Direito Comercial I Lara Geraldes

Direito Comercial I - Lara Geraldes @ FDL
DISCLAIMER
Estes apontamentos no dispensam o estudo dos manuais recomendados pelo
Professor Regente e Assistente.
DIREITO COMERCIAL I
PROF. MENEZES CORDEIRO
Faculdade de Direito de Lisboa

CAPTULO I: COMRCIO E COMERCIANTES
1: SENTIDO OBJECTIVO. Os actos de comrcio em sentido objectivo so aqueles que

se encontram especialmente regulados no Cdigo [art. 2, 1 parte]. Esta primeira noo
denota a relao de especialidade entre o direito comercial, especial, e o direito civil, geral
e de aplicao subsidiria. Desta primeira abordagem podemos concluir:
Nem todos os actos regulados no Cdigo so actos comerciais
Nem apenas os actos regulados no Cdigo so actos comerciais.
A frmula legal recorre a um enunciado implcito que cumpre determinar com maior
clareza.
Actos comerciais em sentido objectivo so tambm aqueles que historicamente
haviam sido consagrados no Cdigo, embora hoje pertenam a legislao extravagante: o
trespasse, arrendamento comercial [art. 1112 CC], vg.
Reformulando o disposto no art. 2, conclui-se: os actos de comrcio em sentido
objectivo so aqueles que se encontram, ou se encontraram outrora, especialmente
regulados no Cdigo e na lei comercial geral, considerando o objecto e os interesses em
questo. Nestes termos, o contrato de trabalho no objectivamente comercial. Para
OLIVEIRA ASCENSO, s so comerciais os actos regulados no Cdigo e nos quais aflore a
caracterstica da especialidade, em relao lei civil.
2: ANALOGIA. Dado o teor de tipicidade fechada do art. 2, aliado a razes de

segurana jurdica, poder-se-ia dizer que a qualificao de actos comerciais por analogia seria
proibida [OLIVEIRA ASCENSO].
Todavia, cumpre recordar que as normas comerciais so especiais e no excepcionais,
susceptveis, por isso, de aplicao analgica nos termos gerais do art. 10 CC: as normas
comerciais no contrariam os princpios gerais do direito, nem constituem qualquer ius
singulare. Mas nem por isso se diga que a aplicao analgica das mesmas deva ser
automtica: MENEZES CORDEIRO impe alguma cautela nesse raciocnio. A especialidade
deveria ser constatada em cada regra [a relao de especialidade s poderia ser relativizada,
enfim, entre uma norma geral e uma norma especial].

Mas, na verdade, grande parte do direito das sociedades comerciais e direito da
concorrncia no especial em relao a norma nenhuma, j que no lhes assiste
corresponde a norma geral no direito civil portugus. No obstante, o direito comercial
certamente mais restrito e particularizado que o direito civil. Nestes termos, e com as
limitaes apontadas, a natureza especial do direito comercial deve ser ponderada caso a
caso.
Face a esta polmica, alguma doutrina desenvolveu a denominada teoria do
acessrio, uma frmula de analogia, na verdade: seriam comerciais os actos acessrios de
outros, objectivamente comerciais, encontrando-se numa relao de instrumentalidade [vg
depsito, penhor ou mtuo/emprstimo, se no estivessem j consagrados no Cdigo]. Nestes
termos, o mesmo poderia ser qualificado como acto comercial em sentido objectivo,
mediante analogia iuris [BARBOSA DE MAGALHES].
Contrariando esta teoria, a doutrina respondeu negativamente questo: a aplicao
analgica de normas comerciais contraria a inteno de taxatividade patente no art. 2:
OLIVEIRA ASCENSO, GUILHERME MOREIRA, PINTO COELHO, REMDIO MARQUES e
COUTINHO DE ABREU.
Ainda que a teoria da acessoriedade se considere hoje abandonada, a apreciao
casustica do preenchimento de lacunas comerciais possvel [caso a caso, norma a norma]:
MENEZES CORDEIRO sustenta, assim, a aplicao analgica das obrigaes resultantes da
culpa in contrahendo aquando da preparao de um contrato comercial. O acto ser
comercial se o regime for comercial e especial.
3: SENTIDO SUBJECTIVO. So actos comerciais em sentido subjectivo os contratos e

obrigaes dos comerciantes, com capacidade para tal, que faam do comrcio profisso. A
natureza dos mesmos no pode, todavia, ser exclusivamente civil, e o contrrio no pode
resultar do prprio acto [art. 2, 2 parte]. Explicitemos.
Duas linhas de interpretao desenvolveram-se em torno do disposto no art. 230:
Entendimento de empresa enquanto actividade [objectivismo] GUILHERME

MOREIRA e COUTINHO DE ABREU.
Entendimento de empresa enquanto organizao de meios [subjectivismo]

BARBOSA DE MAGALHES.
Opinies conciliadoras OLIVEIRA ASCENSO.
Afastaremos quaisquer propostas de interpretao actualista que reconduzam o

disposto no art. 230 a actos subjectivamente comerciais [leia-se pessoas, singulares ou
colectivas]: o legislador originrio [1888] no conhecia o conceito de pessoa colectiva,
introduzido em 1907 por GUILHERME MOREIRA, pelo que ao elencar empresas comerciais
referia-se, to-s, a actos objectivamente comerciais [actuaes/empreendimentos e no
organizao de meios, tipo sujeito]. MENEZES CORDEIRO exemplifica-o: uma associao
acadmica no comerciante por organizar um espectculo por ano; se o fizer, o acto
objectivamente comercial, to-s.
A capacidade comercial dos comerciantes [art. 13] coincide com a capacidade civil,
pelo que o art. 7 deve ser remetido para as regras gerais da capacidade de gozo e de
exerccio.
Por outro lado, pratica, de facto, o comrcio, o comerciante que celebre contratos e
actos elencados nos arts 463 e 464.
A natureza do acto no pode ser exclusivamente civil: para MENEZES CORDEIRO sero
actos exclusivamente civis aqueles que, no momento considerado, no sejam regulados pela
lei comercial geral [frmula mais abrangente e actualista, caso a caso]. OLIVEIRA ASCENSO
vai mais longe: ser exclusivamente civil o acto que o direito comercial geral, pela sua
natureza, no possa regular [inclua-se os actos relativos ao direito da famlia e sucesses e as
doaes comerciais, vg]. COUTINHO DE ABREU, BARBOSA DE MAGALHES e FERRER
CORREIA assumem uma interpretao mais extensiva, nos termos seguintes: exclusivamente
civil o acto que no tenha qualquer conexo com o exerccio do comrcio em geral [assim, a
doao j seria considerada um acto comercial]. MENEZES CORDEIRO discorda: uma doao
feita a clientes no tem qualquer regime comercial, no se tratando de acto de comrcio.
A comercialidade deve ser afastada quando o contrrio resulte do acto: de
circunstncias que o acompanhem, em nada relacionadas com o giro comercial, enfim.

Eis o esquema a reter:
Contratos e obrigaes dos comerciantes [art. 13]:

o
Capacidade: art. 7 e regras gerais do CC.
Pratique, de facto, o comrcio: arts 463 e 464.
Natureza no exclusivamente civil [vg contrato de trabalho, que pretende

proteger a parte mais fraca, o trabalhador].
O contrrio no resulta do acto
Concluso:
A distino entre actos comerciais em sentido objectivo e subjectivo no , hoje,
decisiva: j no depende do foro competente, como historicamente j se admitiu [at 1932,
com a unificao o foro, os actos comerciais eram julgados em tribunais comerciais e os actos
civis pelos tribunais comuns]. No obstante, a relevncia desta discusso reside na aplicao
do regime comercial, maxime daquele que ainda vigora no nosso pas: os poucos arts que
restam do Cdigo Comercial.
4: COMERCIANTES. Nem todos os que praticam actos de comrcio devem ser

considerados comerciantes. Nestes termos, comerciante [art. 13] quem:
Tenha capacidade para tal [art. 7, que remete globalmente para a lei civil]
o
A maioria doutrinria defende que o comerciante carece de

capacidade de exerccio. J FERRER CORREIA, por seu lado, admite
bastar a simples capacidade de gozo. MENEZES CORDEIRO entende
que, j que as pessoas singulares tm capacidade de gozo pleno [art.
67 CC], e as pessoas colectivas tm capacidade de gozo necessria
ou conveniente prossecuo dos seus fins [art. 160 CC], o referido
art. remete globalmente para a lei civil: capacidade de gozo e de
exerccio. Sublinhe-se que certos actos de comrcio so acessveis a
menores, mesmo no representados [relembre-se que a incapacidade
de exerccio dos menores meramente aparente, segundo GOMES DA
SILVA, j que as excepes consagradas no art. 127 CC so mais

extensas do que a regra, e os actos s so susceptveis de
anulabilidade].
Pratique, de facto, o comrcio: arts 463 e 464
Faa do comrcio profisso, com indcios de profissionalidade [vectores que

classificam a prtica comercial de actos comerciais]:
o
Prtica reiterada e habitual [no necessariamente contnua actos

no ocasionais nem isolados]
Inteno lucrativa [visa angariar meios]
Actividade juridicamente autnoma [em nome prprio e por sua

conta, ao contrrio do trabalhador subordinado, que abrangido pelo
regime do contrato de trabalho]
Actividade
tendencialmente
exclusiva
[pode
exercer
outras
profisses, embora haja limites prticos: no se exige exclusividade,

mas sim dedicao tendencialmente exclusiva, mediante total
afectao do seu patrimnio de comerciante ao seu comrcio] OLIVEIRA ASCENSO considera que este no um verdadeiro indcio.
o
Organizao de meios e de recursos [para alguns autores]
MENEZES CORDEIRO considera que esses elementos no constituem verdadeiros

requisitos e que o sistema mvel: poder-se- dispensar um indcio, desde que os outros
sejam inequvocos.
Conclui-se: ser-se comerciante fazer profisso do comrcio, desde que se tenha
capacidade para tal. Excluem-se, deste mbito, as sociedades.
So pessoas semelhantes a comerciantes, ainda que no o sejam para efeitos do art.
13: todas as entidades autnomas que pratiquem actos com fins lucrativos e que para tal
disponham de uma organizao de meios mnima. Caso a caso cumpre determinar se o
mandatrio comercial, com ou sem representao [mero comissrio], ou se profissionais
liberais de grandes sociedades de advogados, vg, possam ser reconduzidos categoria geral
de comerciante. MENEZES CORDEIRO pronuncia-se afirmativamente, embora exclua os
trabalhadores nos termos de um contrato de trabalho e os profissionais liberais em geral.

5: ACTOS UNILATERAIS. Quando concluirmos por um acto objectivamente comercial
o direito a aplicar o direito comercial. Ser unilateral o acto de comrcio s com relao a
uma das partes [art. 99]:
Quando objectivamente comercial para uma parte apenas: regime comercial
Quando subjectivamente comercial para uma parte apenas: regime comercial
A ressalva salvo as que s forem aplicveis respeita s obrigaes especficas dos

comerciantes [art. 18]: firma, registo comercial, etc.
A lei comercial rege quanto a todas as partes, enfim. Salvo se o contrrio resultar da
prpria lei.
6: SOLIDARIEDADE. As obrigaes comerciais podem ser:
Singulares
Plurais [co-obrigados]:
o
Parcirias [art. 513 CC]: regra geral - cada um deve responder

pela dvida na sua quota-parte e o cumprimento da obrigao,
por um dos devedores, no exonera os restantes perante o
mesmo credor.
Solidrias [art. 100]: regra especial, quando resulte da lei ou

da vontade das partes o cumprimento da obrigao, por um
dos devedores, exonera os restantes perante o mesmo credor.
Os co-obrigados so solidrios:
Salvo estipulao em contrrio
u.: disposies no extensivas aos no comerciantes

quanto aos contratos que no constiturem actos
comerciais
Conclui-se: aferir da solidariedade das obrigaes comerciais equivale a analisar a

comercialidade dos actos praticados, enfim.

7: RESPONSABILIDADE DO CASAL. A responsabilidade dos bens comuns do casal no
equivale a solidariedade nas obrigaes. As dvidas conjugais podem, assim, ser:
Comunicveis [art. 1691-1d) e 1695 CC e art. 15]: responsabilizao de

ambos os cnjuges se as dvidas foram contradas em proveito comum
[bastando para o facto a inteno, lato sensu, e no o proveito em termos
patrimoniais] ou se no vigorar o regime de separao de bens.
o
Respondem os bens comuns do casal e, na falta ou insuficincia

destes, os bens prprios de cada um, solidariamente.
Incomunicveis [art. 1692 e 1696 CC]: responsabilizao do cnjuge a

que respeitam se as dvidas foram contradas em proveito prprio ou se
vigorar o regime de separao de bens.
o
Respondem os seus bens prprios e, subsidiariamente, a sua

meao nos bens comuns.
Regra especial [art. 15]: as dvidas do cnjuge comerciante presumem-se contradas

no exerccio do seu comrcio. Requisitos cumulativos para que esta presuno se verifique:
Cnjuge comerciante [aferida a profissionalidade da sua actividade]
Dvida comercial [proveniente de acto de comrcio]
Exemplo: dvida contrada no casino a explorao dos casinos deriva de contratos

administrativos de concesso celebrados por sociedades comerciais que, ao abrigo do art. 1
CSC, tm por objecto a prtica de actos de comrcio. Considera-se que as obrigaes
contradas nos casinos no so naturais porque delas cabe recurso para os tribunais [art.
1245 CC]. Se um comerciante contrair uma dvida deste cariz, o contrrio resulta do prprio
acto: contrai as dvidas no casino no enquanto comerciante, mas sim enquanto cidado
comum. No por ser comerciante que todas as actividades por ele praticadas sejam
comerciais.
Os argumentos que apontam no sentido da profissionalidade de uma determinada
actividade no equivalem determinao da prtica de actos comerciais em sentido
objectivo ou subjectivo, como j analisado supra.

CAPTULO II: ESTABELECIMENTO COMERCIAL
1: ESTABELECIMENTO. O estabelecimento comercial , para MENEZES CORDEIRO, o

conjunto de coisas corpreas e incorpreas [art. 425] devidamente organizadas para a
prtica de comrcio. Nestes termos, corresponde unidade funcional cujo objectivo a
obteno de lucro atravs da conquista de clientela. Corresponde, grosso modo, a uma ideia
de empresa sem o elemento humano e de direco.
2: ELEMENTOS. Desta primeira noo podemos concluir pelos seguintes elementos

caracterizadores do estabelecimento comercial:
Elementos activos: conjunto de direitos e de outras posies equiparveis

afectas ao exerccio do comrcio.
o
Coisas corpreas:
Bens materiais relativos a imveis e mveis [mercadorias,

moblia, instrumentos de trabalho - a existncia de um
imvel no condio sine qua non para o estabelecimento:
vendedor ambulante, vg]
Direitos reais e pessoais de gozo relativos a imveis
Coisas incorpreas:
Propriedade industrial [marcas, patentes, know-how, direito

firma/nome]
Prestaes provenientes de posies contratuais [contratos de

trabalho,
prestao
de
servios,
distribuio,
agncia,
franquia]
o
Clientela: conjunto real ou potencial de pessoas dispostas a contratar

com o estabelecimento.
Aviamento: A mais valia que resulta da aptido funcional do

estabelecimento e a soma dos elementos que o componham. A
unificao de todos os elementos, enfim. Para COUTINHO DE ABREU
trata-se de um bem jurdico novo. Critrio decisivo para aferir a

existncia de um estabelecimento. H estabelecimento, na medida
em que h aviamento.
A clientela e o aviamento no constituem objecto de direitos subjectivos, embora
correspondam a posies activas e sejam objecto de regras de tutela [vg indemnizao de
clientela, no contrato de agncia].
Elementos passivos: adstries ou obrigaes contradas pelo comerciante, no

exerccio do comrcio. frequente, em negcios de transmisso, limit-los ao
activo, no incluindo o passivo no estabelecimento.
3: TRANSMISSO DO ESTABELECIMENTO. Aferida a existncia de um verdadeiro

estabelecimento comercial, o mesmo pode ser transmitido no seu todo nos termos seguintes:
Transmisso definitiva: trespasse, regime excepcional
Transmisso temporria: cesso de explorao, regime geral
A regra geral , contrariamente a estas que aqui observamos, a regra da

especialidade: cada uma das situaes jurdicas distintas a transmitir exigiria, em princpio,
um negcio autnomo.
4: TRESPASSE. O trespasse consiste na transmisso definitiva da titularidade do

estabelecimento comercial, no seu todo, sem perda de aptido funcional [do aviamento,
enfim]: trata-se de um nico negcio jurdico, mediante uma nica escritura. Segundo
MENEZES CORDEIRO e OLIVEIRA ASCENSO, a transmisso de um estabelecimento com
perda do aviamento, consiste na transmisso de um estabelecimento incompleto.
Pode ser celebrado mediante qualquer contrato com eficcia translativa da
titularidade do direito [vg compra e venda, doao, troca ou dao em cumprimento]. O
principal efeito resulta da transmisso da propriedade relativamente a esse estabelecimento,
ou do direito pessoal de gozo do arrendatrio, mais frequentemente. Eis os traos gerais do
regime do trespasse, de natureza excepcional face ao regime geral da cesso de explorao:
Est regulado no CC [art. 1112 CC] mas considerado legislao comercial,

maxime acto comercial em sentido objectivo, por razes histricas e pela sua
natureza: proteco do interesse e do desenvolvimento comercial.
No h qualquer necessidade de consentimento do senhorio [art. 1112-1a

CC], bastando a mera comunicao [art. 1112-3 CC] pelo locatrio originrio,
no prazo de quinze dias [art. 1038 g) CC]: facto que sustenta a sua natureza
de proteco do interesse comercial.
Forma: escrita [art. 1112-3 CC]. Problema da simplificao formal do

trespasse: essa norma aplica-se tambm ao proprietrio do prdio?
COUTINHO DE ABREU considera que se afasta o art. 875 CC e o art. 80 do
Cdigo do Notariado, relativamente necessidade da escritura pblica na
transmisso do direito de propriedade sobre imveis em caso de trespasse.
A violao do dever de comunicao constitui fundamento do direito de

resoluo do contrato [art. 1083-2 e) CC] e de indemnizao por
responsabilidade obrigacional [art. 798 CC].
O senhorio tem direito de preferncia no trespasse por venda ou dao em

cumprimento [art. 1112-4 CC], permitindo-lhe uma vantagem potencial. Se
preferir, extingue-se o contrato por confuso de esferas jurdicas: o senhorio
no pode ser simultaneamente senhorio e locatrio.
Dever de no concorrncia do trespassante com o trespassrio: dever que

decorre da boa f, maxime, do dever de lealdade. Quando violado, gera
responsabilidade ps-contratual nos termos dos princpios da culpa post
pactum finitum, segundo MENEZES CORDEIRO. Se as partes afastarem o dever
de
no
concorrncia,
convencionam,
geralmente,
uma
remunerao
proporcional. Evidencia a importncia da clientela enquanto elemento activo

do estabelecimento. Preconiza a observncia de limites:
o
Materiais: a nova actividade do trespassante no pode ser semelhante
Espaciais: com respeito com a circunscrio geogrfica da actividade
Temporais:
observncia
do
prazo
de
consolidao
do
novo
estabelecimento, geralmente de trs ou dois anos [jurisprudncia]
Havendo perda do aviamento do estabelecimento, com o trespasse, aplicarse- o regime geral da cesso de explorao infra: o contrato celebrado
transmite meramente o direito pessoal de gozo sobre o prdio, e no o
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estabelecimento no seu todo, por desmantelamento, vg. Nestes termos, h
que interpretar restritivamente o disposto no art. 1112-2 a) CC, considerando
que o limite que traa a distino entre trespasse e mera cesso de
explorao reside na perda de aviamento, e no na mera transmisso de
utenslios e de mercadorias. Cabe ao senhorio fundamento de resoluo do
contrato pelo exerccio, no prdio, de outro ramo de comrcio sem o seu
consentimento [art. 1112-2 b) CC], norma que pretende obstar simulao
de trespasse, nos casos de transmisso do espao e no do estabelecimento.
Se existe verdadeiro trespasse, mas outro destino foi dado ao prdio, h

fundamento do direito de resoluo do contrato nos termos dos arts. 1038 c),
1083-1c) e 1112-5 CC e consequente indemnizao por responsabilidade
obrigacional [art. 798 CC].
5: ELEMENTOS TRANSMITIDOS. Caracterizado o trespasse nos seus traos gerais,

cumpre determinar quais os elementos do estabelecimento que devem considerar-se
transmitidos com o trespasse do mesmo.
OLIVEIRA ASCENSO, neste mbito, estabelece a distino entre:
Situaes jurdicas exploracionais: no fazem sentido sem o estabelecimento

a que respeitam, pelo que se transmitem com este.
Situaes jurdicas comuns
Assim, transmitem-se, num plano interno [entre o trespassante e o trespassrio]:

Elementos activos:
Direito de propriedade sobre mveis e imveis, em princpio [mesmo sem

acordo expresso, por estar implcito na vontade hipottica das partes que
celebram o trespasse].
Direito pessoal de gozo relativo ao arrendamento.
Direito firma, com consentimento escrito do titular [art. 44 RNPC].
O nome do estabelecimento, logtipo e insgnias [art. 31-4 Cdigo de

Propriedade Industrial].
11
Posies contratuais:
o
Contrato de trabalho: por mero efeito da lei, com vista proteco

do trabalhador, a parte mais fraca as dvidas transmitem-se
segurana social.
Contrato de fornecimento: as situaes jurdicas exploracionais

transmitem-se tacitamente, segundo OLIVEIRA ASCENSO.
Direitos de crdito, sem consentimento do devedor [art. 577 CC].
Aviamento e clientela: factores que influenciam decisivamente o valor do

estabelecimento e que, sendo este transmitido, vo com ele.
Elementos passivos:
Dvidas, com consentimento do credor [art. 595 CC], excepto quando se trate
de dvidas exploracionais, indissociveis do estabelecimento [segundo
OLIVEIRA ASCENSO transmitem-se tacitamente]. A soluo adoptada deve
ser intermdia: nem pela transmisso em bloco das mesmas, pela difcil
especificao de todas, nem pela transmisso das dvidas uma a uma, pela
exigncia que importaria.
Transmitem-se, num plano externo [entre o trespassrio e terceiros]:

Elementos activos:
Cesso da posio contratual [art. 424 CC]: com consentimento
Cesso de crditos [art. 577 CC]: sem consentimento
Elementos passivos:
Dvidas [art. 595 CC]:

o
Com consentimento do credor: exonera o trespassante, o devedor

originrio.
Sem consentimento do credor: no exonera o trespassante, o devedor

originrio, que, pagando a dvida em causa, pode exercer direito de
regresso sobre o trespassrio, o novo devedor.
12

6: CESSO DE EXPLORAO. A cesso de explorao do estabelecimento consiste na
transmisso temporria do gozo do estabelecimento como um todo, a ttulo oneroso [locao
de estabelecimento] ou gratuito [comodato de estabelecimento]. Trata-se do regime geral
previsto no art. 424 CC, a aplicar quando se considere afastada a possibilidade de trespasse,
a ttulo excepcional, ou quando este, a existir, resulte em perda do aviamento do
estabelecimento: a cesso de explorao afasta o regime restritivo do arrendamento.
Estudaremos a cesso de explorao a ttulo oneroso, dita locao do estabelecimento, com
maior pormenor. Eis os traos gerais do regime da locao do estabelecimento:
Necessidade de consentimento [art. 424 CC e art. 1059]. No existindo qualquer
consentimento, h fundamento de resoluo do contrato e indemnizao por responsabilidade
obrigacional [arts 1047 e 1083 e 798 CC].
Existncia de um estabelecimento comercial [ou tratar-se- de puro

arrendamento]: a falta de um dos elementos estruturais do estabelecimento,
aquando da cesso, determina a sua converso legal em arrendamento.
Forma: escrita [art. 1112-3, por remisso do art. 1109 CC].
Observncia das obrigaes do locatrio [art. 1038 CC].
O no consentimento do senhorio e a inobservncia das obrigaes do

locatrio constituem fundamento do direito de resoluo do contrato pelo
senhorio: vg pelo exerccio, no prdio, de outro ramo do comrcio sem o seu
consentimento [art. 1112-2 b)]: norma que pretende obstar simulao de
trespasse.
O direito resoluo do contrato e consequente indemnizao por

responsabilidade obrigacional encontra-se consagrado nos arts 1047, 1083 e
798 CC.
Quando o estabelecimento se encontre instalado em local arrendado a

locao no carece de autorizao do senhorio, mas deve ser-lhe comunicada
no prazo de um ms [art. 1109-2 CC].
Quando o locatrio no transmita a titularidade do direito pessoal de gozo sobre o

estabelecimento, mas to-s faculte o seu gozo a um terceiro, deparamo-nos com a
denominada sublocao do estabelecimento, nos termos seguintes [art. 1060 CC]:
13
No h cesso da posio contratual do locatrio original, a favor do

sublocatrio [o locatrio mantm o seu direito pessoal de gozo, neste caso,
embora faculte o gozo da coisa ao sublocatrio].
O regime da sublocao [art. 1060] caracteriza-se por:
Dever de comunicao [art. 1038 g) e 1061 CC]
Violao do dever de comunicao constitui causa de resoluo do contrato e

de indemnizao por responsabilidade obrigacional [arts 1083 e 798 CC].
Quando a sublocao verse sobre imveis, dispe o regime do subarrendamento [art.

1088 CC]:
Necessidade de autorizao do senhorio, por escrito [art. 1038 f) e 1088 CC]
14

CAPTULO III: REGISTO COMERCIAL E FIRMA
1: REGISTO COMERCIAL. Os princpios orientadores do registo comercial so os

seguintes:
Legalidade [arts 47 e 48 CR Comercial]
Instncia [art. 28 CR Comercial]
Obrigatoriedade [art. 15-1 CR Comercial]
Competncia
O principal efeito do registo comercial o efeito presuntivo [art. 11 CR Comercial],

ainda que ilidvel nos termos gerais do art. 350-2 CC. No tem qualquer efeito constitutivo,
nem no caso das sociedades comerciais, para MENEZES CORDEIRO [vs art. 5 CSC], excepto
no registo do penhor, na medida em que h j personalidade colectiva antes do registo.
Segundo o art. 18-3, os comerciantes so obrigados a fazer inscrever no registo
comercial os actos a ele sujeitos. Os factos relativos a comerciantes individuais que estejam
sujeitos a registo so elencados no art. 2 CR Comercial, numa tipicidade fechada. O incio da
actividade do comerciante individual est previsto no art. 2 a) CR Comercial. Ser, todavia,
esse registo obrigatrio? No, na medida em que essa alnea no se encontra prevista na
tipicidade fechada que consta do art. 15 CR Comercial. Conclui-se: o registo comercial no
tem efeito constitutivo, mas sim meramente presuntivo, dada a funo de conferir f pblica
aos actos registados [art. 11 CR Comercial]. H, todavia, mecanismos de obrigatoriedade
indirecta, como aqueles enunciados no art. 14 CR Comercial.
2: FIRMA. A firma o nome do comerciante no comrcio. Apesar da crescente

simplificao do seu regime [cfr. empresa na hora], a constituio da firma deve ser
conforme com os princpios seguintes:
Unidade [art. 38 RNPC]
Autonomia privada
Obrigatoriedade e normalizao [art. 18]
15
Verdade [art. 32 RNPC]
Estabilidade
Novidade e exclusividade [art. 33 RNPC]
A firma, ou o nome do comerciante no comrcio, sempre obrigatria [art. 18-1 e

38-1 RNPC]. Se no for adoptada uma firma fica impossibilitada a inscrio de actos com
registo obrigatrio.
A transmisso da firma possvel mediante autorizao escrita do titular da mesma
[art. 44 e 38-2 RNPC].
16

CAPTULO IV: CONTRATOS COMERCIAIS
1: CONTRATOS COMERCIAIS. Vigora, no mbito dos contratos comerciais, a regra

geral da autonomia privada [art. 405 CC], em conjugao com as regras da interpretao
negocial, segundo MENEZES CORDEIRO. O numerus apertus designa que o nmero de actos
mercantis teoricamente possveis ilimitado, com as consequncias seguintes:
As descries legais dos contratos comerciais no so tpicas
As
descries
legais
dos
contratos
comerciais
podem
ser
aplicadas
analogicamente
O princpio o da consensualidade, tal como do direito civil [art. 219 CC],
manifestado na liberdade de lngua na celebrao de contratos comerciais [art. 96].
Princpios comerciais materiais:
Internacionalidade
Simplicidade e rapidez
Clareza jurdica, publicidade e tutela da confiana
Onerosidade
Como j referimos, MENEZES CORDEIRO defende a aplicao analgica das regras da

culpa in contrahendo aos contratos comerciais [art. 227 CC], pela violao de deveres
especficos de conduta aquando da preparao dos contratos [civis ou comerciais]. Logo, a
responsabilidade obrigacional, e no aquiliana, pela violao de um dever genrico de
respeito [art. 798 vs 483 CC], com consequncias relevantes: a culpa presume-se [art. 799
CC] e h lugar a indemnizao por todos os danos causados [danos emergentes e lucros
cessantes], e no apenas pelos danos negativos [danos que no haveria se no tivesse ocorrido
a negociao falhada].
Quanto s clusulas contratuais gerais, remete-se esse estudo para o captulo do
direito bancrio, infra.
Os contratos comerciais podem ser:
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De organizao: no originam nenhuma realidade jurdica nova ou nenhuma

entidade autnoma, diversa das partes, e preconizam a colaborao e
cooperao duradouras entre as partes.
o
Consrcio [realizao de uma actividade ou contribuio, de forma

concertada]
Associao em participao [apoios ao desenvolvimento do comrcio

de um comerciante, em nome e por conta deste]
Natureza jurdica de ambos: para OLIVEIRA ASCENSO e COUTINHO DE

ABREU, no se trata de actos de comrcio em sentido objectivo, na medida
em que podem no consubstanciar actos comerciais, mas sim actos
meramente econmicos. Para mais, o consorciado ou o associante no tm
que ser comerciantes. Se o forem, j sero considerados os seus actos como
comerciais em sentido subjectivo.
Diferentemente, MENEZES CORDEIRO considera que ambos consistem em
actos de comrcio em sentido objectivo, na medida em que, por razes
histricas, j estiveram previstos no Cdigo, embora hoje pertenam a
legislao extravagante. No perderam a sua natureza comercial por essa
consagrao autnoma.
De distribuio: pretendem fazer chegar o produto, do produtor, ao

consumidor final
o
Agncia
Concesso
Franquia ou franchising
2: ORGANIZAO CONSRCIO. O consrcio o contrato pelo qual duas ou mais

pessoas, singulares ou colectivas, exercem uma actividade econmica e se obrigam entre si a,
de forma concertada, realizar certa actividade ou efectuar certa contribuio [art. 1 RJCC].
O seu teor sempre oneroso, e no gratuito.
A noo legal [art. 1 RJCC] menciona a prossecuo de uma actividade econmica,
no necessariamente comercial, que pode at ser puramente civil [para OLIVEIRA ASCENSO
18

e COUTINHO DE ABREU] o contrato de consrcio um acto de comrcio em sentido
subjectivo se as partes forem comerciantes.
A palavra-chave , aqui, agir de forma concertada. A concertao, ou articulao,
se se preferir, difere do exerccio comum, em sociedade, vg: postula uma organizao
comum. Os dois vectores em jogo a cooperao e a concorrncia, para uns.
De acordo com o art. 4-2 RJCC, a contribuio prestada deve consistir em coisa
corprea e as contribuies em dinheiro s so permitidas se todas as contribuies dos
membros forem dessa espcie.
Eis os traos gerais do regime do consrcio:
O consrcio pode ser interno, sem invocao expressa [art. 5-1 RJCC], ou
externo [art. 5-2 RJCC]. No primeiro caso, s um dos consorciados estabelece
relaes com terceiros, devendo as dvidas ser repartidas solidariamente. No
segundo caso, cada um dos consorciados relaciona-se com o exterior,
alegando-o expressamente: a solidariedade no se presume [art. 19-1 RJCC],
pelo que equivale a concluir-se pela no presuno da comercialidade dos
actos celebrados em consrcio. O consrcio, nestes termos, no comercializa
as dvidas: cabe aferir a comercialidade, acto a acto.
Elementos: duas ou mais pessoas, desenvolvimento de uma actividade

econmica, contrato e concertao ou organizao comum.
o
A actividade econmica desenvolvida no tem que ser comercial:

pode ter consequncias puramente civis.
A forma de celebrao do contrato deve ser escrita, mediante

escritura pblica quando haja transmisso de imveis [art. 3 RJCC].
O consrcio no tem personalidade colectiva [vs sociedade].
Probem-se fundos comuns [vs sociedade].
As regras do seu regime jurdico tm natureza supletiva.
O elenco do art. 2 RJCC no fechado: tipicidade delimitativa, e no

taxativa, para OLIVEIRA ASCENSO.
Ampla liberdade de estipulao das partes [art. 4 RJCC].
19
Proibio de concorrncia [art. 8 RJCC].
O contrato cessa perante incumprimento ou exonerao dos membros [art. 9

RJCC] e h direito de resoluo com justa causa [art. 10 RJCC].
3: ORGANIZAO ASSOCIAO EM PARTICIPAO. A associao em participao

consiste na associao de uma pessoa [associado] a uma actividade econmica exercida por
outra [associante], ficando a primeira obrigada a participar nos lucros e perdas que, desse
exerccio, resultarem para a segunda [art. 21 RJCC]. Historicamente, encontrava-se
consagrada no Cdigo de FERREIRA BORGES enquanto conta em participao. A actividade
econmica exercida pelo associante pode no ser comercial, tal como o que supra foi
mencionado relativamente ao consrcio. O associado no visvel do exterior: apenas o
associante estabelece relaes econmicas com terceiros. Da conjugao do art. 24-1 e 4
RJCC conclui-se que a contribuio do associado, ainda que patrimonial, pode no ser em
dinheiro [vg contribuio de imvel, com transmisso de propriedade]. Se a contraprestao
consistir numa quantia fixa, considera-se j no existir qualquer associao em participao.
Desta definio partiremos para a anlise do regime jurdico:
A participao nos lucros essencial. A participao nas perdas pode ser

dispensada, mas, a no s-lo, carece de prova escrita.
Qualquer participao diversa da supletiva deve resultar de conveno

expressa [art. 25-2 RJCC].
Forma: consensual [art. 23 RJCC], salvo forma especial exigvel: s podem

ser provadas por escrito as clusulas que excluam a participao do associado
nas perdas do negcio.
A solidariedade no se presume [art. 22 RJCC e 513 CC].
Obrigao de contribuio patrimonial [art. 24 RJCC] pode ser dispensada se

o associado participar nas perdas. Na falta de fixao do valor das perdas,
cada um responde por 50% [art. 25 RJCC].
O direito de resoluo antecipada carece de justa causa [art. 30 RJCC].
No tem personalidade colectiva [vs sociedade].
Relativamente durao dos contratos, para efeitos do art. 30-1 e 3 RJCC:
20

o
Contratos de durao determinada: resoluo
Contratos de durao indeterminada [critrio supletivo]:
Resoluo: dispensa de pr-aviso
Denncia: com pr-aviso, dispensando-se este se houver justa

causa
Deveres do associante [art. 26-1 RJCC]:

o
Informao
Diligncia
No concorrncia
No trespasse ou encerramento do estabelecimento: se A for

associado
associante,
se
ltimo
trespassar
estabelecimento a C, sem acordo com o associado, aplica-se o

disposto no art. 26-1b) RJCC a associao extingue-se pela
impossibilidade de realizao do seu objecto [art. 27 b) RJCC] e h
direito de indemnizao por responsabilidade obrigacional [art. 798
CC].
4: REPRESENTAO COMERCIAL. A representao comercial consiste na prtica de

actos que se vo repercutir directamente na esfera jurdica de outrem: actuao em nome de
outrem, por conta dessa pessoa e dispondo de poderes para tal. Tendo o Cdigo Comercial
sido aprovado em 1888, o mesmo adoptou um esquema francs de representao e no
dissociou o mandato da procurao, que s foi conseguido com os contributos de JHERING e
de LABAND. Para o Cdigo o mandato sempre representativo, enfim [art. 231 ss]. Cumpre
distinguir trs figuras:
Gerente: corresponde ao mandato geral, com representao [art. 248]
Auxiliares e caixeiros [art. 256]
Comissrio: corresponde ao mandato sem representao [art. 266]
21

5: DISTRIBUIO AGNCIA E CONCESSO. Contratos de distribuio devem, aqui,
ser entendidos enquanto contratos de distribuio indirecta integrada, preconizando a
coordenao entre a produo e a comercializao: o distribuidor integrado em circuitos
prprios do produtor, sujeitando-se s suas directrizes.
O contrato de agncia celebrado entre o agente e o principal obriga a que o primeiro
promova, por conta do segundo, a celebrao de contratos posteriores, de modo autnomo e
estvel e mediante retribuio [art. 1 RJCA]. J a concesso consiste no contrato mediante o
qual um concessionrio adquire produtos do concedente e coloca-os no mercado para
revenda. As principais diferenas de regime so as seguintes:
Agncia: o agente promove a celebrao de contratos, por conta do principal,

mediante a remunerao segundo comisso [art. 16 RJCA] prestao de
servios, maxime mandato. Trata-se de um contrato oneroso cujo objectivo
a conquista e desenvolvimento do mercado. Refira-se o anteprojecto de
PINTO MONTEIRO, de elevada importncia neste mbito.
Concesso: o concessionrio celebra efectivamente compras para revendas,

em nome e por conta prpria, mediante a remunerao que resulta do lucro.
O concessionrio a face mais visvel do contrato, representando a marca em
causa para uma determinada circunscrio geogrfica, normalmente.
Eis as especificidades do regime do contrato de agncia:
Agncia com representao: agente pode cobrar os crditos do principal [art.

3 RJCA], sem autorizao escrita. Os poderes de representao so
conferidos por escrito [art. 2-1 RJCA].
Agncia
sem
representao:
agente
contrata
em
nome
prprio,
retransmitindo posteriormente a sua posio para o principal. Carece de

ratificao [art. 22 RJCA e 268 CC], considerando-se ratificado se no
houver oposio [o silncio , aqui, meio declarativo art. 218 CC]. O CC
omisso quanto a terceiros de boa f, pelo que o art. 22-2 RJCA admite
ratificao tcita, quase presumida, que tutele esses terceiros.
Forma: na prtica, escrita.
22
Representao aparente [art. 23 RJCA]: figura germnica segundo a qual o

falso representado no tolera ou no conhece da situao de falsa
representao o representante arroga-se procurador de outrem, sem
conhecimento do representado, por negligncia deste, que deveria ter
observado
deveres
de
cuidado
para
prevenir
situao. A tutela
[responsabilidade por danos de confiana] no opera, segundo MENEZES

CORDEIRO, quando o representado devesse conhecer a falta de procurao.
o
Tem os mesmos efeitos do que a representao se a situao de facto

for suficientemente slida. Esta figura no colhe em Portugal, j que
no possvel alargar o disposto no art. 266 CC aos casos em que
falte procurao, nem mesmo em situaes de tolerncia ou de
aparncia: fora de qualquer previso legal especfica, a confiana s
protegida atravs da boa f ou do abuso de direito o terceiro pode
invocar, no caso em apreo, venire contra factum proprium ou
surrectio.
Por essas razoes, MENEZES CORDEIRO reconduz a epgrafe desse art.

23 RJCA representao institucional, pelo autor preconizada: vg a
representao por falso funcionrio de uma caixa de supermercado,
produzindo os mesmos efeitos de uma representao proprio sensu.
Cobrana de crditos: o agente s pode cobrar crditos em nome do principal

se este lhe tiver conferido, por escrito, poderes para tal [art. 3 e 23 RJCA].
cobrana de crditos aplica-se o art. 23-1 RJCA e, no existindo
autorizao, aplica-se o disposto no art. 770 CC por remisso do art. 3-3
RJCA. J o disposto no art. 22 RJCA no pode nunca ser aplicado cobrana
de crditos, mas to-s celebrao de contratos. Se a cobrana de crditos
for ineficaz e o principal pode exigir o cumprimento ao cliente, que pagar
duas vezes. Desta primeira abordagem conclui-se pelo seguinte raciocnio:
o
Devemos preencher os pressupostos do art. 23 RJCA
Requisitos da tutela da confiana, para MENEZES CORDEIRO:

o
Situao de confiana
23
Justificao da confiana
Investimento de confiana
Imputao da confiana
Quando esse art. no se aplique, recorrer ao art. 770 CC por

remisso do art. 3-3 RJCA: segundo o art. 770 b) CC, a ratificao
pode ser expressa ou tcita.
Recorrer ao art. 22 RJCA, em segundo lugar: considera-se o negcio

ratificado quando o principal no se lhe oponha.
Indemnizao de clientela [art. 33 RJCA]: no se considera verdadeira

indemnizao porque no torna indemne [sem dano], consistindo numa mera
compensao pela angariao de clientela. No h dano, nem sequer
ilicitude, pelo que no existe uma indemnizao proprio sensu. Permite,
todavia, a restituio do enriquecimento do principal com a angariao de
clientela, pelo agente: no constitui enriquecimento sem causa porque, na
verdade, h causa, embora a lgica seja semelhante. O contrato de agncia
pode, pelo seu funcionamento, acarretar clientes para o principal, clientes
esses que se mantero mesmo aps o seu termo: cessando a agncia, justo
que o agente fosse compensado pelo enriquecimento proporcionado outra
parte. H ainda uma tutela do agente, alm do restabelecimento do
equilbrio do principal: pretende-se que o ltimo no descarte o primeiro
aps obter o que pretendia, a clientela. O agente considerado, pelo RJCA, a
parte mais fraca e carece, por isso, de especial tutela. uma indemnizao
cumulvel com outras a que haja direito [vg indemnizao por denncia ou
indemnizao por incumprimento]. Requisitos:
o
O agente angariou novos clientes para a outra parte ou aumentou

substancialmente o volume de negcios com a clientela j existente
O principal beneficiou consideravelmente, aps a cessao do

contrato, da actividade desenvolvida pelo agente
O agente deixou de receber qualquer retribuio por contratos

negociados ou concludos, aps a cessao da agncia, com os
24

clientes
por
ele
angariados
ou
cujos
negcios
tenham
sido
aumentados
o
O agente no cedeu, por acordo com a outra parte, a sua posio

contratual a um terceiro [art. 33-3 RJCA]
O agente pode contratar um subagente, regido nos termos do art. 5-2 RJCA.
A indemnizao de clientela tambm lhe aplicvel, ressarcida pelo agente e
j no pelo principal, desde que verificados os requisitos do art. 33 RJCA.
Cessao da agncia: com pr-aviso, aps aprovao de uma directriz

comunitria que obstou concorrncia entre os pases do Norte [maior
proteco do agente] e os pases do Sul [menores custos].
O principal, por seu lado, pode pedir a resoluo do contrato, quando o

incumprimento seja grave [art. 30 RJCA] e cabe indemnizao nos termos da
responsabilidade contratual [art. 798 CC].
Dispe o art. 27-2 RJCA que se considera transformado em contrato de

agncia por tempo indeterminado aquele cujo contedo continue a ser
executado pelas partes, no obstante o decurso do respectivo prazo. Neste
caso, para determinar a antecedncia da comunicao da denncia, aplica-se
o disposto no art. 28-4 RJCA: o prazo de trs meses [art. 28-1 c) RJCA].
Aplicao analgica do RJCA aos contratos de concesso e de franquia: o RJCA

aplicvel a qualquer uma das modalidades de contratos de distribuio
mediante apreciao cautelosa caso a caso, e aplicao analgica norma a
norma.
As especificidades do regime da concesso so as seguintes:
Contrato que corresponde tendencialmente a esquemas destinados a

distribuir produtos de elevado valor [vg automveis]. O produtor fixa com um
distribuidor [o concessionrio] um quadro de distribuio nos termos do qual o
ltimo se insere na rede de distribuio do primeiro, adquirindo o produto e
obrigando-se a vend-lo, em nome prprio, na rea delimitada pelo contrato.
25
No tendo base legal directa [natureza atpica], este contrato assenta na

autonomia privada e na aplicao analgica do RJCA [segundo o prembulo do
DL, PINTO MONTEIRO e a maioria da jurisprudncia nacional]. A norma
atinente indemnizao de clientela [art. 33 RJCA], por exemplo, tem
segura aplicao neste mbito.
A exclusividade do agente apenas resulta de acordo, escrito, nos termos do

art. 4 RJCA. Nesse caso, fica o principal proibido de contratar outro agente,
e no concessionrio, dir-se-ia mediante interpretao literal. Todavia,
entende-se que o contrato de agncia e o contrato de concesso tm a
mesma funo, podendo mesmo o principal sair prejudicado, visto que o
concessionrio tem maior margem de manobra do que o agente. Assim, onde
se
agentes
deve
ler-se,
mediante
interpretao
extensiva,
distribuidores. A clusula de exclusividade verbal nula, nos termos do art.

220 CC. A violao da exclusividade acarreta fundamento de resoluo do
contrato e consequente indemnizao.
A concesso do direito de exclusividade depende de acordo escrito. No o

tendo sido, aplica-se o disposto no art. 219 CC. O art. 4 RJCA uma norma
excepcional que, como tal, no comporta aplicao analgica. Existindo uma
violao da obrigao de exclusividade, aplica-se o art. 30 RJCA, apesar de
no existir uma verdadeira lacuna.
6: DISTRIBUIO FRANQUIA. No contrato de franquia o franqueador atribui ao

franqueado a possibilidade [o direito e a obrigao, enfim] de usar nomes, insgnias,
processos de fabrico e comercializao de uma determinada marca, definindo os parmetros
atravs dos quais a distribuio deve ser processada. Com origem nos EUA, dada a dimenso
geogrfica do pas, este tipo de contrato de distribuio surge enquanto resposta quando
inviveis os mtodos de distribuio convencionais. O contrato de franquia pode ser:
De servio [vg Avis]
De produo [vg Coca-cola]
Misto
26

O franqueador pode fiscalizar o franqueado, obtendo uma percentagem sobre as
vendas [uma renda, enfim: royalties]. Cfr o que foi mencionado supra 5, relativamente
aplicao analgica do RJCA ao contrato de franquia.
27

Recorde-se que os contratos celebrados por tempo indeterminado, podem ser
denunciados em vez de resolvidos, ainda que sem respeitar o prazo de pr-aviso, por existir
justa causa de denncia.
Tempo indeterminado denncia
Tempo indeterminado e determinado resoluo
28
DIREITO BANCRIO
CAPTULO I: PRINCPIOS DE DIREITO BANCRIO
1: DIREITO BANCRIO. No seio do direito bancrio importa proceder seguinte

distino:
Direito bancrio institucional: disciplina jurdica do direito financeiro e das

instituies especializadas no tratamento do dinheiro [RGIC] autonomia
Banco de Portugal
Instituies de crdito
Sociedades financeiras
Direito bancrio material: direito dos actos bancrios, das actividades das
instituies de crdito e das sociedades financeiras e o seu relacionamento
com os particulares.
o
Submete-se ao direito das obrigaes: um direito contratual.
Contratos bancrios: submetidos a uma regra de numerus apertus

[nmero teoricamente possvel de actos ilimitado] e importncia
das clusulas contratuais gerais.
Vinculaes extranegociais: deveres de informao e de lealdade pscontratuais e ps-eficazes
Responsabilidade bancria
O nosso estudo incidir sobre o direito bancrio material, maxime os actos bancrios.
2: PRINCPIOS BANCRIOS. O direito bancrio privado dominado pelo princpio da

simplicidade, resultante dos seguintes subprincpios:
Desformalizao [sem especiais formalidades consensualismo, art. 219 CC]
Unilateralidade [dispensa a aceitao]
Rapidez [celeridade do giro bancrio]
Desmaterializao [informtica, valores e representaes desmaterializadas]

29

J no mbito da regulamentao do direito bancrio, predomina o princpio da
ponderao bancria, assente nos seguintes vectores:
Prevalncia das realidades econmicas [e no da regularidade formal]
Abrangncia [gera negcios ou actos em cadeia]
Flexibilidade [adaptao de figuras clssicas, como a locao financeira]
Primeiro entendimento [tutela da aparncia de actos jurdicos correntes]
Finalmente, o princpio da eficcia permite a superao do incumprimento de actos

bancrios com recurso a converses, esquemas laterais ou garantias.
3: SITUAO JURDICA BANCRIA. Uma situao jurdica bancria sempre que

seja regulada pelo direito bancrio material, nos termos supra [cfr. 1]. Traduz, assim, a
realizao do direito bancrio. Constituem fontes do direito bancrio:
Autonomia privada [liberdade de celebrao e de estipulao art. 405 CC]

o
Escolha do tipo legal
Escolha do tipo social
Associao, no mesmo contrato, de regras provenientes de dois tipos
Inserir, junto de clusulas tpicas, proposies novas
Engendrar figuras contratuais novas
Usos bancrios [juridificados pela autonomia privada, vg estatutos, lei ou

convico da sua obrigatoriedade - costume]
A situao jurdica bancria caracteriza-se pelos sujeitos e pelo objecto.

Como sujeito surge, necessariamente, uma instituio de crdito, uma sociedade
financeira ou uma empresa de investimento, na enumerao do RGIC [banqueiros,
segundo a tradio continental]. A prtica profissional caracteriza-se pelos seguintes
parmetros:
Habitual
Lucrativa
Tendencialmente exclusiva
30

O sujeito que contacta com o banqueiro o cliente, singular ou colectivo, desde que
capaz de exerccio. Na relao que se estabelea entre ambos predominam os deveres de
informao e de diligncia do primeiro [normas programticas e de enquadramento, que tm
que ser completadas por outras, de natureza legal ou contratual].
O objecto da situao jurdica, esse, o complexo de direitos e deveres emergentes
do concreto acto bancrio considerado.
4: SEGREDO E INFORMAO. O dever de segredo bancrio um dever acessrio,

derivado da boa f. Neste sentido, o sigilo bancrio corresponde a uma concretizao da
tutela da confiana, embora se assista, hoje, a um enfraquecimento da sua consagrao
legal. Coerentemente, prevem-se excepes ao segredo bancrio: vg branqueamento de
capitais [utilizao de banqueiros para dissimular a origem criminosa da obteno de fundos].
Mais recentemente, a reduo da fuga fiscal, apresentada demagogicamente como causadora
do dfice das contas pblicas, segundo MENEZES CORDEIRO, justificou propostas de limitao
deste dever acessrio.
A informao bancria, por seu lado, ou a comunicao permanente entre todos os
intervenientes do giro bancrio, o vector que possibilita a regularidade das operaes
monetrias. A relao bancria estabelecida entre o banqueiro e o seu cliente uma relao
duradoura que se encontra assente na permanente informao trocada pelas partes:
informao sobre o passado, o presente e o futuro. Conclui-se: o direito bancrio um direito
de informaes.
31

CAPTULO II: DOUTRINA BANCRIA
1: DOUTRINA GERAL. A complexa relao bancria constituda entre o banqueiro e o

seu cliente pauta-se pela celebrao de negcios jurdicos que se sucedem no tempo, e no
de apenas um.
Para MENEZES CORDEIRO estabelece-se, entre essas partes, uma relao social e
econmica aquando do momento da concluso de um primeiro negcio significativo
[normalmente, a abertura de conta]. Essa relao tende, por isso, a ter continuidade: ambas
as partes tm uma clara inteno de prosseguir o negcio j iniciado.
Desta relao bancria no resulta, todavia, o dever de celebrar novos contratos para
nenhuma das partes: qualquer um pode terminar a relao e qualquer novo negcio proposto
pode ser objecto de livre rejeio.
As regras bancrias so susceptveis de aplicao analgica, mesmo quando
especialmente previstas para um determinado tipo. Os actos bancrios so, por isso, actos
comerciais:
Objectivamente: especialmente regulados na Lei comercial, em geral
Subjectivamente: praticados por um comerciante [banqueiro], no exerccio da

sua actividade comercial, salvo se no puder ter natureza comercial ou se o
contrrio resultar do prprio acto.
Recorde-se, aqui, o esquema j estudado:
Objectivamente [art. 2. 1 parte]:
Actos especialmente regulados no Cdigo: arts. 463 e 464.
Subjectivamente [art. 2, 2 parte]:
Contratos e obrigaes dos comerciantes [art. 13]:

o
Capacidade: art. 7 e regras gerais do CC.
Faz do comrcio profisso: arts. 463 e 464.
Natureza no exclusivamente civil
O contrrio no resulta do acto
32

Conclui-se: os actos bancrios so, em princpio, objectiva e subjectivamente
comerciais. Nestes termos, perante actos mistos [actos comerciais em relao a uma das
partes e no comerciais em relao outra] aplica-se o regime dos actos comerciais, do
mesmo modo que os actos unilaterais [art. 99].
Relativamente solidariedade das dvidas, o art. 100 consagra a regra supletiva da
solidariedade, nas obrigaes comerciais, especial face ao regime comum do art. 513 CC.
Neste mbito, a fiana comercial [art. 101] solidria relativamente ao fiador de obrigao
mercantil e ser comercial quando a obrigao principal o seja [acessoriedade]: afasta-se,
assim, o benefcio da excusso previsto no art. 638 CC.
Cumpre reter o esquema seguinte:
As obrigaes comerciais podem ser:
Singulares
Plurais [co-obrigados]:
o
Parcirias [art. 513 CC]: regra geral
Solidrias [art. 100]: regra especial, quando resulte da lei ou

da vontade das partes o cumprimento da obrigao, por um
dos devedores, exonera os restantes perante o mesmo credor.
Os co-obrigados so solidrios:
Salvo estipulao em contrrio
u.: disposies no extensivas aos no comerciantes

quanto aos contratos que no constiturem actos
comerciais
Conclui-se: aferir da solidariedade das obrigaes comerciais equivale a analisar a

comercialidade dos actos praticados, enfim.
A responsabilidade dos bens comuns do casal no equivale a solidariedade nas
obrigaes. As dvidas conjugais podem, assim, ser:
Comunicveis [art. 1691-1d) e 1695 CC e art. 15]: responsabilizao de

ambos os cnjuges se as dvidas foram contradas em proveito comum ou
se no vigorar o regime de separao de bens.
33

o
Respondem os bens comuns do casal e, na falta ou insuficincia

destes, os bens prprios de cada um, solidariamente.
Incomunicveis [art. 1692 e 1696 CC]: responsabilizao do cnjuge a

que respeitam se as dvidas foram contradas em proveito prprio ou se
vigorar o regime de separao de bens.
o
Respondem os seus bens prprios e, subsidiariamente, a sua

meao nos bens comuns.
Regra especial [art. 15]: as dvidas do cnjuge comerciante presumem-se contradas

no exerccio do seu comrcio. Requisitos cumulativos para que esta presuno se verifique:
Cnjuge comerciante [aferida a profissionalidade da sua actividade]
Dvida comercial [proveniente de acto de comrcio]
2: RESPONSABILIDADE BANCRIA. O banqueiro pode, no decurso da sua actividade

profissional, perpetrar factos ilcitos: responsabilidade profissional do banqueiro. Da
concesso de crdito, vg, esto associados inmeros prejuzos potenciais [maxime falncia].
No nosso ordenamento de afastar a existncia de uma responsabilidade pblica dos
bancos pela concesso de crdito: movem-se no seio do direito privado. Nestes termos, o
esquema legal adoptado aproxima-se do modelo alemo [responsabilizao do banqueiro
pelos danos causados a terceiros, quer tenha atentado contra os bons costumes ou ordem
pblica], e no do modelo francs [falta do banqueiro, num misto de culpa e de ilicitude].
Aqui, o processo tradicional de tutela dos credores reside na denominada impugnao
pauliana, visando a subsistncia de certos negcios e no a indemnizao dos prejuzos [art.
610 CC].
Em suma, quando assuma um compromisso, ainda que indirecto, deve o banqueiro
cumpri-lo, nos termos da responsabilidade contratual [art. 798 ss CC]. Nestes termos, a
violao de deveres de diligncia e de informao que redunde em responsabilidade
obrigacional facilita o funcionamento do instituto. A responsabilidade do banqueiro no
dispensa, todavia, a verificao dos requisitos gerais da responsabilidade civil: facto,
ilicitude, imputao, dano e nexo de causalidade.
34
3: CULPA IN CONTRAHENDO. A jurisprudncia alem configura a culpa in

contrahendo [art. 227 CC] quando, na fase preparatria de um contrato, as partes no
acatem deveres de actuao que sobre elas impendem, no mbito da boa f. Recorde-se, a
este respeito, os deveres seguintes:
Deveres de proteco
Deveres de informao
Deveres de lealdade
Podemos apontar como exemplo a ruptura injustificada das negociaes, maxime das
negociaes que antecedem um contrato bancrio. A violao dos deveres supra [deveres
especficos de conduta] redunda em responsabilidade obrigacional [e no aquiliana, fundada
na violao de um dever genrico], com consequncias relevantes: a culpa presume-se [art.
799 CC] e deve o responsvel ressarcir todos os danos [danos emergentes e lucros cessantes].
4: CLUSULAS CONTRATUAIS GERAIS. As clusulas contratuais gerais assumem um

importante papel no direito bancrio material: esto, desde j, historicamente associadas
actividade ora estudada. So o conjunto de proposies pr-elaboradas, que proponentes ou
destinatrios indeterminados se limitam a propor ou aceitar. Caracterizam-se por:
Generalidade
Rigidez
Desigualdade entre as partes
Complexidade
Natureza formularia
Associadas s necessidades de rapidez e de normalizao j supra mencionadas, as

clusulas contratuais gerais encontram-se consagradas no DL 446/85 [doravante LCCG] e o seu
regime legal caracteriza-se por:
Excluir as clusulas sobre as quais no tenha havido acordo de vontades [art.

4 LCCG].
35
Fazer depender a efectiva incluso de clusulas da comunicao, na ntegra e

atempadamente, e da informao [art. 5 e 6 LCCG, concretizaes do art.
227 CC].
nus da prova do efectivo cumprimento desses deveres [art. 5-3 LCCG], que,
quando
desrespeitados,
envolvem
responsabilidade
obrigacional
correspondente presuno de culpa [art. 799 CC].
Quando as clusulas inseridas sejam nulas, o aderente pode escolher entre o

regime geral [nulidade com hiptese de reduo, art. 292 CC] ou a
manuteno do contrato, arts 13 e 14 LCCG].
As clusulas absolutamente proibidas no podem, a qualquer ttulo, ser

includas em contratos atravs do mecanismo de adeso [arts 18 e 21 LCCG].
As clusulas relativamente proibidas no podem ser includas em contratos

desde que, sobre elas, incida um juzo de valor suplementar que a tanto
conduza, formulado pela entidade aplicadora [art. 19 e 22 LCCG].
So regras legais especficas de direito bancrio aquelas que constam dos arts
22-1 c), d) e 2, em derrogao da alnea c), 22-3, em derrogao das alneas
c) e d), e 4, tambm em derrogao, da LCCG: a normalizao do trfego
bancrio e a rapidez requerida pelos actos em causa justificam que, para o
efeito, se possa recorrer a este tipo de clusulas contratuais.
O contrato pr-formulado aquele que uma das partes prope outra, sem admitir
contrapropostas ou negociaes. Aproxima-se das clusulas contratuais gerais pela rigidez,
mas distingue-se das mesmas pela falta de generalidade.
36

CAPTULO III: ACTOS E CONTRATOS BANCRIOS
1: ABERTURA DE CONTA. Contrato celebrado entre o banqueiro e o seu cliente, pelo

qual ambos assumem deveres recprocos relativos a diversas prticas bancrias. Marca o incio
de uma relao bancria, complexa e duradoura, e fixa o regime essencial em que essa
relao se ir processar. Opera como um acto nuclear, e no um mero contrato bancrio,
constituindo o tronco comum dos diversos actos subsequentes. Aplicam-se as regras do
mandato, supletivamente.
Cumpre distinguir:
Abertura de conta: contrato nuclear do direito bancrio, que origina uma

relao bancria duradoura e complexa
o
Elementos necessrios: conta-corrente bancria contrato de contacorrente celebrado entre um banqueiro e o cliente [art. 344]
Elementos
eventuais:
depsito
bancrio
depsito
especial,
celebrado com um banqueiro

A abertura de conta no dispe de qualquer regime legal [ um tipo social, enfim],
assentando somente nas clusulas contratuais gerais dos bancos [condies gerais, diz-se] e
nos usos e legislao bancria. As clusulas contratuais admitem estipulao em contrrio,
desde que acordadas por escrito, ou alterao unilateral, pelo banqueiro, desde que
devidamente comunicada, que se considera aceite se no houver oposio verificado um
determinado prazo. A abertura de conta conclui-se pelo preenchimento de uma ficha, com
aposio de assinatura que ser vlida para cheques, vg. As clusulas gerais prevem trs
negcios subsequentes:
Conveno de cheque: na disponibilidade do banqueiro
Emisso de cartes [dbito, crdito]: depende de acordo ulterior
Concesso de crdito por descobertos em conta [pela admisso de um saldo

favorvel ao banqueiro e no ao cliente]: depende de deciso do banqueiro
saldo negativo.
Podem reconhecer, ao banqueiro, o direito de compensar, com o saldo favorvel ao

cliente, quaisquer outros crditos que sobre ele detenha: debitar tais crditos na conta
37

saldo positivo. No caso de o banqueiro ser titular de um crdito sobre o cliente, pode
compens-lo com o saldo que este detenha numa das suas contas. A questo relevante:
tratando-se de conta conjunta, o banqueiro apenas pode, quando a crditos que detenha em
relao a um dos contitulares, operar a compensao at ao limite da quota de que este
disponha sobre o saldo [no se presume a solidariedade, enfim]. No possvel, neste caso, a
compensao com dvidas de apenas um dos contitulares. A quota, essa, presume-se
igualitria. Ressalve-se que a compensao possvel se as clusulas gerais o permitirem: no
se encontrando prevista, no haver compensao, j que o saldo no seria algo de
disponvel. O saldo s pode ser movimentado nos termos pactuados, enfim.
A conta pode ser:
Solidria: qualquer dos titulares pode movimentar sozinho livremente a

conta, sendo que o banqueiro se exonera se entregar a totalidade do depsito
a um nico dos titulares [art. 528CC - sem interpretao literal, ou o
banqueiro, credor de um dos contitulares, poderia compensar o seu direito
com o saldo, at que este se esgotasse; o art. refere-se ao devedor, que
poder liberar-se escolhendo o credor mais acessvel, to-s].
o
Presumem-se percentagens igualitrias sobre o saldo [art. 516 CC]

presuno ilidvel [art. 350-2 CC]
Conjunta: s pode ser movimentada por todos os seus titulares, em

simultneo [art. 534 e 1403-2 CC].
Mista: alguns dos titulares s podem movimentar a conta em conjunto com

outros.
Formalidades:
Bilhete de identidade [para obstar ao branqueamento de capitais]
Nmero fiscal
Demonstraes fiscais e contabilsticas [quando se trate de concesso de

crdito]
As contas dos cnjuges gozam do regime do art. 1680 CC: cada um dos cnjuges pode
fazer depsitos bancrios em seu nome exclusivo, qualquer que seja o regime de bens.
38

Segundo CANARIS, a abertura de conta desempenha as seguintes funes:
Simplificao e unificao
Segurana
Crdito: as partes podero ficar, reciprocamente, na situao de credor e de

devedor
Implica, desde j, a manuteno de uma relao de negcios sob a forma

contabilstica de uma conta-corrente: destinada satisfao de certos dbitos. Nestes
termos, o credor de parcelas includas em conta-corrente, atravs do mecanismo da
compensao, vai ser preferencialmente satisfeito pelo desaparecimento dos seus prprios
dbitos para com o devedor. No h concurso de credores, neste mbito.
Cessao de conta bancria:
Caducam as convenes de cheque, os contratos de depsito, os acordos

relativos a cartes e outros acordos acessrios
O livre cancelamento, pelo banqueiro, das contas ordem, depende de um

pr-aviso com 8, 15 ou 30 dias de antecedncia [denncia com pr-aviso,
cessao unilateral, discricionria e no retroactiva].
O cliente pode, a todo o tempo, denunciar a conta, por aplicao directa ou

analgica dos arts 349 e 777 CC.
Por acordo das partes: revogao ou distrate
2: CONTA-CORRENTE. A conta-corrente bancria um elemento necessrio da

abertura de conta, e constitui um contrato celebrado entre o banqueiro e o seu cliente [art.
344]. Nestes termos, postula a prestao de diversos servios bancrios, com relevo para o
servio de caixa. Eis os traos gerais:
Reporta-se a movimentos em dinheiro
Inclui-se num negcio mais vasto [normalmente, a abertura de conta]
Postula uma emisso contnua de saldos/remessas
O banqueiro no surge como credor: o saldo deve ser favorvel ao cliente ou, no
mximo, igual a zero; o saldo um elemento vital da conta-corrente: s o saldo
39

disponvel, s o saldo penhorvel e s o saldo representa o valor social e
econmico de uma conta bancria
O cliente pode dispor permanentemente do seu saldo
Pressupe um dever a cargo do banqueiro: organizao e apresentao da conta
D lugar a extractos, a emitir pelo banqueiro e cuja aprovao, pelo cliente, em

regra tcita e consolida os movimentos que deles constem
A reduo dos efeitos da conta-corrente em elementos prprios de diversos contratos

deve ser entendida, contudo, em termos unitrios.
Efeitos do contrato de conta-corrente [art. 346]:
Transferncia de propriedade: pelo acto subjacente remessa, e no pela

conta-corrente em si
Novao entre o creditado e o debitado da obrigao anterior: converso em

dinheiro dos bens levados conta-corrente, resultante dos negcios
subjacentes conta e no prpria conta em si
Compensao recproca entre os contraentes: extino dos crditos e dos

dbitos recprocos, restando somente o saldo.
Exigibilidade do saldo resultante: decorrncia da compensao, j que tudo o

mais se extinguiu
Vencimento de juros: concretizao da regra geral do art. 102
nico: os bens levados conta devem ter uma expresso monetria, sendo a
cobrana a condio resolutiva do lanamento
Conclui-se: a conta-corrente uma forma de extino de obrigaes sucessivas, por

compensao, no facultando per se outras extines. Cumpre, pois, estabelecer a seguinte
distino:
Encerramento ou fecho da conta: facto e efeito de actuar a compensao

prevista pela conta, com vencimento do saldo desaparecem os crditos e
dbitos
recprocos,
at
ao
limite
da
sua
concorrncia,
sobejando
eventualmente um saldo, a exigir [art. 348 e 350].
40
Termo do contrato: extingue o prprio relacionamento em termos de contacorrente, acarretando o fecho da conta e impedindo a retoma de novo ciclo,
salva celebrao de novo contrato [art 349 e 777 CC] contrato intuito
personae.
o
Havendo prazo estipulado para o encerramento da conta: nenhuma

das partes pode pr termo ao contrato
O termo imediato da conta-corrente, que prejudique a outra parte e

a sua confiana legtima, contrrio boa f e requer um pr-aviso
razovel.
3: DEPSITO BANCRIO. O contrato de depsito [art. 1185 CC] o contrato pelo

qual uma das partes entrega outra uma coisa, mvel ou imvel, para que a guarde e
restitua quando for exigida: contrato real quoad constitutionem [s produz efeitos pela
entrega da coisa], embora j se admita o depsito consensual. O art. 1186 CC, por remisso
para o mandato, presume a gratuidade do depsito. Ao depsito irregular [depsito atravs
do qual o depositrio, em vez de restituir a coisa depositada, tem que devolver o
equivalente, art. 1206 CC] so aplicveis as regras do mtuo [arts 1143, 1144 e 1149 CC].
Coerentemente, so inaplicveis as regras relativas ao mtuo oneroso [arts 1145 ss CC].
O depsito mercantil [arts. 403 ss] um acto objectivamente comercial, originando
um dever de remunerao, ao contrrio do depsito comum [art. 404] teoria da
acessoriedade [vg penhor, fiana e mtuo]. Se a celebrao de um depsito mercantil for
acompanhada de permisso expressa para o depositrio se servir da coisa, para si prprio ou
recomendado pelo depositante, aplicam-se, respectivamente, as regras do emprstimo
mercantil ou da comisso [art. 406]. No omisso, aplicam-se as regras do depsito comum.
Uma primeira aluso ao depsito bancrio encontra-se consagrada no art. 407: os
depsitos feitos em bancos regem-se pelos respectivos estatutos [usos] trata-se de um tipo
social, enfim. Nestes termos, trata-se de um contrato de depsito feito, em dinheiro, por um
cliente [o depositante] junto de um banqueiro [o depositrio]. Trata-se de uma operao que
surge sempre associada a uma abertura de conta. A forma dos depsitos bancrios ad
substantiam e no ad probationem: observada a forma, o acto vlido. O risco do que possa
41

suceder na conta do cliente, quando no haja culpa deste, cabe ao banqueiro. No um
depsito proprio sensu, j que no tem autonomia.
O regime geral das contas de depsito aquele que consta do art. 1 DL 430/91:
Depsitos ordem: exigveis, a todo o tempo, pelo cliente

o
Uma nica conveno de depsito, anexa abertura de conta
Considerado, pela doutrina e jurisprudncia, como um depsito

irregular [depsito atravs do qual o depositrio, em vez de
restituir a coisa depositada, tem que devolver o equivalente, art.
1206 CC o banqueiro adquire a titularidade do dinheiro que lhe
entregue, sendo o cliente um simples credor, dado que o saldo est
permanentemente na sua disposio].
Depsitos com pr-aviso: exigveis apenas aps um pr-aviso escrito
Depsitos a prazo/de poupana: exigveis no fim do prazo para que forem

acordados. As instituies de crdito podem conceder uma mobilizao
antecipada ou o seu resgate, ainda que com perda de juros para o cliente.
o
Do azo a um ttulo nominativo [art. 3 DL 430/91]
Natureza jurdica: mtuo [falta a ideia de restituio e de

disponibilidade do saldo]
Depsitos a prazo no mobilizveis: no admitem a concesso de

mobilizao antecipada, pela instituio de crdito
o
Do azo a um ttulo nominativo [art. 3 DL 430/91]
Depsitos em regime especial: todos os outros, de livre criao, desde que

dando a conhecer ao BP no prazo de 30 dias [art. 2 DL 430/91].
Ressalve-se que, apesar das distines supra, trata-se de uma figura unitria, prxima
do depsito irregular, segundo MENEZES CORDEIRO.
J os depsitos constitudos em instituies de crdito do azo a certificados de
depsito nominativos que so transmissveis por endosso: transmitem-se todos os direitos
relativos aos depsitos que representem [DL 372/91].
Depsito regular [coisa infungvel], art. 1185 CC
42
Depsito irregular [coisa fungvel, art. 217 CC - substituibilidade], mtuo art.

1206 e 1142 CC [depsito bancrio stricto sensu]. Quando depositamos
dinheiro num banco, este d-nos um valor equivalente, e no exactamente as
notas depositadas.
4: CONVENO DE CHEQUE. O cheque o documento do qual consta uma ordem,

dada por um cliente [sacador] ao seu banqueiro [sacado], de efectuar um determinado
pagamento a terceiro, ao portador ou ao prprio mandante [beneficirio]. So partes na
conveno em cheque o cliente e o banqueiro, devendo este ter fundos disposio do
primeiro. A conveno pode ser expressa ou tcita, e atribui ao sacador o direito de dispor
dos fundos do cheque.
5: GIRO BANCRIO. O contrato de giro bancrio designa o conjunto de operaes

escriturais de transmisso de fundos, realizadas por um banqueiro, a pedido do seu cliente ou
a favor dele. Funciona como um contrato-quadro no mbito do qual sero concludos diversos
contratos simples ou praticados mltiplos actos bancrios. Pressupe, j o sabemos, a prvia
celebrao de uma abertura de conta, com uma inerente conta-corrente bancria. Pode
facultar as operaes seguintes:
Transferncias bancrias simples [no mesmo pas]
Transferncias internacionais [para um banco, no estrangeiro]
Pagamentos por conta bancria [solvncia de dvidas]
Cobranas por conta bancria [satisfao de crditos]
Outras operaes de transferncias de fundos
As ordens concretas de transferncia so actos de execuo do contrato de giro

bancrio. Verificados os pressupostos [maxime disponibilidade de fundos na conta], o
banqueiro no deve recusar a ordem de transferncia do cliente, salvo justa causa [vg
proibio administrativa].
43

A doutrina reconhece, no contrato de giro bancrio, uma variedade de mandato sem
representao: o banqueiro adstringe-se a praticar determinados actos jurdicos, por conta do
seu cliente.
6: MTUO BANCRIO. O mtuo o contrato pelo qual uma das partes empresta
outra dinheiro ou outra coisa fungvel, ficando a segunda obrigada a restituir outro tanto do
mesmo gnero e qualidade [art. 1142 CC]. Pode ser um contrato gratuito ou oneroso,
consoante haja ou no retribuio, embora a onerosidade se presuma [art. 1145 CC, soluo
inversa quela do Cdigo de Seabra: presume-se gratuito]. A presuno de onerosidade
contraria o hbito social do mtuo e faz sentido nas relaes comerciais [art. 395], e no nas
relaes civis, para MENEZES CORDEIRO. Se o mtuo for oneroso, qualquer das partes pode
denunci-lo, com 30 dias de antecedncia [art. 1148 CC]. A concepo do mtuo enquanto
negcio real quoad constitutionem, que s produziria os seus efeitos pela entrega da coisa
mutuada, encontra-se em clara regresso: admitem-se mtuos meramente consensuais. um
negcio consensual ou formal, consoante o seu valor: se superior a 20.000 deve ser
celebrado mediante escritura pblica, ou documento assinado pelo muturio, se superior a
2000 [art. 1143 CC]. Celebrado o contrato e entregue a coisa ao muturio, este torna-se
proprietrio da mesma [art. 1144 CC], ao inverso do comodato: a propriedade nunca deixa a
esfera do comodante.
O emprstimo mercantil surge quando a coisa cedida seja destinada a qualquer
acto mercantil [art. 394]: acto comercial, por via da teoria do acessrio [vg penhor, fiana e
depsito]. Apesar do disposto no art. 395, MENEZES CORDEIRO considera que a retribuio
automtica no faz sentido, j que mesmo entre comerciantes podem ser celebrados
mtuos gratuitos. J a liberdade de prova [art. 396] deve ser entendida como liberdade de
forma [art. 219 CC].
O mtuo bancrio celebrado por um banqueiro, como mutuante, agindo no
exerccio da sua profisso. Podem provar-se por escrito particular, seja qual for o seu valor,
ainda que a outra parte no seja comerciante. A taxa de juros, essa, deve ser sempre fixada
por escrito [art. 102 1]. A compra e venda com mtuo, referente a prdio urbano, pode ser
44

celebrada por documento particular, com reconhecimento de assinaturas, e fica sujeita a
registo: dispensa-se a escritura pblica.
Finalmente, o mtuo bancrio tambm um mtuo de escopo, na medida em que
fica o muturio adstrito a dar um determinado destino importncia recebida: razes
pblicas [dirigismo bancrio] e privadas [utilizao racional das importncias mutuadas].
* Decreto 32:765 de 1943
7: CONTRATOS ESPECIAIS DE CRDITO.

A abertura de crdito referida no art. 362 [no taxativo] como uma operao de
banco: contrato consensual, sem necessidade de qualquer entrega monetria, legalmente
atpico e correspondente a um tipo social. Quanto forma, aplicam-se as regras do mtuo
bancrio: forma escrita. Poder, todavia, ser requerida escritura pblica se a abertura de
crdito incluir negcios que o exijam [vg garantia hipotecria]. A cesso de uma abertura de
crdito, quando no regulamentada pelas partes, ser regulada pelas regras da contacorrente em geral, do mandato [quanto disponibilidade] e do mtuo [quanto ao saldo].
Modalidades:
Simples: crdito disponibilizado pode ser usado uma vez
Conta-corrente: o cliente pode sacar diversas vezes sobre o crdito, solvendo

as parcelas de que no necessite
exemplo:
Banco dispe um crdito at um determinado valor que pode ser usado de uma s
vez ou por partes, como o cliente preferir. O banco ter o direito a uma comisso de
imobilizao se disponibilizar o dinheiro e este no seja gasto.
Garantida: acompanhada de uma garantia pessoal [fiana] ou real [penhor]

o
Na gria bancria, conta-corrente caucionada
A descoberto: no acompanhada de qualquer garantia

45

O descoberto em conta [facilidades de caixa] a situao que se gera quando, numa
conta-corrente subjacente a uma abertura de conta, o banqueiro admita um saldo a seu
favor: um saldo negativo para o cliente, enfim. Pode advir do pagamento de cheques sem
proviso, vg. geralmente tolerado pelo banqueiro, por curto perodo de tempo. Aplicam-se
as regras do mtuo bancrio, por analogia [tipo social].
exemplo:
Possibilidade de fazer levantamentos at um determinado valor, ainda que a conta
no disponha de saldo suficiente.
A antecipao bancria um contrato pelo qual um banqueiro concede, ao seu

cliente, um crdito, mediante um penhor equivalente de ttulos, dinheiro ou outros bens. O
banqueiro antecipa o preo dos bens, dando-lhe um crdito e recebendo-os como garantia.
Associa um penhor [de ttulos, normalmente] e a entrega de uma quantia em dinheiro de
valor proporcional ao da garantia constituda. Distingue-se do mtuo dado o consensualismo.
Devem-se combinar os regimes do mtuo e do penhor de ttulos, com preponderncia para o
ltimo.
O desconto bancrio o contrato pelo qual o banqueiro entrega, ao seu cliente, uma
determinada quantia, em troca de um crdito, ainda no vencido, sobre um terceiro.
Funciona normalmente sobre ttulos de crdito [letras], cedendo o cliente ao banqueiro um
ttulo que incorpora o dbito do terceiro [art. 362, no taxativo]. Forma: exigncia comum
da forma escrita, nos emprstimos bancrios. No desconto h um mtuo garantido, e no uma
venda a crdito. Quando o banqueiro receba o desconto para se pagar/restituir pro solvendo,
deparamo-nos com um mtuo proprio sensu. No haver qualquer desconto quando o banco
adiantar importncias subscritora, tratando-se de um simples mtuo: se a liberao do
cliente s operar com boa cobrana. No caso inverso, tratar-se- de mera venda/cesso de
crditos.
46
exemplo:
A tem a letra de B, ainda no vencida; necessitando de obter imediatamente o valor
correspondente mesma, dirige-se a um Banco e endossa-lhe a letra; em contrapartida, este
antecipa-lhe o valor titulado, deduzindo-lhe uma comisso e um juro.
A abertura de crdito documentrio, ou confirmado, a operao pela qual um

banqueiro, a pedido de um cliente, abre um crdito a favor de terceiro [beneficirio
vendedor], crdito esse que poder mobilizar mediante a entrega, ao banqueiro, de
determinados documentos [cash against documents, vg documento que comprova a remessa
de mercadorias: guia ou conhecimento de carga, no direito martimo]. Originalmente visava
facilitar pagamentos distncia. O comprador [ordenante], cliente do banqueiro [emitente],
constitui-se devedor da importncia em causa, suportando todas as taxas e encargos. Quando
irrevogvel, funciona como uma verdadeira garantia, assentando em dois contratos distintos:
entre o ordenante e o banqueiro [abertura de crdito e mandato sem representao] e entre
o ordenante e terceiro beneficirio.
exemplo:
A encomendou a B um carregamento de caf do Brasil mas, como no queria pagar o
preo antes de receber o carregamento, dirigiu-se a um Banco e solicitou a abertura de um
crdito a favor de B, entregando documentos que comprovassem a remessa de mercadorias.
O crdito ao consumo, na origem do fenmeno da popularizao da banca, permite o

acesso das camadas da populao economicamente mais dbeis a mltiplos bens de
equipamento e de consumo. As consequncias podem redundar na sobre-explorao dessas
camadas, levadas a assumir dbitos superiores s suas possibilidades de pagamento. Diversas
47

normas pretendem moderar este mecanismo: informao da taxa anual efectiva global [TAEG]
e perodo de reflexo, vg.
8: LOCAO FINANCEIRA. O contrato de leasing ou locao financeira o contrato

oneroso, temporrio e originador de relaes duradouras, pelo qual uma entidade [locador
financeiro, as sociedades de leasing] concede a outra [locatrio financeiro] o gozo temporrio
de uma coisa corprea adquirida pelo prprio locador a terceiro [fornecedor, por contrato de
compra e venda], por indicao do locatrio.
O locatrio adquire o bem pelo valor residual, transmitindo-se a propriedade, sendo
nula a clusula contratual que o obrigue a adquirir esse bem [opo de compra, to-s]. At
essa aquisio, dispe o locador financeiro da titularidade do bem [garantia por excelncia],
permitindo-lhe, atravs da celebrao deste contrato, diluir os custos das aquisies e obter
vantagens fiscais. Para efeitos de defesa da posse este o possuidor da coisa, ainda que
exera essa posse atravs do locatrio financeiro.
O risco, esse, por conta do locatrio, j que beneficia da fruio do bem [art. 15
DL 149/95, ubi commoda, ibi incommoda].
Os efeitos do incumprimento do contrato dependem da opo de resoluo ou
manuteno do mesmo:
Resoluo: prazo suplementar que pode ser precludido pelo locatrio com o
pagamento do devido; volvido esse prazo, a mora no cumprimento transferese em incumprimento culposo definitivo [art. 801-2 CC]; permite colocar o
locador na posio em que estaria no fosse a violao [art. 798 e 562 CC].
o
Restituio da coisa: providncia cautelar adaptada presuno

inilidvel de periculum in mora [efeito til].
Rendas vencidas e juros de mora, taxa legal
Percentagem das rendas vincendas e percentagem do preo residual

[clusula penal, jurisprudncia: 20% do valor residual e juros vencidos
desde a resoluo at ao pagamento definitivo]; a mera restituio
no ressarcitria [no est a ser indemnizado bem usado intil
48

para uma instituio financeira], e, no outro extremo, admitir o
pagamento das rendas vincendas em simultneo seria abusivo.
Manuteno:
o
Sem restituio da coisa
Aco de condenao de cumprimento ou aco executiva, com ttulo

executivo
Rendas vencidas e juros de mora, taxa legal
Rendas vincendas, tratando-se de contrato de execuo duradoura

[sano preventiva]
9: CESSO FINANCEIRA. O contrato de cesso financeira [ou factoring, do latim

facere/fazer] o contrato pelo qual uma entidade [cliente ou aderente] cede a outra
[cessionrio financeiro ou factor] os seus crditos sobre um terceiro [o devedor ou debitor]
mediante uma remunerao. uma forma de financiamento, a curto prazo, do aderente ou
cedente financeiro, conferindo maior liquidez empresa, incrementando a sua rentabilidade,
impulsionando a sua expanso, limitando o endividamento, favorecendo o balano e
aumentando o fundo de maneio. Implica a transferncia do risco para o factor, diminuindo os
riscos do aderente. A cesso financeira est crescentemente implicada na prestao de
servios, com traos do regime desta. celebrada em regime de exclusivo, pelo que o
aderente s pode ter um nico factor: adstrito a no celebrar novos contratos do tipo e a
oferecer todos os seus crditos ao factor [princpio da globalidade].
O DL 171/95, relativo s sociedades de cesso financeira, dispe que este contrato
deve ser celebrado por escrito, acompanhado pelas correspondentes facturas ou suporte
documental equivalente [art. 7 DL 171/95 parece ter acolhido a estrutura dualista do
factoring].
Apresenta-se
como
um
contrato-quadro,
organizatrio,
que
conduz
uma
colaborao duradoura entre as partes: contrato oneroso, consensual e de contedo atpico

misto [promessa de venda de crditos futuros, assuno de risco e prestao de servios, art.
1156 CC aplica-se o regime do mandato, com atribuio de uma comisso ad valorem,
49

cobrada em funo do valor dos crditos]. MENEZES CORDEIRO sugere a aplicao analgica
do art. 28 DL 178/86, relativamente denncia.
Cumpre reter aqui o regime da cesso [transmissibilidade das obrigaes]: art. 577
CC, independentemente de consentimento do devedor, exigindo-se notificao [art. 583 CC].
um modo de transmisso de obrigaes, nomeadamente quanto transmisso de um crdito
mediante um contrato entre o antigo credor e o novo credor [contrato-base e contratofonte]. No CC no releva o compromisso e a profissionalizao que subjaz cesso financeira.
exemplo:
FactorTudo celebrou com A um contrato nos termos do qual se obrigava a transmitirlhe a totalidade dos seus crditos, presentes e futuros, por um perodo de tempo
indeterminado. Teria direito a receber um juro pela antecipao, para alm da comisso
devida pela gesto e cobrana de crditos. Ficava obrigada a prestar assessoria comercial a
A, mediante remunerao.
50

CAPTULO IV: GARANTIAS BANCRIAS
1: GARANTIAS. A garantia geral das obrigaes o patrimnio do devedor: todo o

patrimnio e apenas o patrimnio [art. 601 CC].
As garantias pessoais juntam um novo patrimnio dvida garante; as garantias reais
afectam uma coisa ao pagamento de uma dvida proibio de pactos comissrios, por
enriquecimento sem causa, aplica-se ao penhor e hipoteca e no s garantias pessoais.
2: PENHOR DE CONTA BANCRIA. O penhor de conta bancria um tipo social atravs

do qual depsitos bancrios ficam afectos ao pagamento de certas dvidas. O depositante
obriga-se a no os movimentar, enquanto subsistirem as dvidas garantidas, autorizando o
Banco a debitar, na conta dos depsitos, as dvidas garantidas vencidas. O dinheiro, esse,
propriedade do Banco. Distingue-se do penhor comum:
No recai sobre uma coisa corprea
A garantia debitada numa conta bancria
Garantia pessoal, e no real [art. 665 e 694 CC]
Obriga o garante a manter a conta provisionada
Reporta-se ao saldo da conta, to-s: limitao da responsabilidade do garante
Clusula de principal-pagador [art. 640 a) CC]
Tratando-se de uma quantia monetria, no h motivo para proibio de pactos

comissrios
exemplo:
A obriga-se a no mobilizar a sua conta bancria e, em caso de incumprimento, fica o
Banco autorizado a debitar na conta os valores em dvida e juros correspondentes.
51

3: PENHOR BANCRIO. O penhor civil afecta uma coisa mvel ao pagamento de uma
dvida [arts. 666 ss CC]. Quando a dvida garantida proceda de acto comercial, o penhor dizse mercantil ou comercial [acto comercial por acessoriedade]. Os arts. 397 e 398 prevem
tradio simblica da coisa. Quando, todavia, respeite a garantias de crditos a favor de
estabelecimentos bancrios autorizados, o penhor diz-se bancrio: a entrega dos bens garante
[rectius, o desapossamento, no penhor civil] dispensada, produzindo efeitos externamente
[perante terceiros] com documento particular bastante. A outra parte no pode ser privada
do bem em causa.
* Decreto 29:833 de 1939
* Decreto 32:032 de 1942
exemplo:
A constitui penhor sobre as mquinas de uma fbrica mas, como estas so
indispensveis produo, no as entrega ao Banco.
4: CARTA DE CONFORTO. A carta de conforto [comfort letter] a missiva dirigida a

uma instituio de crdito por uma entidade [entidade-me] que detm interesses
dominantes ou significantes numa terceira entidade [entidade-filha], a fim de dar a conhecer
o cumprimento assumido, confortando ou tranquilizando a instituio de crdito quanto
seriedade ou cumprimento dos deveres assumidos. Apenas implica prestaes, e no
quaisquer garantias reais [garantia imprpria combinada].
As vantagens so de duas ordens: assumir uma obrigao sem garantias formais [vg
imposto] e manter boas relaes comerciais. Modalidades:
Fraco: concesso de informao, dever genrico de diligncia [policy da

empresa]
Mdio: concesso de informao, dever genrico de diligncia [policy da

empresa] + declarao negocial vinculando-se a actuaes de meios,
52

acautelando os interesses do Banco e promovendo o efectivo cumprimento da
obrigao
Forte
um negcio unilateral fonte de obrigaes [cumulativamente]:
Cumprimento integral dos deveres
Ajustamento do capital aos montantes confortados
Uso de completa diligncia
exemplo:
A, sociedade detentora de 51% do capital de B, enviou uma carta ao Banco nos
termos da qual declarava ter conhecimento de, fornecer apoio e, conceder esforos para
o cumprimento de
5: GARANTIA AUTNOMA BANCRIA. Garantia que no afectada pelas vicissitudes

da relao principal [vs garantia acessria, vg fiana], atravs do qual o Banco se
compromete a pagar primeira interpelao/solicitao [on first demand], assegurando o
pagamento de uma quantia pr-determinada [garantia causal]. Se no existisse essa clusula
de primeira solicitao, tratar-se-ia de mera fiana. celebrada entre o interessado
[mandante, conferindo-lhe credibilidade] e o garante, a favor de terceiro [garantido ou
beneficirio], permitindo uma liquidez quase total [como se fosse dinheiro]. Forma: escrita.
Para GALVO TELLES, trata-se de um sucedneo de um depsito em dinheiro.
exemplo:
A pretende adquirir um imvel, sendo-lhe exigida a prestao de uma garantia;
contra o pagamento de uma comisso, o Banco obriga-se, irrevogavel e incondicionalmente,
53
a pagar ao garantido, mediante mera interpelao, valor esse correspondente obrigao

contrada por A.
54

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