EL ARTCULO 38, INCISO 2, DE LA CONSTITUCIN

POLTICA DE LA REPBLICA
ROLANDO PANTOJA BAUZ
TITULAR DE DERECHO ADMINISTRATIVO
FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE CHILE
PRESIDENTE DEL INSTITUTO CHILENO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

SUMARIO: 1. El artculo 38, inciso 2, de la Constitucin Poltica de la Repblica. 2. Su interpretacin

doctrinal. 3. La tesis jurdica aceptada por la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin y por el Consejo
de Estado. 4. La tesis jurdica aceptada por la Junta de Gobierno en el proyecto de nueva Constitucin
plebiscitada y aprobada el ao 1980. 5. Reconduccin de las tesis doctrinales a los tiempos del artculo 38,
inciso 2: 1978, 1980 y 1989. Su carcter de base constitucional del proceso contencioso administrativo.

1. EL ARTCULO 38, INCISO 2, DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA

1. Dispone el artculo 38, inciso 2, de la Constitucin Poltica de la Repblica:

Artculo 38, inciso 2. Cualquier persona que sea
lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado,
de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar
ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere
causado el dao.
As redactado, este precepto es similar al artculo 43, inciso 3, de la versin del
anteproyecto aprobado por la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin
(CENC), el que con fecha 16 de agosto de 1978 se elev a conocimiento del
Presidente de la Repblica. 1 Es el mismo, tambin, que enseguida hizo suyo el
Consejo de Estado, al revisar ese anteproyecto, asignndole el nmero 38 que
tiene hasta el da de hoy, y sobre el cual se pronunci la Junta de Gobierno. 2
Sin embargo, aunque la redaccin actual del precepto es la misma que tuvo
originalmente en la CENC, el sentido de una y otra disposicin es totalmente
distinto, como podr apreciarse en el curso de este trabajo.

2. SU INTERPRETACIN DOCTRINAL
1. La doctrina interpret este artculo 38 inciso 2 con resultados
sorprendentes: por una parte, con variantes, un sector de ella sostuvo que
consagraba la responsabilidad extracontractual de la Administracin del Estado,
atribuyndole un carcter objetivo; por la otra, el profesor PEDRO PIERRY afirm
que ello era inefectivo, pues contena una norma de competencia.
Examinemos estas posiciones doctrinales.
2. La primera de ellas concentr el parecer de la mayora de los
administrativistas.
1

Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, Anteproyecto

constitucional y sus fundamentos, Editorial Jurdica de Chile, s/f, pg. 351.
2
Textos comparados de los Anteproyectos de Constitucin Poltica, diario La Nacin, 9 de julio de
1980.

1. As, en 1988, el profesor OSVALDO OELCKERES CAMUS afirm que

ese precepto estableca el principio de la responsabilidad patrimonial del Estado
en el actuar administrativo de su organizacin, cuando con ella hubiese causado
una lesin a los derechos de los administrados, sin perjuicio de la responsabilidad
directa del funcionario que hubiere causado el dao, sea que la actuacin
administrativa provenga de un acto administrativo, por ejecucin material del acto,
por un hecho jurdico de la Administracin o por omisiones de ella, y fuere que
configurara un proceder lcito o ilcito.
Desde la perspectiva sealada -expresa este autor-, podemos afirmar que la
responsabilidad de la Administracin Pblica por la lesin de los derechos de los
administrados en razn de actos administrativos, es a nuestro entender una
hiptesis que el Art. 38, inc. 2 de la Constitucin Poltica, considera plenamente
efectiva, al sealar en su texto slo el resultado de una actuacin, la lesin a los
derechos, sin distinguir si ella proviene de actos, hechos u omisiones, de
actuaciones regulares o ilegales. O sea, es posible que la responsabilidad surja
por actuaciones lcitas, como por actuaciones ilcitas de la Administracin Pblica,
atendido su nuevo criterio, que es el de la lesin. 3
En 1989, el profesor GUSTAVO FIAMMA OLIVARES reiterar esta tesis, al
aseverar que el artculo 38 inciso 2 establece la responsabilidad
omnicomprensiva de la Administracin del Estado dentro de una sustantividad o
corporeidad directa y sincrtica. Desde luego, seala, el artculo 38 inciso 2 de la
Constitucin Poltica reconoce el derecho bsico de la justicia administrativa, es
decir, la accin procesal, cuando dispone que cualquier persona... podr reclamar
ante los tribunales.... No admite discusin, la expresin podr reclamar es
equivalente a podr ocurrir. Ocurrir ante quin? Ante el juez, naturalmente.
Palabras sacras que denotan la consagracin del derecho a la accin. Por otra
parte, el contenido pretensional es evidente de carcter reparatorio; el que afirma
enftica y decididamente, al reiterar fraseolgicamente ese sentido en dos
pasajes: 1) cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administracin del Estado y 2) sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere
afectar al funcionario que hubiere causado el dao. Es tambin evidente que el
fundamento de esta responsabilidad es la lesin o dao. En definitiva, el objeto
de la mencionada accin no puede ser otro que el de la reparacin de este dao o
lesin... incluso cuando haya actuado dentro de la ms estricta legalidad. 4
2. Junto a esta forma de entender el texto del artculo 38 inciso 2, hubo
otras tendencias que llegaron a la misma conclusin, pero desde un punto de vista
terico.
a) As, el profesor EDUARDO SOTO KLOSS hara ver el ao 1977 que todo
dao significa un detrimento en la esfera jurdica personal de un sujeto, sea ste
natural o jurdico, pblico o privado, detrimento que de por s entraa
responsabilidad patrimonial para su autor, por atentar contra el derecho de
dominio que asiste al sujeto lesionado, obligando a una indemnizacin. Probada,
entonces, la existencia del dao o perjuicio sufrido por un sujeto de Derecho,
probada la autora de dicho dao producido por una autoridad o ente
administrativo, y probada obviamente la relacin causal que media entre la accin
u omisin administrativa y el perjuicio en cuestin, toca al juez determinar el monto
de la indemnizacin con que ha de ser reparada la vctima, de acuerdo al perjuicio
sufrido por sta en lo suyo. Habiendo un dao originado por la Administracin, ella
3

Oelckers Camus, Osvaldo, Fundamentos indemnizatorios en razn del acto administrativo lcito
que cause dao en el patrimonio del administrado (Anlisis conforme al Art. 38 inc. 2 de la
Constitucin Poltica del Estado y a consideraciones del fallo de la Excma. Corte Suprema
Comunidad Gallete con Fisco, de fecha 7 de agosto de 1984. Recurso de casacin en el fondo,
Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso, tomo XI, 1987, pgs. 67 y 69.
4
Fiamma Olivares, Gustavo, La accin constitucional de responsabilidad y la responsabilidad por
falta de servicio, Revista Chilena de Derecho, volumen 16, n 2, julio-agosto 1989, pg. 432.

debe responder, siendo innecesario preguntarse si actu o no conforme a

derecho. Siendo la relacin jurdica pblica distinta de la privada su regulacin en
el derecho ha de reposar sobre la base de mecanismos jurdicos distintos, de
presupuestos diversos y para alcanzar fines diferentes. 5
Ms tarde, en 1992, agregar que la responsabilidad extracontractual del Estado
Administracin se justifica tanto ms cuanto que debe imputarse a una persona
jurdica y las personas jurdicas no admiten ser imputados por culpa o dolo. Al ser
una responsabilidad de una persona jurdica y, por ende, de imposible
estructuracin tcnica sobre la base de culpa o dolo aseverar-, resulta ser una
responsabilidad objetiva, fundada sobre la base de la causalidad material; vale
decir, atendida la relacin causal entre un dao antijurdico (que la vctima no
estaba obligada a soportar) producido por un rgano del Estado en el ejercicio de
sus funciones, nace la obligacin para ste de indemnizar a aqulla. 6
b) Por su parte, en 1979, el profesor HUGO CALDERA DELGADO adhiri a
las tesis de personalidad real de los organismos estatales postulada por los
profesores ERNESTO MERINO y PATRICIO AYLWIN, invocando con tal objeto la
teora del rgano. 7
He estimado de mxima utilidad -anota- mostrar una teora que explique la forma
en que se vincula jurdicamente el poder pblico y los individuos y,
consiguientemente, indicar la manera cmo los actos de la Administracin son
imputables u oponibles directamente al Estado. Esta teora, agrega, es la
denominada teora del rgano, doctrina que se sustenta sobre disposiciones
constitucionales y legales, las cuales debidamente coordinadas dan lugar a un
sistema integral cohesionado. Luego de enumerar diversas disposiciones
relativas a cargos pblicos y a sus atribuciones, anota que la consagracin de la
responsabilidad del Estado es parte del Estado de Derecho, en tanto y en cuanto
con su actuacin o con su omisin la Administracin ha violado el principio de
legalidad y ha daado con un vnculo de causalidad directa un derecho individual o
un inters legtimo. La teora del rgano tiene pues- tiene por nico y exclusivo
objeto proporcionar a los administrados una base real y efectiva sobre la cual
fundamentar su derecho a ser indemnizado por los perjuicios derivados de la
conducta extracontractual (por accin u omisin) del Poder Pblico, en la medida
que prescinde de toda consideracin subjetiva relacionada con la conducta del
agente pblico como requisito esencial que deba ser tenido en cuenta para hacer
recaer en el Estado la obligacin de indemnizar a la vctima. Para que la
responsabilidad tenga lugar ... basta con que la actuacin del agente pblico est
relacionada con el servicio u rgano pblico y que haya un vnculo directo de
causalidad entre la accin u omisin y el dao producido, sea que la causa del
dao provenga de actuaciones materiales, de actos administrativos, de omisiones,
de retardos, del funcionamiento parcial o imperfecto y tambin si la causa del dao
es la actividad irregular (ilegal) o la actividad regular y lcita de los rganos
pblicos.
Iguales consideraciones reiter en 1982, bajo la vigencia de la actual Constitucin
Poltica: esta disposicin especfica el artculo 38 inciso 2, manifest- viene a
cerrar el sistema de responsabilidad extracontractual de la Administracin,
constituye la piedra angular del sistema y- comprende a todas las causas que
originaren perjuicios a consecuencias de acciones o de omisiones provenientes de
la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades. 8
5

Soto Kloss, Eduardo, La responsabilidad extracontractual del Estado Administracin, un principio

general del Derecho chileno, Revista de Derecho Pblica, Nos 21-22, 1977, pgs. 149 a 156.
6
Soto Kloss, Eduardo, La responsabilidad del Estado Administrador, Informe Constitucional N
290, abril 1992.
7
Caldera Delgado, Hugo, Teora del rgano, Estado de Derecho y responsabilidad del Estado,
Notas sobre su formulacin en el Derecho chileno, Revista de Derecho Pblico, Nos 25-26, enerodiciembre de 1979.
8
Caldera Delgado, Hugo, Sistema de la responsabilidad extracontractual del Estado en la
Constitucin Poltica de 1980, Editorial Jurdica de Chile, 1982, pgs. 190 a 208, y 123.

3. La segunda tendencia doctrinal la model el profesor PEDRO PIERRY

ARRAU, al afirmar que el artculo 38 inciso 2 contena una norma de atribucin de
competencia juzgadora para conocer de los conflictos que suscitara el actuar
administrativo, sin referirse a la responsabilidad extracontractual de la
Administracin del Estado, y mucho menos un determinado tipo de la misma.
Para l, en efecto, era indudable que la redaccin que diera a esta disposicin la
Junta de Gobierno el ao 1980, no establece la responsabilidad objetiva. En
efecto, dicho artculo tiene como propsito establecer la competencia de los
tribunales para conocer de la actividad administrativa; pero no para consagrar la
responsabilidad extracontractual de la Administracin del Estado, y mucho menos
un determinado tipo de la misma. El artculo 38 inciso 2 en su redaccin original
aparece claramente como el reemplazo que la Constitucin Poltica de 1980 hizo
del artculo 87 de la Constitucin de 1925 ubicado en el captulo del Poder
Judicial.
Al exigir al reclamante que invoque un derecho subjetivo violado por la
Administracin, -acerc- el recurso de nulidad al contencioso administrativo
subjetivo. En otros trminos, la expresin persona que sea lesionada en sus
derechos est referida al requisito para poder recurrir ante los tribunales y no
tiene el sentido de aceptar un sistema de responsabilidad extracontractual del
Estado. 9
En efecto, concluye expresando, Lo sealado en el artculo 87 de la Carta de
1925- se traslad al inciso segundo del artculo 38 en el captulo sobre la
Administracin del Estado, mencionndose tambin en el artculo 79 del captulo
del Poder Judicial, en relacin con la superintendencia de la Corte Suprema. 10

3. LA TESIS JURDICA ACEPTADA POR LA COMISIN DE ESTUDIO DE LA NUEVA

CONSTITUCIN Y POR EL CONSEJO DE ESTADO

1. Mientras tanto, el artculo 38 inciso 2, en su sentido global, no respalda

en la actualidad ninguna de esas interpretaciones.
2. En efecto, este inciso 2 surgi del encargo que la CENC hizo a la Mesa
para redactar las ideas precisas del anteproyecto de nueva Constitucin, como
etapa previa a la revisin final de un texto de anteproyecto de Constitucin (sesin
405, de 8 de agosto de 1978).
Al presentrsele por su presidente, don ENRIQUE ORTZAR ESCOBAR, la
proposicin de nuevo articulado, fue aprobada sin modificaciones por los
comisionados y en estos trminos apareci como artculo 48, primero; luego como
artculo 44; en una ltima versin como artculo 45, inciso 3, y en la proposicin
de anteproyecto definitivo de Constitucin elevado por la CENC a la Junta de
Gobierno el 16 de agosto de 1978, como artculo 43, inciso 3 (sesiones nos 412 ,
414 y 416, de las celebradas por la CENC, y Anteproyecto, respectivamente).
Su numeracin actual le fue dada por el Consejo de Estado, en el anteproyecto
definitivo, que fue el que tuvo a la vista la Junta de Gobierno para decidir sobre su
contenido. 11

Pierry Arrau, Pedro, La responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio, Revista
de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, N 1, julio 2000, pgs. 27 y 28.
10
Pierry Arrau, Pedro, Tribunales Contencioso Administrativos, Revista de Derecho, Consejo de
Defensa del Estado, N 2, diciembre 2001, pg. 102.
11

Textos comparados..., cit.

3. Segn los antecedentes que ilustran la historia fidedigna del precepto, la

idea de incluir un inciso con esa redaccin al artculo 38, fue detonada por la
proposicin que hiciera la Subcomisin de lo Contencioso Administrativo a la
CENC en la sesin 303, de 5 de julio de 1977, al sugerir la incorporacin de un
nuevo inciso 2 al artculo 80 de la Carta Fundamental, que estableciera: Todo
aquel que se sienta agraviado, sea por la accin u omisin de las autoridades
polticas, administrativas o judiciales, podr acudir ante los tribunales de la
Repblica en amparo de sus derechos.
Los miembros de la Subcomisin que estaban presentes en esta sesin 303,
coincidieron en que la proposicin formulada tenda a impedir cualquier renuencia
judicial a conocer de los juicios enderezados contra las autoridades polticas,
administrativas o judiciales sobre la base de argir la inexistencia de una norma
expresa que as lo permitiera y con el fin de superar la experiencia negativa que
haba vivido el pas desde 1925. Ella habra de regir, en palabras del profesor
PEDRO PIERRY ARRAU, mientras no se despachara el proyecto relativo a lo
contencioso-administrativo,. El profesor GUILLERMO SCHIESSLER convino en
que esa era la finalidad perseguida por la norma, inclinndose adems por
colocar alguna regla,... en el sentido de que las disposiciones constitucionales
podrn ser aplicadas por los tribunales aun en el caso de que no se hayan dictado
las leyes complementarias.
Con todo, don ENRIQUE ORTZAR ESCOBAR, en la sesin 414, de 30 de
agosto de 1978, rechaz tajantemente la posibilidad de consagrar en esos
trminos el principio de la inexcusabilidad, conocido en el Derecho comparado
como de la tutela judicial efectiva, ms an cuando en la sesin 303, de 5 de julio
de 1977, haba estimado ya peligroso que la Constitucin Poltica entregara una
autorizacin en blanco a los tribunales ordinarios para aplicar directamente una
norma constitucional cuya eficacia estaba subordinada a la dictacin de una ley,
pues ello significara, afirm, que pueda recibir aplicacin en todo caso-, y esto
a juicio de los tribunales, pese a que el constituyente haya dejado su aplicacin
entregada a la ley.
En todo caso, agreg, una vez creados los tribunales contencioso administrativos
este tema perder vigencia.
La CENC dej a firme, pues, la opinin de don ENRIQUE ORTZAR
ESCOBAR, expresada en la sesin 414, en orden a que el artculo 38 inciso 2 no
deca relacin con el principio de la tutela judicial efectiva o de la inexcusabilidad,
sino ms bien con el perjuicio que puede causar un acto arbitrario o ilegtimo de
la Administracin, alejndose as de la proposicin formulada por la Subcomisin
de lo Contencioso Administrativo.
4. A su vez, al precisar la competencia absoluta del Poder Judicial, la CENC
habra de completar su pensamiento, con la aprobacin del actual inciso 1 del
artculo 73, que en el Anteproyecto de Constitucin Poltica de la CENC
corresponda al inciso 1 del artculo 79, el que enseguida fue confirmado por el
Consejo de Estado, ahora bajo el nmero 73, 12 que es el que mantiene hasta el
da de hoy, al decir que La facultad de conocer de las causas civiles, de las
criminales y de las contencioso administrativas, de resolverlas y de hacer ejecutar
lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.

Artculo 79, inciso 1, 1 parte. La facultad de conocer

de las causas civiles, de las criminales y de las contencioso
administrativas, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la
ley.
12

CENC, Anteproyecto constitucional y sus fundamentos, cit., pg. 380. Textos comparados ...cit.

Esta redaccin refleja el criterio de la CENC de confiar en forma expresa a los

tribunales ordinarios el conocimiento, resolucin y ejecucin de lo juzgado, de las
materias contencioso administrativas, reconociendo su individualidad, como que
se adopt en contra de la opinin del Presidente de la Corte Suprema de Justicia,
don JOS MARA EYZAGUIRRE, quien hizo presente la innecesariedad de incluir
explcitamente en ese inciso a las causas contencioso administrativas, porque,
dijo, en concepto del Tribunal Supremo se encontraban comprendidas en la
expresin causas civiles. El seor EYZAGUIRRE (Presidente de la Corte
Suprema) se lee en el acta de la sesin 304, celebrada en mircoles 6 de julio de
1977- considera que al incluirse a las causas contencioso-administrativas en el
inciso primero del artculo (73), tal vez quedara un poco limitativo el precepto. En
cambio, con la redaccin que le da la Mesa subsiste lo que siempre ha entendido
la Corte Suprema por causas civiles , es decir, que comprenden todo lo que no
sea penal. En realidad, agregar ah la frase y de lo contencioso administrativo
podra prestarse a que otras causas civiles similares no quedaran comprendidas
en el artculo (73).
5. De esta manera, La facultad de conocer de las causas...contencioso
administrativas, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pas a ser, en el
anteproyecto presentado a la Junta de Gobierno, una potestad radicada
exclusivamente en- los tribunales establecidos por la ley, en los tribunales del
Poder Judicial, como que este artculo era y es el que iniciaba e inicia el captulo
relativo a este Poder del Estado.
Ahora bien: Qu entenda la Comisin constituyente por causas
contencioso administrativas?
Si el artculo 38 inciso 2 del Cdigo Poltico contena el contencioso
indemnizatorio, es natural pensar que el artculo 79, en definitiva 73, no poda
referirse a la misma materia, reiterando intil, si no contradictoriamente, la
regulacin de un mismo objeto jurdico. En efecto, los antecedentes que ilustran el
alcance de este artculo demuestran que en l se acept la tesis de la Corte
Suprema de Justicia, que al interpretar el artculo 87 de la Constitucin de 1925
haba concluido que la voz contencioso administrativa era sinnima de
contencioso anulatorio, y no barcaba, por consiguiente, el contencioso
indemnizatorio.
Dispona el artculo 87 de la Constitucin de 1925:
Artculo 87. Habr Tribunales Administrativos,
formados con miembros permanentes, para resolver las
reclamaciones que se interpongan contra los actos o
disposiciones arbitrarias de las autoridades polticas o
administrativas y cuyo conocimiento no est entregado a otros
Tribunales por la Constitucin o las leyes. Su organizacin y
atribuciones son materia de ley.
Entre las varias sentencias que recogieron el pensamiento de la Excma.
Corte, cabe recordar un notorio fallo del ao 1964, redactado por don ISRAEL
BRQUEZ MONTERO, el Ministro administrativista de la poca, que recay en la
contienda de competencia trabada por el Presidente de la Repblica en los autos
Sociedad Cooperativa de Transportes Colectivos Ltda. (SOCOTRANSCO Ltda.)
con Fisco que se tramitaban ante el Tercer Juzgado Civil de Mayor Cuanta de
Santiago. En ella, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia reiter anteriores
afirmaciones, diciendo: 5. Que si un particular se siente lesionado en sus
derechos por el acto de la autoridad y reclama formalmente su nulidad- ante el
tribunal con jurisdiccin propia para conocer del reclamo, nace de inmediato la
instancia de carcter contencioso-administrativo a que se refiere el artculo 87 de
la Constitucin Poltica, que orden el establecimiento de Tribunales

Administrativos especiales para que resuelvan dichas reclamaciones contra los

actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades polticas o administrativas y
cuyo conocimiento no est entregado a otros Tribunales por la Constitucin o las
leyes. En estas circunstancias, 7. (...) es inaceptable admitir, como lo han
sostenido durante el juicio los demandantes, que del artculo 5 del Cdigo
Orgnico de Tribunales se desprenda la competencia ilimitada de la Justicia
Ordinaria para conocer de materias contencioso-administrativas como la que se ha
promovido en esta causa, puesto que 9. (...) si no existe ley expresa que
otorgue jurisdiccin a los Tribunales de Justicia para conocer de esta controversia
declaracin de ilegalidad de un decreto supremo-, el Juez del Tercer Juzgado
Civil de Mayor Cuanta de Santiago ha carecido en absoluto de competencia para
conocer de este litigio.
Lo contencioso administrativo, en cuanto materia juzgable, constitua, pus,
de acuerdo con la tesis judicial, lo contencioso anulatorio.
6. Desde esta perspectiva, la arquitectura del contencioso administrativo en
el anteproyecto de Constitucin Poltica no se estableci sobre la base de
principios doctrinales que hubieren discurrido atendiendo a los criterios objetivo y
subjetivo del modelo clsico, sino cindose a las tesis aceptadas por la Corte
Suprema de Justicia, modelndola en dos artculos diferentes: el 79 (73) y el 43
(38).
De este modo, al atribuir la CENC al Poder Judicial La facultad de conocer
de las causas civiles, de las criminales y de las contencioso administrativas, en el
artculo 79 (73) del anteproyecto, y al confirmar el Consejo de Estado esta
redaccin, ambos organismos estaban confiando a los tribunales ordinarios los
asuntos referidos al contencioso administrativo anulatorio, por ser este el sentido y
alcance constitucionales precisado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia frente a lo dispuesto por el artculo 87 de la Carta Fundamental de 1925,
dejando entregada al legislador, en el artculo 43 del anteproyecto, actual artculo
38, inciso 2, de la Carta Poltica, la decisin de determinar el tribunal competente
para conocer del contencioso indemnizatorio.
Como expres don ENRIQUE ORTZAR ESCOBAR, en la sesin 414, de
30 de agosto de 1978, de la CENC, el inciso 2 del actual artculo 38 no se refera
a una materia tan importante como el principio de la inexcusabilidad, sino a una de
menos gravedad, porque se refiere dijo l- al perjuicio que puede causar un acto
arbitrario o ilegtimo de la Administracin del que podran conocer los tribunales
ordinarios.

4. LA TESIS JURDICA ACEPTADA POR LA JUNTA DE GOBIERNO EN EL PROYECTO DE

NUEVA CONSTITUCIN PLEBISCITADA Y APROBADA EL AO 1980

1. Con todo, la Junta de Gobierno no acept los planteamientos

coincidentes de la CENC y del Consejo de Estado respecto del artculo 38 inciso
2.
En primer lugar, elimin del artculo 73, inciso 1, la frase contencioso
administrativas y la incorpor al artculo 38 inciso 2, refirindose a los tribunales
contencioso administrativos.
Artculo 38, inciso 2. Cualquier persona que sea
lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado,
de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar
ante los tribunales contencioso administrativos que determine
la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al
funcionario que hubiere causado el dao.

En concordancia con esta modificacin, dispuso que los tribunales administrativos

quedaran bajo la superintendencia de la Corte Suprema de Justicia, conforme a la
ley.
Artculo 79, inciso 1, tercera parte. Los tribunales
contencioso administrativos quedarn sujetos a esta
superintendencia conforme a la ley.
2. No puede sostenerse que la modificacin introducida en esta materia al
anteproyecto de Constitucin, por la Junta de Gobierno, fue inocua y no produjo
efecto alguno en el contexto de la Carta Poltica, porque fueron por lo menos tres
las grandes consecuencias que trajo consigo:
-En primer lugar, restringi la competencia absoluta del Poder Judicial slo
al conocimiento de las causas civiles y criminales, haciendo suya la tradicin
histrica de la Constitucin chilena y desautorizando la tesis judicialista que haba
predominado al interior de la CENC, segn la cual los procesos contencioso
administrativos eran un tipo ms de juicios civiles.
-En segundo lugar, reuni en una sola disposicin: el artculo 38 inciso 2,
las dos ideas nucleares que componen el contencioso administrativo en el
Derecho comparado: la objetiva o anulatoria, y la subjetiva o de plena jurisdiccin,
en su versin indemnizatoria, que la CENC y el Consejo de Estado haban tratado
separadamente en los artculos 73, aqulla, y 38, sta.
-En tercer lugar, consagr la existencia de tribunales contencioso
administrativos para conocer del contencioso administrativo as conceptuado,
dejando al legislador la determinacin de esos tribunales contencioso
administrativos.

5. RECONDUCCIN DE LAS TESIS DOCTRINALES

A LOS TIEMPOS DEL ARTCULO 38, INCISO

DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA: 1978, 1980 Y 1989. SU
CARCTER DE BASE CONSTITUCIONAL DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

2,

1. Si se reconducen las tendencias doctrinales examinadas en el prrafo

segundo de este estudio a los dos tiempos iniciales que tuvo el contenido y
redaccin del artculo 38 inciso 2 del Cdigo Poltico: el ao 1978, del
anteproyecto de la CENC, y 1980, ao del proyecto plebiscitado, bien puede
sostenerse que ms que fijar el sentido de la norma, ellas interpretan sus
momentos de redaccin en esas dos fases que presenta su iter legislativo.
Desde luego, afirmar que el artculo 38 inciso 2 regula la responsabilidad
extracontractual de la Administracin del Estado, como lo sostienen los profesores
CALDERA, FIAMMA y SOTO, es una aseveracin que frente al texto de 1978
cuenta incluso con el aval del presidente de la CENC y redactor del precepto, don
ENRIQUE ORTZAR ESCOBAR, quin se inclinaba en similar sentido, aunque
dentro del concepto general de responsabilidad por contravencin, como la
admiten los artculos 6 y 7, incisos 3, de la Carta Poltica, y representa el primer
momento de vida de ese precepto: el de su nacimiento en la CENC y de su
posterior confirmacin por el Consejo de Estado.
Decir, a su vez, como lo hace el profesor PIERRY ARRAU, que esa disposicin no
norma dicha responsabilidad, sino que contempla una atribucin de competencia
juzgadora para conocer de la actividad administrativa, es tambin reparar en otro
momento del artculo 38, inciso 2, porque efectivamente la Junta de Gobierno
estableci el ao 1980 tribunales contencioso administrativos, sustrayendo las
causas de esa naturaleza del artculo 73, esto es, del mbito del Poder Judicial,
aunque sujetando a la Administracin Pblica a los tribunales de justicia.
2. Sin embargo, el artculo 38 inciso 2 tuvo an una tercera fase de vida,
marcada esta vez por la Ley N 18.825, de 1989, que entre las cincuenta y cuatro
reformas que introdujo a la Constitucin, a raz del acuerdo alcanzado entre los

Partidos Renovacin Nacional y de la Concertacin por la Democracia con el

Supremo Gobierno, elimin de su texto la frase tribunales contencioso
administrativos, que la Junta de Gobierno haba agregado a la Carta Poltica en
1980 en los artculos 38 y 79, dando la apariencia de estar reeditando la versin
original de 1978.
La reforma de 1989 fue celebrada por los autores que postulaban el
contenido indemnizatorio del artculo 38 y entenda que al Poder Judicial como el
poder juzgador nico del Estado. Al eliminarse toda mencin a los tribunales
contencioso administrativos del texto de la Constitucin de 1980, acota el profesor
GUSTAVO FIAMMA OLIVARES, la consecuencia- ms obvia de ella es la
desaparicin definitiva, dentro del ordenamiento constitucional, de los tribunales
contencioso administrativos, lo que producira de inmediato el trasvase de las
competencias que para el conocimiento de los asuntos administrativos pudieren
haberle correspondido a aqullos, a los tribunales ordinarios. En consecuencia,
tanto el ejercicio como la titularidad de esas competencias quedan radicadas en
stos. 13
Fue desconcertante, a su vez, para quienes adheran a otros pareceres.
El gran acuerdo poltico logrado el ao 1989 para reformar la Constitucin y
permitir la transicin hacia la democracia manifest en este sentido el profesor
PEDRO PIERRY ARRAU-, alcanz a lo contencioso administrativo, al modificarse
los artculos 38 y 79 de la Constitucin y borrarse toda referencia a lo contencioso
administrativo, en una reforma que resulta inexplicable.... 14
3. Sin embargo, la reforma de 1989 tuvo un claro sentido, ya que junto con
aceptar el criterio institucional incorporado a la Carta Poltica por la Junta de
Gobierno como lo demuestra el hecho mismo de haber dejado intacto el articulo
73-, alcanz para el artculo 38 inciso 2 una redaccin que evitara la repeticin
de la jurisprudencia pos 1925, que frente a un precepto de igual contenido haba
aceptado la incompetencia absoluta, cuando no la falta de jurisdiccin, de los
tribunales del fuero comn para conocer de asuntos conencioso administrativos en
tanto estuviera pendiente de dictacin la ley respectiva.
4. No hay actas de las deliberaciones de la Comisin Tcnica que reredact
el artculo 38 inciso 2, 15 slo se dio a conocer su informe: Acuerdos de la
Comisin Tcnica de Reforma Constitucional, de 5 de abril de 1989, cuyos
numerandos 6 y 24 se limitan a consignar, sin explicaciones, el cambio de
redaccin experimentado por dicho precepto.16
Excepcionalmente, adems, existe algn otro documento sobre sus conclusiones:
el Informe que el asesor del Ministro del Interior, don ARTURO MARN VICUA,
elev a conocimiento del Ministro del ramo dndole cuenta del contenido y alcance
de las proposiciones de la Comisin Tcnica. Al referirse al artculo 38 inciso 2
coincide con lo expresado verbalmente por miembros de aquella Comisin de
Juristas, en el sentido de haberse sentidos vivamente preocupados por garantizar
la defensa de los derechos subjetivos de los ciudadanos. A ella se debe, desde
luego, la modificacin del artculo 5 inciso 2, que incorpor al texto constitucional
los derechos garantizados por los tratados internaciones ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes, que vinieron a sumarse, as, a aquellos
garantizados por esta Constitucin, que hasta entonces consultaba dicha norma.

13

Fiamma Olivares, Gustavo, Derecho y Libertad, diario El Mercurio, Santiago 18 de diciembre de

1989, pg. A 2.

14

Pierry Arrau, Pedro, Tribunales Contencioso Administrativos, cit., pgs. 102-103.

Esta Comisin de Juristas estuvo formada por los seores Miguel Luis Amuntegui, Carlos
Andrade G., Jos Luis Cea E., Francisco Cumplido C., Oscar Godoy, Juan Enrique Prieto, Carlos
Reymond, Ricardo Rivadeneira, Jos Antonio Viera Gallo y Adolfo Veloso,
16
Vase diario La poca, del viernes 7 de abril de 1989, seccin Poltica, pgs. 12 y 13.
15

Por eso, bien puede compartirse el punto de vista expresado por uno de los
integrantes de la Comisin, el profesor CARLOS ANDRADE GEYWITZ, en el
sentido que la supresin de la frase tribunales contencioso administrativos de los
artculos 38 y 79 no obedeci al deseo de abolir dichas magistraturas del universo
institucional, sino ms bien a dar mayor fuerza a esa preocupacin central por los
derechos de las personas que animaba a la Comisin, orientada esta vez a
impedir que se repitiera la experiencia que se haba tenido con el artculo 87 de la
Carta de 1925, dada la similitud de redaccin existente entre ambos artculos, y a
evitar que la jurisprudencia y la doctrina entendieran una vez ms, como lo haban
hecho antes, que haba all una competencia exclusiva radicada en los tribunales
administrativos que impeda al Poder Judicial el conocimiento de todo asunto de
esa naturaleza. 17
En igual sentido se pronunci el Tribunal Constitucional en los autos Rol N 176,
de 1994, al concluir, en el considerando 6 de esa sentencia, que El objetivo de la
reforma constitucional de 1989, al eliminar la referencia a lo contencioso
administrativo, fue...que mientras no se dicte la ley que regule a los tribunales
contencioso administrativos, corresponder a los tribunales ordinarios del Poder
Judicial el conocimiento de estos asuntos. 18
5. De este modo, la reforma constitucional del ao 1989 confirm la tesis
constitucional de la Junta de Gobierno, sin innovar en la matriz del artculo 38
inciso 2 de la Constitucin Poltica acuada en 1980, como lo demuestra el hecho
mismo de haber mantenido en iguales trminos el artculo 73, inciso 1, sin
considerar que la supresin que dispuso de la frase tribunales contencioso
administrativos del texto de aquel precepto, no busc eliminar ni desconocer la
existencia de estas magistraturas juzgadoras, sino reaccionar pro activamente
frente a la experiencia vivida por el pas bajo los efectos del artculo 87 del Cdigo
Poltico de 1925, dando acceso a las instancias judiciales a todo agraviado por la
Administracin Pblica, en tanto no se crearan por el legislador los tribunales
previstos por el constituyente.
En estos trminos, el sentido y alcance del artculo 38 inciso 2 de la
Constitucin Poltica de la Repblica no puede restringirse a un solo aspecto del
contencioso administrativo en Chile, como se propugna por la doctrina, ya que l
consagra, segn lo dicho, las bases constitucionales del proceso contencioso
administrativo en Chile: de su historia fidedigna consta la preocupacin de la
CENC y del Consejo de Estado por consagrar el contencioso indemnizatorio y el
contencioso anulatorio (artculos 43, actual 38- y 79 -actual 73-, y de las
modificaciones que le introdujo al anteproyecto la Junta de Gobierno se desprende
con claridad su intencin hecha suya por el plebiscito- de crear tribunales
contencioso administrativos, tesis confirmada por la reforma constitucional de
1989.

17

Andrade Geywits, Carlos, Reforma de la Constitucin Poltica del Estado de Chile de 1980,
Editorial Jurdica de Chile, 1991, pgs. 216 y 231.
18
La modificacin, as entendida, importara el trnsito del Derecho administrativo desde un
Derecho del Poder, por el Poder y para el Poder a un Derecho del Poder para la libertad. Vid.:
Fiamma O., Gustavo, Derecho y Libertad, diario El Mercurio, Santiago 18 de diciembre de 1989,
pg. A 2.

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