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O sistema de provas no processo penal obedece o critrio da licitude no momento

de sua obteno e produo. Esse princpio est explcito na Constituio Federal, em


seu art. 5, LVI, que diz inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
Observa-se a meno, simplesmente, ao vocbulo processo, sem a sua especificao
(civil, penal, administrativo).
Com a Lei 11.690/2008, a prova ilcita ganha uma feio especfica ao processo
penal, ao apontar o art. 157 do Cdigo de Processo Penal: so inadmissveis, devendo
ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em
violao a normas constitucionais ou legais. Diferencia-se da prova ilegtima, pois esta
diz respeito a uma violao de uma regra de direito processual penal, em relao
tcnica e lgica processuais; ao passo que a ilicitude viola um mandamento de ordem
material, constitucional ou infraconstitucional, como a busca e apreenso em domiclio
sem mandado judicial, a quebra de sigilo telefnico ou bancrio, a confisso por meio de
tortura ou ameaa.
Doutrinariamente, destacam-se certas teorias das provas ilcitas. Para a teoria da
admissibilidade processual da prova ilcita, no importa a violao do direito material, pois
tal violao ensejaria uma eventual punio em outro processo, sendo utilizada a prova
ilcita no processo penal que a originou; uma posio minoritria e, no Brasil, perdeu o
apoio jurisprudencial. A teoria da inadmissibilidade absoluta conta com a interpretao
literal e absoluta do princpio constitucional, presente no art. 5, LVI, repudiando qualquer
tentativa de relativizao ou da aplicao da tcnica de ponderao dos direitos
fundamentais; uma ideia bem recepcionada pela doutrina e possui o apoio de parte da
jurisprudncia. A teoria da admissibilidade da prova ilcita em nome do princpio da
proporcionalidade admite a utilizao de tal prova para atender o requisito do interesse
pblico, em detrimento do interesse privado (a liberdade do ru, no caso); vista com
certo receio, pois est baseada em um conceito jurdico indeterminado, qual seja, o
interesse pblico, dando oportunidade ao surgimento de interpretaes arbitrrias e
excessivamente subjetivas, colocando em risco o direito fundamental de liberdade.
J a teoria da admissibilidade da prova ilcita pela proporcionalidade pro reo
revela uma das facetas do garantismo penal de Ferrajoli. Isso porque a liberdade de um
inocente sobressai em relao violao necessria para a obteno da prova. Nesse
ponto, Greco Filho afirma que a condenao de um inocente a mais abominvel das
violncias e no pode ser admitida ainda que se sacrifique algum outro preceito legal.
Por outro lado, Aury Lopes Jr. aponta a possibilidade de utilizao das excludentes de
ilicitude, da legtima defesa ou do estado de necessidade, no caso do ru apresentar a

prova ilcita como meio de demonstrar sua inocncia. No entanto, essas provas ilcitas
no poderam ser utilizadas na condenao de um terceiro, mantendo, para este, o carter
de ilicitude. Da, a aplicao do princpio da proporcionalidade. Assim sendo, tal teoria a
mais coerente com o atual modelo de processo penal constitucional, capaz de preservar
os direitos fundamentais em seu vis garantista e racional, evitando, ainda, as
consequncias malficas das provas obtidas ilicitamente, atravs de condutas arbitrrias
e distantes da essncia do ordenamento jurdico-penal.