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"Art. 5
XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinao judicial"
Para o ministro, a exigncia de mandado judicial importante para se evitar abuso, a arbitrariedade. No
entanto, acredita que no se pode impor restrio atividade policial, conferindo ao agente a possibilidade de
se assumir um risco de perpetrar um crime - caso no obtenha sucesso em sua diligncia - quando acreditava
estar cumprindo seu dever.
Assim, a fim de evitar tal situao, Gilmar Mendes props o controle a posteriori das medidas invasivas, como
forma de verificar a existncia de justa causa para a adoo de tais medidas.
"Assim, as buscas sem autorizao devero ser passiveis de rigoroso escrutnio a posteriori por
magistrado. Exigindo dos policiais a comprovao de que havia justa causa para adoo da medida."
No mesmo sentido, o ministro Ricardo Lewandowski, defendeu a adoo de uma medida mais enrgica para
se combater os delitos permanentes, mas ressalvou que "a sociedade precisa ter uma salvaguarda", qual seja,
a justificativa devidamente fundamentada.
"Se no colocarmos alguma limitao, ns sabemos o que acontece na vida real: a polcia invade e
depois d uma justificativa qualquer."
O ministro Celso de Mello ainda acrescentou, citando precedentes da Corte, que " dispensvel o mandado de
busca e apreenso quando se trata de flagrante crime permanente".
Tese
Aps intensa discusso, e preocupados em limitar a atuao policial nestes casos, os ministros fixaram a
seguinte tese:
"A entrada forada em domiclio sem mandado judicial s lcita, mesmo em perodo noturno,
quando amparada em fundadas razes, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que
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dentro da casa ocorre situao de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e
penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados."
Para o ministro Edson Fachin, a tese "no compactua com a arbitrariedade, mas ao mesmo tempo estabelece
espao para a atividade policial".
"Embora h muitas questes perifricas que ainda comportem meditao em outras oportunidades, a tese a
tese que compatvel no s com os princpios constitucionais, mas com os tratados internacionais a que
estamos submetidos", declarou o ministro Teori Zavascki.
Caso concreto
Na casa do requerente foram encontrados 8,5kg de cocana. A polcia foi ao local por indicao de motorista de
caminho que foi preso por transportar o restante da droga, alegando que o mandante seria o requente.
Para o ministro Marco Aurlio, "o crime teve exaurimento quando um dos corrus foi surpreendido conduzindo
o veculo e portando a droga". Portanto, no se trata de crime permanente e, consequentemente, de flagrante,
mas apenas de "uma indicao de que o transporte estaria ocorrendo por ordem do proprietrio da casa".
Assim, no entendimento do ministro, a busca realizada seria ilcita.
"Ao invs de bater na porta do Judicirio Federal para pedir o mandado de busca e apreenso, a
autoridade policial resolver invadir a casa. Indaga-se foi respeitado o inciso XI do art. 5 da CF? No."
O ministro afirmou ainda que, conforme o princpio constitucional do inciso XI art. 5, "a regra a
inviolabilidade da casa, a exceo corre conta do consentimento do morador". Por isso, acredita que a tese
aprovada "vai ser uma carta em branco para a polcia invadir domiclios".
"O que receio muito que, a partir de uma simples suposio, se coloque em segundo plano uma
garantia constitucional, que a inviolabilidade do domiclio".
Em seu voto, o ministro Celso de Mello rebateu os argumentos divergentes. Para o ministro, no caso concreto,
houve flagrante delito, pois "o agente se achava em situao de permanncia deliquencial".
"Numa situao como essa, de delito permanente, a situao de flagrncia est plenamente
caracterizada, e a situao de flagrncia autorizadora, mesmo a noite, da invaso domiciliar."
Processo relacionado: RExt 603.616
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