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NEO CONSTITUCION
En los ordenamientos jurdicos de los principales pases de la Europa
continental (Francia, Alemania, Espaa, Italia), tambin y sobre todo a partir de
las deliberaciones de los respectivos Tribunales Constitucionales, se ha
producido, desde la segunda mitad del siglo XX, una progresiva
constitucionalizaran del derecho. Se trata de un proceso al trmino del cual el
derecho es impregnado, saturado o embebido por la Constitucin: un
derecho constitucionalizado se caracteriza por una Constitucin invasiva, que
condiciona la legislacin, la jurisprudencia, la doctrina y los comportamientos
de los actores polticos. Hay que subrayar, sin embargo, que el de
constitucionalizaran es un concepto graduado: un derecho puede ser ms o
menos constitucionalizado. Siguiendo a Guastini1, las principales condiciones
de constitucionalizaran
son:
La existencia de una Constitucin rgida, que incorpora los derechos
fundamentales. La garanta jurisdiccional de la Constitucin.
La fuerza vinculante de la Constitucin (que no es un conjunto de normas
programticas sino preceptivas).
La sobre interpretacin de la Constitucin (se le interpreta extensivamente y
de ella se deducen principios implcitos).
La aplicacin directa de las normas constitucionales, tambin para regular las
relaciones entre particulares.
La interpretacin adecuada de las leyes
. La influencia de la Constitucin sobre el debate poltico.
Neo constitucionalismo terico, ideolgico y metodolgico Dirijmonos ahora
al anlisis del neo constitucionalismo contemporneo, una doctrina que, segn
sus partidarios, surge justamente en conexin con el desarrollo del proceso de
constitucionalizaran del derecho, y que pretende superar y, en un sentido,
suplantar sea al positivismo jurdico sea al iusnaturalismo.
me parece oportuno, aunque sea un poco forzado, instituir una clasificacin
anloga entre tres diversas formas de neo constitucionalismo terico,
ideolgico, metodolgico incluso porque, de ese modo, resultar ms
comprensible y significativa la confrontacin crtica entre tipos homogneos de
positivismo y, respectivamente, de neoconstitucionalismo.4 La utilizacin de tal
triparticin permite por otro lado evidenciar las diferencias existentes entre
constitucionalismo y neo constitucionalismo. El constitucionalismo ha sido
fundamentalmente una ideologa dirigida a la limitacin del poder y a la
defensa de una esfera de libertades naturales, o de derechos fundamentales.
Tal ideologa, por un lado, tiene como trasfondo habitual, aunque no
necesario5, el iusnaturalismo, que sostiene la tesis de la conexin identificativa
entre derecho y moral, y, por otro lado, tiene como adversario directo el
positivismo ideolgico6. El constitucionalismo no es, sin embargo, relevante
como teora del derecho: la teora dominante en el siglo XIX y en la primera
mitad del siglo XX es sin duda la positivista, y no me parece que el
constitucionalismo haya nunca intentado destronar tal hegemona con una
diferente propuesta terica. El neo constitucionalismo, por su parte, no se
presenta solamente como una ideologa, y una correlativa metodologa, sino
tambin, y explcitamente, como una teora concurrente con la positivista.
Neo constitucionalismo terico El neo constitucionalismo, como teora del
derecho, aspira a describir los logros de la constitucionalizaran, es decir, de
ese proceso que ha comportado una modificacin de los grandes sistemas
jurdicos contemporneos respecto a los existentes antes del despliegue
integral del proceso mismo. El modelo de sistema jurdico que emerge de la
reconstruccin del neo constitucionalismo est caracterizado, adems que por
una constitucin invasora, por la positivizacin de un catlogo de derechos
fundamentales, por la presencia en la constitucin de principios y no solo de
reglas, y por algunas peculiaridades de la interpretacin y de la aplicacin de
las normas constitucionales respecto a la interpretacin y a la aplicacin de la
ley. Como teora, el neo constitucionalismo representa por tanto una alternativa
respecto a la teora iuspositivista tradicional: las transformaciones sufridas por
el objeto de investigacin hacen que sta no refleje ms la situacin real de los
sistemas jurdicos contemporneos. En particular, el estatalismo, el
legicentrismo y el formalismo interpretativo, tres de las caractersticas
destacadas del iuspositivismo terico de matriz decimonnica, hoy no parecen
sostenibles.
Jurdica positivista y neo constitucionalismo, prlogo de L. Prieto, Madrid,
McGraw-Hill, 1999. 5 No necesario, ya que han existido positivistas que, si bien
se han adherido a la ideologa constitucionalista, han sin embargo rechazado lo
que podramos llamar el constitucionalismo metodolgico, es decir, la idea de
que las constituciones, y sobre todo los principios y los derechos
fundamentales en ellas contenidos, instituyen un puente entre el derecho
positivo y la moral. 6 La que existe entre positivismo y constitucionalismo como
ideologas me parece la principal contraposicin que subyace en el pionero