Nmero 12 maro de 2002 Salvador Bahia Brasil

ESTGIO PROBATRIO:QUESTES CONTROVERSAS1

Prof . Paulo Modesto

Professor de Direito Administrativo da Universidade Federal da Bahia
(UFBA) e da Universidade Salvador (UNIFACS). Coordenador do
Curso de Especializao em Direito Pblico da UNIFACS. Membro
do Ministrio Pblico da Bahia, do Instituto Brasileiro de Direito
Administrativo (IBDA) e do Instituto dos Advogados da Bahia (IAB).
Conselheiro Tcnico da Sociedade Brasileira de Direito Pblico
(SBDP). Vice-Presidente do Instituto de Direito Administrativo da
Bahia (IDAB). Assessor Jurdico-Legislativo do Ministrio Pblico da
Bahia. E-mail: paulomodesto@yahoo.com.

SUMRIO: I. Introduo. II. Caracterizao e alcance do conceito de

estgio probatrio: a) estgio probatrio: situao jurdica funcional e
processo administrativo; b) alcance subjetivo do instituto; c) alcance
objetivo do instituto; d) estgio probatrio e efetivo exerccio; e)
estgio probatrio e avaliao de desempenho. III. Situaes jurdicas
funcionais e estgio probatrio questes controversas: a)
possibilidade de promoo no curso do estgio probatrio; c)
remunerao do agente em estgio probatrio; d) estgio probatrio e
estabilidade sindical; e) momento da confirmao do servidor em
estgio probatrio; f) desligamento do servidor em estgio probatrio.
h) perda ou desistncia do estgio probatrio e retorno ao cargo
efetivo anteriormente ocupado. IV. Concluso.

I-

INTRODUO

Denomina-se tradicionalmente estgio probatrio, ou estgio de

confirmao, o perodo de avaliao, adaptao e treinamento em efetivo
exerccio a que esto submetidos os que ingressam em cargos pblicos em
virtude de aprovao em concurso pblico.

Texto base da exposio feita no I Congresso Brasileiro de Direito do Estado (Direito

Constitucional, Administrativo e Tributrio), no painel realizado na data de 26 de abril de 2001,
em Salvador, Bahia.

Trata-se de perodo de experincia, supervisionado pela

Administrao, destinado a verificar a real adequao de agentes pblicos
ocupantes de cargos de provimento efetivo ou de provimento vitalcio na
primeira fase da relao funcional que encetam com o Estado. Neste lapso de
tempo, atualmente limitado para os agentes civis ao mximo de trs anos2,
busca-se avaliar a retido moral, a aptido para a funo, a disciplina, a
responsabilidade, a assiduidade, a dedicao e a eficincia dos agentes
empossados e em exerccio, mediante observaes e inspees regulares.
Neste perodo, alm disso, deve a Administrao velar pelo treinamento e
adaptao dos novos integrantes da organizao pblica, selecionados a partir
de concurso pblico.
Os agentes aprovados ao final do perodo de estgio probatrio
adquirem, conforme o caso, a estabilidade ou a vitaliciedade nos quadros de
pessoal dos rgos e entidades estatais. Mas j iniciam o perodo de estgio
probatrio detendo o status de agentes pblicos. Os agentes reprovados no
estgio probatrio, respeitado o contraditrio e a ampla defesa, so
exonerados dos cargos que exerciam.
verdade que, no faz muito tempo, diversos autores consideravam o
estgio probatrio uma simples fase do processo de seleo ou concurso3,
uma oportunidade para a autoridade completar o processo de seleo.4
vista destas noes, discutiu-se largamente a respeito da situao
jurdica do pessoal em estgio probatrio, afirmando alguns a sua condio de
quase funcionrio5, um agente administrativo em condio sui generis, com
todos os deveres e responsabilidades impostos pelo regime jurdico a que se
acha submetido, mas sem os direitos integralmente conferidos aos efetivos, em
situao de maior segurana.6
Esta orientao doutrinria, entretanto, merece reparos, pois confunde o
estgio probatrio com o estgio experimental previsto em alguns concursos

A Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, alterou o perodo de estgio

probatrio dos servidores pblicos civis, ampliando o prazo de avaliao de dois para trs
anos, mas no alterou o estgio probatrio de magistrados e membros do Ministrio Pblico,
fixado em dois anos (CF, Art. 95, I; 128, I, a). A Emenda assegurou ainda o prazo de dois anos
para os servidores civis que se encontravam em perodo de estgio probatrio na data da
promulgao da Emenda (Art. 28). Os militares no tm a disciplina de aquisio da
estabilidade regida pelo art. 41 da Constituio, mas por lei especial (Art. 142, X, com a
redao dada pela Emenda Constitucional n. 18, de 5 de fevereiro de 1998). Atualmente, a
estabilidade do praa adquirida com 10 (dez) anos de tempo de efetivo exerccio (art. 50 da
Lei 6.880/80).
3

TEMSTOCLES BRANDO CAVALCANTI, O Funcionrio Pblico e o seu Estatuto,

Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1940, pg. 170.
4

J. GUIMARES MENEGALE, O Estatuto dos Funcionrios, Vol. I, Rio de Janeiro,

Forense, 1962, pg. 118.
5

J. CRETELLA JNIOR, Tratado de Direito Administrativo, Vol. IV, 1967, Forense,

pgs. 229.
6

Idem, ibidem, pgs. 229.

pblicos como uma das etapas do processo seletivo.7 O estgio probatrio no

etapa do concurso pblico, no colhe candidatos a cargos pblicos, pois tem
vez apenas com a finalizao dos processos de seleo, aps a nomeao dos
aprovados, a posse e o ingresso em exerccio dos novos agentes pblicos. O
estgio probatrio no se qualifica como processo concorrencial,
eliminatrio, de ndole coletiva, mas como processo de verificao da
adaptao individual dos agentes recm ingressos no servio pblico. Alm
disso, a condio de quase-funcionrios incompatvel com a situao
jurdica de agentes no pleno exerccio de suas funes, pois a lei no ressalva
a estes as prerrogativas e sujeies reconhecidas aos demais agentes
pblicos, salvo unicamente as vantagens ou garantias incompatveis com a
sua situao precria.8
O agente em estgio probatrio no um interino, um ocupante
transitrio do cargo, ou um agente instvel, temporrio, investido em cargo de
confiana, dispensvel ao arbtrio da administrao, mas o titular de um plexo
de atribuies e deveres pblicos. A precariedade de sua condio diz
respeito apenas a sua plena integrao no cargo isolado ou de carreira
(efetivao), pois esta integrao depende de sua confirmao ao final do
estgio probatrio. Mas a investidura do agente em cargo de provimento
efetivo ou vitalcio9, completada com a posse, preenche o cargo, prov o
7

Sobre o estgio experimental, conferir as observaes de JESS TORRES PEREIRA

JUNIOR, Da Reforma Administrativa Constitucional, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, pg. 245a
246 e JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Direito Administrativo, 6 . ed, Rio de Janeiro,
Ed. Lmen Jris, pgs. 474-5. Convm anotar, porm, que a antiga compreenso do estgio
probatrio como continuao ou etapa final da seleo pblica encontra ainda adeptos e
respaldo at na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, como explicita a ementa do
seguinte aresto: Estgio probatrio. Funcionrio estvel da Imprensa Nacional admitido, por
concurso pblico, ao cargo de Agente de Polcia do Distrito Federal. Natureza, inerente ao
estgio, de complemento do processo seletivo, sendo, igualmente, sua finalidade a de aferir a
adaptabilidade do servidor ao desempenho de suas novas funes. Conseqente
possibilidade, durante o seu curso, de desistncia do estgio, com retorno ao cargo de origem
(art. 20, 2, da Lei n 8.112-90). Inocorrncia de ofensa ao princpio da autonomia das
Unidades da Federao, por ser mantida pela Unio a Polcia Civil do Distrito Federal
(Constituio, art. 21, XIV). Mandado de segurana deferido. (STF, MS 22933, DF, Tribunal
Pleno, Relator Min. OCTAVIO GALLOTTI, Julgamento: 26/06/1998, DJ DATA-13/11/98 PP00005). Sobre a hiptese de reconduo ao cargo de origem, com a desistncia ou
desaprovao em estgio, referida no acrdo, apoiada no 2, da Lei n 8.112-90, ver os
comentrios feitos adiante.
8

OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, Princpios Gerais de Direito

Administrativo, Rio de Janeiro, Forense, 1969, pg. 343; J. GUIMARES MENEGALE, ob. cit.,
1962, pg. 119; CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Regime dos Servidores da
Administrao Direta e Indireta (Direitos e Deveres) , 3 ed., So Paulo, Malheiros, 1995, pg.
103.
9

CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO define, com a costumeira preciso,

provimento: Provimento o ato de designao de uma pessoa para titularizar um cargo
pblico. Segundo este autor, uma das principais classificaes dos cargos pblicos dividi-os
conforme a sua vocao para a reteno dos ocupantes. Por este critrio, os cargos pblicos
dividem-se em (a) cargos de provimento em comisso; (b) cargos de provimento efetivo; (c)
cargos de provimento vitalcio. Os dois ltimos esto predispostos ao preenchimento por
ocupantes definitivos, enquanto o primeiro reservado para preenchimento por agentes sem
vocao de fixidez, de livre designao e exonerao pela autoridade nomeante. A lei pode
criar cargos de provimento em comisso ou de provimento efetivo, mas somente a Constituio

cargo, que deixa de estar vago. dizer: o agente em estgio probatrio

titular provisrio do cargo pblico que exercita, com as prerrogativas e
sujeies inerentes ao cargo, ressalvadas apenas aquelas que decorram da
ausncia de estabilidade ou vitaliciedade no servio pblico. No foi ainda
efetivado, integrado em carter definitivo no complexo de funes que exercita,
o que vem ocorrer apenas com a aquisio da estabilidade ou vitaliciedade.10
Nada obstante, o agente em estgio probatrio no pode acumular cargos
pblicos, nem exercer atividade incompatvel com o cargo que titulariza, pois
ocupa o cargo em que foi investido, ainda que sem estabilidade, assumindo os
encargos desta condio.11
A dificuldade inicia quando necessrio precisar quais so as
vantagens, garantias e prerrogativas compatveis com a peculiar situao dos
agentes em estgio probatrio. Esses agentes so disciplinados por normas
especiais e podem usufruir apenas parcialmente do regime jurdico
comum dos demais agentes pblicos. Mas as normas especiais so
freqentemente limitadas, restringindo-se quase inteiramente a disciplinar o
processo de avaliao do servidor em estgio. A lacuna normativa que
remanesce significativa e deixa em situao de indefinio uma parte
relevante do regime jurdico a aplicar aos agentes em estgio probatrio.

pode enunciar os cargos vitalcios (Regime dos Servidores da Administrao Direta e Indireta,
a
3 . ed, So Paulo, Malheiros, 1995, p. 29).
10

Dissente a doutrina quanto ao que entende por efetividade e efetivao. Para uns,
efetivo o cargo, sendo a efetividade uma caracterstica do cargo pblico (ADILSON ABREU
DALLARI, Regime Constitucional dos Servidores Pblicos, So Paulo, Ed. Revista dos
Tribunais, 1990, p. 82); para outros, definitivo ou efetivo o provimento do cargo, a investidura
do agente (MRCIO CAMMAROSANO, Provimento de Cargos Pblicos no Direito Brasileiro,
So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1984, p. 100). Adoto, no texto, o conceito de efetivao
formulado por CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO: A estabilidade em cargo de
provimento efetivo que se chama efetivao (Curso de Direito Administrativo, So Paulo, Ed.
a
Malheiros, 13 . ed, 2001, p. 277). Porm, neste ponto, convm observar que o estatuto
constitucional contempla hiptese de estabilidade sem efetivao. o caso da estabilidade
extraordinria concedida pelo art. 19 do ADCT para os servidores que no ingressaram no
servio por concurso pblico, desde que contassem cinco anos continuados de exerccio na
administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, contados na data da promulgao
da Constituio de 1988. A hiptese confirma o conceito adotado, pois reclamava dos agentes
estabilizados extraordinariamente, sem concurso pblico prvio, um concurso para sua
efetivao. Donde se extrai que efetivao a instalao definitiva do agente em cargo de
provimento efetivo, sendo noo equivalente de aquisio da estabilidade ou vitaliciedade,
conforme o caso.
11

Discute-se a respeito da situao jurdica do nomeado que se acha em perodo

probatrio. Segundo alguns, ainda no adquiriu a qualidade de funcionrio pblico, o que s se
d aps o seu trmino. J outros o consideram como funcionrio integrado no quadro, embora
dependendo desse tempo ou prova para ser efetivado. Na verdade, a questo se resolve nos
termos legais. Em face do direito ptrio, funcionrio, apesar de ficar em situao precria
quanto mantena no cargo, sujeito exonerao, em reconhecida a sua falta de aptido para
o seu exerccio. Alias, funcionrio de cargo efetivo, por se tratar de nomeado para cargo de
tal quadro, de natureza permanente, e que pede titular, outrossim, permanente. No obstante a
situao passvel de transitoriedade, em virtude de achar-se em perodo de estgio probatrio,
salvo a situao jurdica de efetivado, todos os demais direitos e deveres lhes cabem, como os
de qualquer funcionrio efetivo e estvel., OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO,
Princpios Gerais de Direito Administrativo, Vol. II, Rio de Janeiro, Ed Forense, 1969, pg. 343.

Em termos interrogativos, fica-se a indagar: Quais as normas do regime

jurdico comum dos agentes pblicos so compatveis com a peculiar situao
dos agentes em perodo de estgio probatrio? Como deve ser computado o
perodo de efetivo exerccio durante o estgio probatrio? Quais as licenas, os
afastamentos, as hipteses de provimento derivado e de afastamentos do
servio, previstas no regime geral, compatveis com a exigncia constitucional
de avaliao em efetivo exerccio dos novos agentes pblicos? Quais as
garantias dos agentes em estgio no perodo de avaliao? Essas so
perguntas inevitveis, mas geralmente sem resposta normativa explcita e,
lamentavelmente, tambm com limitadas indicaes jurisprudenciais e
doutrinrias pertinentes.
A conseqncia desse estado de coisas um expressivo nmero de
questes controvertidas a respeito do estgio probatrio. Muitas no so
questes novas, mas apenas agora ganharam urgncia, depois das alteraes
produzidas no regime jurdico do estgio probatrio pela Emenda
Constitucional n. 19, de 1998. Antes da Emenda Constitucional, o estgio
probatrio era considerado na prtica um simples lapso de tempo, dissociado
de qualquer avaliao efetiva ou da anlise de sua eficcia jurdica especfica,
transcorrendo quase sempre sem qualquer repercusso na vida funcional dos
agentes pblicos. Era um simples obstculo burocrtico12, uma etapa da vida
funcional dos agentes, vencida freqentemente pelo mero decurso de prazo.13
A Emenda Constitucional n 19 alterou essa situao mediante diversas
providncias normativas: (a) ampliou o estgio probatrio dos servidores
pblicos para trs anos; (b) tornou evidente a aplicao restrita do estgio
probatrio e da garantia da estabilidade unicamente aos ocupantes de cargos
efetivos nomeados aps concurso pblico14; (c) imps como condio para
12

Esse panorama de perverso do instituto foi objeto de considerao de um nmero

expressivo de autores. Destaco entre eles os seguintes: ANA LCIA BERBERT CASTRO,
Estgio Probatrio Distoro Prtica de um Instituto, In: Revista da Procuradoria Geral do
Estado, v. 22, 1996, pg. 37-53; CARMEM LCIA ANTUNES ROCHA, Princpios
Constitucionais dos Servidores Pblicos, Saraiva, 1999, p. 237; JUAREZ FREITAS, Emenda
Constitucional 19/98 e a Avaliao Especial do Desempenho de Servidor Pblico em Estgio
Probatrio, Revista Interesse Pblico, So Paulo, NotaDez, n . 5, 2000, pgs. 43-50; JOS
DOS SANTOS CARVALHO FILHO, ob.cit., pg. 473.
13

ADILSON ABREU DALLARI, comentando o regime original da Constituio de 1988,

era enftico: (...) aos funcionrios nomeados em carter efetivo, aps concurso de provas ou
de provas e ttulos, fatal a estabilizao aps dois anos de exerccio. Ou seja, a aquisio da
estabilidade se processa automaticamente; no depende de qualquer ato declaratrio ou
a
constitutivo (Regime Constitucional dos Servidores Pblicos, 2 . ed,.So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1990, pg. 81).
14

Embora a Constituio Federal de 1988, em sua redao original, deferisse a

estabilidade constitucional apenas aos servidores investidos em cargos pblicos, aps
aprovao em concurso pblico, quando completado o estgio probatrio, com a ressalva
apenas do disposto nos artigos 19 e 53 do ADCT, houve vacilao jurisprudencial em contrrio,
estendendo a aplicao da estabilidade constitucional ordinria tambm aos ocupantes de
emprego pblico. A fundamentao recorrente para esta inteligncia ampliativa do diploma
constitucional era a redao original do art. 41, caput, que referia genericamente a servidores.
o
Vale observar que, tambm em sua redao original, o 1 . do art. 41 prescrevia: O servidor
pblico estvel s perder o cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado ou
mediante processo administrativo. Os pargrafos subseqentes tambm tratavam unicamente

aquisio da estabilidade, pelo servidor em exerccio de cargo efetivo, a

concreta realizao de avaliao especial de desempenho durante o estgio
probatrio por comisso instituda para essa finalidade.15
A Emenda Constitucional n. 19 no dispensou de avaliao especial de
desempenho nem mesmo os servidores com estgio probatrio em curso na
data da promulgao da alterao constitucional (art. 28 da Emenda).

de cargos pblicos, disciplinando situaes jurdicas decorrentes da invalidao da demisso,

com o deslocamento do ocupante da vaga ao cargo de origem ou outro cargo ou posto em
o
disponibilidade (art. 41, 2 .) ou situaes decorrentes da declarao de extino ou
o
desnecessidade de cargo pblico (art.41, 3 .). Sem embargo disso, o plenrio do Supremo
Tribunal Federal, no MS 21.236-5-DF, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, julgado em 20/04/1995,
publicado DJ DATA-25-08-95 PP-26022 EMENT VOL-1797 -02 PP-00315 e RT 722/347,
assentou que 1. A garantia constitucional da disponibilidade remunerada decorre da
estabilidade no servio publico, que assegurada, no apenas aos ocupantes de cargos,
mas tambm aos de empregos pblicos, j que o art. 41 da C.F. se refere genericamente a
servidores. 2. A extino de empregos pblicos e a declarao de sua desnecessidade
decorrem de juzo de convenincia e oportunidade formulado pela Administrao Publica,
prescindindo de lei ordinria que as discipline (art. 84, XXV, da C.F.). Posteriormente, no
entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE-167635/PA, pela segunda turma,
assentou que a estabilidade prevista no referido artigo referia unicamente o servidor investido
em cargo, enunciando "Estabilidade: artigos 41 da Constituio Federal e 19 do ADCT. A
vigente Constituio estipulou duas modalidades de estabilidade no servio pblico: a primeira,
prevista no art. 41, pressuposto inarredvel efetividade. A nomeao em carter efetivo
constitui-se em condio primordial para a aquisio da estabilidade, que conferida ao
funcionrio pblico investido em cargo, para o qual foi nomeado em virtude de concurso
pblico. A segunda, prevista no art. 19 do ADCT, um favor constitucional conferido quele
servidor admitido sem concurso pblico h pelo menos cinco anos antes da promulgao da
Constituio." (STF, RE 167635/PA, Relator Ministro MAURCIO CORREA, julgamento em
17/06/96, ementa publicada no DJ em 07/02/97, na pgina 01355). Mas primeira posio do
Supremo Tribunal Federal fez durante muito tempo eco na Justia do Trabalho, que passou a
reconhecer a um nmero expressivo de servidores ocupantes de emprego pblico a
possibilidade de acumularem simultaneamente os direitos decorrentes do Fundo de Garantia
por Tempo de Servio e da estabilidade constitucional. O Supremo Tribunal Federal,
entretanto, surpreendentemente, em nova oportunidade, regressou ao entendimento anterior,
invocando o precedente do MS 21.236: JUSTIA DO TRABALHO DISPONIBILIDADE DE
EMPREGADO PBLICO O Plenrio desta Corte, ao julgar o MS 21236, firmou o
entendimento de que a garantia constitucional da disponibilidade remunerada decorre da
estabilidade no servio pblico, que assegurada no apenas aos ocupantes de cargos, mas
tambm aos empregos pblicos, j que o art. 41 da CF se refere genericamente a servidores.
Dessa orientao divergiu o acrdo recorrido. Recurso extraordinrio conhecido e provido.
(STF RE 247.678-1 RJ 1 T. Rel. Min. MOREIRA ALVES Unnime DJU 26.11.1999,
p. 134). A nova redao do 41, caput, explicitando a exigncia de provimento de cargo efetivo
deve pacificar a jurisprudncia.
15

Registro especial interesse por esta ltima alterao, que sugeri ainda no primeiro
momento de discusso da reforma administrativa no interior do prprio Poder Executivo
Federal. Trata-se de elemento essencial para eliminao da hiptese de vencimento do estgio
probatrio por mero decurso de prazo. Ao final, a exigncia foi inserida no pargrafo 4 do
art. 41 da Constituio Federal com a seguinte redao: Como condio para a aquisio da
estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para
essa finalidade. Interpretando o novo dispositivo, CARMEM LCIA ANTUNES ROCHA
sintetizou: Essa condio constitucional introduzida pela Emenda Constitucional n. 19/98
fez-se no sentido de no permitir a continuidade da abulia administrativa em matria de
estgio. que sem a avaliao o estgio era mera referncia temporal na folha do servidor,
sem qualquer compromisso concretamente arrostado administrativamente (Princpios
Constitucionais dos Servidores Pblicos, Saraiva, 1999, p. 237).

Essas providncias buscaram impedir que o estgio probatrio

continuasse a ser uma simples exigncia formal, sem efetividade como
processo de avaliao e adaptao dos agentes pblicos atividade normal do
Estado. Mas as alteraes somente sero concretizadas se forem bem
compreendidas e se houver vontade poltica e administrativa de implementa-las
em termos apropriados. Essa compreenso, no entanto, impossvel sem o
enfrentamento dos aspectos controversos do tema, ainda que de forma
sumria. o propsito deste trabalho.

II.

CARACTERIZAO E ALCANCE DO CONCEITO DE ESTGIO

PROBATRIO
a) Estgio Probatrio:
administrativo

situao

jurdica

funcional

processo

O estgio probatrio no simples lapso de tempo. Na verdade, o

estgio probatrio merece ser caracterizado, por um lado, como um momento
da relao jurdica funcional (perspectiva esttica) e, por outro, como um
especfico processo administrativo (perspectiva dinmica).
O Estado e o servidor so sujeitos de direito na relao jurdica
funcional. So centros de imputao de direitos e deveres. O estgio probatrio
uma fase no desenvolvimento dessa relao jurdica funcional, traduzindo um
complexo de situaes jurdicas distintas, que o particularizam.
O estgio probatrio, em primeiro lugar, diz respeito ao momento inicial
da relao jurdica funcional. Somente possvel caracteriz-lo conferindo a
sua repercusso no vnculo jurdico que une o servidor ao Estado e
confrontando as situaes que encerra com as situaes jurdicas que o
desenvolvimento da relao funcional propicia. Essa repercusso o
verdadeiro centro da reflexo, o objeto a analisar, no o fato do transcurso do
tempo.
Mas o estgio tambm pode ser percebido como um especfico processo
administrativo. Pode ser caracterizado como o processo administrativo de
avaliao, adaptao e treinamento em efetivo exerccio a que esto
submetidos os que ingressam em cargos pblicos em virtude de
aprovao em concurso pblico. O ato final do processo de estgio
probatrio a confirmao do servidor ou o seu desligamento do servio.
b) Alcance subjetivo do instituto
No se cogita de estgio probatrio, ao menos com as caractersticas
desse instituto do direito administrativo, para os agentes contratados para
empregos pblicos, para os nomeados para cargos em comisso, de livre
designao e destituio, e para os nomeados para cargos de provimento
condicionado ou desligamento condicionado, designados mediante
processos especiais estabelecidos pela lei ou diretamente previstos pela

Constituio.16
Tambm no se exigiu estgio probatrio aos agentes contemplados
com a estabilidade excepcional concedida pelo art. 19 e 53 do ADCT.17
c) Alcance objetivo do instituto
O estgio probatrio vincula-se, inexoravelmente, garantia da
estabilidade ou da vitaliciedade, sendo pressuposto para a aquisio dessas
garantias funcionais.18 Somente exigvel de agentes que as possam adquirir
16

A Constituio da Repblica dispe, em seu art. 37, II, o seguinte: a investidura em

cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de
provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma
prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre
nomeao e exonerao. O dispositivo pode ser interpretado como uma determinao de
formas distintas de provimento ou de tipos distintos de cargos pblicos, caracterizados pela
forma do provimento. So enfoques diferentes para compreenso do mesmo enredo normativo:
o primeiro enfatiza o aspecto dinmico do provimento; o segundo, o elemento estvel dos
cargos pblicos. Na interpretao da disposio a doutrina tem encontrado campo para apenas
dois tipos opostos de cargos pblicos: de um lado, cargos vocacionados a provimento definitivo
e rgido (cargos de provimento efetivo e cargos de provimento vitalcio) e, de outro, cargos
vocacionados a provimento transitrio e flexvel (cargos de confiana, de livre designao e
exonerao). Lamentavelmente essa classificao tem sido recebida como dogma e
mencionada freqentemente como se esgotasse as hipteses possveis. Mas a Lei
Fundamental, em outras disposies, parece ter fugido ao dilema entre cargos em comisso,
de livre provimento e exonerao, e cargos de provimento em carter definitivo, acedidos
mediante concurso pblico. A Constituio encerra diversas hipteses em que no h livre
nomeao e exonerao, mas tambm no h exigncia de concurso pblico. Na ausncia de
melhor designao, venho denominando essas hipteses como de provimento condicionado ou
exonerao condicionada, uma vez que, embora prescindam de concurso pblico, apresentam
como peculiaridade negar a livre nomeao, a livre destituio ou as duas decises
discricionrias tpicas dos cargos em comisso. Exemplos no faltam: Presidente e diretores do
Banco Central (Art. 52, III, d); Governador de Territrio (art. 52, III, c); Procurador -Geral da
Repblica (Art. 52, III, e); titulares de cargos que a lei determinar (art. 52, III, f); Ministros dos
Tribunais de Contas, indicados pelo Presidente da Repblica (art. 52, III, b); magistrados
escolhidos pelo Poder Executivo, nos casos estabelecidos na Constituio (art. 52, III, a).
O nmero de cargos de provimento ou desligamento condicionado no cessa de
aumentar, tendo em vista a clusula aberta do art. 52, III, f, que delega lei prever novas
hipteses de prvia aprovao do Senado Federal para nomeao de agentes pblicos. A
previso tem sido aplicada com freqncia para os diretores de Agncias Reguladoras, cuja
designao tem prescindido de concurso pblico, exigido a concordncia do Senado Federal e
conferido ao titular, durante um certo lapso de tempo, garantias semelhantes estabilidade dos
o
servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo (cf., v.g., Lei n. 9.427/96, art. 5 , caput e
o
o
o
o
pargrafo nico; Lei n 9.472/97, art. 8 , 2 , 23 e segs; Lei no. 9478/97, art. 11, 2 e 3 .; Lei
o
n. 9.986/2000, art. 5 . e segs.)
17

ESTABILIDADE EXCEPCIONAL (ADCT, ART. 19) I Reconhecida a continuidade

dos perodos sucessivos de servio, no obsta estabilidade a falta ao trabalho nos dois
ltimos dias do primeiro: a assiduidade absoluta no foi erigida em requisito essencial de
estabilidade do art. 19 das Disposies Transitrias. II Estabilidade excepcional (Art. 19 do
ADCT): no implica efetividade no cargo, dependente de concurso interno. (STF RE 187.9556 SP 1 T. Rel. Min. Seplveda Pertence Unnime DJU 05.11.1999, p. 27).
18

Conquanto no tenha a Emenda Constitucional n. 19 explicitado para as hipteses

o
de aquisio da vitaliciedade a exigncia constante do 4 do art. 41, vale dizer, a
indispensvel avaliao de desempenho por comisso instituda para essa finalidade, no
parece razovel admitir-se como juridicamente legitimadas as concesses de vitaliciedade por

de forma permanente, sem vinculao a qualquer mandato temporrio, aps

concurso pblico. Por isso, objetivamente, o instituto aplicado apenas para
os cargos de provimento efetivo ou vitalcio, vocacionados a incorporar
agentes de modo definitivo, aps vencido o perodo de prova, adaptao ou
avaliao do estgio de confirmao.
Nas hipteses em que a Constituio reconhece as garantias da
estabilidade, ou da vitaliciedade, mas dispensa concurso pblico, no se cogita
de estgio probatrio.
No h estgio probatrio, por exemplo, para os nomeados a cargos de
Ministros ou Conselheiros de Tribunais de Contas, Desembargadores,
Ministros dos Tribunais Superiores, entre outros agentes a que a Constituio
autorizou o provimento originrio sem concurso pblico e atribuiu, ao
exercente, as garantias da vitaliciedade ou da estabilidade.
Neste diapaso, assentou o Supremo Tribunal Federal:
Funcionrio publico. Cargo isolado. No se pode falar em estagio
probatrio quando a nomeao foi feita sem concurso. No aplicao da
sumula 21. Recurso conhecido e provido. (STF, RE 63138, MG, Segunda
Turma, Relator: Min. ADAUCTO CARDOSO, data do julgamento 17/04/1969,
RTJ VOL-00051-01, PG-00125).
d) Estgio Probatrio e Efetivo Exerccio
Questo sensvel saber o que deve ser entendido como efetivo
exerccio para fins de estgio probatrio.
O problema pode ser sintetizado nos seguintes termos: a Constituio
Federal exige, para a aquisio da estabilidade ou vitaliciedade, cumprimento
de perodo de prova em efetivo exerccio, a realizao de um processo de
avaliao durante determinado perodo de exerccio, mas no determina o
modo de contagem deste exerccio. Tradicionalmente, para fins de
aposentadoria, disponibilidade, adicional por tempo de servio, entre outras
hipteses, a lei ordinria tem reconhecido como de efetivo exerccio situaes
funcionais diversas, a exemplo dos perodos transcorridos no gozo de licenagestante, licena-prmio, frias, afastamentos para desempenho de mandato
classista ou exerccio de mandato eletivo. Nestes casos, como evidente, a lei
cria uma fico, reconhecendo como de exerccio efetivo um lapso de tempo
em que faltou a prestao real de servio. Pode a lei tambm computar um
perodo de tempo de exerccio ficto para fins de atendimento da exigncia
constitucional relativamente ao perodo de estgio probatrio? Se houver
impedimento constitucional, esse obstculo admite excees? No sendo
possvel a contagem de tempo ficto, isto significa que o agente pblico deve
mero decurso de prazo. Se a estabilidade garantia de menor expresso do que a
vitaliciedade e, por expressa exigncia constitucional (exigncia que tambm sintetiza um valor
agasalhado pelo sistema), pressupe efetiva avaliao de aptido, parece incongruncia
admitir-se aquisio de vitaliciedade sem a correspondente avaliao de aptido. Essa
exigncia deve ser admitida como implcita ante o novo contexto sistmico estabelecido a partir
da emenda constitucional n. 19.

contabilizar no perodo de estgio probatrio apenas os dias de trabalho na

repartio, excluindo os feriados, fins de semana, os perodos de paralisao
em razo de greve, os dias de luto e os perodos de frias?
A questo mais intrigante do que aparenta, pois, se de um lado o
diploma constitucional exige cumprimento de certo perodo de efetivo exerccio
para aquisio da estabilidade ou vitaliciedade, por outro reconhece ao agente
em estgio probatrio direitos que somente podem ser frudos com
afastamento do exerccio efetivo da funo. Os exemplos mais singelos so
os dias de repouso semanal remunerado (CF, art. 39, 3o, combinado com art.
7o, XV), o perodo de frias (CF, art.39, 3o, combinado com art. 7o, XVII), o
perodo de licena gestante (CF, art.39, 3o, combinado com art. 7o, XVIII) e
os dias de licena-paternidade (CF, art.39, 3o ,combinado com art. 7o, XIX).
Na matria, observou com acuidade o Prof. CARLOS ARI SUNDFELD,
em estudo de mrito19, que a Constituio se contentou em referir apenas o
simples exerccio, sem adjetiv-lo de efetivo, quando cuidou da aposentadoria
por tempo de servio (art. 40, antes da Emenda Constitucional 20/98), quando
desejou computar o tempo de mandato eletivo de vereador no remunerado
para fins de aposentadoria (ADCT, art. 8o, 4o) e ao conceder a estabilidade
excepcional aos servidores em exerccio (art. 19 do ADCT). Essa forma de
expresso do constituinte, autntica opo, permitiu ao legislador a construo
de fices (tempo ficto). Porm, diversamente, quando disciplinou o estgio
probatrio, a lei fundamental, desde a sua verso original, impunha
condicionamento mais exigente, referindo explicitamente a tempo de servio
efetivo e no simplesmente a exerccio.
Sem dvida, a exigncia de efetivo exerccio, ou exerccio real da
funo, no deve ser ociosa no diploma constitucional. Para precisar os limites
de uso do conceito de efetivo exerccio, no entanto, deve-se aprofundar a
finalidade de sua exigncia ante a prpria finalidade do estgio probatrio.
Neste sentido, aps a Emenda Constitucional n. 19/98, a teleologia do
perodo de confirmao parece ainda mais evidente: o estgio probatrio
destina-se a avaliar, de forma concreta, a adaptao ao servio e as qualidades
do agente aprovado em concurso pblico, aps a sua investidura em cargo de
provimento efetivo.
No fora assim, no teria sentido a exigncia, imposta Administrao,
de constituir uma comisso com a nica finalidade de efetuar a avaliao
especial do desempenho dos servidores em estgio probatrio (CF, art. 41,
4o.).
Ora, evidente o prejuzo para a avaliao especial de desempenho de
afastamentos, licenas ou outra qualquer modificao da situao funcional dos
agentes recm-ingressados que importe, durante o perodo de prova, em
dispensa do desempenho regular da funo.

19

Cf. Estgio Probatrio dos Servidores Pblicos, in Revista Trimestral de Direito

Pblico (RTDP), n. 5, So Paulo, Malheiros, 1994, pgs. 179-187.

10

Em princpio, portanto, em uma inicial delimitao do conceito de efetivo

exerccio, deve-se reputar como inconstitucionais todas as fices previstas
em lei, convertendo artificialmente perodos de afastamento do servio em
perodos de efetivo exerccio para fins de integralizao do estgio probatrio.
O conceito de efetivo exerccio um conceito-realidade, expresso que
utilizo recordando figura conhecida do direito do trabalho (contrato-realidade).
Repele fices, construes artificiais, burlas ao propsito constitucional de
realizar a avaliao dos servidores no desempenho concreto da atividade
funcional.
Mas qual o contedo deste conceito? Ele se confunde com a rotina, os
dias de expediente nas reparties pblicas? Penso que no.
Entendo que a melhor caminho para determinar o conceito de efetivo
exerccio durante o perodo de prova inserir o servidor durante o processo de
estgio probatrio na atividade regular do Estado.
Neste sentido, ser de servio efetivo o tempo em que o servidor
exercita a sua funo integrado na atividade normal da Administrao,
entendendo-se esse exerccio tanto o perodo de dedicao direta s funes
do cargo quanto o perodo no qual o servidor em estgio probatrio permanea
disposio da administrao, semelhana dos demais servidores, para o
desempenho de suas funes.20 O efetivo exerccio o exerccio possvel
nos perodos de atividade regular do servio e nos marcos do regime
normal de trabalho dos servidores em geral.
Tempo de exerccio efetivo o tempo dedicado administrao, tenha
ou no esta expediente de trabalho. Havendo expediente, o tempo de efetivo
exerccio conta-se em servio, porque h servio. No havendo expediente, por
determinao legal, que alcance generalidade dos agentes, h mera
disponibilidade para o servio, o nico exerccio possvel neste contexto para
qualquer servidor, inclusive o servidor em estgio. Por isso, deve ser
reconhecido como efetivo exerccio, para fins de integralizao do estgio
probatrio, o descanso semanal remunerado, os dias de feriado, bem como
todos os dias de inatividade que alcancem generalizadamente os
servidores da administrao.
freqente que a lei trate como fico inclusive esses perodos de
inatividade normal da administrao. No importa. No ser fico, mas efetivo
exerccio, sem qualquer burla ao texto constitucional.
20

STJ: RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR EM ESTGIO

PROBATRIO APROVADO EM OUTRO CONCURSO PBLICO. AFASTAMENTO DO
CARGO EFETIVO. PARTICIPAO NO CURSO DE FORMAO SEM PREJUZO DOS
VENCIMENTOS DO CARGO. POSSIBILIDADE. A legislao no dispe que o estgio
probatrio se dar num perodo de 24 meses corrido, e sim, em efetivo exerccio em tal
perodo. Por sua vez, a legislao referente ao ingresso no novo cargo, permite ao j ocupante
de cargo efetivo, o direito de opo pelo respectivo vencimento durante o curso de formao.
Precedente anlogo. Recurso desprovido. (STJ, RESP 173580, DF, Data de Deciso:
23/11/1999, QUINTA TURMA, Nome do Ministro Relator: JOS ARNALDO DA FONSECA,
Fonte: DJ DATA:17/12/1999 PG:00391)

11

No deve ser computado no estgio probatrio, porm, o perodo

transcorrido em razo de situaes especficas, particulares, que afastem de
modo especial (individualizado) o agente do servio quando h servio, isto ,
quando existe funcionamento normal da administrao pblica. Exemplos:
afastamentos em razo de servio militar, licena para trato de assunto
particular, desempenho de mandato classista, licena gestante, exerccio de
mandato eletivo, afastamentos em razo de casamento, luto, acidente ou
doena.21
O direito a frias anuais constitui situao parte. O gozo de frias pelo
agente em estgio probatrio no ocorre em situao de inatividade geral da
administrao, salvo a hiptese de frias coletivas, mas tampouco caracteriza
situao peculiar, particular ou individualizada do agente em perodo de prova.
As frias constituem direito reconhecido a todos os trabalhadores, ocupantes de
cargos ou empregos (CF, art. 7o, XVII, c/c art. 39, 3o.) e que todos devem
poder gozar. Trata-se de perodo que deve tambm ser considerado como de
efetivo exerccio, uma vez que o servidor usufrui um direito constitucional
reconhecido a todos os agentes pblicos, segundo uma programao definida
pela prpria Administrao, e permanece disposio da administrao, sem
particularizar a sua situao de afastamento em face dos demais agentes
pblicos.
Mas, no se deve perder de vista que, conforme vem especificando a
jurisprudncia, o tempo de exerccio efetivo a ser computado o tempo de
exerccio em cargo de provimento efetivo especfico, no sendo considerado
o tempo de servio prestado em outro cargo, da mesma ou de outra entidade.
Tampouco deve ser considerado no clculo do tempo de efetivo exerccio de
21

CARMEM LCIA ANTUNES ROCHA adota critrio distinto, mais fluido, pois recusa
considerar como tempo de exerccio efetivo apenas os afastamentos de perodo to
prolongado que impea a avaliao competente (ob. cit., p.232). No entanto, quando detalha
as hipteses em que o perodo de contagem do tempo de servio efetivo deve ser suspenso,
refere hipteses semelhantes s indicadas: Note-se , de resto, que, s vezes, o servidor
considerado no efetivo exerccio, conquanto fisicamente afastado do desempenho das funes
que lhe so conferidas, para alguns casos legalmente previstos e no para outros. Assim, por
exemplo, as licenas para tratamento de sade so consideradas de efetivo exerccio para a
contagem de tempo para aposentadoria, mas no para a aquisio da estabilidade, quando se
configurar um perodo to prolongado que impea a avaliao competente e, agora, obrigatria
e peridica do desempenho. Mesmo no contribuindo para o seu afastamento e havendo um
motivo justo, como o de tratamento de sade, o servidor fica impossibilitado de ser
competentemente avaliado em seu desempenho pelo perodo necessrio para a concluso,
que conduzir, ou no, estabilizao do vnculo com a pessoa pblica. Logo, tal afastamento
no pode ser computado como estando ele em efetivo exerccio para os parmetros
constitucionais referentes estabilidade (idem, p. 232). Na Unio, a Lei 8.112/90, alterada
o
pela Lei 9.527/97, indicou no 5 . do seu art. 20 algumas hiptese de necessria suspenso da
contagem do perodo de exerccio no curso do estgio probatrio: (a) licena por motivo de
doena em pessoa de famlia (art. 83); (b) licena por motivo de afastamento de cnjuge
o
(art.84, 1 .); (c) licena para atividade poltica (art. 86); (d) afastamento para servir em
organismo internacional de que o Brasil participe ou com o qual coopere (art. 96). Entendo que
essas hiptese no so exaustivas, podendo ser figuradas outras, com vistas a assegurar a
finalidade constitucional de avaliao dos servidores no curso do estgio probatrio: (a)
designao para cargos de confiana; (b) licena para servio militar; (c) licena para tratar de
interesses particulares; (d) licena para desempenho de mandato classista, entre outras
hipteses.

12

agente investido em cargo efetivo o tempo de servio prestado por ele em outra
condio jurdica, como agente temporrio, contratado, ocupante de funo,
ainda que o cargo tenha sofrido posterior transformao em cargo de
provimento efetivo.22 Alm disso, ainda quando legtima a reintegrao, aps
anulao do ato de demisso que haja colhido agente em estgio probatrio,
no se conta para fins do estgio probatrio o perodo em que o agente no
estava no desempenho de suas funes.
Assim, em resumo, no deve ser computado no estgio probatrio:
a)
licenas, afastamentos e outras hipteses de ausncia ao servio
referenciadas unicamente na situao peculiar dos agentes em estgio, quando
houver funcionamento normal da administrao pblica;
b)
ordinria;

perodos de tempo ficto, artificialmente construdos por lei

c)
o perodo de servio prestado a outra pessoa ou entidade pblica,
para o mesmo ou outro cargo;
d)
o perodo de servio prestado mesma pessoa ou entidade
pblica, relativamente a outro cargo pblico;
e)
o perodo de servio prestado mesma pessoa ou entidade
pblica, relativamente ao mesmo cargo, porm como interino, substituto,
prestador de servios ou ocupante de funo de confiana, antes da
transformao da natureza do cargo;

22

(...) A estabilidade a garantia constitucional de permanncia no servio pblico

outorgada ao servidor que, nomeado por concurso pblico em carter efetivo, tenha transposto
o estgio probatrio de dois anos (art. 100, EC-01/69; art. 41 da CF/88). O estgio, pois, o
perodo de exerccio do funcionrio durante o qual observada e apurada pela Administrao a
convenincia ou no de sua permanncia no servio pblico, mediante a verificao dos
requisitos estabelecidos em lei para a aquisio da estabilidade. Para esse estgio s se conta
o tempo de nomeao efetiva na mesma Administrao, no sendo computvel o tempo de
servio prestado em outra unidade estatal, nem o perodo de exerccio de funo pblica a
ttulo provisrio. (...) Disposio de Lei Municipal que assegura, para fins de estgio probatrio,
a contagem do tempo de servio na interinidade, no mesmo cargo, ou o tempo de servio
prestado em outros cargos de provimento efetivo, desde que no tenha havido soluo de
continuidade (Estatuto dos Funcionrios Pblicos Municipais de Congonhal - Lei n 90, de 26
de novembro de 1958). Autonomia constitucional das entidades estatais. Norma discrepante
com os preceitos inscritos na EC-01/69, ento vigente. (..) o instituto da estabilidade, que, a par
de um direito, para o servidor, de permanncia no servio pblico enquanto bem servir,
representa para a Administrao a garantia de que nenhum servidor nomeado por concurso
poder subtrair-se ao estgio probatrio de dois anos. Por isto, no pode a Administrao
federal, estadual ou municipal ampliar o prazo fixado pelo Texto Constitucional, porque
estaria restringindo direito do servidor pblico; mas tambm no pode diminu-lo ou
estend-lo a outros servidores que no os nomeados por concurso, porquanto estaria
renunciando a prerrogativas constitucionais consideradas essenciais na relao Estadoagente administrativo. No sendo lcito ao ente federado renunciar a essas prerrogativas,
nula e de nenhum efeito disposio estatutria em desacordo com o preceito constitucional.
(...)(STF, RE 0170665, Segunda Turma, Relator Min. MAURICIO CORREA, data do
julgamento 27/09/1996, publicao DJ DATA-28/11/96 PP-47175). (Grifo nosso)

13

f)
o perodo transcorrido entre demisso do servio e o
reconhecimento da reintegrao, por vcio de legalidade no ato sancionador.23
e) Estgio Probatrio e Avaliao de Desempenho
A avaliao de desempenho durante o estgio probatrio especial,
obrigatria e realizada por comisso instituda para essa finalidade.
especial porque no se confunde com a avaliao normal de
desempenho, realizada periodicamente pela Administrao, voltada a aferir a
qualidade da atuao de servidores estveis. A avaliao no estgio probatrio
avaliao global do perodo de prova, embora no seja obrigatoriamente
concentrada num nico momento, podendo ser desdobrada em etapas, de
modo a captar a evoluo do agente ao longo do tempo e suas dificuldades de
adaptao.
obrigatria, pois no pode ser dispensada, nem admite a inrcia da
Administrao, tendo sido eliminada do sistema constitucional a hiptese de
aquisio da estabilidade por simples decurso de prazo. O servidor tambm
interessado na avaliao. Se no efetuada, no h aquisio da estabilidade.
Logo, atualmente a avaliao traduz dever da Administrao Pblica e direito
subjetivo do servidor, exigvel inclusive perante o Poder Judicirio.
No pode o Judicirio, porm, substituindo-se ao administrador,
conceder estabilidade ao servidor em estgio probatrio ante a omisso da
Administrao, eliminando a utilidade da avaliao especial de desempenho.
Mas pode condenar a Administrao em multa diria, nas situaes de atraso
injustificado, responsabilizar os agentes faltosos ou o agente faltoso, caso
eventualmente sequer tenha sido nomeada comisso de avaliao, ou adotar
medida de proteo que antecipe, de forma precria, mas efetiva, alguns
efeitos da estabilidade ainda no adquirida.

23

O que fazer, porm, quando o agente, para o mesmo cargo, perante a mesma
pessoa jurdica, presta novo concurso pblico e vem a ser investido em cargo efetivo idntico
ao que j exercita na condio de estvel? A hiptese no absurda: penso em professora
primria, ocupante de cargo efetivo em determinado Municpio, j estabilizada, habilitada pela
Constituio a acumular dois cargos de professora e que resolve prestar novo concurso para
outro cargo de professora municipal, obtendo aprovao e investindo-se no novo cargo. A rigor,
no deveria haver nova avaliao especial de desempenho, desde que efetuada avaliao no
cargo anterior com perfeita identidade de funo. Mas no o que tem entendido o Supremo
Tribunal Federal, pois o excelso pretrio tem recusado validade a todas as leis estaduais que
reduziram ou eliminaram o tempo de estgio ou a exigncia da avaliao no estgio em caso
de agente que j exercia de modo estvel cargo idntico ou semelhante. Exemplo deste
entendimento: CONSTITUCIONAL. CUMULACAO DE DOIS CARGOS DE PROFESSOR. LEI
ESTADUAL, DE INICIATIVA DE PARLAMENTAR, DISPENSANDO A SUJEIO DO
SERVIDOR A NOVO ESTAGIO PROBATORIO.
Relevncia jurdica da tese de
inconstitucionalidade formal e material, por violao, respectivamente, aos arts. 61, PAR. 1., II,
C, e 41, da Carta Federal. Configurao do periculum in mora ante a possibilidade de que,
independentemente de estgio probatrio, sejam estabilizados servidores pblicos. Medida
liminar deferida. (STF, ADIn 919, PR, TRIBUNAL PLENO, Relator: Min. ILMAR GALVAO, data
do julgamento 08/10/1993, publicao DJ DATA-03/12/93 PP-26356, confira tambm ADIn-89
e ADIn-872.)

14

Esta ltima hiptese foi pioneiramente sugerida entre ns por JUAREZ

FREITAS, em termos genricos, mas consistentes, em artigo de mrito, nos
seguintes termos:
Transcorrido largo lapso temporal sem atendimento da demanda, lcito
at admitir, por exceo, que o Poder Judicirio possa equipar-lo, para vrios
efeitos, ao estvel. Ainda neste caso, no entanto, tratar-se- de mera
equiparao parcial, porque a bem do rigor, no ser estvel o servidor sem
que tenha sido avaliado favoravelmente24
A hiptese no acadmica e pode ser explorada a partir de situaes
prticas. Pense-se na situao de agentes que, esgotado o prazo
constitucional, sem avaliao ou aquisio da estabilidade, so surpreendidos
durante a inrcia da administrao com a extino de seus cargos ou a
declarao da sua desnecessidade (art. 41, 3o.). Em tese, como assente
no direito brasileiro, o agente em estgio probatrio no est protegido contra a
extino de cargo ou a declarao de sua desnecessidade, sendo trivial admitir
como conseqncia dessas medidas a exonerao do agente ainda no
estabilizado. Ocorre que na hiptese figurada, em princpio, o agente deveria ter
sido avaliado e, ante o fato, eventualmente conquistado a estabilidade,
permanecendo ento em disponibilidade. Neste caso, diante da violao do
direito avaliao e concluso do estgio probatrio, por inrcia da
Administrao, deve-se reconhecer aos agentes atingidos a possibilidade de
permanecerem em disponibilidade condicional at a concluso da avaliao
do estgio probatrio, permanecendo em disponibilidade, aps a concluso do
estgio, apenas aqueles que receberem avaliao positiva da Administrao. 25
A norma constitucional impe ainda que a avaliao seja feita por
comisso, recusando validade ao fiscalizadora exclusiva do chefe imediato
ou superior hierrquico. A comisso deve ser integrada apenas por agentes
estveis. A construo , aqui, em tudo similar quela elaborada pela
jurisprudncia para assegurar a imparcialidade das comisses disciplinares.
Somente agentes estveis contam com necessria neutralidade para avaliar
agentes em estgio probatrio.
O curso da avaliao de desempenho pode ser interrompido a qualquer
tempo, antes mesmo do advento dos trs anos, quando o servidor houver
praticado ato desabonador ou ainda fato previsto como infrao administrativa.

24

Emenda Constitucional 19/98 e a Avaliao Especial do Desempenho de Servidor

Pblico em Estgio Probatrio, in: Revista Interesse Pblico, N. 5, So Paulo, Ed. Notadez,
2000, pg. 44.
25

JUAREZ FREITAS, em uma das conversas informais que mantivemos durante as

saborosas noites do CONGRESSO BRASILEIRO DE DO ESTADO, formulou outra hiptese de
interesse para a matria: ante a inrcia danosa da Administrao, violadora do direito
avaliao, o servidor em estgio deveria ser resguardado da exonerao prioritria prevista
pelo inciso III do art. 169 da Constituio (hiptese de desligamento por excesso de quadros,
ou melhor, excesso de despesa), sendo assimilado aos demais servidores estveis at a
efetiva realizao da avaliao exigida para concluso do estgio probatrio. outra hiptese
engenhosa, que no havia cogitado anteriormente, mas que merece igual acolhida como forma
de atenuao de eventuais danos provocados pela inrcia da administrao na matria.

15

O estgio probatrio no impede a realizao, pela Administrao, de

processos disciplinares, nem obriga a Administrao, em qualquer caso, a
suportar durante trs anos o agente faltoso nos seus quadros.
O servidor em estgio probatrio pode ser demitido, sempre que pratique
ato previsto como infrao funcional. A demisso pode ser modo de
terminao abrupta do estgio probatrio. No dever haver, nestes casos,
simples exonerao, pois a primeira importa em juzo de censura ausente na
simples exonerao. Ademais, conforme a lei regente, em certas hipteses a
demisso importa em impedimento para a investidura em novo cargo pblico
(ex. art. 137 da Lei 8.112/90, que incompatibiliza o servidor demitido para nova
investidura em cargo pblico federal durante 5 anos, desde que infringidas duas
proibies que identifica). A simples exonerao no autoriza este efeito.

III.

SITUAES JURDICAS FUNCIONAIS E ESTGIO PROBATRIO:

Questes Controversas
a) Possibilidade de promoo no curso do estgio probatrio

Promoo forma de provimento derivado. modo de conferir a algum

a titularidade de um cargo, mas pressupe relao jurdica-funcional
preexistente. Na promoo o servidor, ou o agente, ascende de um cargo para
outro na mesma carreira. Conforme seja estruturada a carreira, a promoo
pode admitir uma gradao horizontal e outra vertical, assim como apenas uma
dessas espcies.
O servidor em estgio probatrio servidor titular de competncias,
integrante de uma carreira, tem direito carreira, mesmo que sua estabilidade
ou vitaliciedade nela seja dependente de futura confirmao. Mas titular
transitrio, sem fixidez, sem definitividade. Diante desse fato, comum indagar:
cabe a sua promoo na carreira?
Respondo afirmativamente. Em diversas situaes surgem vagas na
carreira que no podem ser supridas seno com a promoo de servidores em
estgio probatrio. Foi o que ocorreu quando da implantao dos Ministrios
Pblicos dos territrios federais transformados em Estados ou criados pela
Constituio de 1988 (CF, ADCT, art. 13 e 14), uma vez que o estatuto
fundamental exige que as funes do Ministrio Pblico s podem ser
exercidas por integrantes da carreira (CF, art. 129, 2, primeira parte).
Certo, a lei pode limitar a promoo, tratando de forma explcita do tema,
restringindo a candidatura ou a escolha de servidores no curso do processo de
estgio probatrio at certo limite26. Mas, se a lei no o fizer, no h
impedimento constitucional algum a promoo de agentes em estgio
probatrio, pois esses agentes so agentes pblicos, titulares de competncias
26

Sobre o direito carreira, tambm denominado direito evoluo funcional, conferir

as sempre precisas observaes do Prof. ADILSON ABREU DALLARI, Regime Constitucional
dos Servidores Pblicos, ob. cit. cap. 5, pp. 51- 54.

16

pblicas, vinculados ao exerccio de uma funo permanente do Estado.27

Sendo assim, no entanto, usual indagar: a promoo de agente pblico
em estgio probatrio importa em terminao do estgio probatrio ou equivale
a ato tcito de sua confirmao antes dos trs anos de exerccio do cargo?
Entendo que a resposta deve ser negativa, nas duas hipteses. No se
alegue que o agente promovido por merecimento estaria desde logo julgado,
considerado apto para o exerccio do mister, avaliado quanto ao cumprimento
dos requisitos necessrios para recomendar a sua efetivao no cargo e a sua
permanncia na carreira. Durante o perodo do estgio probatrio a
Administrao sempre poder, quando verificar fato incompatvel com o
exerccio profissional ou que indique inaptido para o exerccio da funo,
recusar efetivao e confirmao ao agente, observada a exigncia de
fundamentao. A promoo, por si s, no tem o condo de conferir
estabilidade ou vitaliciedade ao agente em estgio probatrio.
certo que o desligamento dos agentes eventualmente no
confirmados, mas anteriormente promovidos, demandar fundamentao
reforada. Exige-se da Administrao coerncia com os seus atos anteriores
(proibio de "venire contra factum proprium")28. O precedente administrativo
aberto com a promoo, entretanto, no impede a alterao do juzo de
merecimento e aptido do agente pblico por ocasio da avaliao final do
estgio probatrio, quer sob o fundamento de ocorrncia de fato
superveniente promoo, quer sob o fundamento de ignorncia ou erro de

27

Nos Tribunais a matria no tem sido ventilada. O nico precedente que tenho
notcia do Superior Tribunal de Justia: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
MEMBROS DO MINISTERIO PUBLICO. VITALICIEDADE. INTERSTICIO. () Processo
administrativo. Legalidade de sua instaurao para apurao de falta funcional grave, quanto
mais que improcedente o bice da vitaliciedade, ainda no alcanada por carncia do requisito
constitucional do interstcio (cf, art. 128, pargrafo 5., inciso i, letra "a"); exigncia que no se
releva pelo fato de uma antecipada promoo na carreira funcional.(STJ, ROMS 4738/AP, DJ
DATA:02/10/1995, PG:32390, Relator Min. JOS DANTAS, Data da Deciso 06/09/1995,Orgo
Julgador T5 - QUINTA TURMA).
28

A proibio de ir contra os prprios atos interdita o exerccio de direitos subjetivos ou

prerrogativas unilaterais quando o agente procura emitir novo ato em contradio manifesta
com o sentido objetivo dos seus atos anteriores, ferindo o dever de coerncia para com o outro
sujeito da relao sem apresentar justificao razovel. uma decorrncia direta da tutela da
boa f, exigvel tambm da Administrao Pblica, em face do princpio da moralidade (CF,
art.37, caput). Sobre o tema, inclusive com referncia jurisprudencial, conferir texto base da
exposio que fizemos no I Congresso Mineiro de Direito Administrativo, na sesso do dia
30.11.1994., sob o tema Controle Jurdico do Comportamento tico da Administrao
Pblica no Brasil, publicado na RDA . Na literatura estrangeira, conf. ALEJANDRO
BORDA, La Teoria de los Actos Propios, 2 ed, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993; JOS
PUIG BRUTAU. Actos Propios, In: Nueva Enciclopedia Jurdica, Tomo II, Barcelona,
Francisco Seix Editor, 1950; LUIS DEZ-PICAZO, La Doctrina de Los Propios Actos: un estudio
crtico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Barcelona, Ed. Bosch, 1963; EDUARDO
GARCA DE ENTERRA, La Doctrina de los Actos Propios e el Sistema de la Lesividad, In:
Revista de Administracin Publica, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, a. VII, n. 20,
mayo/agosto, 1956; LAUREANO LPEZ ROD, Pesupuestos Subjetivos para la Aplicacin
del Principio que Prohibe Ir Contra los Propios Actos, In: Revista de Administracin Publica,
Madrid, Instituto de Estudios Polticos, a. III, n. 9, set./dez, 1952.

17

informaes sobre fatos anteriores. No entanto, estas sero hipteses raras,

exigentes de fundamentao detida e individualizada.
b) Designao do Agente em Estgio Probatrio para Cargo de
Confiana
Tem-se discutido sobre a designao de agentes em estgio probatrio
para cargos de confiana. Os Tribunais de Contas tm enfrentado a hiptese,
admitindo a possibilidade. 29
Analiso o problema em duas partes. No reconheo impedimento algum
nomeao de agentes em estgio probatrio para cargos de confiana, mas
no admito a contagem do tempo de servio prestado no exerccio do cargo de
livre designao e exonerao para o fim de clculo do tempo necessrio a
completar o estgio probatrio. O prazo deve ser suspenso, voltando a ser
contabilizado apenas com o retorno do servidor ao cargo efetivo.
DIOGENES GASPARIN manifesta-se em sentido divergente ao exposto.
Segundo o autor, dadas as finalidades do estgio probatrio, no possvel,
ainda que lei a regulamente, a designao ou nomeao do servidor em
estgio probatrio para exercer outro cargo, e muito menos entendemos vivel
seu comissionamento em outra entidade. O afastamento do servidor do efetivo
exerccio do cargo efetivo, durante o estgio probatrio, impede a necessria

29

Ementa: NOMEAO DE SERVIDOR, EM ESTGIO PROBATRIO, PARA CARGO

DE CONFIANA. I- A Constituio Federal no estabelece bice nomeao de servidor integrante de quadro de carreira tcnica ou profissional e que esteja no perodo do estgio
probatrio - para o exerccio de funes de confiana (cargo comissionado ou funo
gratificada). No entanto, nos termos do preconizado pela Lei Maior, artigo 37, I, norma
infraconstitucional poder estabelecer requisitos para o provimento destas funes de
confiana, dentre os quais poder figurar a exigncia do cumprimento do estgio probatrio. Na
hiptese de no haver vedao de natureza legal, a nomeao deste servidor - no curso do
estgio probatrio, para exercer funes de confiana - implicar a SUSPENSO do perodo
probatrio, que s voltar a ser computado a partir do retorno do servidor ao exerccio do cargo
efetivo. Neste caso, se o servidor no for estvel no servio pblico, a suspenso do estgio
probatrio implicar, necessariamente, a suspenso da contagem do tempo de servio para
efeito da estabilidade funcional. S aps o cumprimento integral do estgio probatrio, onde a
autoridade administrativa ter a oportunidade de aferir a sua aptido (assiduidade, idoneidade
moral, eficincia, etc.) para o exerccio do cargo efetivo, que o servidor poder ser
considerado estabilizado no servio pblico.Sendo, contudo, o servidor j detentor de
estabilidade funcional - em decorrncia do exerccio de cargo efetivo anterior, no mbito do
mesmo Ente Estatal e sem que tenha havido soluo de continuidade entre os dois
provimentos efetivos - no haver alterao na sua estabilidade funcional, de sorte que apenas
o perodo probatrio ficar suspenso. Ressalte-se, por fim, que na hiptese de haver
MANIFESTA CORRELAO entre as atribuies das funes de confiana e as atribuies do
cargo efetivo do servidor, no h que se falar em suspenso do estgio probatrio nem da
contagem do prazo para efeito de estabilidade funcional. II- Nos termos do artigo 19 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias (C.F.), considerado estvel no servio pblico, s
podendo ser demitido em razo de processo administrativo ou sentena judicial irrecorrvel, o
servidor que em 05 de outubro de 1988 (data da promulgao da Lei Maior) contasse com pelo
menos 05 (cinco) anos de tempo de servio pblico (TCE-PE, Deciso T.C. N: 0408/96,
RGO JULGADO: FAC.DE FORM.DE PROFES.DE BELO JARDIM-PRESIDENTE, Data
Publicao: 11/04/96)

18

verificao de sua aptido para o exerccio das atribuies do cargo que

titulariza.30
O argumento, embora respeitvel, no convence. Confunde a
possibilidade de comissionamento (que recusada pelo autor citado) com o
problema da avaliao no cargo efetivo (que pode ser suspensa). Havendo
suspenso, no h prejuzo algum para a avaliao exigida pelo estgio
probatrio, que reiniciar quando houver retorno do servidor ao seu cargo
efetivo.
certo que a matria entregue lei, que pode autorizar ou no a
suspenso do perodo do estgio, a partir da aceitao pelo servidor da
designao para o cargo comissionado. Mas a hiptese no pode ser
considerada invivel de forma liminar.31
c) Remunerao do Agente em Estgio Probatrio
No deve ser admitida a reduo de remunerao dos agentes em
estgio probatrio. Ressalvada a hiptese de existir cargo destinado
especialmente aos agentes em perodo de estgio, a remunerao de agente
em perodo de estgio deve ser idntica remunerao dos exercentes das
mesmas funes que j tenham adquirido a estabilidade.
possvel admitir reduo, ou remunerao parcial, apenas para
hipteses de estgio experimental, cursos de formao, que colham indivduos
ainda no curso de concursos pblicos.
d) Estgio Probatrio e Estabilidade Sindical
O Supremo Tribunal Federal enfrentou a questo da compatibilidade da
concesso da estabilidade sindical a servidores em estgio probatrio.
Tratou a questo sob dois prismas. Numa primeira linha de deciso,
considerou a estabilidade sindical incompatvel com o regime jurdico
administrativo de todos os servidores estatutrio e, conseqentemente, dos
servidores em estgio probatrio. Numa segunda linha de argumentao,
negou igualmente o reconhecimento da estabilidade sindical por
incompatibilidade com o estgio probatrio, entendendo que a admisso da
estabilidade durante o estgio probatrio importaria em supresso do
estgio.32
30

Direito Administrativo, 5 .ed, So Paulo, Saraiva, 2000, p. 181.

31

A Lei 9.527/97 introduziu um pargrafo terceiro no art. 20 na Lei 8.112/90

autorizando expressamente a designao de servidores em estgio probatrio, verbis: Art. 20,
o
3 .O servidor em estgio probatrio poder exercer quaisquer cargos de provimento em
comisso ou funes de direo, chefia ou assessoramento no rgo ou entidade de lotao, e
somente poder ser cedido a outro rgo ou entidade para ocupar cargos de Natureza
Especial, cargos de provimento em comisso do Grupo-Direo e Assessoramento Superiores
DA, de nveis 6, 5 e 4, ou equivalentes.
32

Dois acrdos ilustram essas duas linhas de argumentao. O primeiro: O servidor

pblico em estgio probatrio, ainda que exercendo cargo de direo ou representao

19

As duas orientaes, como parece evidente, embora afastem o

reconhecimento da estabilidade sindical, no recusam a possibilidade de
concesso de licena para desempenho de mandato classista durante o
estgio probatrio. Se houver deferimento deste tipo de licena, porm, como
vimos, deve ser suspensa a contagem do perodo de efetivo exerccio para
processo de avaliao a que est sujeito o servidor licenciado.
e) O Momento da Confirmao do Servidor
Discutiu-se durante algum tempo sobre quando deveria ser realizada a
avaliao de desempenho durante o estgio probatrio. As orientaes se
dividiram: alguns entenderam que a avaliao final somente seria vlida se
realizada antes do trmino do prazo constitucional de prova (perodo de efetivo
exerccio em avaliao)33; outros entenderam que o perodo de efetivo
exerccio previsto na lei fundamental deveria ser integralmente considerado na
avaliao do estgio probatrio.34
A questo, embora no tenha perdido relevo, hoje desperta menor
interesse porque no se pode cogitar mais de aquisio de estabilidade por
decurso de prazo ou, por igual, em esgotamento do processo de estgio
probatrio pelo simples transcurso do tempo.
Antes da Emenda Constitucional n. 19/98, especialmente em decises
mais antigas, a primeira orientao era predominante.35 Porm, com a
sindical, no tem direito estabilidade sindical (CF, art. 8, VIII), tendo em vista a omisso
deste dispositivo na remisso constante do art. 39, 2, da CF, assim como a
incompatibilidade do sistema dos servidores pblicos com o sistema dos empregados
regulados pela legislao trabalhista quanto ao instituto da estabilidade. Com base nesse
entendimento, a Turma, por maioria, manteve acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul para afastar a tese da recorrente que fora exonerada, por inaptido para o servio
pblico, do cargo de atendente de creche de prefeitura municipal , no sentido de se
emprestar interpretao extensiva ao art. 8, VIII, da CF. Vencido o Min. Seplveda Pertence,
sob o entendimento de que a estabilidade sindical prevista no art. 8, VIII, da CF garantia
conferida ao sindicato e no ao trabalhador.(STF, RE 204.625-RS, rel. Min. Octavio Gallotti,
02.10.98, Observao: retirado do Informativo N.125 do STF). O segundo:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO CIVIL. ESTABILIDADE SINDICAL. A Constituio,
conquanto haja estendido ao servidor pblico o exerccio de prerrogativas prprias do
empregado regido pelo direito comum do trabalho (art. 39, 2), cuidou de estabelecer
limitaes indispensveis a que o exerccio de tais direitos no entre em choque com as vigas
mestras do regime administrativo que preside as relaes funcionais, entre essas, a relativa
o
estabilidade sindical do art. 8 ., VIII, que importaria a supresso do estgio probatrio, a que
esto sujeitos todos os servidores. Recurso no conhecido (STF, RE 208436-RS, Relator:
ILMAR GALVAO, Primeira Turma, Data do Julgamento: 13/10/1998 Publicao: DJ DATA26/03/99 PP-00017 EMENT VOL-01944-04 PP-00856)
33

Cf., por todos, PALHARES MORAIS REIS, Os Servidores, A Constituio e o

Regime Jurdico nico, Braslia, Centro Tcnico de Administrao Ltda, 1993, pg. 68.
34

Cf., por todos, JUAREZ FREITAS, ob. cit., pg.45.

35

Ementa: ESTAGIO PROBATORIO. Se o ato de exonerao praticado depois de

expirado o perodo probatrio fixado em lei, quando j consumada a confirmao do
funcionrio no servio publico, ofende-lhe direito liquido e certo e no pode prevalecer.
Segurana concedida. (STF, MS 19953, DF, TRIBUNAL PLENO, Relator: Min. XAVIER DE
ALBUQUERQUE, Publicao: DJ DATA-15/06/73 PG-04327 EMENT VOL-00914-01 PG00151, RTJ VOL-00067-03 PG-00380, data do Julgamento: 09/05/1973).

20

considerao de situaes concretas variadas, houve lenta evoluo para a

segunda orientao, flexibilizando-se o limite mximo do estgio, exigindo-se
para a validade do ato final de avaliao que o processo de apurao da
aptido do agente fosse iniciado durante o prazo constitucional do estgio.36
A exigncia intransponvel de avaliao no curso do estgio probatrio,
que a rigor impe a prpria redefinio do estgio como um processo de
avaliao e adaptao do agente nomeado por cargo efetivo, aps o
concurso pblico, tornou anacrnica a discusso sobre o prazo fatal de
avaliao. Hoje h direito avaliao, exigvel pelo servidor, e dever de realizar
avaliao, imposto ao administrador pblico.
O transbordamento do prazo constitucional para avaliao omisso
ilegtima, mas no autoriza a aquisio da estabilidade de ofcio, pois
atualmente o servidor permanecer sem adquirir a estabilidade at a efetiva
concluso do processo. Os danos que essa situao provocar, tendo causa
jurdica na omisso de agentes pblicos, podero ensejar responsabilidade
patrimonial do poder pblico e responsabilidade funcional e patrimonial dos
agente que lhe deram origem. A omisso ilegtima pode estimular a impetrao
de aes coletivas ou individuais, mas nunca autorizar a dispensa de condio
constitucional para a aquisio da estabilidade ou vitaliciedade.
Vimos antes, ainda, que a omisso ilegtima pode autorizar o
reconhecimento de medidas de proteo especial aos agentes sem estgio
concludo ante situaes de extino do cargo ou declarao de sua
necessidade. Nestes casos, pode ser deferida o que denominei estabilidade
condicional, como forma de acautelar situaes jurdicas at a concluso do
processo de avaliao com a confirmao do agente ou sua exonerao.
g) O Desligamento do Servidor em Estgio Probatrio
antiga a orientao jurisprudencial que reconhece aos agentes em
estgio probatrio o direito ao devido processo, especialmente ao contraditrio
e ampla defesa.
Dispem as Smulas 20 e 21 do Supremo Tribunal Federal:

36

STJ: SERVIDOR PBLICO. ESTGIO PROBATRIO. LEI N 8.112/90, ART. 20,

1. PERODO DE AVALIAO. EXONERAO. SMULA 21 DO STF.1. O perodo de
avaliao do servidor, chamado de estgio probatrio, inicia-se com sua entrada em exerccio e
se estende at o vigsimo quarto ms, sendo que no vigsimo ms submetida
Administrao uma avaliao, que poder ser homologada, ou no, dentro do perodo de
quatro meses (Lei n 8.112/90, Art. 20, 1), ultrapassados os quais impem-se que a
apurao ou avaliao sejam efetivadas em um processo administrativo no qual se obedea os
princpios do contraditrio e da ampla defesa, sob pena de ampliar-se o prazo legal do estgio
probatrio sem justificativa plausvel. 2 Iniciado processo administrativo para formalizar a
exonerao do servidor que no alcanou o nmero suficiente de pontos, no qual observou-se
o devido processo legal, ainda que logo aps vencido o prazo de vinte meses e s findo aps o
do decurso do prazo total do estgio probatrio, no h falar-se em ilegalidade do ato
administrativo. 3. Recurso a que se nega provimento. (STJ, ROMS 9946, DF, data da deciso:
17/08/1999, QUINTA TURMA, Ministro Relator: EDSON VIDIGAL, Fonte: DJ DATA:20/09/1999
PG:00073)

21

Smula 20 necessrio processo administrativo, com ampla defesa,

para demisso de funcionrio admitido por concurso.
Smula 21 Funcionrio em estgio probatrio no pode ser
exonerado nem demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de
apurao de sua capacidade.
conhecido tambm o magistrio de HELY LOPES MEIRELLES sobre
o assunto:
O que os Tribunais vm sustentando e com inteira razo que a
exonerao na fase probatria no arbitrria, nem imotivada. Deve basear-se
em motivos e fatos reais que revelem inaptido ou desdia do servidor em
observao, defeitos, esses, apurveis e comprovveis pelos meios
administrativos consentneos (ficha de ponto, anotaes na folha de servio,
investigaes regulares sobre a conduta no trabalho, etc.), sem o formalismo
de um processo disciplinar. O necessrio que a Administrao justifique, com
base em fatos reais, a exonerao, como, afinal, sumulou o STF, nestes
termos: Funcionrio em estgio probatrio no pode ser exonerado nem
demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua
capacidade (Smula 21).
preciso cautela, no entanto, na leitura do trecho citado. O fato do
estgio probatrio no corresponder a processo disciplinar no significa que
no importe em processo administrativo, exigente de bilateralidade,
contraditrio e ampla defesa. Se ningum pode ser privado de sua liberdade e
bens sem o devido processo legal (art. 5o, LIV, CF) e se, como reza a lei maior,
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, como os meios e recursos a
ela inerentes (art. 5o, LV, CF), no possvel admitir como juridicamente vlida
deciso simplesmente motivada para o desligamento de agentes pblicos,
independente do estabelecimento prvio do contraditrio.
No merecem aplauso, pois, as seguintes decises do Superior Tribunal
de Justia:
Administrativo. Servidor pblico. Estgio probatrio. Avaliao de
desempenho insatisfatria. Investigao sumria. Exonerao. Legalidade.
Princpio da hierarquia das normas. - Durante o estgio probatrio, o servidor
pblico no possui a garantia da estabilidade no servio pblico, podendo ser
exonerado desde que no demonstre os requisitos prprios para o exerccio da
funo pblica, tais como idoneidade moral, aptido, disciplina, assiduidade,
eficincia e outros, circunstncia afervel por mera investigao sumria,
desprovida do contraditrio. - A instaurao do procedimento de exonerao
efetuado mediante ato da autoridade administrativa competente que tome
cincia do desempenho funcional insatisfatrio do servidor, por representao
oferecida por seu chefe imediato. - Antes da reforma introduzida pela Emenda
Constitucional n 19/98, a Carta Magna de 1988 estabelecia o prazo de dois
anos para que o servidor pblico em estgio probatrio alcanasse a garantia
da estabilidade no servio. - A reduo do prazo para o encaminhamento da

22

representao para fins de instaurao do procedimento de exonerao por

norma de carter municipal importa em violao ao princpio constitucional da
hierarquia das normas. - Recurso ordinrio desprovido.(STJ, ROMS 10993, SP,
Relator: Min. VICENTE LEAL, data de deciso: 04/04/2000, SEXTA TURMA,
fonte: DJ DATA:15/05/2000 PG:00204).
Administrativo. Recurso especial. Concurso pblico. Anulao. Fraude.
Candidatos aprovados e nomeados. Exonerao. Ilegalidade. Inexistncia.
Smula n. 473, do STF. Embargos de declarao. Multa. Cabimento. Carter
procrastinatrio. CPC, artigo 538, nico. - A exonerao de servidor pblico
concursado em estgio probatrio deve ser efetuada com observncia do
devido processo legal e do princpio da ampla defesa, desde que reconhecida a
validade da nomeao para o cargo efetivo em que se logrou aprovao. Constatada a realizao de concurso pblico sob patentes pechas de
irregularidades, aplica-se o pensamento construdo no verbete da Smula 473,
do Colendo Supremo Tribunal Federal, que assegura Administrao Pblica
o poder de anular seus prprios atos, de ofcio, quando eivados de ilegalidade,
sem a necessidade de instaurao do procedimento administrativo prprio. -
cabvel a aplicao da multa processual prevista no art. 538, pargrafo nico,
do CPC, se os embargos declaratrios mostram-se claramente protelatrios,
mormente quando destinados reapreciao do julgamento que se apresentou
desfavorvel ao interesse do embargante. - Recurso especial conhecido e
provido.(STJ, RESP 243971, BA, Relator: Min. VICENTE LEAL, Sexta Turma,
Data de Deciso: 09/05/2000, DJ DATA:29/05/2000 PG:00214).
Segundo o que dimana da lei fundamental, no entanto, o devido
processo legal, assegurador da ampla defesa e do contraditrio, deve ser
garantido a todos os brasileiros, com ou sem estabilidade, durante o estgio
probatrio ou fora dele, havendo ou no argio de ilegalidade no concurso
pblico de ingresso. Havendo possibilidade de leso a interesse, risco de
prejuzo a bens jurdicos, acusao em geral, o devido processo, o contraditrio
e a ampla defesa so inescusveis, sob pena de transgresso de garantia
constitucional expressa.
Os Tribunais Superiores, registre-se, tm agasalhado essa orientao
contemplada h muito tempo nas Smulas 20 e 21 do STF cada vez com maior
fora, com maior nitidez, superando preconceitos e concepes anacrnicas.
fcil comprov-lo com algumas poucas referncias:
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA.
ADMINISTRATIVO. EXONERAO DE SERVIDORES CONCURSADOS.
ESTGIO PROBATRIO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. AMPLA DEFESA. 1.
Os servidores pblicos concursados, nomeados e empossados, que estejam
em estgio probatrio, gozam dos direitos constitucionais do devido processo
legal e da ampla defesa quando em processo de demisso ou exonerao. 2.
Precedentes do Superior Tribunal de Justia. 3. Recurso provido.(STJ, ROMS
9408/SE ; DJ DATA:18/12/2000, PG:00238, Relator(a) Min. HAMILTON
CARVALHIDO, Data da Deciso 10/10/2000, Orgo Julgador T6 - SEXTA
TURMA).

23

ADMINISTRATIVO - CONCURSO PUBLICO - CANCELAMENTO.

ilegal o ato de exonerao de servidores aprovados em concurso publico,
estando em estgio probatrio, sem processo administrativo em que se
assegure ampla defesa. recurso provido. (STJ, RESP 1970/MA, Relator Min.
GARCIA VIEIRA, Data da Deciso 31/10/1990, DJ 26/11/1990, PG:13764, T1 PRIMEIRA TURMA)
Servidor estadual em estgio probatrio: exonerao no precedida de
procedimento especfico, com observncia do direito ampla defesa e ao
contraditrio, como impe a Smula 21 - STF: nulidade. Nulidade da
exonerao: efeitos. Reconhecida a nulidade da exonerao deve o servidor
retornar situao em que se encontrava antes do ato questionado, inclusive
no que se refere ao tempo faltante para a complementao e avaliao regular
do estgio probatrio, fazendo jus ao pagamento da remunerao como se
houvesse continuado no exerccio do cargo; ressalva de entendimento pessoal
do relator manifestado no julgamento do RE 247349." (STF, RE 222532/MG,
rel. Min. SEPLVEDA PERCENTE, DJ 01/09/00).
'POLICIAL
MILITAR.
DISPENSA.
ESTGIO
PROBATRIO.
CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA. O policial militar, conquanto em fase de
estgio probatrio, somente pode vir a ser desligado da Corporao mediante
regular processo administrativo, em que lhe seja garantida a oportunidade de
defender-se, utilizando-se, para tanto, de provas, sob a gide do contraditrio.
Recurso conhecido e provido.' A estabilidade dos servidores pblicos militares,
ao contrrio do que ocorre com os servidores civis, matria afeta lei
ordinria, por fora do disposto no art. 42, par. 9, da CF. (STF, RE-230540 /
SP, Relator Ministro ILMAR GALVAO, DJ DATA-13-08-99 PP-00022, EMENT
VOL-01958-08 PP-01634, Julgamento 20/04/1999 - Primeira Turma)
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO.
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DEMISSO DE SERVIDOR
PBLICO NO ESTVEL. GARANTIA DO CONTRADITRIO E DA AMPLA
DEFESA. INOBSERVNCIA. 1. Servidor pblico no estvel. Demisso por
motivo de convenincia administrativa e interesse pblico. Inexistncia de
processo administrativo. Nulidade do ato de dispensa por inobservncia da
garantia constitucional do contraditrio e da ampla defesa. 2. Agravo regimental
no provido." (STF, AGRRE 223927/MG, rel. Min. MAURCIO CORRA).
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR EXONERADO NA FASE DO
ESTGIO PROBATRIO. EXIGNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO,
COM OPORTUNIDADE PARA AMPLA DEFESA. Caso em que o acrdo,
aps exame da prova produzida, concluiu pela inobservncia da formalidade.
Recurso no conhecido. (STF, RE-228074 / SP, Relator Ministro ILMAR
GALVAO, DJ DATA-06-08-99 PP-00050 EMENT VOL-01957-09 PP-01844
Julgamento 06/04/1999 - Primeira Turma)
Em alguns julgados os princpios expostos esto igualmente acolhidos,
mas utilizada terminologia diversa. Ao revs de processo administrativo,
menciona-se sindicncia com ampla defesa, restringindo-se a locuo
processo administrativo apenas aos processos disciplinares. Nestes casos,

24

embora menor a preciso dos conceitos, tambm esto asseguradas as

garantias constitucionais.
h) Perda ou desistncia do estgio probatrio e retorno ao cargo efetivo
anteriormente ocupado
Questo interessante, ainda no tratada adequadamente, o problema
das conseqncias da perda ou desistncia do estgio probatrio.
A matria parece simples: o servidor que desiste ou no recebe
aprovao no estgio probatrio exonerado do cargo no qual era avaliado.
A Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, no entanto, no se contentou
em prever a exonerao. Diferenciou as conseqncias jurdicas da
exonerao considerando o fato do agente avaliado (e inabilitado) ter ocupado
cargo pblico como estvel. Se o agente inabilitado no era servidor pblico
estvel, cabe-lhe apenas a exonerao. Se porventura ocupou cargo na
condio de estvel deve, segunda a lei, ser reconduzido ao cargo original ou,
se este estiver ocupado, ser aproveitado em outro cargo.
A disciplina da situao tecida por trs disposies, enredadas umas
nas outras, verbis:
Art. 20. (.)
2 O servidor no aprovado no estgio probatrio ser exonerado ou,
se estvel, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, observado o
disposto no pargrafo nico do art. 29.
Art. 29. Reconduo o retorno do servidor estvel ao cargo
anteriormente ocupado e decorrer de:
I - inabilitao em estgio probatrio relativo a outro cargo;
II - reintegrao do anterior ocupante.
Pargrafo nico. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor
ser aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30.
Art. 30 O retorno atividade de servidor em disponibilidade far-se-
mediante aproveitamento obrigatrio em cargo de atribuies e vencimentos
compatveis com o anteriormente ocupado. (Grifos nossos).
A Lei 8.112/90 no disciplina a situao do servidor estvel que,
voluntariamente, resolve desligar-se do novo cargo no curso do estgio
probatrio.
Mas a lacuna recebeu preenchimento judicial. O Pleno do Colendo
Supremo Tribunal Federal, em deciso integradora, deliberou aplicar os
preceitos citados tambm para o desligamento voluntrio de servidor estvel.
No caso, a situao apresentava peculiaridades, pois o agente havia se
desligado de cargo da Imprensa Nacional (Unio) e ingressado em cargo de
25

Agente de Polcia do Distrito Federal. Na ocasio, os ministros do Supremo

Tribunal Federal contornaram o problema ao argumento de ser a polcia civil do
Distrito Federal mantida pela Unio (art. 21, XIV, CF).37
A questo no parece to simples. Pode-se questionar seriamente a
constitucionalidade deste direito ao regresso. O 2o. do art. 20 compatvel
com o princpio da igualdade e da exigncia de concurso pblico para o
ingresso em cargo pblico? O agente pblico sujeito a estgio probatrio foi
empossado no novo cargo, desligando-se do seu cargo de origem por deciso
voluntria. quase certo que os dois cargos no poderiam ser acumulados,
seja em razo das funes, seja em razo da incompatibilidade de horrios e
houve necessidade de uma opo. O cargo vago foi objeto de novo concurso
ou de promoo de servidor da carreira. Se o cargo integra estrutura
administrativa de outra unidade da Federao, a deciso administrativa de uma
unidade federativa no deve produzir efeitos sobre a outra, nem esta unidade
federativa pode disciplinar os efeitos da desaprovao de seus agentes para
outras unidades da Federao. Fica-se ento a indagar: pode o legislador da
Unio oferecer o benefcio do direito de regresso unicamente a seus exservidores estveis, ou das unidades administrativa que mantenha,
dispensando-os de concurso pblico para novo ingresso? Entendo que no
possvel a hiptese, em homenagem ao princpio da igual acessibilidade de
todos aos cargos pblicos, sem distino, inclusive distino decorrente do
anterior situao funcional, bem como, por igual, da proibio do provimento
derivado no decorrente do direito carreira.38 O princpio da igualdade
restringe aqui a criatividade legislativa. verdade que, consoante o art. 37, II,
da CF, os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros
que preencham os requisitos estabelecidos em lei. No se deve entender,
porm, que a disciplina de requisitos possa encerrar disciplina que dispensa o
prprio concurso pblico.

37

Ementa: Estgio probatrio. Funcionrio estvel da Imprensa Nacional admitido, por

concurso pblico, ao cargo de Agente de Polcia do Distrito Federal. Natureza, inerente ao
estgio, de complemento do processo seletivo, sendo, igualmente, sua finalidade a de aferir a
adaptabilidade do servidor ao desempenho de suas novas funes. Conseqente
possibilidade, durante o seu curso, de desistncia do estgio, com retorno ao cargo de origem
(art. 20, 2, da Lei n 8.112-90). Inocorrncia de ofensa ao princpio da autonomia das
Unidades da Federao, por ser mantida pela Unio a Polcia Civil do Distrito Federal
(Constituio, art. 21, XIV). Mandado de segurana deferido. (STF, MS 22933, DF, Tribunal
Pleno, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, data do Julgamento: 26/06/1998, publicao: DJ DATA13/11/98 PP-00005 EMENT VOL-01931-01 PP-00169
38

Basta observar que, acertadamente, aps a Constituio Federal de 1988, o

Supremo Tribunal Federal tem recusado validade a todas as formas de provimento derivado
no decorrentes de promoo, tais como os antigos institutos da ascenso funcional, a
transformao de cargos e o aproveitamento. Conf. ADIN 231-RJ, RTJ 144/24; ADIN 248-1,
RDA 196/107; ADIN 89-MG, RTJ 150/341; ADIN 1.329-7-AL, RDA 207/219; ADIN 308-DF, RTJ
152/361; ADIN 112-BA, RTJ 157/737. A regra geral, estabelecida pela Constituio Federal,
para a investidura em caros ou empregos pblicos a aprovao prvia em concurso pblico,
art. 37, II. As excees esto expressamente previstas. (STF, ADIN 979, RDA 199/246).

26

IV.

CONCLUSO

O estgio probatrio no simples lapso de tempo. Traduz o primeiro

momento da relao jurdica-funcional de determinados agentes pblicos com o
Estado. Encerra um complexo de situaes jurdicas marcadas pela condio
ainda precria de agentes pblicos empossados em cargos de provimento
efetivo, depois de concurso pblico, mas j responsveis por determinada
esfera de atribuies estatais. O estgio pode tambm ser percebido como
processo administrativo de avaliao e adaptao em efetivo exerccio de
agentes nomeados aps concurso para cargos de provimento efetivo.
Este trabalho enfrentou diversos aspectos do tema, sem a pretenso do
tratamento exaustivo. Mas as variadas situaes consideradas, muitas delas
ainda insuficientemente exploradas pela literatura jurdica, demonstram que o
assunto merece renovada reflexo e maior desenvolvimento na doutrina jurdica
e nos Tribunais. Antigos preconceitos merecem questionamento e novos
problemas so colocados para discusso.
A releitura dos diversos aspectos problemticos do tema deve partir,
porm, de uma considerao simples: o agente empossado, submetido a
processo de estgio probatrio, detm status jurdico de agente pblico, as
garantias do devido processo legal e goza dos mesmos direitos e deveres dos
servidores estabilizados e efetivados, salvo aqueles que guardem
incompatibilidade com a sua condio precria.
Tanto o servidor estvel quanto o servidor em estgio probatrio gozam
do direito ao devido processo legal, com os direitos correlatos ao contraditrio e
ampla defesa. O que particulariza a estabilidade, como bem definia PONTES
DE MIRANDA, a indemissibilidade sem processo administrativo, em que se
assegure ampla defesa, ou sem sentena judiciria, mais a garantia da
disponibilidade, se se extingue o cargo39. Vale dizer, a fixidez, a titularidade
definitiva de funo, que protege o agente contra a extino do cargo ou a
declarao de sua desnecessidade. No o devido processo, ou a simples
indemissibilidade sem processo administrativo, pois essa garantia a lei
fundamental estendeu a todos os brasileiros (art. 5o, LIV e LV).
O desafio de hoje dar efetividade exigncia constitucional do estgio
probatrio. Realiz-lo como processo administrativo contnuo, ordenado,
garantidor dos direitos subjetivos dos agentes pblicos, mas ao mesmo tempo
capaz de depurar do resultado do concurso pblico realizado os agentes que
realmente esto aptos ao desempenho de funes pblicas. O estgio
probatrio no pode transcorrer mais como simples lapso de tempo ou ser
percebido com excessiva estreiteza, como se nada significasse. O tempo dir
se o desafio foi aceito e se o instituto floresceu entre ns como merece.

39

PONTES DE MIRANDA, Comentrio Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de

1969, Tomo III, Rio de Janeiro, Forense, 1987, pg. 453.

27

Referncia Bibliogrfica (ABNT: NBR-6023/2000):

MODESTO, Paulo. Estgio Probatrio: questes controversas. Revista Dilogo
Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, n. 12, maro, 2002.
Disponvel na Internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: xx de
xxxxxxxx de xxxx
(substituir x por dados da data de acesso ao site).

Publicao Impressa:
Texto publicado na coletnea Direito do Estado: novos rumos, Volume 2, So
Paulo, Ed. Max Limonad, 2001, pp. 49-88.ISBN: 85-86300-83-7

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