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NEO CONSTUTICIONALISMO

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NEO CONSTITUCION
En los ordenamientos jurdicos de los principales pases de la Europa
continental (Francia, Alemania, Espaa, Italia), tambin y sobre todo a partir de
las deliberaciones de los respectivos Tribunales Constitucionales, se ha
producido, desde la segunda mitad del siglo XX, una progresiva
constitucionalizaran del derecho. Se trata de un proceso al trmino del cual el
derecho es impregnado, saturado o embebido por la Constitucin: un
derecho constitucionalizado se caracteriza por una Constitucin invasiva, que
condiciona la legislacin, la jurisprudencia, la doctrina y los comportamientos
de los actores polticos. Hay que subrayar, sin embargo, que el de
constitucionalizaran es un concepto graduado: un derecho puede ser ms o
menos constitucionalizado. Siguiendo a Guastini1, las principales condiciones
de constitucionalizaran
son:
La existencia de una Constitucin rgida, que incorpora los derechos
fundamentales. La garanta jurisdiccional de la Constitucin.
La fuerza vinculante de la Constitucin (que no es un conjunto de normas
programticas sino preceptivas).
La sobre interpretacin de la Constitucin (se le interpreta extensivamente y
de ella se deducen principios implcitos).
La aplicacin directa de las normas constitucionales, tambin para regular las
relaciones entre particulares.
La interpretacin adecuada de las leyes
. La influencia de la Constitucin sobre el debate poltico.
Neo constitucionalismo terico, ideolgico y metodolgico Dirijmonos ahora
al anlisis del neo constitucionalismo contemporneo, una doctrina que, segn
sus partidarios, surge justamente en conexin con el desarrollo del proceso de
constitucionalizaran del derecho, y que pretende superar y, en un sentido,
suplantar sea al positivismo jurdico sea al iusnaturalismo.
me parece oportuno, aunque sea un poco forzado, instituir una clasificacin
anloga entre tres diversas formas de neo constitucionalismo terico,
ideolgico, metodolgico incluso porque, de ese modo, resultar ms
comprensible y significativa la confrontacin crtica entre tipos homogneos de
positivismo y, respectivamente, de neoconstitucionalismo.4 La utilizacin de tal

triparticin permite por otro lado evidenciar las diferencias existentes entre
constitucionalismo y neo constitucionalismo. El constitucionalismo ha sido
fundamentalmente una ideologa dirigida a la limitacin del poder y a la
defensa de una esfera de libertades naturales, o de derechos fundamentales.
Tal ideologa, por un lado, tiene como trasfondo habitual, aunque no
necesario5, el iusnaturalismo, que sostiene la tesis de la conexin identificativa
entre derecho y moral, y, por otro lado, tiene como adversario directo el
positivismo ideolgico6. El constitucionalismo no es, sin embargo, relevante
como teora del derecho: la teora dominante en el siglo XIX y en la primera
mitad del siglo XX es sin duda la positivista, y no me parece que el
constitucionalismo haya nunca intentado destronar tal hegemona con una
diferente propuesta terica. El neo constitucionalismo, por su parte, no se
presenta solamente como una ideologa, y una correlativa metodologa, sino
tambin, y explcitamente, como una teora concurrente con la positivista.
Neo constitucionalismo terico El neo constitucionalismo, como teora del
derecho, aspira a describir los logros de la constitucionalizaran, es decir, de
ese proceso que ha comportado una modificacin de los grandes sistemas
jurdicos contemporneos respecto a los existentes antes del despliegue
integral del proceso mismo. El modelo de sistema jurdico que emerge de la
reconstruccin del neo constitucionalismo est caracterizado, adems que por
una constitucin invasora, por la positivizacin de un catlogo de derechos
fundamentales, por la presencia en la constitucin de principios y no solo de
reglas, y por algunas peculiaridades de la interpretacin y de la aplicacin de
las normas constitucionales respecto a la interpretacin y a la aplicacin de la
ley. Como teora, el neo constitucionalismo representa por tanto una alternativa
respecto a la teora iuspositivista tradicional: las transformaciones sufridas por
el objeto de investigacin hacen que sta no refleje ms la situacin real de los
sistemas jurdicos contemporneos. En particular, el estatalismo, el
legicentrismo y el formalismo interpretativo, tres de las caractersticas
destacadas del iuspositivismo terico de matriz decimonnica, hoy no parecen
sostenibles.
Jurdica positivista y neo constitucionalismo, prlogo de L. Prieto, Madrid,
McGraw-Hill, 1999. 5 No necesario, ya que han existido positivistas que, si bien
se han adherido a la ideologa constitucionalista, han sin embargo rechazado lo
que podramos llamar el constitucionalismo metodolgico, es decir, la idea de
que las constituciones, y sobre todo los principios y los derechos
fundamentales en ellas contenidos, instituyen un puente entre el derecho
positivo y la moral. 6 La que existe entre positivismo y constitucionalismo como
ideologas me parece la principal contraposicin que subyace en el pionero

trabajo de N. Matteucci, Positivismo Al interior de la teora neo


constitucionalista, por otro lado, se asiste a la formacin de dos tendencias
contrapuestas de pensamiento: mientras algunos de sus exponentes entienden
que aquella no es ms que la continuacin, con el mismo mtodo pero con un
objeto (parcialmente) modificado, del iuspositivismo, otros sostienen por el
contrario que las transformaciones del objeto de investigacin comportan la
necesidad de un cambio radical de metodologa, y que por tanto el neo
constitucionalismo presenta diferencias cualitativas respecto al iuspositivismo
terico. Examinar crticamente esta segunda tendencia en el pargrafo 4.1.
Es necesario observar que el neo constitucionalismo terico que se
caracteriza tambin y sobre todo por centrar su propio anlisis en la estructura
y en el papel que, en los sistemas jurdicos contemporneos, asume el
documento constitucional adopta a veces, como objeto de investigacin, lo
que en otro lugar he definido como el modelo descriptivo de la constitucin
como norma, y a veces, por el contrario, el modelo axiolgico de la
Constitucin como norma7. En el primero modelo, constitucin designa un
conjunto de reglas jurdicas positivas, contenidas en un documento o
consuetudinarias, que son, respecto a las otras reglas jurdicas, fundamentales
(y por tanto fundantes del entero ordenamiento jurdico y/o jerrquicamente
superiores a las otras reglas). En el segundo modelo, constitucin designa un
conjunto de reglas jurdicas positivas, contenidas en un documento o
consuetudinarias, que son, respecto a las otras reglas jurdicas, fundamentales
(y por tanto fundantes del entero ordenamiento jurdico y/o jerrquicamente
superiores a las otras reglas) hasta aqu se recalca la definicin precedente
, a condicin de que tengan determinados contenidos a los que se atribuye
un especial valor8. En este modelo, como afirma Dogliani, la constitucin est
cargada de un valor intrnseco: la constitucin es un valor en s9. Uno de los
rasgos distintivos del neo constitucionalismo terico (distintivos respecto a la
teora iuspositivista tradicional) es sin duda la tesis segn la cual la
interpretacin constitucional, como consecuencia del proceso de
constitucionalizaran del derecho, presenta hoy, de hecho, algunas
caractersticas peculiares respecto a la interpretacin de la ley10. Pero tales
peculiaridades vienen diversamente configuradas segn que se adopte uno u
otro modelo de constitucin. Dado que a m me parece que, si adopta el
modelo axiolgico de constitucin como norma, el constitucionalismo no se
presenta tanto como una teora del derecho sino como una ideologa,
mencionar, en el siguiente pargrafo, bajo el ttulo de constitucionalismo
ideolgico, la correspondiente doctrina de la interpretacin constitucional.
Aquellos que adoptan por el contrario el modelo descriptivo de constitucin
como norma entienden que la constitucin presenta al menos un caracterstica
en comn con la ley: la de ser tambin ella un documento normativo. Quien

adopta tal modelo, en consecuencia, configura normalmente la interpretacin


constitucional, al igual que la interpretacin de la ley, como una especie del
gnero interpretacin jurdica, siendo sta ltima generalmente definida como
la adscripcin de significado a un texto normativo. Y en efecto, en la literatura
reciente, la tendencia que se encuentra es la de configurar las peculiaridades
de la interpretacin constitucional respecto a la interpretacin de la ley como
una cuestin de grado, y no como diferencias cualitativas. Al interior de esta
posicin comn, sin embargo, se encuentra alguna diversidad de acentuacin,
que depende en buena medida del hecho de que algunos autores, a diferencia
de otros, dan tambin cuenta, desde un punto de vista externo moderado, de la
actividad interpretativa de las cortes constitucionales, las cuales, a su vez,
parecen comnmente asumir no el modelo descriptivo sino el axiolgico de
constitucin11. 7. Neo constitucionalismo ideolgico Cuando se presenta
(tambin) como una ideologa, el neo constitucionalismo tiende a distinguirse
parcialmente de la ideologa constitucionalista ya que pone en un segundo
plano el objetivo de la limitacin del poder estatal que era por el contrario
absolutamente central en el constitucionalismo de los siglos XVIII y XIX ,
mientras que pone en un primer plano el objetivo de garantizar los derechos
fundamentales. Este cambio de acento es fcilmente explicable por el hecho
de que el poder estatal, en los ordenamientos democrticos contemporneos,
no es ms visto con temor y sospecha por la ideologa neo constitucionalista,
que ms bien se caracteriza justamente por su apoyo a ese modelo de Estado
constitucional y democrtico de derecho, que se ha afirmado progresivamente
en Occidente y que va expandiendo su influencia en vastas zonas del
mundo12. El neo constitucionalismo ideolgico no se limita por tanto a describir
los logros del proceso de constitucionalizaran, sino que los valora
positivamente y propugna su defensa y ampliacin. En particular, subraya la
importancia de los mecanismos institucionales de tutela de los derechos
fundamentales podramos en este sentido hablar de neo constitucionalismo
de los contrapoderes pero ms todava destaca la exigencia de que las
actividades del legislativo y del judicial estn directamente encaminadas a la
concretizacin, la actuacin y la garanta de los derechos fundamentales
previstos en la Constitucin podramos en este sentido hablar de un neo
constitucionalismo de las reglas . Dado que algunos de sus promotores
(pienso por ejemplo en Alexy, Campbell, Dworkin y Zagrebelsky) entienden
que, en
los ordenamientos democrticos y constitucionalizados
contemporneos, se produce una conexin necesaria entre derecho y moral, el
neo constitucionalismo ideolgico se muestra proclive a entender que puede
subsistir hoy una obligacin moral de obedecer a la Constitucin y a las leyes
que son conformes a la Constitucin. Y en este especfico sentido, el neo
constitucionalismo puede ser considerado como una moderna variante del

positivismo ideolgico del siglo XIX, que predicaba la obligacin moral de


obedecer la ley. Ya que adopta, como se ha apuntado, el modelo axiolgico de
la constitucin como norma, el neo constitucionalismo ideolgico pone
generalmente en evidencia una radical especificidad de la interpretacin
constitucional respecto a la de la ley, y tambin de la aplicacin de la
constitucin respecto a la aplicacin de la ley. Tales especificidades derivan de
la diversidad del objeto constitucin respecto a la ley, y se manifiestan sobre
todo en relacin a las respectivas tcnicas interpretativas. Muy claro y
ejemplificativo en ese sentido es Ronald Dworkin, especialmente en el trabajo
titulado The Moral Reading of the Constitucion13. 2.3. Neo constitucionalismo
metodolgico Algunas variantes del neo constitucionalismo, y en especial
aquellas que se presentan (tambin) como una ideologa, presuponen una
toma de posicin metodolgica que propongo llamar con algo de
arbitrariedad, lo admito neo constitucionalismo metodolgico. La referencia
es obviamente a autores como Alexy y Dworkin14. 12 Tal denominacin
recuerda explcitamente el, y se contrapone al, positivismo metodolgico y
conceptual, que afirma la tesis segn la cual es siempre posible identificar y
describir el derecho como es, y distinguirlo por tanto del derecho como debera
ser. Esta tesis tiene, como se sabe, al menos dos corolarios: la tesis de las
fuentes sociales del derecho y la de la no conexin necesaria entre derecho y
moral. Desde mi punto de vista, la tesis positivista tiene tambin al menos un
presupuesto: la aceptacin de la gran divisin entre ser y deber ser, en su
formulacin lingstica, como distincin entre describir y valorar-prescribir. No
tiene sin embargo, como presupuesto, la tesis meta-tica no-cognitivista en el
mbito moral: por lo menos no necesariamente, an si de hecho muchos
tericos positivistas son no-cognitivistas, y la mayora de los crticos del
positivismo son cognitivistas. El neo constitucionalismo metodolgico sostiene
por el contrario al menos respecto a situaciones de derecho
constitucionalizado, donde los principios constitucionales y los derechos
fundamentales constituiran un puente entre derecho y moral la tesis de la
conexin necesaria, identificativa y/o justificativa, entre derecho y moral. 3.
Algunas consideraciones crticas Desarrollar, como conclusin, algunas
consideraciones crticas sobre los tres tipos de neo constitucionalismo
presentados. 3.1. Neo constitucionalismo terico Como ya he sugerido en las
pginas precedentes, creo que se puede mirar favorablemente a la teora del
derecho neo constitucionalista, que me parece que da cuenta, mejor que la
tradicional iuspositivista, de la estructura y del funcionamiento de los sistemas
jurdicos contemporneos. Por otro lado, el neo constitucionalismo terico, si
acepta la tesis de la conexin solo contingente entre derecho y moral, no es de
hecho incompatible con el positivismo metodolgico, al contrario, podramos
decir que es su hijo legtimo. Dado que han (parcialmente) cambiado los

modelos de Estado y de derecho respecto a los tpicos del siglo XIX y de la


primera mitad del siglo XX, la teora del derecho neo constitucionalista resulta
ser nada ms que el positivismo jurdico de nuestros das. Las nicas crticas
que presentar se dirigen contra aquellas variantes del neo constitucionalismo
terico, como por ejemplo la de Ferrajoli o la de Zagrebelsky, que ofrecen una
reconstruccin del estatus y de las tareas de la teora del derecho desde mi
punto de vista inaceptable. Luigi Ferrajoli, en algunos escritos recientes15, y no
solo en su obra mayor16, ha afirmado que la ciencia jurdica, hoy y en los
pases democrticos, es necesariamente normativa. En particular, Ferrajoli
entiende que la descripcin de la constitucin es normativa respecto a los
niveles inferiores del ordenamiento. La operacin de Ferrajoli me parece la
siguiente: una vez interpretada la constitucin como contenedora de un
conjunto de valores, que cuentan con la adhesin poltica de Ferrajoli, se
prescribe a la ciencia jurdica denunciar la invalidez de los materiales
normativos infra constitucionales contrastantes con esos valores, prescribiendo
a los rganos competentes la anulacin o derogacin de las disposiciones
inconstitucionales, y el colmar las lagunas (que de axiolgicas devienen, en la
configuracin de Ferrajoli, lagunas tcnicas). Un ejemplo. Ferrajoli, dada la
definicin terica de derecho subjetivo como una posicin de ventaja que
implica la existencia de una obligacin correspondiente a otro sujeto, sostiene
la tesis de que, cuando un 15 Cfr., entre otros, L. Ferrajoli, Derechos
fundamentales, en L. Ferrajoli, Derechos y garantas. La ley del ms dbil,
Madrid, Trotta, 1999; Id., Los derechos fundamentales en la teora del derecho,
en L. Ferrajoli et al., Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid,
Trotta, 2001. 16 L. Ferrajoli, Derecho y razn. Teora del garantizo penal, 4
edicin, Madrid, Trotta, 2000. Derecho est establecido por la Constitucin y
falte una ley que instituya las obligaciones correspondientes, estaremos en
presencia de una laguna (tcnica), que debera ser denunciada por la ciencia
jurdica (normativa). A mi me parece que esta es una tesis que proviene de la
adhesin al neoconstitucionalismo ideolgico (y no terico) y del haber
asignado un rol normativo a la ciencia jurdica. De forma coherente con la
definicin terica de derecho subjetivo presentada, Ferrajoli debera (con
Kelsen) concluir, a nivel terico, que si se instituyen en un ordenamiento
concreto derechos sin las obligaciones correspondientes, estos presuntos
derechos no son tales. No debera concluir que existe una laguna tcnica, sino
que no existe el derecho subjetivo en cuestin. Obviamente, desde un punto de
vista de poltica del derecho, se puede afirmar que estamos en presencia de
una laguna axiolgica, que el legislador debera intervenir para colmarla, que la
tcnica normativa de instituir derechos sin las obligaciones correspondientes
est en contraste con el modelo de un legislador racional, etctera.

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