UNIVERSIDADE REGIONAL DE BLUMENAU FURB

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS

DIREITO

JSSICA FELIPPI

OS EFEITOS DAS DECISES DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDAS

PELO STF EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO E A TENDNCIA DA
ABSTRATIVIZAO

BLUMENAU
2015

JSSICA FELIPPI

OS EFEITOS DAS DECISES DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDAS

PELO STF EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO E A TENDNCIA DA
ABSTRATIVIZAO
Trabalho de Concluso de Curso apresentado para
obteno do grau de Bacharel em Direito pela
Universidade Regional de Blumenau.

Profa. Esp. Daniela Guedes de Bassi Orientadora

BLUMENAU
2015

JSSICA FELIPPI

OS EFEITOS DAS DECISES DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDAS

PELO STF EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO E A TENDNCIA DA
ABSTRATIVIZAO
Trabalho de Concluso de Curso aprovado com
nota 10,0 como requisito parcial para a obteno
do grau de Bacharel em Direito, tendo sido
julgado pela Banca Examinadora formada pelos
professores:

____________________________________________________________
Presidente: Profa. Esp. Daniela Guedes de Bassi Orientadora, FURB

____________________________________________________________
Membro: Prof. Esp. Fernando Henrique Becker Silva Examinador, FURB

Blumenau, 12 de Junho de 2015.

DECLARAO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Atravs deste instrumento, isento minha Orientadora e a Banca Examinadora de qualquer
responsabilidade sobre o aporte ideolgico conferido ao presente trabalho.

_______________________________________
JSSICA FELIPPI

AGRADECIMENTOS
Agradeo a Deus, primeiramente, por ter me proporcionado sade e fora para
superar as dificuldades.
Aos meus pais, Rbia e Luiz, pelo carinho, amparo e incentivo, os quais no
mediram esforos para que mais este sonho se tornasse realidade. Minha gratido ser eterna,
assim como meu amor por eles.
A todos os amigos que estiveram ao meu lado nesta trajetria, e que acima de tudo
me apoiaram, incentivaram e auxiliaram; em especial s minhas amigas Camila Koehler,
Francelise Gasparotti, Mariella Krauss, Marjorie G. de Souza, Merielem S. Fernandes, Nayara
S. Patrcio, Shirley C. Piva e Thaisa C. Felippi pelo carinho, pela compreenso e, por todos os
momentos compartilhados, bons ou ruins.
A todos os colegas e ex-colegas de trabalho pelo auxlio prestado, pelas palavras de
motivao e por todo o conhecimento oportunizado.
minha orientadora Daniela, que prontamente se disps a esse encargo, e
possibilitou a concretizao deste trabalho, partilhando comigo sua sabedoria e experincia.

RESUMO
O controle de constitucionalidade o mecanismo apto a verificar a conformidade das leis e
atos normativos infraconstitucionais com os dispositivos da Constituio, visando-se a
aplicabilidade e conservao dos direitos e garantias fundamentais. Diante de seu quadro
histrico, o controle de constitucionalidade brasileiro caracteriza-se pela existncia
concomitante dos modelos difuso e concentrado. Aquele exercido por qualquer juiz ou
rgo jurisdicional, est atrelado a um caso concreto e a deciso tem eficcia restrita s partes
do litgio; este exercido pelo Supremo Tribunal Federal, constituindo o objeto da ao a
discusso acerca da constitucionalidade de lei ou ato normativo, em tese, sendo que a deciso
tem efeitos gerais. A Constituio Federal prev a possibilidade de suspenso da execuo da
lei ou ato normativo declarado inconstitucional por deciso definitiva do STF, atribuindo-lhe
eficcia geral, por meio de resoluo de competncia do Senado Federal, nos termos do art.
52, X. Com as inovaes no sistema processual, a exemplo da repercusso geral e da smula
vinculante,

houve

alteraes

significativas

tambm

no

mbito

do

controle

de

constitucionalidade, que devem ficar ainda mais evidentes com o novo Cdigo de Processo
Civil. Diante disso, novas correntes surgiram em torno do assunto, como a tese de
abstrativizao do controle difuso de constitucionalidade, em que os efeitos das decises
proferidas em controle difuso seriam semelhantes s do concentrado. Passa-se a discutir,
ento, a permanncia da funo senatorial, j que as prprias decises do STF conteriam fora
normativa para gerar eficcia erga omnes. Consoante a tese de mutao constitucional do art.
52, X, aventada pelo Ministro do STF Gilmar Mendes por ocasio do julgamento da
Reclamao 4.335-5/AC, incumbiria ao Senado Federal o dever de dar publicidade s
decises do STF. A questo foi foco de debates na referida ao, contudo, a edio de smula
vinculante dispondo acerca do objeto da Reclamao impediu um posicionamento definitivo
do Supremo Tribunal. No entanto, com exceo do Ministro Eros Grau, os demais julgadores
no se mostraram favorveis tese. Alguns doutrinadores renomados teceram fortes crticas
ao posicionamento do Min. Gilmar Mendes, aduzindo inexistir mutao constitucional e sim,
legiferao positiva de juzes. Conclui-se, ento, que o fenmeno da abstrativizao ocorre em
razo da fora vinculante advinda das decises do STF em decorrncia das alteraes
procedimentais inseridas no recurso extraordinrio, meio pelo qual o Pretrio Excelso efetua o
controle difuso, em regra. Assim, embora o controle difuso seja efetuado por qualquer rgo
do Poder Judicirio e incidentalmente a um caso concreto, a anlise efetuada em tese,
visando-se a aplicao da deciso em casos futuros. A obrigatria vinculao aos precedentes,

inclusive, delineada no novo Cdigo de Processo Civil. Desse modo, as decises definitivas
de inconstitucionalidade proferidas pelo STF no controle difuso continuam a dispor de efeitos
inter partes, porm, vinculantes, mitigando-se a funo suspensiva do Senado Federal.
Palavras-chave: Controle da constitucionalidade. Controle difuso de constitucionalidade.
Recurso extraordinrio. Abstrativizao.

ABSTRACT

The constitutionality control is the mechanism that is fit to check the feasibility of the
infraconstitutional normative actions with the Constitution in order to guarantee the citizens
fundamental rights and assurances. Historically it is known that the Brazilian constitutionality
control is characterized by the simultaneous existence of the diffuse and the concentrated
models. The first model is carried out by any judge or jurisdictional entity and it is bound to a
concrete case. Furthermore, its efficacy is restricted to the contended parties. The second
model is carried out by the Brazilian Supreme Court. The objective of this legal action is the
discussion about whether the law is constitutionally valid or void and, theoretically, this
decision has general effect. The Brazilian constitution considers possible to suspend the
execution of a law or normative act declared unconstitutional by definite decision of the
Supreme Court, according to the Senate resolution of competence, art. 52, X. There have been
significant alterations in the legal system and with these innovations the constitutionality
control has also been updated and such chances should become more evident when the new
civil process code is effective. Because of such changes, new currents on this matter have
arisen, as the example of the abstract view of the diffuse control of constitutionality, being its
decisions similar to the concentrated one and in this case, the necessity of he senate function
starts to be questioned since the Supreme Court decisions would have the power of a law and
erga omnes efficacy. The duty of making the Supreme Court decisions public would be of the
senate, consonant to the thesis of constitution mutation given by art. 52, X, exposed by the
minister Gilmar Mendes during the judgment of the Complaint 4.335-5/AC. This matter
generated a great number of arguments although the fact that a vinculating decision was
edited on the object of the Complaint made a definite positioning by the Supreme Court not
possible. However, despite the minister Eros Grau, all other examiners did not show favorable
to the thesis. Some renowned authors strongly criticized the position of minister Gilmar
Mendes, claiming that the constitutional mutation never existed. Therefore, it can be inferred
that the abstract phenomenon occurs due to the vinculating power of the decisions from the
Supreme Court related to the alterations on the procedures inserted in the extraordinary
appeal, mean used, in a regular basis, by the Pretrio Excelso to carry on the diffuse control.
Nevertheless, even though the diffuse control might be made by any entity of the Legal
Power, the analysis is carried out trying to apply the decision in future cases. The mandatory
connection to the precedents is defined in the New Civil Process Code. Thus, definite
unconstitutionality decisions given by the Supreme Court in the diffuse control continue to
have inter partes effect, yet vinculating.
Keywords: Constitutional Control, Diffuse Constitutional control, abstract, extraordinary
appealing.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ADC Ao Declaratria de Constitucionalidade
ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADPF Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
Art. Artigo
Arts. Artigos
CF Constituio Federal
CPC Cdigo de Processo Civil
EC Emenda Constitucional
HC Habeas Corpus
Min. Ministro
MS Mandado de Segurana
N. Nmero
P. Pgina
RE Recurso Extraordinrio
Rel. Relator
RESP Recurso Especial
RISF Regimento Interno do Senado Federal
RISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
SF Senado Federal
STF Supremo Tribunal Federal
TSE Tribunal Superior Eleitoral

SUMRIO
1

INTRODUO ......................................................................................................... 11

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ..................................................... 13

2.1

CONCEITO E ASPECTOS PRINCIPAIS ................................................................. 13

2.2

CLASSIFICAO...................................................................................................... 16

2.2.1

Quanto ao rgo Fiscalizador ..................................................................................... 16

2.2.1.1 Controle Poltco........................................................................................................... 16

2.2.1.2 Controle Jurisdicional ................................................................................................. 17
2.2.1.3 Controle Misto............................................................................................................. 17
2.2.2

Quanto ao Momento do Controle ................................................................................ 18

2.2.2.1 Controle Preventivo..................................................................................................... 18

2.2.2.2 Controle Repressivo .................................................................................................... 19
2.3

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO......... 21

2.3.1

Consideraes Iniciais ................................................................................................. 21

2.3.2

O Sistema Americano .................................................................................................. 21

2.3.3

O Sistema Austraco .................................................................................................... 23

2.3.4

Histria das Constituies Brasileiras ......................................................................... 24

2.3.5

Controle Jurisdicional de Constitucionalidade ............................................................ 32

2.3.5.1 Controle Difuso de Constitucionalidade ..................................................................... 32

2.3.5.2 Controle Concentrado de Constitucionalidade ............................................................ 36
3

CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE NO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL ......................................................................................................... 42

3.1

RECURSO EXTRAORDINRIO .............................................................................. 42

3.1.1

Requisitos de Admissibilidade .................................................................................... 43

3.1.1.1 Repercusso Geral ....................................................................................................... 45

3.1.2

Procedimento ............................................................................................................... 51

3.1.3

Smula Vinculante ...................................................................................................... 54

3.2

A ATUAO DO SENADO FEDERAL NO CONTROLE DIFUSO DE

CONSTITUCIONALIDADE ................................................................................................... 57
3.2.1

Procedimento ............................................................................................................... 58

3.2.2

Origem da Funo Senatorial ...................................................................................... 59

3.2.3

A Clusula do Senado Federal .................................................................................... 60

3.2.3.1 A Natureza da Funo Senatorial ................................................................................ 61

3.2.3.2 A Extenso dos Efeitos ............................................................................................... 64

3.2.3.3 Os Efeitos Temporais .................................................................................................. 65
4

OS

EFEITOS

DAS

DECISES

DE

INCONSTITUCIONALIDADE

PROFERIDAS PELO STF EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO E A TENDNCIA DA

ABSTRATIVIZAO ........................................................................................................... 68
4.1

A TESE DE MUTAO CONSTITUCIONAL DO ARTIGO 52, X, CF/88 ........... 69

4.1.1

Os Votos dos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau na Reclamao 4.335-5/AC.... 73

4.1.2

Modificabilidade da Constituio ............................................................................... 76

4.1.2.1 Mecanismos Formais de Mudana da Constituio .................................................... 77

4.1.2.2 Mecanismos Informais de Mudana da Constituio.................................................. 80
4.1.3

Crticas Tese de Mutao Constitucional do art. 52, X, CF/88 ................................ 83

4.1.4

O Julgamento da Reclamao 4.335-5/AC ................................................................. 88

4.2

A OBJETIVAO DO RECURSO EXTRAORDINRIO ...................................... 90

CONSIDERAES FINAIS ................................................................................... 97

REFERNCIAS ..................................................................................................................... 99

11

INTRODUO
O presente trabalho teve por escopo analisar os efeitos atualmente atribudos s

decises declaratrias de inconstitucionalidade proferidas pelo STF, em sede de recurso

extraordinrio, momento em o Pretrio Excelso efetua, em regra, o controle difuso de
constitucionalidade das normas. Alm disso, buscou-se examinar a tendncia da
abstrativizao do controle difuso, cuja aplicabilidade tem sido foco de discusses.
A problemtica do tema girou em torno, tambm, da permanncia da funo do
Senado Federal esculpida no art. 52, X, da Constituio Federal, j que este o expediente
apto a outorgar efeitos gerais e vinculantes s decises definitivas de inconstitucionalidade
emanadas do Supremo Tribunal Federal. Ainda, modificaes foram inseridas no
processamento do recurso extraordinrio, notadamente com a edio da Emenda n. 45 de
2004, alm das estampadas no novo Cdigo de Processo Civil, ensejando alteraes no
modelo difuso de fiscalizao das leis e atos normativos do Poder Pblico.
O objetivo do estudo foi, portanto, analisar a possibilidade de os ministros do STF
estarem aplicando s decises definitivas de inconstitucionalidade em controle difuso, efeitos
semelhantes aos do controle concentrado de normas, e a utilidade conferida, hodiernamente,
possibilidade de suspenso da execuo, pelo Senado Federal, de lei ou ato normativo
declarado inconstitucional.
A pesquisa foi realizada com base nos seguintes questes: O Supremo Tribunal
Federal tem, ou no, aplicado ao controle difuso de constitucionalidade efeitos semelhantes
aos do controle concentrado, promovendo um processo de abstrativizao do controle difuso?
Esse processo de abstrativizao, se confirmado, decorrente da tese de mutao
constitucional pela qual teria passado o art. 52, X, da Constituio Federal de 1988? As
profundas mudanas processuais introduzidas no recurso extraordinrio, de competncia do
STF, podem, ou no, ter influenciado numa possvel transformao do controle difuso de
constitucionalidade?
Para a averiguao desses problemas, a presente monografia tratou do assunto em
trs captulos. No primeiro captulo analisou-se o controle de constitucionalidade de modo
geral, abarcando seu conceito, classificao pertinente, origens, bem como o sistema
brasileiro de controle de constitucionalidade, o qual abrange os modelos difuso e concentrado.
No segundo captulo examinou-se o controle difuso de constitucionalidade em sede
de recurso extraordinrio, ou seja, quando o Supremo Tribunal Federal, em regra, exerce a
competncia de guardio da Constituio. Na mesma oportunidade verificaram-se os

12

aperfeioamentos despendidos ao recurso extraordinrios e as alteraes ocasionadas no

sistema de controle de normas. Por conseguinte, buscou-se esmiuar a competncia do
Senado Federal, prevista no art. 52, inciso X, da Constituio Federal.
No terceiro captulo analisou-se a tendncia da abstrativizao do controle difuso de
constitucionalidade. Para tanto, tratou-se da tese de mutao constitucional da norma inserida
no art. 52, X, da Constituio Federal, bem como das crticas doutrinrias que permeiam o
assunto. Aps, observou-se a relao existente entre as modificaes inseridas no recurso
extraordinrio e os efeitos das decises declaratrias de inconstitucionalidade proferidas em
controle difuso.
Por derradeiro, foram feitas as consideraes finais do trabalho.
No desenvolvimento desta pesquisa, no que pertine metodologia, optou-se pelo
mtodo indutivo, com o estudo bibliogrfico de doutrinas, legislao, jurisprudncia, e outros
trabalhos cientficos; alm de estudo de caso, com a anlise da Reclamao 4.335-5/AC,
dentre outras decises do Pretrio Excelso.

13

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Um dos fundamentos do controle de constitucionalidade a proteo dos direitos

fundamentais, inclusive e sobretudo os das minorias, em face de maiorias parlamentares

eventuais. (BARROSO, 2004, p. 02). Diante da relevncia que o assunto apresenta, e para
que se possa compreender o tema a ser tratado no presente trabalho, estudar-se-, nos
prximos tpicos, o mecanismo denominado controle de constitucionalidade.
2.1

CONCEITO E ASPECTOS PRINCIPAIS

O conceito de controle de constitucionalidade pressupe, inexoravelmente, a

existncia de supremacia e de rigidez constitucional (BARROSO, 2004, p. 01).

Oportunamente, Ferreira (2011, p. 467-468) ensina que:
O princpio da supremacia constitucional reputado como uma pedra
angular, em que assenta o edifcio do moderno direito poltico. De feito, as
regras constitucionais so dotadas de uma superioridade profunda com
relao s demais normas jurdicas. Essa hierarquia se justifica, a fim de se
melhor manter a estabilidade social do grupo, estabelecendo-se um sistema
de preceitos bsicos a que se submete a conduta coletiva.

No mesmo sentido, Veloso (2003, p. 17) argumenta que as normas constitucionais

possuem preeminncia em relao s demais leis e atos normativos que integram o
ordenamento jurdico estatal. E que, [...] todas as normas devem se adequar, tm de ser
pertinentes, precisam se conformar com a Constituio, que o parmetro, o valor supremo, o
nvel mais elevado do direito positivo, a lex legum (a lei das leis).
Para Kelsen (2009), no sentido jurdico-positivista, a estrutura da ordem jurdica
uma construo escalonada de normas supra e infra-ordenadas umas s outras, formando uma
espcie de pirmide do ordenamento jurdico, no qual a norma fundamental, a Constituio,
estaria no pice. Esta confere unidade s outras normas bem como legitimidade ao
ordenamento vigente, atribuindo-lhe, ainda, plenitude, unidade e coerncia.
Com relao harmonia das normas constitucionais e infraconstitucionais, Kelsen
(2009, p. 232) leciona que:
Entre uma norma de escalo superior e uma norma de escalo inferior, quer
dizer, entre uma norma que determina a criao de uma outra e essa outra,
no pode existir qualquer conflito, pois a norma do escalo inferior tem o

14

seu fundamento de validade na norma do escalo superior. Se uma norma do

escalo inferior considerada como vlida, tem de se considerar como
estando em harmonia com uma norma do escalo superior.

Quanto ideia de rigidez constitucional, elucidam os autores Paulo e Alexandrino

(2012, p. 755-756): Nos pases dotados de Constituio escrita do tipo rgida, a alterao do
texto constitucional exige um procedimento especial, estabelecido pelo prprio constituinte
originrio,

mais

difcil

que

exigido

para

produo

do

direito

ordinrio

(subconstitucional). Nesse panorama, da ideia de rigidez constitucional decorre que as

normas constitucionais so dotadas de certa imutabilidade, podendo ser revisadas somente
mediante processo especfico, rduo, diferentemente do que ocorre com os demais atos
normativos.
Alm disso, quando rgida, a Constituio [...] impe limites ao legislador, tanto
formais em relao organicidade, aos procedimentos e s competncias quanto
materiais, em relao ao seu contedo. (MORAES, 2012, p. 37).
Assim, infere-se que Constituio do Estado atribui-se a qualidade de norma
superior com relao s demais normas jurdicas, devendo estas ser compatveis com aquela,
sob pena de terem a sua inconstitucionalidade determinada. Portanto, o princpio da
supremacia da Constituio que permite o controle de Constitucionalidade, somado
previso de ser a Constituio dotada de rigidez, requisitos apontados pela doutrina para a
realizao do controle de constitucionalidade das leis.
Esse o entendimento perfilhado por Paulo e Alexandrino (2012, p. 756), os quais
afirmam que uma das consequncias mais importantes da rigidez constitucional, assim como
do princpio da supremacia da constituio, que somente nos ordenamentos de constituio
escrita e rgida possvel a realizao do controle de constitucionalidade das leis. Pois,
nesses sistemas jurdicos, unicamente, que se pode falar em normas infraconstitucionais, as
quais devem obedincia Constituio.
A Constituio Federal brasileira de 1988, atualmente em vigor, rgida, tendo
previsto at mesmo a imodificabilidade de certos temas, a exemplo do art. 60, 4, da Lei
Maior (VELOSO, 2003, p. 25).
H, contudo, autores que atestam que a Constituio flexvel, assim como a rgida,
passvel de controle de constitucionalidade, uma vez que tambm dotada de supremacia em
razo de seu contedo.
Ferreira (2011, p. 468, grifo nosso), a exemplo, afirma que:

15

[...] todas as Constituies, sejam elas rgidas ou flexveis, escritas ou

costumeiras, esto dotadas dessa preeminncia diante da vida jurdica no
pas. Em uma linguagem, que um modlo [sic] de conciso, assim
elucidam os mesmos Bathlemy e Duez: A Constituio, costumeira ou
escrita, flexvel ou rgida, retira em princpio, do seu prprio contedo, uma
certa supremacia'.

Do mesmo modo, Silva (2012, p. 15) afirma que o controle de constitucionalidade se

sobrepe aos conceitos de Constituio flexvel ou rgida, enquanto [...] Pois, mesmo nas
ordenaes que adotam Constituies flexveis, uma lei ordinria contrria Lei Fundamental
no poder vigorar, a menos que a prpria Constituio seja antes modificada [...].
No

obstante

divergncia

doutrinria,

certo

que

controle

da

constitucionalidade, portanto, constitui o exame da compatibilidade existente entre a lei ou

atos normativos e a Constituio de terminado Estado. E ainda:
O controle se far pela anlise da lei ou de um ato normativo frente
Constituio ou de algum de seus princpios e preceitos, afirmando-se, ou
no, a possibilidade de coexistncia de ambos no mesmo sistema jurdico.
Isto conduz a um processo de verificao da possibilidade de conciliarem-se
ambas dentro de um todo, que como tal, deve ser harmnico, consequente,
coerente. (SOUZA, 2011, p. 436).

Complementando, Ferreira Filho (2012, p. 60, grifo do autor) afirma que o controle
de constitucionalidade:
[...] envolve a verificao tanto dos requisitos formais subjetivos, como a
competncia do rgo que o editou objetivos, como a forma, os prazos, o
rito, observados em sua edio quanto dos requisitos substanciais
respeito aos direitos e s garantias consagradas na Constituio de
constitucionalidade do ato jurdico.

Desse modo, extrai-se que a efetuao do controle de constitucionalidade constitui

medida indispensvel para que sejam asseguradas a ordem e a segurana jurdicas. Partindo-se
do pressuposto de existncia e validade, garante a eficcia, a eficincia e efetividade das
normas constitucionais (VELOSO, 2003, p. 18).
Concluda a conceituao e a demonstrao dos aspectos essenciais do controle de
constitucionalidade, passa-se, ento, verificao das principais formas de classificao
adotadas pelos constitucionalistas modernos.

16

2.2

CLASSIFICAO
O controle de constitucionalidade no comporta uma nica espcie, podendo ser

efetuado de modos distintos, a depender do rgo que o efetua e do momento em que

realizado. Nos prximos tpicos proceder-se- ao exame de cada espcie.
2.2.1 Quanto ao rgo Fiscalizador
No

que

diz

respeito

ao

rgo

responsvel

pela

fiscalizao

da

constitucionalidade/inconstitucionalidade das leis e atos normativos, o controle pode ser

poltico, jurisdicional ou misto (PAULO; ALEXANDRINO, 2012, p. 772).
No entanto, certo que somente o Poder Pblico, por meio de seus rgos, tem
competncia para demonstrar a incompatibilidade entre uma lei e as normas constitucionais,
no por considerarmos ao mesmo tempo uma lei vlida e invlida, mas do fato de que uma
lei inconstitucional possa ser anulada no por processo comum lex posterior derrogat priori
, mas por um processo especial, diferente daquele prprio das leis ordinrias. (FERRARI,
2004, p. 78).
2.2.1.1

Controle Poltico
No obstante o controle de constitucionalidade possua carter jurdico, no h

relao evidente no que diz respeito forma jurdica de efetuao do controle com a sua
atribuio a rgos judiciais. Nestes termos: [...] rgos no-judiciais podem realizar
controle jurdico, desde que operem conforme parmetros normativos objetivos, numa
racionalidade igualmente jurdica. Assim, um rgo eminentemente poltico pode ser o
responsvel pela fiscalizao das leis e atos normativos, e este rgo pode ser tanto o Poder
Executivo como o Poder Legislativo, ou ainda, um rgo especial (BERNARDES, 2004, p.
39).
Barroso (2004, p. 41-42, grifo do autor) cita que o controle poltico associado,
comumente, experincia pela qual passou o sistema constitucional francs no Sc. XX, em
razo das desconfianas existentes na poca com os juzes e tribunais. Assim, a Constituio
francesa em vigor instituiu, em 1958, o Conselho Constitucional, o qual era composto de
nove conselheiros que deveriam ser ex-presidentes da Repblica, estes escolhidos pelo

17

Presidente da Repblica e pelo Parlamento. Ainda, de acordo com o autor, O Conselho se

manifestava previamente promulgao de determinadas leis, no tendo o poder de declarar
inconstitucionais quaisquer diplomas legais j vigentes.
2.2.1.2

Controle Jurisdicional
O controle jurisdicional ou jurdico o que confere ao Poder Judicirio a atribuio

de fiscalizar a constitucionalidade das leis e atos normativos. Desse modo, o controle

exercido por juzes e tribunais (BARRUFFINI, 2008, p. 69).
Pertinente a lio apresentada por Ferreira Filho (2012, p. 63), que aduz:
O controle judicirio tem por si a naturalidade. De fato, a verificao de
constitucionalidade no seno um caso particular de verificao de
legalidade, ou seja, de verificao da concordncia de um ato qualquer,
como de um regulamento, lei, tarefa que rotineiramente desempenhada
pelo Judicirio. O mesmo argumento milita em favor de que todo juiz possa
exerc-lo nos casos de sua competncia.

O sistema constitucional brasileiro dispe de duas modalidades para a efetuao do

controle jurisdicional de constitucionalidade: a difusa e a concentrada. Ambas sero
posteriormente estudadas.
2.2.1.3

Controle Misto
O controle misto, por sua vez, uma juno dos dois sistemas anteriores e ocorre

quando determinadas leis ficam sujeitas ao controle poltico e outras ao controle jurdico.
adotado na Sua, por exemplo, onde as leis federais ficam sob controle poltico da
Assembleia Nacional, e as leis locais sob o controle jurisdicional. (SILVA, 2012, p. 49).
No Brasil, h divergncia doutrinria com relao ao modelo de controle de
constitucionalidade adotado, se este jurisdicional ou misto. Grande parte dos autores afirma
que se trata de controle jurisdicional, a exemplo de Moraes (2012, p. 738), Paulo e
Alexandrino (2012, p. 773), Bastos (2010, p. 555), Ferrari (2004, p. 84) e Barruffini (2008, p.
69). De outro lado, Bulos (2014, p. 190) entende que o sistema misto, pois conjugou a
competncia dos rgos judiciais com a do Senado Federal, de cunho poltico.

18

2.2.2 Quanto ao Momento do Controle

Com relao ao momento em que realizado, o controle pode ser preventivo ou
repressivo. Os trs Poderes, Executivo, Legislativo ou Judicirio, possuem capacidade para
efetuar tanto um quanto o outro (BARROSO, 2004, p. 44-45).
2.2.2.1

Controle Preventivo
O controle preventivo ou a priori ocorre antes da promulgao da lei ou ato

normativo, evitando que normas inconstitucionais sejam inseridas e vigorem no ordenamento

jurdico, no havendo, por esse motivo, declarao de inconstitucionalidade. Nas palavras de
Paulo e Alexandrino (2012, p. 776, grifo do autor): Ocorrer o controle de
constitucionalidade preventivo (a priori) quando a fiscalizao da validade da norma incidir
sobre o projeto, antes de a norma estar pronta e acabada.
No mesmo sentido, Lenza (2012, p. 256, grifo do autor) leciona que: o controle
realizado durante o processo legislativo de formao do ato normativo. Logo no momento da
apresentao de um projeto de lei, o iniciador, a pessoa que deflagrar o processo legislativo,
em tese, j deve verificar a regularidade material do aludido projeto de lei.
No Brasil, quando exercido pelo Poder Legislativo, o controle prvio realizado por
meio das comisses de constituio e justia, comumente no incio do processo legislativo,
que deliberam sobre a constitucionalidade da espcie normativa em trmite (BARROSO,
2004, p. 44).
O Executivo tambm efetua o controle preventivo, o qual se d por meio do veto
jurdico emanado do Chefe do Executivo, nos casos em que considerar o projeto de lei
inconstitucional. Assim como ocorre no Poder Legislativo, o veto tambm proferido durante
o processo legislativo (BARROSO, 2004, p. 44).
O Poder Judicirio, por sua vez, realiza esta forma de controle em apenas uma
hiptese: Nos casos de mandado de segurana impetrado por parlamentar com o objetivo de
sustar a tramitao de proposta de emenda Constituio ou de projeto de lei ofensivos
Constituio Federal. (PAULO; ALEXANDRINO, 2012, p. 776).
Marinoni (2012, p. 768-769), de outro ngulo, afirma que a deciso do Judicirio
referente ao andamento de processo legislativo controle repressivo e no preventivo, ainda
que efetuado antes da publicao da lei. A norma constitucional que veda a apresentao de

19

emenda, por exemplo, impede o andamento do processo legislativo. H inconstitucionalidade

muito antes de se chegar deliberao; o processo , por si, inconstitucional.
Alguns doutrinadores tecem crticas com relao ao controle a priori, a exemplo de
Ferreira Filho (2012, p. 62):
[...] a experincia revela que toda tentativa de organizar um controle
preventivo tem por efeito politizar o rgo incumbido de tal controle, que
passa a apreciar a matria segundo o que entende ser a convenincia pblica
e no segundo a sua concordncia com a lei fundamental. Isso mais grave
ainda no que concerne lei, que se considera, na democracia representativa,
expresso da vontade geral, pois vem dar a um rgo normalmente de
origem no popular uma influncia decisiva na elaborao das leis.

2.2.2.2

Controle Repressivo
No que concerne ao controle repressivo, tambm denominado a posteriori, este

incide sobre a lei, ou seja, aps a promulgao do projeto de lei, cabendo aos rgos
incumbidos do controle verificar se a lei possui algum vcio formal (processo de formao) ou
material (contedo) (BARROSO, 2004, p. 45). Caso lei ou ato normativo sejam incompatveis
com a Constituio, deve ter declarada a sua inconstitucionalidade e posteriormente retirado
do ordenamento jurdico (PAULO; ALEXANDRINO, 2012, p. 776).
No direito brasileiro, em regra, o controle de constitucionalidade repressivo
judicirio, ou seja, o Poder Judicirio o responsvel pela efetuao do controle de
constitucionalidade das normas infraconstitucionais (BARROSO, 2004, p. 45). Este poder
ocorrer de duas formas: por meio do sistema difuso ou pela forma concentrada. O primeiro
ocorre de forma incidental a um processo, podendo qualquer juiz ou tribunal decidir acerca da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade das normas; o segundo, entretanto, se d por
meio de ao principal ou direta, cabendo ao Supremo Tribunal Federal analisar a
constitucionalidade de lei, consoante o disposto no art. 102, I, a, da Constituio Federal
(BRASIL, 1988). Ambos os sistemas de controle repressivo, efetuados pelo Poder Judicirio,
sero examinados posteriormente em tpico especfico.
Apesar de o controle repressivo ser realizado quase que em sua integralidade de
forma jurdica, o Poder Legislativo tambm possui competncia para exercer tal desiderato.
Uma das situaes a prevista no art. 49, V, da Constituio Federal, o qual prev a
competncia do Congresso Nacional para sustar os atos normativos do Poder Executivo que

20

exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa. (BRASIL, 1988).

Com relao ao poder regulamentar, Lenza (2012, p. 263) afirma que:
[...] de competncia exclusiva do Presidente da Repblica expedir decretos
e regulamentos para a fiel execuo da lei (art. 84, IV). [...] se no momento
de regulamentar a lei o Chefe do Executivo extrapol-la, disciplinando alm
do limite nela definido, este a mais poder ser afastado pelo Legislativo
por meio de decreto legislativo.

O autor aduz que Este controle de legalidade e no de inconstitucionalidade, como

apontado por parte da doutrina, pois o que se verifica em que medida o decreto regulamentar
extrapolou os limites da lei. (LENZA, 2012, p. 263).
A delegao legislativa, de outro vrtice, constitui medida efetuada pelo Congresso
Nacional, o qual, por meio de resoluo, especifica o contedo e os termos da lei, objeto de
delegao, a ser elaborada pelo Presidente da Repblica, conforme previso constitucional.
Do mesmo modo, se o Presidente da Repblica extrapolar os limites da referida resoluo, o
Congresso Nacional, poder, por meio de decreto legislativo, sustar o ato que exorbitou os
limites da delegao legislativa (BRASIL, 1988).
Outra situao em que o Poder Legislativo exerce o controle repressivo diz respeito
medida provisria, prevista no art. 62, da Constituio Federal. O art. dispe que: Em caso
de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com
fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. (BRASIL, 1988).
Assim, caso o Congresso entenda-a inconstitucional, estar realizando controle de
constitucionalidade repressivo.
Como ltima hiptese, h ainda a situao prevista no art. 52, X, da Constituio
Federal, que prev competncia privativa do Senado Federal para Suspender a execuo, no
todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo
Tribunal Federal. (BRASIL, 1988).
O Poder Executivo tambm exerce o controle repressivo de constitucionalidade,
contudo, h divergncia quanto a sua efetuao aps o surgimento da Constituio Federal
atualmente em vigor. Segundo Lenza (2012, p. 263-265), antes da Constituio de 1988, em
razo da legitimidade exclusiva do Procurador Geral da Repblica para interpor ao direta de
inconstitucionalidade, os Chefes do Poder Executivo no possuam competncia para
questionar a constitucionalidade das leis. Assim, o entendimento predominante era o de que
poderiam deixar de aplicar as leis que considerassem inconstitucionais, devendo, ainda, baixar
determinao para que seus subordinados tambm no cumprissem tais leis. Aps o advento

21

da Carta de 1988, o rol de legitimados para a propositura da ao restou ampliado, passando a

compreender o Presidente da Repblica e os Governadores dos Estados e do DF que, assim,
poderiam entrar com a ao quando houvesse a necessidade. O mesmo no se verificou
quanto aos prefeitos. Para estes, a tese do descumprimento da lei continuaria a ser aplicado
em razo do princpio da supremacia da Constituio. Alm do mais, os efeitos vinculantes do
controle concentrado para os rgos do Poder Judicirio e do Executivo permitiriam que o
Chefe do Poder Executivo municipal decidisse pela inaplicabilidade de lei inconstitucional at
que houvesse deciso do STF a respeito da validade da lei. O mesmo ocorre caso seja editada
Smula Vinculante sobre a matria (LENZA, 2012, p. 263-265).
Assim, extrai-se, em apanhado, consoante ensinamento de Paulo e Alexandrino
(2012, p. 776):
[...] por meio do controle preventivo no declarada a inconstitucionalidade
da norma (que, na realidade, ainda no existe!), mas, sim, evitada a produo
de uma norma inconstitucional. Por sua vez, o controle de
constitucionalidade repressivo tem por fim declarar a inconstitucionalidade
de uma norma j existente, visando a sua retirada do ordenamento jurdico.

Analisada a classificao das espcies de controle de constitucionalidade, bem como

seus elementos essenciais, passa-se agora apreciao do controle de constitucionalidade no
ordenamento jurdico brasileiro.
2.3

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

2.3.1 Consideraes Iniciais

Mostra-se relevante o exame dos sistemas constitucionais estrangeiros, em especial o
americano e o austraco, j que estes influenciaram sobremaneira a jurisdio constitucional
de diversos pases, a exemplo do Brasil; Ainda, verificar-se- a histria das constituies
brasileiras a fim de se checar o estgio atual do controle de normas no pas.
2.3.2 O Sistema Americano
A ideia de fiscalizao da constitucionalidade das leis surgiu primeiramente nos
Estados Unidos da Amrica em razo do julgamento do clebre caso Marbury v. Madison.

22

A partir da criou-se o modelo de controle de constitucionalidade conhecido como difuso

(judicial review), e que posteriormente foi adotado por diversos ordenamentos
constitucionais, inclusive no Brasil (MARINONI, 2012, p. 707-708, grifo do autor).
O caso transcrito por autores como Barroso (2004, p. 3-10), Bulos (2014, p. 193) e
Marinoni (2012, p. 725-729) com o intuito de demonstrar as circunstncias em que surgiu o
controle difuso de constitucionalidade, tal como conhecemos hoje.
Marinoni (2012, p. 725-729) narra-o de forma detalhada: O presidente federalista
John Adams, no ano de 1801, estava em fins de seu mandato e seria substitudo por Thomas
Jefferson, republicano. O Congresso americano, de maioria federalista, visando conservar o
poder poltico, aprovou lei que autorizava a nomeao de 42 juzes de paz. Um dia antes da
posse do novo presidente, foram confirmados os nomes, todos eles federalistas, tendo Adams
assinado os atos de investidura, os quais seriam entregues aos novos juzes pelo Secretrio de
Estado John Marshall, tambm do partido federalista. Marshall, inclusive, j havia sido
indicado por Adams para assumir a presidncia da Suprema Corte, permanecendo como
Secretrio de Estado at o fim do mandato de Adams. No havendo tempo suficiente para a
entrega dos atos de investidura a todos os juzes, o novo Secretrio de Estado, James
Madison, a mando de Jefferson, negou-se a entregar os atos aos juzes que foram excludos.
Marbury, um dos que no recebeu o ato de investidura, ingressou com ao perante a
Suprema Corte, em 1801, requerendo ordem de mandamus com base em uma lei de 1789 que
atribuiu Corte a competncia originria para julgar tais aes, visando o reconhecimento do
seu direito ao cargo de juiz de paz. Em 1803, a Suprema Corte reuniu-se para julgar o caso.
Marshall, ento presidente da Corte, desenvolveu seu voto em duas partes. Na primeira,
demonstrou o direito que Marbury possua de investir-se no cargo. Em seguida, analisou duas
questes, uma com relao ao interposta, se esta era apropriada; e outra, se a Corte poderlhe-ia conceder legitimamente o pedido. Com relao a estas, argumentou no sentido de que a
Lei de 1789, ao criar uma hiptese de competncia originria que no estava prevista na
Constituio, incorria em uma inconstitucionalidade. Assim, reconheceu-se a incompetncia
da Corte e o descabimento da ao.
Diante deste conflito, enunciou-se trs fundamentos do controle judicial de
constitucionalidade: a) A supremacia da Constituio; b) A nulidade da lei que contraria a
Constituio; e c) O Poder Judicirio o intrprete final da Constituio (BARROSO, 2004,
p. 8).
Bonavides (2012, p. 322, grifo do autor), com relao ao caso, afirma que Marshall
sustentava [...] a irrefutvel tese da supremacia da lei constitucional sobre a lei ordinria, ao

23

declarar, na espcie julgada, que todo ato do Congresso contrrio Constituio Federal
deveria ser tido por nulo, invlido e ineficaz (null and void and of no effect).
No mesmo sentido, Ferreira Filho (2012, p. 60) afirma que o Chief Justice
demonstrou que:
Se a Constituio americana era a base do direito e imutvel por meios
ordinrios, as leis comuns que a contradissessem no era verdadeiramente
leis, no era direito. Assim, essas leis seriam nulas, no obrigando os
particulares. Demonstrou mais que, cabendo ao Judicirio dizer o que o
direito, a ele que compete indagar da constitucionalidade de uma lei.

A partir deste precedente histrico passou-se a reconhecer a supremacia da

Constituio frente s demais normas, devendo-se aplicar a primeira, lei superior, em caso de
conflito. Foi nesse contexto que se concebeu o controle difuso de constitucionalidade, no qual
cabe a qualquer juiz ou tribunal, em um caso concreto, decidir acerca da constitucionalidade
de lei ou ato normativo (MARINONI, 2012, p. 728-729).
2.3.3 O Sistema Austraco
O sistema austraco ou europeu de controle de constitucionalidade despontou na
Europa Continental, em meados do Sculo XX, em contraposio ao sistema americano de
controle. Previsto primeiramente na Constituio da ustria de 1920, a qual fora reformada
em 1929 (passando a adotar tambm o difuso), o modelo austraco foi idealizado por Hans
Kelsen, a pedido do governo. Este sistema concebeu o controle concentrado de
constitucionalidade, constituindo um marco ao dispor que a fiscalizao das leis seria
realizada por um Tribunal Constitucional ao invs da competncia de todos os rgos
judicirios, como no sistema americano ou difuso, inovando, ainda, quanto aos efeitos da
declarao de inconstitucionalidade (PAULO; ALEXANDRINO, 2012, p. 774).
Consoante a doutrina de Hans Kelsen (2009, p. 303, grifo do autor):
Se o controle de constitucionalidade das leis reservado a um nico tribunal,
este pode deter competncia para anular a validade da lei reconhecida como
inconstitucional no s em relao a um caso concreto mas em relao a
todos os casos a que a lei se refira quer dizer, para anular a lei como tal.
At esse momento, porm, a lei vlida e deve ser aplicada por todos os
rgos aplicadores do direito.

Assim, no sistema austraco, a fiscalizao da lei efetuada por uma Corte

24

Constitucional que realiza o controle em tese, ou seja, no h vinculao a um caso concreto,

constituindo o pedido de declarao de inconstitucionalidade o motivo principal da ao.
Declarada a lei inconstitucional, os seus efeitos sero ex nunc, portanto no
retroagem,

sendo

lei

plenamente

vlida

at

momento

da

declarao

de

inconstitucionalidade e, deste modo, aplicvel e produziu efeitos com relao aos fatos
passados. Nesse sentido leciona com propriedade Ferrari (2004, p. 208-209): O sistema
austraco, seguindo o pensamento de Kelsen, considera que a lei inconstitucional no nula,
mas sim anulvel, aceitando o carter constitutivo da declarao, a qual produz efeitos ex
nunc, para o futuro, portanto sem eficcia retroativa. A partir do reconhecimento da
invalidade, contudo, os efeitos sero estendidos erga omnes, perdendo a lei sua fora
obrigatria perante todos (FERRARI, 2004, p. 208-209).
Paulo e Alexandrino (2012, p. 818), acerca do assunto, afirmam que: [...] uma vez
que a declarao de inconstitucionalidade feita em tese, o que se busca no garantia de
direitos subjetivos, liberando algum do cumprimento de uma lei inconstitucional, mas sim
extirpar do sistema jurdico a lei ou ato inconstitucional.
2.3.4 Histria das Constituies Brasileiras
A Constituio de 1824, introduzida ainda no perodo colonial, no possibilitou a
implantao, em nosso sistema normativo, de um modelo de fiscalizao jurisdicional da
constitucionalidade das leis (BRASIL, 1824).
A Assembleia Constituinte, incumbida da elaborao do projeto que seria
transformado na Constituio imperial, cuidava da matria nos arts. 266, 267 e 268,
considerando de nenhum valor a lei inconstitucional, e tudo o que fosse constitucional poderia
ser alterado pelos meio ordinrios, desde que concordes dois teros das Salas (MELLO apud
FERRARI, 2004, p. 90-91). No entanto, como assinalam Mendes, Coelho e Branco (2010, p.
184), a Constituinte fora dissolvida pelo Imperador D. Pedro I:
Que desconfiava do projeto de racionalizao e limitao dos seus poderes
imperiais, seguida da convocao, com a tarefa de elaborar um projeto de
constituio, de um Conselho de Estado integrado por dez membros
nomeados pelo Imperador, que ento resultou na outorga do primeiro texto
constitucional brasileiro, a Constituio do Imprio do Brasil.

25

A Constituio de 1824, no entanto, atribua ao Poder Legislativo, conforme

disciplinava o art. 15, VIII (BRASIL, 1824): Fazer leis, interpret-las, suspend-las e revoglas. E no art. 15, IX: Velar na guarda da Constituio e promover o bem geral da nao.
Desse modo, o prprio Poder Legislativo controlava sua atividade legiferante,
Situao esta que [...] obsta ao funcionamento de esquema controlador. (FERRARI, 2004,
p. 557).
A Constituio de 1824 estabeleceu, ainda, em seu art. 98, o Poder Moderador. O
dispositivo disciplinava que o Poder Moderador era concedido privativamente ao Imperador e
seu primeiro Representante, para que velassem pela manuteno da independncia, equilbrio
e harmonia dos demais Poderes polticos (BRASIL, 1824). Assim, impossvel o exerccio da
fiscalizao das leis com a existncia de um quarto poder que detinha o controle sobre os
demais poderes. Nesse sentido, afirma Bittencourt (1968, p. 28, grifo do autor): Ora, num
sistema em que existia sobre os trs poderes normais tal suprema inspeo evidente que
no seria possvel delegar ao Judicirio o controle dos atos do Congresso. Esse controle s
poderia caber [...] ao Poder Moderador.
A proclamao da Repblica, no ano 1889, somada a outras modificaes inseridas
pela Constituio de 1891, possibilitou, ainda que de forma tmida, o surgimento do controle
de constitucionalidade das leis e atos normativos. A extino do Poder Moderador, a
competncia para guardar a constituio no mais exclusiva do Poder Legislativo, bem como
a atribuio ao Poder Judicirio para fiscalizar a compatibilidade com o texto constitucional,
foram fundamentais para a introduo do controle jurisdicional, no sistema normativo
brasileiro (BASTOS, 2010, p. 558).
O art. 59, 1, da Lei Maior (BRASIL, 1891), disciplinava a competncia do
Supremo Tribunal Federal:
Das sentenas das Justias dos Estados, em ltima instncia, haver recurso
para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade
ou aplicao de tratados e leis federais, e a deciso do Tribunal do Estado for
contra ela; b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos governos
dos Estados em face da Constituio, ou das leis federais, e a deciso do
Tribunal do Estado considerar vlidos esses atos, ou essas leis impugnadas.

A Emenda Constitucional de 1926 aprimorou ainda mais a matria, ao atribuir

funo controladora da constitucionalidade ao STF, por meio do art. 60, 1 (BASTOS, 2010,
p. 559).

26

Antes mesmo da promulgao da Constituio republicana, a Constituio Provisria

de 1890 j previa o controle pelo Poder Judicirio. Alm do mais, no mesmo ano fora editado
o Decreto 848 que dispunha acerca da organizao da Justia Federal e efetivava o controle
por via de exceo (difuso): Na guarda e aplicao da Constituio e Leis Federais, a
magistratura federal s intervir em espcie e por provocao. (BRASIL, 1890).
Posteriormente, em 1894, a Lei 221, complementando a organizao da Justia Federal,
estatuiu em seu art. 10, 10: Os Juzes e Tribunais no aplicaro aos casos ocorrentes as leis
e regulamentos manifestamente inconstitucionais. (BRASIL, 1894).
Desse modo, o Brasil, seguindo a linha do sistema constitucional americano, adotou
o controle difuso de constitucionalidade, a partir da Carta de 1891.
Rui Barbosa, responsvel pela redao final do anteprojeto da Constituio, afirmou
que:
[...] nela se reconhece, no s a competncia das Justias da Unio, como as
das Justias dos Estados, para conhecer da legitimidade das leis perante a
Constituio. Mas, numa ou noutra hiptese, o princpio fundamental a
autoridade, reconhecida expressamente no texto constitucional a todos os
Tribunais, federais ou locais, de discutir a constitucionalidade das leis da
Unio, e aplic-las ou desaplic-las, segundo esse critrio. (BARBOSA apud

BASTOS, 2010, p. 559).

A Constituio de 1934 introduziu profundas mudanas no controle de
constitucionalidade, aperfeioando o modelo existente. O art. 179, da Lei Maior, com o
objetivo de conferir maior segurana s decises declaratrias de inconstitucionalidade,
instituiu a regra de reserva de plenrio ao dispor que: S por maioria absoluta de votos da
totalidade dos seus juzes podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de
ato do poder pblico. (BRASIL, 1934).
Outra significativa alterao foi a atribuio ao Senado Federal para suspender a
execuo da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Assim,
disciplinava o art. 91 (BRASIL, 1934): Compete ao Senado Federal: [...] IV suspender a
execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando
hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio. Esta faculdade de suspenso
da execuo de lei inconstitucional surgiu em razo da ausncia de expediente semelhante ao
stare decisis americano, no sistema brasileiro. O mecanismo denominado stare decisis
significa que a deciso de uma Corte Superior vincula os demais rgos, criando um
precedente (jurisprudncia). O ato suspensivo do Senado Federal, nesse sentido, permitiria a

27

extenso dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade a todos os casos semelhantes, ou

seja, produziria eficcia erga omnes (contra todos) (VELOSO, 2003, p. 50-51). Alm do mais,
tal dispositivo reduzia o acmulo de demandas que tinham por objeto o reconhecimento da
inconstitucionalidade da mesma lei (FERRARI, 2004, p. 94-95).
que, nos Estados Unidos, dada a submisso dos rgos da justia
jurisprudncia da Corte equivale, na prtica, a inutiliz-la definitivamente,
pois nenhum outro tribunal ou juiz pode aplic-la, pela regra dos precedentes
judicirios. Mas a formao individualista do povo brasileiro, que se reflete,
naturalmente, em sua magistratura, a torna infensa regra dos precedentes.
De modo que as leis julgadas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal
Federal eram aplicadas por juzes no convencidos do acerto da deciso
daquela alta Corte. (FERRARI, 2004, p. 94).

A Constituio de 1934 previa ainda a ao direta de inconstitucionalidade de lei

federal interventiva (lei de iniciativa do Senado Federal), a ser iniciada pelo Procurador Geral
da Repblica, perante o Supremo Tribunal Federal, quando lei estadual contrariasse princpio
de observncia obrigatria pelo Estado em razo da Constituio, fato que poderia ensejar a
interveno federal (BRASIL, 1934).
Esta ao interventiva, como ficou conhecida, deu origem ao controle direto de
constitucionalidade no Brasil, uma vez que a declarao de constitucionalidade da lei de
interveno era, ao mesmo tempo, a declarao de inconstitucionalidade da lei ou ato estadual
(MARINONI, 2012, p. 747).
Quanto semelhana da ao interventiva com a ao direta, afirma Barbi apud
Bastos (2010, p. 560, grifo do autor): Esta hiptese, como se percebe, contm um processo
de controle de constitucionalidade que difere alguma coisa do sistema de declarao por via
de exceo, mas sem constituir tambm tipicamente uma declarao por via de ao.
A Constituio de 1937 trouxe modificaes que constituram um retrocesso para a
fiscalizao da constitucionalidade das leis. Imposta por Getlio Vargas, a Lei Maior, de
carter antidemocrtico, representava a centralizao do governo e o regime ditatorial a que se
dera incio com o golpe de estado em 10 de novembro de 1937, instituindo-se o Estado Novo.
Neste cenrio, a nova Constituio introduziu o pargrafo nico, do art. 96 (BRASIL, 1937),
o qual autorizava o Presidente da Repblica, a seu juzo, submeter a lei declarada
inconstitucional novamente ao exame do Parlamento, podendo este a cofirmar por 2/3 (dois
teros) de votos em cada uma das Cmaras, ficando sem efeito a deciso do Tribunal. Quanto
a esta faculdade concedida ao Presidente da Repblica, afirma Marinoni (2012, p. 748):
Assim, a norma deu ao Presidente da Repblica o poder de exigir do parlamento o controle

28

poltico da constitucionalidade de norma considerando a sua convenincia e oportunidade

j declarada inconstitucional pelo Judicirio.
Com relao natureza da deciso que mantivesse a validade da lei, Marinoni (2012,
p. 748-749) aduz que a cassao da declarao de inconstitucionalidade no constituiria
emenda Constituio, uma vez que no se toca na norma constitucional, havendo apenas a
negao da invalidade da lei violadora da Constituio. Por outro vis, h autores que
afirmam tratar-se de reforma ao texto constitucional, a exemplo de Bastos (2010, p. 561):
No nos afigura possvel a coexistncia, num mesmo sistema jurdico, de
normas conflitantes. H, subjacente a qualquer ordenamento normativo, o
postulado lgico segundo o qual todas as suas normas se compem num todo
harmnico. In casu, houve realmente uma modificao constitucional, na
parte em que a lei confirmada conflita com a Constituio. A primeira passa
a ter, na verdade, a fora de uma emenda Constituio. Quanto norma
constitucional modificada, se no o foi no seu todo, permanece vlida no
resto, isto , na parte em que no foi contrariada pela norma modificadora.

A Constituio de 1946 conservou o sistema de controle de constitucionalidade por

via de exceo (difuso), podendo qualquer juiz ou tribunal declarar a inconstitucionalidade de
lei em um caso sub judice. Do mesmo modo, reafirmou a exigncia da maioria absoluta de
votos para a declarao de inconstitucionalidade e, tambm, neste caso, a remessa da deciso
ao Senado Federal para que este procedesse suspenso da execuo da lei inconstitucional
(BRASIL, 1946).
Significativa mudana houve com a EC n. 16 de 1965, a qual deu plenitude ao
controle de constitucionalidade com a alterao do art. 101, inciso I, k, da Constituio, por
meio de seu art. 2, passando a dispor que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar e
processar, originariamente (BRASIL, 1965): A representao contra inconstitucionalidade de
lei ou ato de natureza normativa federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador Geral da
Repblica.
Assim, observa-se que a EC n. 16 de 1965 ampliou o instituto da declarao de
inconstitucionalidade, dando incio, de fato, ao controle de constitucionalidade pela via direta
(concentrado ou abstrato), no estando mais limitado apenas ao interventiva, na qual era
necessria a infringncia, pela lei estadual, de princpios constitucionais especficos; ou ainda,
no caso de controle por via de exceo ou defesa, de um direito subjetivo sob ameaa para
que fosse realizada a fiscalizao das leis, o que limitava sobremaneira a concretizao do
controle de constitucionalidade quantos aos casos no abrangidos por essas formas. Com
relao ao controle pela via direta, existente antes da reforma, Bastos (2010, p. 562) aduz que:

29

Percebem-se nitidamente as deficincias apresentadas ainda pela via de ao:

sua abrangncia ficava restrita aos casos de inconstitucionalidade verificados
no campo dos Estados-Membros, permanecendo fora de sua compreenso os
casos de inconstitucionalidade perpetrados pela prpria Unio. Ademais,
mesmo na esfera estadual, apenas as normas que configurassem
inconstitucionalidade a certos princpios do Texto Maior era atingidas pelo
processo controlador.

Alm do mais, a reforma constitucional inseriu tambm o inciso XIII ao art. 124,
possibilitando ao Tribunal de Justia reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou ato de
Municpio, quando em conflito com a Constituio do Estado (BRASIL, 1965).
A Carta de 1967 no apresentou modificaes importantes, tendo mantido a inovao
da EC n. 16 de 1965 no que diz respeito competncia do STF para processar e julgar,
originariamente, a representao do Procurador Geral da Repblica, por inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo federal ou estadual. Suprimiu, contudo, o inciso XIII do art. 19, da
reforma constitucional, o qual tratava da possibilidade de os Tribunais de Justia instituir
processo de competncia originria para a fiscalizao de leis ou atos municipais
incompatveis com a Constituio estadual (BRASIL, 1967).
Algumas alteraes com relao ao interventiva nos Estados foram realizadas,
como a atribuio para suspender a execuo de lei ou ato declarado inconstitucional, que
passou a ser do Presidente da Repblica ao invs do Congresso Nacional (BRASIL, 1967).
Ainda, a Emenda n. 1 de 1969, em seu art. 10, inciso VI (BRASIL, 1969), disps que: A
Unio no intervir nos Estados, salvo para: [...] VI - prover a execuo de lei federal, ordem
ou deciso judiciria. Assegurou, ainda, a interveno nos Municpios, nos casos previstos
na Constituio Estadual.
A Emenda n. 07 de 1977, por sua vez, por meio do art. 119, inciso I, p, possibilitou
o pedido de medida cautelar, perante o STF, nas representaes oferecidas pelo Procurador
Geral da Repblica com o objetivo de suspender a eficcia do ato normativo at o julgamento
dessa medida (BRASIL, 1977).
Analisando-se de forma conjunta o histrico do sistema de controle de
constitucionalidade no Brasil, observa-se que se adotou inicialmente o controle difuso, de
origem norte-americana, evoluindo-se lentamente para um sistema misto ao consagrar
tambm em nosso ordenamento o modelo de controle concentrado, de origem austraca.
Desse modo, a Constituio de 1988 manteve ambos os modelos de controle,
constituindo um sistema misto e peculiar. Contudo, a Carta vigente trouxe relevantes

30

alteraes, sobretudo, fiscalizao abstrata, valorizando sensivelmente esse critrio de

controle, ampliando e fortalecendo sobremodo a via de ao direta. (PAULO;
ALEXANDRINO, 2012, p. 781).
Inicialmente, verifica-se que houve uma significativa ampliao do rol de
legitimados para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade (ADI), nos termos do
art. 103, I a IX, do Texto Constitucional, estendendo-a tambm ao Presidente da Repblica,
Mesa da Cmara dos Deputados, Mesa da Assembleia Legislativa, aos Governadores de
Estado, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, aos partidos polticos com
representaes no Congresso Nacional e s confederaes sindicais ou entidades de classe de
mbito nacional, alm do Procurador Geral da Repblica, nico legitimado at ento
(BRASIL, 1988). Mendes e Branco (2014, p. 1318) afirmam, com relao ao assunto, que:
Tal fato fortalece a impresso de que, com a introduo desse sistema de
controle abstrato de normas, com ampla legitimao, e, particularmente, a
outorga do direito de propositura a diferentes rgos da sociedade, pretendeu
o constituinte reforar o controle abstrato de normas no ordenamento
jurdico brasileiro como peculiar instrumento de correo do sistema geral
incidente. No menos certo, por outro lado, que a ampla legitimao
conferida ao controle abstrato, com a inevitvel possibilidade de submeter
qualquer questo constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma
mudana substancial ainda que no desejada no modelo de controle de
constitucionalidade at ento vigente no Brasil.

A Emenda Constitucional n. 3 de 1993 (BRASIL, 1993), por sua vez, fez surgir, ao
lado da ADI, a ao declaratria de constitucionalidade (ADC), possibilitando a reclamao
diretamente ao STF, de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, visando pr fim
ao litgio judicial sobre sua validade. No incio, eram competentes para a propositura da ao
o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados ou o
Procurador-Geral da Repblica, entretanto, a EC n. 45 de 2004 (BRASIL, 2004a) ampliou o
rol, igualando-a a ao direta de inconstitucionalidade.
Ainda, nova ao especfica foi criada com a finalidade de dar maior amplitude e
conferir maiores poderes ao controle concentrado. Nesse sentido, criou-se a ADPF (arguio
de descumprimento de preceito fundamental), ao prevista no art. 102, 1, da Constituio
(BRASIL, 1988) e regulamentada pela Lei 9.882/99 (BRASIL, 1999b). De competncia
originria do STF e tendo por legitimados os mesmo rgos, pessoas e entidades da ADI e
ADC, tem por objetivo evitar ou reparar leso a preceito fundamental decorrente da
Constituio Federal de 1988 [...]. (PAULO; ALEXANDRINO, 2012, p.781).

31

Relevante inovao houve com o surgimento da chamada inconstitucionalidade por

omisso, a qual se verifica nos casos de inrcia do legislador ordinrio diante de uma
atribuio constitucional de legislar. Este tipo de inconstitucionalidade pode ser arguida por
meio de duas aes concebidas na Constituio de 1988: o mandado de injuno (art. 5,
LXXI) e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2). Esta ltima, de se
salientar, faz parte do controle concentrado de normas.
Com vistas defesa dos direitos subjetivos pblicos, criou-se ainda o habeas corpus
(CF, art. 5, LXVIII) e o habeas data (CF, art. 5, LXXII), alm do mandado de segurana
(CF, art. 5, LXIX, a), este j consagrado nas Constituies desde 1934, com exceo Carta
de 1937 (BRASIL, 1988).
A nova Constituio estabeleceu tambm que O Procurador Geral da Repblica
dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de
competncia do Supremo Tribunal Federal. E ainda, criou a figura do Advogado-Geral da
Unio, dispondo que este dever ser citado para defender a norma legal ou ato normativo, em
caso de apreciao de inconstitucionalidade em tese pelo STF (controle concentrado)
(BRASIL, 1988).
Foi prevista, tambm, a instituio do controle por via de ao pelos estadosmembros para a realizao da fiscalizao das leis e atos normativos estaduais ou municipais
em face da Constituio estadual (BRASIL, 1988, grifo nosso).
Desse modo, consoante o ensinamento de Paulo e Alexandrino (2012, p. 782):
O controle abstrato passou a desempenhar papel preeminente no sistema de
controle de constitucionalidade brasileiro, a partir da Constituio de 1988.
Tal assertiva decorre no s do fato de terem sido previstas quatro aes
distintas na via direta (ADI, ADO, ADC e ADPF), mas tambm, pela
ampliao dos entes legitimados para a instaurao desse modelo de
fiscalizao abstrata [...].

Os autores argumentam ainda que o aumento do nmero de legitimados para propor

a ao direta, aliado maior celeridade do modelo concentrado (ou abstrato), havendo a
possibilidade de medida cautelar, inclusive, faz com que todas as questes constitucionais
atuais sejam solucionadas em aes diretas propostas perante o Supremo Tribunal Federal.
(PAULO; ALEXANDRINO, 2012, p. 782).
A EC n. 45/2004 trouxe ainda dois novos instrumentos para o controle de
constitucionalidade brasileiro: a Smula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, e o
requisito da Repercusso Geral para a admisso de Recurso Extraordinrio (BRASIL, 2004a).

32

2.3.5 Controle Jurisdicional de Constitucionalidade

Diante desse apanhado histrico, constata-se que o Brasil, no que diz respeito ao
mecanismo utilizado para fiscalizar as leis, foi fortemente influenciado pelos sistemas
americano e austraco, adotando o controle de constitucionalidade repressivo realizado pelo
Poder Judicirio de forma preponderante. Assim, todo e qualquer rgo judicial competente
para aferir a compatibilidade das leis e atos normativos perante a Constituio Federal.
Como j demonstrado, o controle jurisdicional brasileiro misto, abrangendo o
controle difuso (via de exceo ou defesa) e o concentrado (pela via de ao), os quais sero
abordados nos tpicos seguintes.
2.3.5.1

Controle Difuso de Constitucionalidade

O controle difuso de constitucionalidade surgiu nos Estados Unidos da Amrica,

como visto anteriormente, aps a clebre reflexo realizada por Marshall, em 1803, acerca da
supremacia das normas constitucionais com relao s leis ordinrias. No Brasil, foi
introduzido pela primeira vez na Constituio de 1891, mantendo-se at aos dias atuais.
No obstante o controle abstrato de constitucionalidade tenha obtido maior
relevncia a partir da Constituio de 1988, por razes j explicitadas, o controle difuso
possui eminente importncia na jurisdio constitucional brasileira, como leciona Tavares
(2011, p. 553, grifo do autor):
H uma subjetivao do sistema ou, se se quiser, uma humanizao,
considerando-se mesmo que o direito est posto no para atender aos
problemas abstratamente colocados. O direito est a servio do indivduo, do
homem, e o controle concreto aquele que mais bem representa essa ideia.

Em nosso sistema, este controle difuso assume outras denominaes, consoante as

caractersticas que apresenta. Assim, chamado tambm de controle concreto, incidental, ou,
por via de exceo ou defesa.
Primeiramente, a terminologia difuso utilizada em razo da competncia
atribuda a qualquer juiz ou tribunal para analisar a compatibilidade das leis e atos normativos
com a Lei Maior. Nesse sentido:

33

[...] so competentes todos os rgos judiciais indistintamente, tanto de

primeiro como de segundo grau, bem como aos tribunais superiores. Por
tratar-se de atribuio inerente ao desempenho normal da funo
jurisdicional, qualquer juiz ou tribunal, no ato de realizao do Direito nas
situaes concretas que lhes so submetidas, tem o poder-dever de deixar de
aplicar o ato legislativo conflitante com a Constituio. (BARROSO, 2012,

p. 120).
Ainda, concreto, pois, o controle realizado a partir de uma lide subjetiva,
levada ao Poder Judicirio, na qual as partes visam resoluo de questo de direito. Seu
objetivo a tutela de um determinado direito concreto, que esteja sofrendo leso ou ameaa
de leso por algum (a outra parte na ao). A constitucionalidade s apreciada porque esse
direito pretendido envolve a aplicao de uma lei [...]. (PAULO; ALEXANDRINO, 2012, p.
795).
Diz-se que controle de constitucionalidade incidental ou por via de exceo ou
defesa, porque se d de forma incidental a um processo, a um caso concreto, em que h
dvida acerca da validade da norma a ser aplicada lide. [...] a palavra exceo, consagrada
em sede de controle difuso, designa a defesa do lesado em um processo judicial cuja
resoluo depende do deslinde de uma questo prvia. (BULOS, 2014, p. 205). Desse modo,
como aduz Grinover (1984, p. 154), constitui questo prvia que o juiz dever apreciar antes
da questo principal, exatamente para verificar se a alegada inconstitucionalidade existe ou
no. Assim, para que seja decidido o direito sub judice, o rgo jurisdicional precisar
primeiramente analisar a constitucionalidade da norma.
Barroso (2012, p. 119) define o assunto com propriedade:
O controle incidental de constitucionalidade exercido no desempenho
normal da funo judicial, que consiste na interpretao e aplicao do
Direito para a soluo de litgios. Pressupe, assim, a existncia de um
processo, uma ao judicial, um conflito de interesses no mbito do qual
tenha sido suscitada a inconstitucionalidade da lei que deveria reger a
disputa. Se o juiz ou tribunal, apreciando a questo que lhe cabe decidir,
reconhecer que de fato existe incompatibilidade entre a norma invocada e a
Constituio, dever declarar sua inconstitucionalidade, negando-lhe
aplicao ao caso concreto.

Desse modo, a declarao de inconstitucionalidade necessria para a resoluo

litgio, no constituindo, contudo, o objeto principal da demanda. Decidido o incidente de
inconstitucionalidade, passa-se ento ao exame do mrito.

34

Com relao ao objeto passvel de fiscalizao pelos julgadores, este pode ser
realizado em qualquer ao pendente de anlise pelo Poder Judicirio em que haja um conflito
concreto, de qualquer natureza. Assim ensina Camargo (2014, p. 321):
[...] admite-se qualquer ato emanado dos poderes pblicos. No existe
restrio quanto natureza do ato questionado (primrio ou secundrio;
normativo ou no normativo) ou quanto ao mbito de sua emanao (federal,
estadual ou municipal). No importa, ainda, se o ato impugnado foi
revogado, exauriu os seus efeitos ou se anterior Constituio em vigor.
Relevante verificar se houve ou no a violao de um direito subjetivo
decorrente da incompatibilidade entre um ato do poder pblico e a
Constituio vigente no momento em que o fato ocorreu.

Ainda, irrelevante a espcie de processo, podendo ocorrer em processo de

conhecimento, de execuo ou cautelar, independente, tambm, da matria discutida. So
idneas para a efetivao do controle, nesse quadro, aes como o mandado de segurana, o
habeas corpus, a ao popular, ao ordinria, dentre outras. (PAULO; ALEXANDRINO,
2012, p. 796-797).
Quanto aos legitimados a arguir o incidente de inconstitucionalidade, a questo pode
ser suscitada pelo ru, por ocasio da resposta (contestao, reconveno, exceo); por
aqueles que integram a relao processual na qualidade de terceiros (assistentes,
litisconsortes, oponentes etc.); pelo autor da ao; e pelo Ministrio Pblico. Este, contudo,
deve manifestar-se sempre que for arguida a inconstitucionalidade na via de defesa em razo
do exerccio da funo de custos legis. Ainda, pode ser levantada a questo pelo juiz, de
ofcio, magistrado singular ou componente de tribunal, que deixar de aplicar, no caso
concreto, a lei inconstitucional (BULOS, 2012, p. 206).
A deciso do juiz singular, no que diz respeito declarao de constitucionalidade ou
inconstitucionalidade, equivale deciso do tribunal. Este, contudo, quando aventada a
preliminar, dever seguir os trmites dispostos nos artigos 480 a 482, do Cdigo de Processo
Civil, assim como no art. 97, da Constituio Federal (BRASIL, 1988).
O art. 97 (BRASIL, 1988) preceitua que os tribunais somente podero declarar a
inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo mediante voto da maioria absoluta de seus
membros ou dos membros do respectivo rgo especial (rgo que pode ser constitudo em
tribunais que contenham mais de 25 julgadores, nos termos do art. 93, XI, CF/88). Essa
exigncia foi denominada de clusula de reserva de plenrio, e surgiu em razo da
necessidade de se conferir maior segurana fiscalizao das leis pelos magistrados e se
coadunada perfeitamente com a ideia de presuno de constitucionalidade inerente s normas

35

(BARROSO, 2004, p. 77-78).

Tambm denominada de clusula constitucional do full bench, esse instrumento
atua como pressuposto de validade e de eficcia jurdicas da prpria declarao jurisdicional
de inconstitucionalidade dos atos do Poder Pblico. (MASSON, 2013, p. 997).
Ressalte-se que no se exige tal clusula quando a deciso for pela
constitucionalidade da lei, passando-se, neste caso, imediatamente anlise do objeto
principal da lide (BRASIL, 1973).
O incidente de declarao de inconstitucionalidade, nos tribunas, ocorre de acordo
com os artigos 480 a 482 do Cdigo de Processo Civil (BRASIL, 1973). Assim, suscitado o
incidente, o relator submeter-lhe- ao exame pelo rgo fracionrio, ouvido o Ministrio
Pblico. Rejeitada a alegao pela turma ou cmara, o julgamento continuar normalmente.
Contudo, aceita a arguio, ser lavrado acrdo e, aps, realizar-se- a anlise da questo
pelo plenrio (ou rgo especial). Neste momento, possvel nova manifestao do
Ministrio Pblico ou das pessoas jurdicas de direito pblico que editaram o ato impugnado
(CPC, art. 482, 1). possvel, ainda, a oitiva das pessoas e entes legitimados propositura
da ADI (art. 103, CF/88), conforme art. 482, 2, do CPC. O 3, do mesmo dispositivo,
permite a admisso, pelo relator do incidente, da manifestao de outras entidades e rgos
( 1 a 3 acrescentados pela Lei 9.868/99). Decidida a arguio, contudo, remete-se o
julgamento ao rgo fracionrio, ficando este vinculado deciso emitida (BERNARDES,
2004, p. 70-71).
A Lei n. 9.756/98, por sua vez, acrescentou o pargrafo nico ao art. 481, do CPC, o
qual prev que: Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo
especial, a arguio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do
plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. (BRASIL, 1998). Assim, mitigou-se
a regra da reserva de plenrio, ao dispor que se:
O plenrio (ou rgo especial) do Tribunal ou plenrio do STF j tiver
decidido o incidente de inconstitucionalidade, no ser mais necessrio que
os rgos fracionrios, nos casos subsequentes, submetam a mesma questo
ao pleno ou ao rgo especial. Bastar que eles apliquem a deciso
anteriormente prolatada pelo rgo pleno ou especial do Tribunal, ou pelo
plenrio do STF. (MASSON, 2013, p. 999).

O Supremo Tribunal Federal tambm exerce a fiscalizao das leis no sistema difuso,
tanto em sua competncia originria (a exemplo dos remdios constitucionais previstos no art.

36

102, I) como instncia recursal em sede de recurso ordinrio (art. 102, II), e de recurso
extraordinrio (102, III) (BRASIL, 1988).
Com relao eficcia da deciso proferida em sede de controle difuso, esta se
estende somente s partes originrias da demanda, no caso concreto (eficcia inter partes).
No possui efeitos vinculantes e eficcia erga omnes, independentemente do rgo prolator da
deciso (FERRARI, 2004, p. 85).
Consoante entendimento de Paulo e Alexandrino (2012, p. 806), [...] o que se busca
na via incidental o simples afastamento da aplicao da lei ao caso concreto [...]. Veloso
(2003, p. 41, grifo do autor), na mesma linha, aduz que: No h a invalidao da lei, de
modo geral, perante todos. A deciso afasta, apenas, a sua incidncia no caso, para o caso e
entre as partes [...].
Ainda, em regra, os efeitos da deciso so ex tunc, retroagindo desde o incio em
relao ao caso sub judice. Em relao a terceiros, contudo, a lei continua em vigor, com
fora obrigatria. Desse modo, todas as pessoas que desejarem ver a si estendidos os efeitos
da inconstitucionalidade j declarada em caso idntico devero postular sua pretenso perante
os rgos judiciais, em aes distintas. Ainda, a deciso proferida no obriga a
Administrao e os demais rgos do Poder Judicirio a decidirem outros casos no mesmo
sentido. (PAULO; ALEXANDRINO, 2012, p. 806-807).
No obstante, deciso definitiva emanada do STF poder ser aplicada eficcia erga
omnes, em razo do disposto no art. 52, X, da Constituio Federal, quando decidir-se pela
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Neste caso, cabe ao Senado Federal, aps
comunicao do STF, ampliar os efeitos da declarao do STF, por meio de resoluo,
suspendendo a execuo da lei inconstitucional. A extenso dos efeitos pode ocorrer tambm
por meio de edio de smula vinculante (BRASIL, 1988).
O controle difuso, bem como o recurso extraordinrio, ser examinado com maior
contumcia no captulo seguinte, momento em que sero abordadas as peculiaridades do
recurso extraordinrio e a discusso doutrinria que envolve a funo senatorial para
suspender a execuo das leis declaradas inconstitucionais pelo Pretrio Excelso.
2.3.5.2

Controle Concentrado de Constitucionalidade

O controle concentrado de constitucionalidade, tambm denominado abstrato, via de

ao direta ou principal, foi introduzido no sistema brasileiro pela EC n. 16/1965, durante a

vigncia da Constituio de 1946. Este modelo de fiscalizao das leis e atos normativos teve

37

origem na Constituio austraca de 1920, e foi idealizado por Hans Kelsen a pedido do
governo, em contraposio ao judicial review norte-americano (PAULO; ALEXANDRINO,
2012, p. 818).
A atual Constituio brasileira, dotada de um sistema misto de controle de
constitucionalidade (difuso e concentrado), valorizou significativamente o modelo por via de
ao, ampliando-o e aperfeioando-o, constituindo, atualmente, a principal via de fiscalizao
das normas. Bernardes (2004, p. 87) cita, de modo sucinto, as principais alteraes
implementadas pela Carta atual: a) ampliao do rol de legitimados, passando-se a denominar
ao direta de inconstitucionalidade (ADIn); b) restabelecimento da competncia dos
tribunais de justia nos casos de representao de inconstitucionalidade; c) criao da ao
direta de inconstitucionalidade por omisso; d) atribuio ao Advogado-Geral da Unio para
defesa dos atos impugnados perante o STF; e) extino da representao para interpretao da
lei; f) criao da ADPF (arguio por descumprimento de preceito fundamental). Houve,
ainda, a instituio da ADC (ao declaratria de constitucionalidade) pela EC n. 3/1993, o
surgimento da Lei n. 9.868/99 que regulou o processo de julgamento das aes diretas, e da
Lei n. 9.882/99 que regulamentou a ADPF.
Com relao ao modo de realizao, bem como a sua finalidade, tem-se que o
controle concentrado no ocorre de modo subjetivo, como no controle difuso, ou seja, no se
trata de questo preliminar incidental a um caso concreto, mas tem por pretenso principal e
nica tornar nula a lei declarada inconstitucional pelo rgo examinador, retirando-a do
ordenamento jurdico. Nesse sentido ensinam Paulo e Alexandrino (2012, p. 818):
Diferentemente do controle difuso, de origem norte-americana, que se limita,
em um caso concreto, a subtrair algum aos efeitos de uma lei, o controle
abstrato efetivado em tese, sem vinculao a uma situao concreta, com o
objetivo de expelir do sistema a lei ou ato inconstitucional.

Ainda com relao ao assunto, Veloso (2003, p. 61) afirma que: Na ao direta de
inconstitucionalidade no se estar julgando uma relao jurdica especfica, uma situao
particularizada, mas a validade da norma, in abstrato. Portanto, tem por objetivo a regra
jurdica, em si mesma, sem considerar sua aplicao a um caso concreto. E complementa
Bernardes (2004, p. 82): O tribunal que exerce o controle abstrato age a despeito do conflito
que eventualmente possa surgir da aplicao da norma em face de situaes do mundo do
ser. por essa razo que se denomina tambm de controle abstrato de normas.
Assim, observa-se que, ao contrrio do controle difuso, em que se pretende examinar

38

a validade da lei a ser aplicado no caso sub judice, no controle concentrado visa-se harmonia
das leis dentro do ordenamento jurdico, tendo-se como parmetro, a Lei Maior. Leciona
Bastos (2010, p. 557, grifo nosso) que:
A via de ao [...] encontra-se primordialmente voltada para o bom
funcionamento da mecnica constitucional. Para a boa marcha desta no
suficiente o primeiro caminho [controle difuso] de controle de
constitucionalidade. Faz-se mister expungir de vez a lei ou ato viciados do
sistema normativo.

Bernardes (2004, p. 82), por sua vez, aduz que: Contemporaneamente, pode-se dizer
que o controle abstrato funciona como mecanismo depurador do ordenamento jurdico. Incide
sobre os atos normativos impugnados sem situ-los no capo da incidncia ftica,
independentemente de haver litgio concreto.
Quanto ao rgo encarregado de fiscalizar as leis, o sistema austraco, como visto
anteriormente, previu a criao de uma corte constitucional com competncia especfica
para realizar tal desiderato, diferentemente do controle difuso, cuja competncia pertence a
todos os rgos jurisdicionais. Kelsen (2009, p. 288-290) justifica a ideia de centralizar a
fiscalizao argumentando que:
Se a Constituio conferisse a toda e qualquer pessoa competncia para
decidir esta questo, dificilmente poderia surgir uma lei que vinculasse os
sditos do Direito e os rgos jurdicos. Devendo evitar-se tal situao, a
Constituio apenas pde conferir competncia para tal a um determinado
rgo jurdico.

E conclui:
Se o controle de constitucionalidade das leis reservado a um nico tribunal,
este pode deter competncia para anular a validade da lei reconhecida como
inconstitucional no s em relao a um caso concreto mas em relao a
todos os casos em que a lei se refira quer dizer, para anular a lei como tal.
At nesse momento, porm, a lei vlida e deve ser aplicada por todos os
rgos aplicadores do direito.

No sistema constitucional brasileiro, contudo, no houve o surgimento de uma corte

constitucional, atribuindo-se ao STF, rgo de cpula do Poder Judicirio, a guarda e defesa
da Constituio Federal. Assim: O controle abstrato de competncia originria do Supremo
Tribunal Federal, quando visa aferio de leis em face da Constituio Federal, ou do
Tribunal de Justia em cada estado, quando o confronto arguido entre as leis locais e a

39

Constituio estadual. (PAULO; ALEXANDRINO, 2012, p. 819). Pelo fato de ter sido
atribudo apenas um rgo jurisdicional, denominou-se de controle concentrado.
Guize-se que, alm da competncia para exame da lei in abstrato, o STF exerce
ainda a competncia originria e recursal ordinria, no constituindo um rgo especfico, a
exemplo do sistema austraco:
Nosso Excelso Pretrio, embora no lhe tenha sido dado este nome, um
autntico Tribunal Constitucional, assoberbado, todavia, com enorme
quantidade de competncias jurisdicionais que no so prprias das Cortes
Constitucionais, haja vista o modelo europeu. (VELOSO, 2003, p. 83).

O art. 59 (BRASIL, 1988) elenca as espcies normativas passveis de controle de

constitucionalidade: a) Emenda constitucional; b) Lei complementar; c) Lei ordinria; d) Lei
delegada; e) Medida provisria; f) Decretos legislativos; g) Decretos autnomos; h)
Legislao estadual e i) Tratados internacionais.
No que diz respeito s espcies de aes que compem o chamado controle
concentrado, consoante se demonstrou, no decorrer da histria das constituies brasileiras,
algumas aes surgiram com o objetivo de dar maior concretude ao controle abstrato de
normas. Paulo e Alexandrino (2012, p. 819) citam brevemente as espcies: a) ao direta de
inconstitucionalidade genrica ADI ou ADIn; b) ao direta de inconstitucionalidade por
omisso ADO; c) ao declaratria de constitucionalidade ADC; d) arguio de
descumprimento de preceito fundamental ADPF.
No STF, assim como nos demais rgos jurisdicionais que realizam o controle difuso
de constitucionalidade, para que seja declarada a inconstitucionalidade exige-se a chamada
clusula de reserva de plenrio, conforme o disposto no art. 97 (BRASIL, 1988). Assim,
necessrio que estejam presentes no mnimo seis ministros (maioria absoluta) (BRASIL,
2015c).
A ao direta de inconstitucionalidade possui natureza dplice ou ambivalente.
Significa dizer que: A deciso de mrito proferida em ao direta de inconstitucionalidade
produz eficcia jurdica num ou noutro sentido, seja quando dado provimento ao, seja na
hiptese em que lhe negado o provimento. Desse modo, caso seja dado provimento ao,
estar-se- declarando a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Do contrrio, negandose provimento ao, estar-se- declarando a constitucionalidade da lei ou ato normativo
impugnado (PAULO; ALEXANDRINO, 2012, p. 857).
Com relao aos efeitos da deciso que declara a constitucionalidade ou

40

inconstitucionalidade, proferida pelo STF, tem-se que esta possui eficcia erga omnes, ou
seja, alcana a todos as pessoas abrangidas pela situao. Acerca do assunto, Paulo e
Alexandrino (2012, p. 859) afirmam que:
Se a ao direta foi julgada procedente, a proclamao da
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo afastar a sua aplicao em
relao a todos. Se a ao direta foi julgada improcedente, a proclamao da
constitucionalidade da lei ou ato normativo tambm alcanar a todos, que
estaro obrigados a dar cumprimentos aos seus termos.

Ainda, dotada de efeitos vinculantes e, em regra, retroativos (ex tunc). Os efeitos

vinculantes dizem respeito vinculao dos demais rgos judicirios deciso proferida
pelo STF, assim como a Administrao Pblica direta e indireta, nas trs esferas (PAULO;
ALEXANDRINO, 2012, p. 859-860). O STF e o Poder Legislativo, contudo, no so
alcanados pela vinculao. Desse modo, o STF poder modificar seu entendimento em uma
nova ao de mesmo objeto. Com relao ao rgo legiferante, este poder editar lei com o
mesmo contedo declarado inconstitucional, mas [...] a ausncia de vinculao diz respeito
exclusivamente atividade tpica, legiferante, do Poder Legislativo, no ao exerccio de suas
funes administrativas. (PAULO; ALEXANDRINO, 2012, p. 861).
Os efeitos da declarao de inconstitucionalidade so retroativos (ex tunc), pois, a lei
ou ato normativo declarado inconstitucional considerado nulo desde a sua origem. Assim, os
atos resultantes da norma fulminada retroagem desde o incio, tornando-se invlidos.
Barruffini (2008, p. 84, grifo do autor) explica que:
[...] a deciso ter efeitos retroativo (ex tunc) e para todos (erga omnes),
ressaltando-se que o ato desfeito, desde a sua origem, juntamente com
todas as consequncias dele resultantes. No h negar que os atos
inconstitucionais so nulos e, portanto, destitudos de qualquer carga de
eficcia jurdica.

As Leis n. 9.868/99 e n. 9.882/99 (BRASIL, 1999a, grifo nosso) possibilitaram,

ainda, por meio de seus artigos 27 e 11, respectivamente, a limitao dos efeitos das decises
proferidas em controle abstrato, podendo, neste caso, ser a lei considerada nula a partir da
deciso (ex nunc), ou em algum momento futuro (prospectivo).
Por ser concebida com eficcia erga omnes, a deciso declaratria de
inconstitucionalidade independe da comunicao ao Senado Federal para que esta proceda
suspenso da execuo da lei, consoante o disposto no art. 52, X, da Constituio Federal
(BRASIL, 1988). Esse entendimento, embora rejeitado pela EC n. 16/65, foi adotado

41

posteriormente pelo ex-presidente do STF, Ministro Thompson Flores, no ano de 1977

(BERNARDES, 2004, p. 86-87). Barruffini (2008, p. 84), a respeito do assunto, preceitua
que:
Quando, no controle concentrado de inconstitucionalidade, a lei ou ato
normativo declarado inconstitucional assim so declarados, saem do
ordenamento jurdico imediatamente com a deciso definitiva do Supremo
Tribunal Federal. Aqui no se fala na aplicao do art. 52, X, da CF,
utilizvel no controle difuso de constitucionalidade.

Assim, o entendimento do STF, bem como dos principais constitucionalistas, pela

prescindibilidade da funo senatorial neste modelo de fiscalizao das normas
(BERNARDES, 2004, p. 86-87).

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O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE NO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL
O Supremo Tribunal Federal o rgo incumbido, precipuamente, da guarda e da

defesa da Constituio Federal. Neste contexto, cabe-lhe conferir interpretao s normas

constitucionais, funo que desempenha mediante o controle jurisdicional repressivo de
constitucionalidade, tanto na forma difusa quanto na forma concentrada (BARROSO, 2004, p.
83). A via subjetiva pode ser exercida por meio de sua competncia originria, como ocorre
no julgamento dos remdios constitucionais (CF, art. 102, I, de q, a ttulo de exemplo); ao
julgar recurso ordinrio (CF, art. 102, II); e nas hipteses de cabimento de recurso
extraordinrio (CF, art. 102, inciso III), meio pelo qual o STF efetua o controle difuso de
constitucionalidade das leis, em regra (BRASIL, 1988).
Assim, torna-se relevante a anlise do recurso extraordinrio, bem como dos
requisitos de admissibilidade para o conhecimento da matria impugnada, do instituto da
repercusso geral e da smula vinculante.
3.1

RECURSO EXTRAORDINRIO
Como visto em tpico anterior, a arguio do incidente de inconstitucionalidade, em

sede de controle difuso, pode ser efetuado em qualquer juzo ou tribunal, isso porque todos os
rgos do Poder Judicirio so competentes para fiscalizar a constitucionalidade de ato
legislativo em um caso concreto. Assim, o Supremo Tribunal Federal o rgo competente
para analisar a questo em ltima instncia, j que lhe foi atribuda a competncia de guardio
da Constituio.
Essa anlise pelo STF ocorre, normalmente, por meio de recurso extraordinrio. As
hipteses de cabimento do RE esto previstas no art. 102, III, da Lei Maior, que prev:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda
da Constituio, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinrio,
as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso
recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de
governo local contestado em face desta Constituio; d) julgar vlida lei
local contestada em face de lei federal. (BRASIL, 1988).

Desse modo, julgado o caso concreto pelas instncias jurisdicionais inferiores,

43

poder o Supremo Tribunal, provocado pela parte mediante a interposio de RE, analisar a
questo definitivamente, nas hipteses previstas no artigo.
Theodoro Jnior (2014, p. 917, grifo do autor) conceitua, de maneira precisa, o
recurso extraordinrio:
Trata-se de um recurso excepcional, admissvel apenas em hipteses
restritas, previstas na Constituio com o fito especfico de tutelar a
autoridade e aplicao da Carta Magna. Dessas caractersticas que adveio a
denominao de recurso extraordinrio, adotada inicialmente no
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, e, posteriormente,
consagrada pelas diversas Constituies da Repblica, a partir de 1934.

Didier Jnior e Cunha (2014, p. 347) acrescentam que a funo do recurso

extraordinrio a de preservar a interpretao concebida pelo Supremo Tribunal s normas
constitucionais, assegurando unidade do sistema jurdico constitucional e certificando-lhe
validade e uniformidade de entendimento. Ainda, Deve-se considerar inserida a funo de
uniformizar a jurisprudncia nacional quanto interpretao das normas constitucionais.
(DIDIER JNIOR; CUNHA, 2014, p. 347).
Nestes termos, poder a parte descontente com a deciso obtida no caso concreto
interpor RE, desde que se respalde em uma das alneas descritas no art. 102, III, da
Constituio Federal. Faz-se necessrio, contudo, o preenchimento dos requisitos previstos
para que o Pretrio Excelso conhea o recurso interposto.
3.1.1 Requisitos de Admissibilidade
Primeiramente, faz-se mister conceituar juzo de admissibilidade, e o fazem com
propriedade Wambier e Talamini (2013, p. 646): [...] consiste na verificao, pelo juzo
competente, para a sua realizao, da presena dos requisitos de admissibilidade da espcie
recursal de que se tenha servido a parte para impugnar a deciso que lhe foi desfavorvel.
A interposio do recurso extraordinrio, assim como o especial e tambm os
recursos ordinrios, est sujeita existncia de pressupostos genricos, os quais podem ser
classificados de diversas formas.
Nery Jnior (2004, p. 273-274) os divide em extrnsecos, que codizem com o direito
positivo vigente, devendo, desse modo, ser observados: a) a tempestividade; b) o preparo; c) a
regularidade formal; d) a inexistncia de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer. E,

44

intrnsecos, que dizem respeito ao ato judicial impugnado nos moldes da deciso, e se referem
ao: a) cabimento; b) legitimidade para recorrer; c) interesse em recorrer.
Por se tratar de recurso excepcional, o recurso extraordinrio possui requisitos ou
permissivos especficos, previstos na Constituio Federal. Acerca do assunto, Theodoro
Jnior (2014, p. 917, grifo do autor) se manifesta no sentido de que para que haja o
conhecimento do recurso pressupe-se:
a) O julgamento da causa, em ltima ou nica instncia, entendida como
causa tanto a que envolve deciso final de mrito, como a questo resolvida
em deciso interlocutria (art. 542, 3) [...]; b) A existncia de questo
federal constitucional, isto , uma controvrsia em torno da aplicao da
Constituio da Repblica [...]. A questo federal, para justificar o
cabimento do recurso extraordinrio, no exige prvia suscitao pela parte,
mas deve j figurar no decisrio recorrido; isto , deve ter sido anteriormente
enfrentada pelo tribunal a quo. Nesse sentido, fala-se em prequestionamento
como requisito de admissibilidade do extraordinrio. , alis, o que se extrai
da regra constitucional que exige, para ser conhecido esse recurso, verse ele
sobre causa decidida, na instncia de origem; c) A demonstrao da
repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, requisito
esse que, todavia, somente prevalece em relao aos recursos extraordinrios
interpostos contra decises publicadas a partir da regulamentao da matria
pelo RISTF.

Cumpre ressaltar que o recurso extraordinrio tem por objetivo apenas revisar
questo de direito, ou seja, rever o que foi decidido pelo acrdo a quo. por esse motivo que
se tem o prequestionamento como um requisito de admissibilidade do recurso. Pretti (2006, p.
439), com pertinncia ao assunto, afirma que: imprescindvel que o Tribunal a quo se
tenha manifestado sobre a matria constitucional ou infraconstitucional objeto do recurso
extraordinrio ou especial, para que se configure o requisito especfico de admissibilidade do
pr-questionamento.
A EC n. 45 de 2004 disps ser necessria, ainda, a existncia de repercusso geral
para a admissibilidade do RE, em sede de controle difuso de constitucionalidade, o que
significa que o interessado dever demonstrar que a matria discutida no recurso possui
relevncia, transcendendo ao caso especfico do litgio e, por esse motivo, de interesse geral
(BRASIL, 2004a).
O recurso extraordinrio apresenta outros aspectos importantes. No cabvel para
simples reexame de fatos e provas. Por ser excepcional, visa apenas anlise de questo de
direito discutida na instncia inferior, supostamente violadora do texto constitucional, nos
termos da Smula n. 279, do Supremo Tribunal (BRASIL, 1963). Permite-se a execuo

45

provisria do acrdo recorrido durante o processamento do RE, de acordo com o art. 497, do
Cdigo de Processo Civil, pois o recurso apenas devolutivo. Porm, em circunstncias
especficas, pode ser intentada ao cautelar perante o STF, se este j tiver conhecido o
recurso, ou para o Tribunal a quo, quando ainda pendente nesta instncia, com a finalidade de
impedir leso grave ou dano irreparvel parte executada. O recurso extraordinrio pode ser
intentado contra deciso de ltima ou nica instncia, no especificando o art. 102, III, CF, se
a deciso deve ser proveniente de Tribunal e, por isso, entende-se que cabvel contra deciso
de juiz de primeiro grau quando inexistir hiptese de recurso ordinrio. Ainda, como exceo
ao princpio da unirrecorribilidade, caso a deciso recorrida contrariar no apenas a
Constituio, mas tambm lei federal, o recorrente poder ajuizar simultaneamente recurso
extraordinrio e recurso especial. Neste caso, os autos sero enviados primeiramente ao
Superior Tribunal de Justia (BRASIL, 1973, grifo nosso).
Neste cenrio, o recurso para o Supremo Tribunal, conforme se verifica pelas
restries impostas pelo legislador e tambm por seu nome: extraordinrio, o que
significa que se destina aos casos excepcionais e no aos casos rotineiros do dia-a-dia [sic]
forense e, muito menos, s questes de nonada ou de litigantes caprichosos, que querem ver
suas causas decididas pela mais alta Corte do Pas. (SILVA, 2012, p. 603, grifo nosso).
3.1.1.1

Repercusso Geral
O recurso extraordinrio, como se exps no tpico acima, um recurso excepcional,

pois, no visa simplesmente ao reexame do mrito da causa, e sim anlise de matria

constitucional quando presente uma das hipteses previstas no art. 102, III, da Constituio
Federal (BRASIL, 1988). Contudo, o recurso tem sido reiteradamente utilizado pelos
jurisdicionados para que o Supremo Tribunal examine o caso como instncia recursal,
aumentando a carga de processos pendentes de deciso no Pretrio Excelso. Diante disso,
surgiu a necessidade de se criar um mecanismo como forma de filtrar as demandas
constitucionais de maior relevncia. Sobre o assunto, manifesta-se Gomes Jnior (2006, p.
265, grifo do autor):
No mbito do STF no ocioso afirmar que a situao mostra-se catica se
considerada a quantidade de recursos que so julgados pelo mais importante
tribunal do Pas. O que era para ser extraordinrio manifestao da
Suprema Corte tornou-se ordinarismo. Todos recorrem para o STF, que
passou a ser um terceiro ou quarto grau de jurisdio.

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Nesse sentido, a EC n. 45 de 2004 inseriu o 3 ao art. 102, da Constituio Federal,

que passou a prever a repercusso geral como requisito de admissibilidade do RE, dispondo
que:
[...] 3 - No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a
repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos
da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente
podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.
(BRASIL, 1988).

Referido preceito constitucional, como assinalam os mais destacados juristas,

estabeleceu um conceito jurdico indeterminado, no havendo disposio prvia quanto s
delimitaes do instituto, ficando a cargo do julgador aplic-lo aos casos sob sua anlise
(CRUZ E TUCCI, 2011, p. 679-680).
Analisando o assunto, Castilho (2011, p. 735, grifo nosso) constata que haveria uma
aproximao com o instituto da smula vinculante, o qual est disposto no art. 103-A, da
Constituio de 1988 (BRASIL, 1988):
Ficou assentado que o enunciado [da smula vinculante] ter por objeto a
validade, a interpretao e a eficcia 'de normas determinadas, acerca das
quais haja, entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica,
controvrsia atual que acarrete grave insegurana jurdica e relevante
multiplicao de processos sobre idntica questo'.

Assim, para o autor, o requisito da repercusso geral estaria presente quando a

questo objeto do recurso estivesse sujeita a conflito de entendimentos ou decises dentro do
Poder Judicirio ou deste com a administrao pblica, nos moldes das situaes previstas
para a edio de smula vinculante, como visto acima (CASTILHO, 2011, p. 735).
Complementando o assunto, Mancuso (2013, p. 196, grifo do autor) afirma que:
dizer, um tema jurdico, uma vez prequestionado e submetido ao STF por
meio de recurso extraordinrio, apresentar repercusso geral quando sua
resoluo for alm do interesse direto e imediato das partes, assim
transcendendo-o, para alcanar, em maior ou menor dimenso ou
intensidade, um expressivo segmento da coletividade; ou um dado setor
produtivo; ou, mesmo, a inteira coletividade.

A Lei 11.418 (BRASIL, 2006b) foi a responsvel por regulamentar o novo

pressuposto do recurso extraordinrio, tendo introduzido os artigos 543-A e 543-B ao Cdigo
de Processo Civil.

47

O art. 543-A, caput, (BRASIL, 1973) aduz que o Supremo Tribunal Federal no
conhecer do recurso extraordinrio interposto se a questo constitucional objeto do recurso
no apresentar repercusso geral. O 1, do art. 543-A (BRASIL, 1973) antev as questes
passveis de terem reconhecidas a sua relevncia para alm do caso subjetivo, dispondo que:
Para efeito de repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes
relevantes do ponto de vista econmico poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os
interesses subjetivos da causa.
Assim, a parte recorrente dever demonstrar, em preliminar de recurso, a existncia
da repercusso geral para que o Supremo Tribunal conhea do recurso e aprecie o mrito da
questo (BRASIL, 1973).
O art. 323, 2, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ou RISTF
(BRASIL, 2015c), prev uma das situaes em que h presuno de existncia da repercusso
geral, dispondo que ser desnecessrio o procedimento se a matria j houver sido
reconhecida como relevante pelo Tribunal. A outra hiptese diz respeito situao em que o
recurso impugnar deciso contrria smula ou jurisprudncia dominante, e est descrita no
art. 543-A, 3, do CPC (BRASIL, 1973). Nestes casos, o Relator decide o recurso
extraordinrio de forma singular.
Com relao ao processamento da anlise da repercusso, de acordo com o art. 102,
3, da Constituio Federal (BRASIL, 1988), o Plenrio do Supremo Tribunal poder recusar
a admisso do recurso extraordinrio quando houver a manifestao de dois teros dos seus
membros pela inexistncia de repercusso geral da matria. Por outro lado, havendo o voto
favorvel de no mnimo quatro ministros da turma, dispensa-se a remessa da questo ao
Plenrio do Tribunal, procedendo-se, ento, ao julgamento do mrito da questo (BRASIL,
1973). V-se, assim, que para a negativa de conhecimento ao recurso, faz-se necessria a
manifestao do Plenrio, no podendo ser efetuada pelo relator isoladamente ou pela Turma;
diferentemente de sua admissibilidade, que poder ser realizada to somente pelo cmputo de
quatro votos favorveis existncia de repercusso. Isso se explica porque, bastaria a
manuteno da posio desses ministros em Plenrio para que no fosse atingido o qurum de
dois teros (WAMBIER; TALAMANI, 2013, p. 761).
Alm dos artigos constantes do Cdigo de Processo Civil, inseridos e
regulamentados pela Lei 11.418/06 (BRASIL, 2006b), o procedimento de exame da
repercusso geral pelos ministros, turmas e demais rgos est prevista tambm no Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), nos termos do art. 543-B, 5 (BRASIL,
1973). Assim, no havendo o mnimo de quatro votos dos ministros da Turma pela existncia

48

de repercusso, e no for caso de inadmitir o recurso por outra circunstncia, o Relator ou o

Presidente submeter aos demais ministros, por meio eletrnico, cpia de sua manifestao
sobre a existncia, ou no, de repercusso geral, de acordo com o art. 323, do RISTF
(BRASIL, 2015c).
Os demais ministros devero, no prazo comum de vinte dias, tambm por meio
eletrnico, apresentar sua manifestao acerca da questo da repercusso geral. Caso decorra
o prazo sem manifestaes suficientes para atingir o qurum de dois teros dos membros (oito
ministros), considerar-se- presente a repercusso geral. Neste caso, o Relator proceder ao
julgamento do recurso ou pedir dia para seu julgamento (BRASIL, 2015c).
Se recusada a existncia de repercusso, o Relator efetuar a formalizao e
subscrio da deciso de recusa do recurso, a qual irrecorrvel. Nesta hiptese, a deciso
abranger todos os casos que tiverem matria idntica, os quais sero indeferidos
liminarmente, com exceo de reviso da tese, de acordo com o disposto no art. 543-A, 5,
do CPC (BRASIL, 1973). Desta deciso de indeferimento de plano caber agravo (BRASIL,
2015c).
O 6, tambm do art. 534-A, do CPC (BRASIL, 1973), permite que o Relator
admita a manifestao de terceiros no procedimento para exame da existncia de repercusso
geral, desde que subscrita por procurador habilitado.
Bueno (2006, p. 626) observa que o instituto meio de legitimar as decises do
Supremo Tribunal Federal, uma vez que abrange inmeros jurisdicionados. A finalidade da
manifestao de terceiros destacada pelo autor:
Reconhecer que ele deve, previamente, dar ouvidos a pessoas ou entidades
representativas da sociedade civil - e, at mesmo, a pessoa de direito pblico
que desempenhem, de alguma forma, esse mesmo papel, capturando os
prprios valores dispersos do Estado, suas diversas opinies e vises de
polticas pblicas a serem perseguidas tambm em juzo -, verificando em
que medida esto configurados adequadamente os interesses, os direitos e os
valores em jogo de lado a lado [...]. (BUENO, 2006, p. 626, grifo do autor).

O art. 543-B, 1, da lei processual brasileira, dispe acerca da repercusso geral

quando houver multiplicidade de recursos interpostos, com idntica controvrsia,
estabelecendo que, nestes casos, o tribunal de origem dever selecionar um ou mais recursos
representativos da controvrsia, remetendo-os ao Supremo Tribunal Federal, que examinar a
presena, ou no, do requisito da repercusso geral (art. 543-B, 1, do CPC). Os demais
recursos ficaro sobrestados at a anlise e julgamento definitivo pela Corte dos recursos que

49

lhe foram enviados (art. 543-B, 1). Se negada a existncia da repercusso geral, os recursos
sobrestados sero automaticamente no admitidos, de acordo com o art. 543-B,2, do CPC
(BRASIL, 1973).
Em caso de sobrestamento de autos equivocado, a parte prejudicada poder
peticionar ao Tribunal de origem requerendo o imediato exame de admissibilidade do recurso,
bem como sua remessa ao STF, cabendo-lhe demonstrar as diferenas entre as controvrsias.
Mantendo-se o sobrestamento, cabvel agravo de instrumento (MARINONI; MITIDIERO,
2008, p. 63).
Se o STF entender pela repercusso geral dos recursos remetidos, a Suprema Corte
proceder ao julgamento de mrito destes. Os recursos sobrestados, por sua vez, sero
julgados na respectiva instncia, cujo Tribunal poder declar-los prejudicados (no caso de o
STF confirmar a deciso recorrida), ou se retratar (quando o STF decidir de modo contrrio
deciso recorrida), podendo, assim, reformar sua deciso para adequar-se ao entendimento do
STF (BRASIL, 1973).
Caso o Tribunal local decida pela no retratao, j que o legislador deixou a seu
critrio optar, ou no, pela alterao da deciso prolatada a fim de se ajust-la ao
entendimento do rgo supremo, o STF poder cassar ou reformar o acrdo contrrio
orientao firmada, nos termos do art. 543-B, 4 (BRASIL, 1973).
Ressalte-se que, cabe exclusivamente ao STF o reconhecimento da existncia do
requisito da repercusso geral. Aos demais tribunais e juzes atribui-se a funo de examinar a
existncia da preliminar formal de repercusso quando do exame de admissibilidade na
origem (MEIRELLES, 2010, p. 626).
De todo o exposto, verifica-se que o instituto da repercusso geral acarreta a
vinculao dos demais juzes e tribunais, pois, como afirmado anteriormente, o no
reconhecimento de repercusso determinada matria faz com que os recursos com idntica
controvrsia sejam rejeitados liminarmente. o que afirmam Marinoni e Mitidiero (2008, p.
52):
O no reconhecimento da repercusso geral de determinada questo tem
efeito pan-processual, no sentido de que espraia para alm do processo em
que fora acertada a inexistncia de relevncia e transcendncia da
controvrsia levada ao Supremo Tribunal Federal. O efeito pragmtico
oriundo desse no-reconhecimento est em que outros fundados em idntica
matria no sero conhecidos liminarmente, estando o Supremo Tribunal
Federal autorizado a negar-lhes seguimento de plano (art. 543-A, 5, do
CPC). H evidente vinculao horizontal na espcie.

50

Aduzem, ainda, com relao s demandas com idntica controvrsia:

A rigor, se houver clara identificao da ratio deciendi utilizada pelo
Supremo Tribunal Federal para o julgamento de mrito da questo a ele
apresentada, h mesmo vinculao jurdica, em sentido vertical, dos
Tribunais de origem, deciso do Supremo. A jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal , alis, h muito nesse sentido. (MARINONI;
MITIDIERO, 2008, p. 61).

O mesmo ocorre se a matria j tiver sido decidida em controle concentrado de

constitucionalidade (DIDIER JNIOR, 2007, p. 113).
Com relao latente objetivao do recurso extraordinrio, frise-se, principal via de
efetivao do controle difuso, afirmou o Min. Gilmar Mendes no RE 388.830/RJ (BRASIL,
2006d) que o recurso deixa de ter carter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse
das partes, para assumir, de forma decisiva, a funo de defesa da ordem constitucional
objetiva.
Tambm, em Medida Cautelar no RE n. 376.852/SC (BRASIL, 2003), relatada pelo
Ministro: [...] a repercusso geral criou uma nova modelagem constitucional do controle
difuso, colocando tal modelo de controle numa perspectiva evolutiva e com vistas a dar
racionalidade e efetividade a prestao jurisdicional de natureza constitucional.
Desse modo, v-se que, atualmente, h uma tendncia de transformao do recurso
extraordinrio em instrumento de controle difuso e abstrato da constitucionalidade das leis.
(DIDIER JNIOR; CUNHA, 2014, p. 317).
O novo Cdigo de Processo Civil, Lei 13.105 de 2015 (BRASIL, 2015b), prev duas
novas hipteses em que ser reconhecida a repercusso geral. Nos termos do art. 1.035, 3,
incisos II e III, a repercusso geral tambm ser admitida quando o recurso extraordinrio
impugnar acrdo que tenha sido proferido em julgamento de casos repetitivos; ou que tenha
reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97 da
Constituio Federal (BRASIL, 1988). Reconhecida a repercusso, o relator do STF
determinar a suspenso do processamento de todos os processos, individuais ou coletivos,
que tratem da questo no territrio nacional, devendo os feitos serem julgados no prazo
mximo de 1 (um) ano a contar do reconhecimento. Negada a repercusso, o tribunal de
origem negar seguimento aos recursos extraordinrios sobrestados na origem que tratem
sobre mesma matria (BRASIL, 2015b).

51

3.1.2 Procedimento
O recurso extraordinrio, meio utilizado pelo Supremo Tribunal Federal para
deliberar acerca da constitucionalidade das leis e atos normativos no sistema difuso de
controle, est regulamentado nos artigos 541 a 546, do Cdigo de Processo Civil (BRASIL,
1973), e tambm no Regimento Interno do STF (BRASIL, 2015c).
A interposio do recurso, de acordo com o art. 541, do CPC, ser efetuada perante o
presidente ou vice-presidente do tribunal a que se recorre, e a petio conter a exposio do
fato e do direito; a demonstrao do cabimento do recurso interposto; e as razes do pedido de
reforma da deciso recorrida. Se o recurso se fundar em dissdio jurisprudencial, o recorrente
dever comprovar a divergncia, nos termos do pargrafo nico, do artigo 541, do CPC
(BRASIL, 1973).
O prazo para a apresentao do recurso pela parte interessada de quinze dias,
conforme o art. 508, do CPC, aplicando-se o mesmo prazo para a resposta do recorrido.
Assim, o art. 542 dispe que aps o recebimento da petio pela secretaria do tribunal, o
recorrido ser intimado para apresentar contrarrazes. Decorrido o prazo para contrarrazes,
os autos iro conclusos (para o presidente ou vice) a fim de se efetuar o juzo de
admissibilidade do recurso pelo tribunal a quo, em deciso a ser fundamentada, nos termos do
art. 542, 1 (BRASIL, 1973, grifo nosso).
Caso o recurso seja interposto em desfavor de deciso interlocutria em processo de
conhecimento, cautelar, ou embargos execuo, permanecer retido nos autos, sendo
somente processado se a parte o reiterar no prazo do recurso da deciso final, ou das
contrarrazes (BRASIL, 1973).
No juzo de admissibilidade do recurso pelo tribunal recorrido, se este no o admitir,
a parte prejudicada poder interpor agravo nos prprios autos (art. 544, do CPC). Findo o
prazo para manifestao do agravado, os autos sero enviados ao tribunal superior, conforme
o art. 544, 2, do CPC (BRASIL, 1973), seguindo-se os ditames do RISTF (BRASIL,
2015c).
Em caso de cabimento de recurso especial e de recurso extraordinrio, os autos sero
remetidos, antes, ao Superior Tribunal de Justia, a fim de que este julgue o recurso especial
(art. 543, caput). Aps, remeter-se-o os autos ao Supremo Tribunal Federal para julgamento
do RE se este no restar prejudicado (art. 543, 1). O julgamento observar, tambm, os
demais pargrafos constantes do art. 543 (BRASIL, 1973).

52

Admitido o recurso extraordinrio pelo Tribunal a quo, este encaminhar os autos ao

Supremo Tribunal Federal. O processo ser ento concluso ao Presidente para distribuio.
Designado o Relator, este analisar a presena dos requisitos de admissibilidade do recurso,
entre eles o da repercusso geral (relevncia e transcendncia da matria). Negar seguimento
ao recurso que for manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou estiver em
confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal,
monocraticamente (BRASIL, 1973). Com relao repercusso geral, a recusa somente pode
ser efetuada nos termos do art. 102, 3, da Constituio Federal (BRASIL, 1988). Da deciso
que declara a ausncia de repercusso geral, entretanto, no cabe recurso (BRASIL, 1973).
Negado seguimento por outro motivo, poder ser interposto agravo regimental, em cinco dias
(BRASIL, 2015c).
Consoante a Smula 456 do STF (BRASIL, 1964), conhecido o recurso, o Pretrio
Excelso julgar a causa, aplicando o direito espcie, com a manifestao do rol de pessoas
previsto no art. 133 e seguintes do RISTF (BRASIL, 2015c).
Nessa conjuntura, tanto a arguio de inconstitucionalidade, quanto a causa subjetiva
sero julgados pelo plenrio, havendo a necessidade do qurum mnimo de oito ministros para
a votao questo constitucional (BRASIL, 2015c).
A turma do STF, ouvido o Procurador Geral da Repblica, submeter o incidente de
inconstitucionalidade ao Tribunal Pleno. Conforme exposto em outra oportunidade, para a
declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, faz-se
necessria a presena da clusula de reserva de plenrio, ou seja, o voto favorvel da maioria
absoluta dos membros (BRASIL, 1988), de acordo com o disciplinado tambm os artigos 176
a 178 do RISTF (BRASIL, 2015c).
Frise-se, ainda, que quando a matria constitucional de que trata o incidente j
contiver manifestao do Supremo Tribunal Federal, tanto pela inconstitucionalidade como
pela constitucionalidade, fica dispensado o envio da questo ao Plenrio ou rgo Especial,
quando houver (BRASIL, 1973). A regra aplicada tambm aos demais tribunais e seus
respectivos rgos e turmas, restando evidente a vinculao aos precedentes constitucionais
do STF. Sobre o assunto leciona Marinoni (2012, p. 825):
[...] a regra no s dispensou o rgo fracionrio de submeter a arguio de
inconstitucionalidade ao Plenrio ou a rgo Especial, mas obrigou-lhe a
adotar o precedente constitucional. As Turmas e Cmaras restaram obrigadas
a aplicar os precedentes fixados pelo Supremo Tribunal em controle difuso,
tanto no sentido da inconstitucionalidade quanto no da constitucionalidade.

53

E ainda: Essa norma, j em 1998, afirmou a eficcia vinculante dos precedentes do

STF sobre os demais Tribunais. (MARINONI, 2012, p. 825).
Ademais,

julgada

ao,

proclamar-se-

inconstitucionalidade

ou

constitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado. Declarada a inconstitucionalidade,

far-se- a comunicao, logo aps, autoridade ou rgo interessado, bem como, depois do
trnsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 52, X, da Constituio Federal
(BRASIL, 2015c).
Importante mencionar as alteraes trazidas pelo novo Cdigo de Processo Civil
(BRASIL, 2015b) no que diz respeito ao processamento dos recursos cveis.
A Lei 13.105/15, no art. 926, 1 e 2, prev expressamente o dever de
uniformizao e estabilidade da jurisprudncia no mbito dos tribunais, bem como a edio de
smulas correspondentes a sua jurisprudncia dominante. O art. 927 dispe que os juzes e
tribunais observaro as decises do Supremo Tribunal Federal; as smulas vinculantes e os
acrdos em incidentes de assuno de competncia ou de resoluo de demandas repetitivas
e em julgamento de recurso extraordinrio e especial repetitivos; as smulas do Supremo
Tribunal Federal em matria constitucional e do Superior Tribunal de Justia em matria
infraconstitucional; e a orientao do plenrio ou rgo especial a que estiverem vinculados
(BRASIL, 2015b).
O art. 932, incisos IV e V, por sua vez, dispe que de competncia do relator negar
provimento ao recurso contrrio: a smula do STF, STJ ou do prprio tribunal; a acrdo
emanado do STF ou STJ em julgamento de recursos repetitivos; e a entendimento oriundo de
incidente de resoluo de demandas repetitivas ou de assuno de competncia. Poder ainda
dar provimento ao recurso caso a deciso recorrida estiver em confronto com o disposto nas
hipteses anteriores (BRASIL, 2015b).
O incidente para resoluo de demandas repetitivas (art. 976 e seguintes) outra
novidade inserida no ordenamento jurdico brasileiro, sendo cabvel nas hipteses de efetiva
repetio de processos com controvrsia idntica de questo de direito e, quando houver risco
de ofensa isonomia e segurana jurdica. Admitido o incidente, far-se- a suspenso dos
processos pendentes que tramitam no Estado ou regio. No julgamento, a tese jurdica dever
ser aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que contenham idntica questo de
direito e que tramitem na rea de jurisdio do respectivo tribunal, inclusive dos Juizados
Especiais. Aplicar-se- a tese tambm nos casos futuros que versem sobre a questo e que
venham a tramitar no local de competncia do tribunal. Da deciso no incidente caber RESP
ou RE e, nesta hiptese, presume-se a repercusso geral. A tese jurdica a ser adotada pelo

54

STF ou STJ ser aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre a
questo, no territrio nacional (BRASIL, 2015b).
O art. 1036 e seguintes do novo Cdigo (BRASIL, 2015b), tratam das demandas
repetitivas com idntica questo de direito, em sede de recurso extraordinrio e de recurso
especial. O tribunal de origem selecionar 2 (dois) ou mais recursos representativos da
controvrsia e determinar a suspenso do trmite dos processos pendentes, individuais ou
coletivos que tramitem no Estado ou regio.O relator do tribunal superior, aps constatar a
existncia de demandas repetitivas, determinar a suspenso dos processos pendentes em todo
o territrio nacional, devendo o julgamento ocorrer no prazo de 1 (um) ano, sob pena de
cessao da suspenso. Contudo, decididos os recursos afetados, os rgos colegiados
declararo prejudicados os demais recursos ou aplicaro, ento, a tese firmada. Os tribunais
de origem consideraro prejudicados os recursos sobrestados ou reexaminaro suas decises
em caso de contradio com a tese firmada. Retomaro o curso os processos suspensos em
primeiro e segundo graus de jurisdio para julgamento com aplicao da tese firmada.
Diante dessas alteraes procedimentais e dos novos mecanismos inseridos no
mbito processual recursal, resta clara a inteno do legislador em produzir maior vinculao
dos juzes e tribunais, em todas as jurisdies, a seus precedentes e aos dos tribunais
superiores.
3.1.3 Smula Vinculante
O sistema jurdico brasileiro, fundado tradicionalmente na civil law, tem sofrido
constantes modificaes, passando a atribuir maior importncia e fora aos precedentes. A
alterao deste cenrio tipicamente codificado teve incio com a criao da Smula da
Jurisprudncia Predominante do Supremo Tribunal Federal, em 1963 (RISTF, artigos 102 e
103, grifo nosso). Apesar de que ainda no dotadas de efeitos vinculantes, serviam de
parmetro para o julgamento de causas com as quais possuam relao, uma vez que
demonstravam a posio assentada pelo STF (GIANNICO; MONTEIRO, 2009, p. 263-264).
Em processo contnuo, a chamada Reforma do Judicirio, efetivada com a EC n.
45 de 2004 (BRASIL, 2004a), e regulamentada pela Lei n. 11.417 (BRASIL, 2006a), criou o
instituto da smula vinculante. Prevista no art. 103-A, 1, da Constituio Federal (BRASIL,
1988), possibilitou ao rgo Supremo:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por

55

provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps

reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir
de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos
demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder a sua
reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.(BRASIL, 1988).

No entender de Tavares (2002, p. 235): As smulas decorrem da sedimentao da

posio adotada topicamente pelos Tribunais, por meio do incidente de uniformizao de
jurisprudncia. E aduz ainda que: Trata-se da elaborao, por parte dos Tribunais, de
enunciados que condensam seu posicionamento j maduro acerca do contedo das leis.
Bueno (2014, p. 396, grifo do autor), com relao ao tema, afirma que: A edio
da smula vinculante deve ser entendida como a sua criao, a fixao de uma nova tese
jurdica a partir da consolidao do entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre uma
dada questo. E complementa:
A reviso e o cancelamento pressupem smula vinculante preexistente e
a percepo de que ela precisa ser modificada ou que ela no pode mais
subsistir. A hiptese regulada expressamente pelo art. 5 da Lei n.
11.417/2006. De acordo com o dispositivo, revogada ou modificada a lei
em que se fundou a edio de enunciado de smula vinculante, o Supremo
Tribunal Federal, de ofcio ou por provocao, proceder sua reviso ou
cancelamento, conforme o caso. (BUENO, 2014, p. 396, grifo do autor).

Como pressupostos para a edio de smula vinculante, alm da expresso

reiteradas decises sobre matria constitucional disposta no art. 103-A, caput, o 1 do
mesmo artigo (BRASIL, 1988) traz ainda: a) controvrsia atual entre rgos judicirios ou
entre esses e administrao pblica; b) que acarrete grave insegurana; e c) relevante
multiplicao de processos sobre questo idntica.
Ressalte-se que, ao dispor que a smula vinculante ser formulada com base em
reiteradas decises sobre matria constitucional, o legislador disps que a smula ter por
objeto questes que envolvam de forma direta o texto constitucional. No obstante, a
necessidade de que haja reiteradas decises acerca da questo jurdica a ser sumulada reflete a
preocupao da Constituio com a maturao da questo antes dela ser sumulada.
(GIANNICO; MONTEIRO, 2009, p. 269-270).
A finalidade dessa criao legislativa pode ser vislumbrada no prprio art. 103-A,
que em seu 1 dispe: ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas
determinadas. (BRASIL, 1988). E, de acordo com Ferreira Filho (2012, p. 72):

56

A finalidade da smula eliminar a multiplicao das demandas que, no

controle difuso, so suscitadas por controvrsia acerca da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma determinada norma. Ela
evidentemente fora os tribunais e juzes a seguirem a linha fixada pelo
Supremo Tribunal Federal, o que evitar a interposio de recursos para este.
Com isso, espera-se aliviar a carga que pesa sobre o referido Tribunal.

Em sntese, ao editar smula vinculante, o Supremo Tribunal formular regra geral

abstrata a partir de decises repetitivas acerca de questo constitucional no pacificada entre
rgos judiciais, ou entre estes e a administrao pblica, vinculando tanto esta quanto os
primeiros. Assim, evitam-se o acmulo de demandas com questes idnticas e a divergncia
de decises, racionalizando a prestao jurisdicional e conferindo maior segurana jurdica s
decises.
Quanto aos efeitos decorrentes da edio das smulas, leciona Bueno (2014, p. 396)
que: [...] elas tm a aptido de vincular todos os rgos jurisdicionais e, bem assim, todas as
esferas e nveis da Administrao Pblica no sentido de serem de observao obrigatria. o
que hoje se l do caput do art. 103-A da Constituio Federal.
Percebe-se, assim, que, a lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF
por meio de RE, em sede de controle difuso, ter efeito apenas inter partes. No entanto,
editada smula vinculante contendo a interpretao da questo constitucional firmado pelo
STF, a deciso passar a ter eficcia geral e vinculante.
Nesse sentido, a smula vinculante assemelha-se ao modo abstrato de fiscalizao
das leis, j que confere os mesmos efeitos s decises de inconstitucionalidade. Com
propriedade, ensinam Giannico e Monteiro (2009, p. 267): ntida a opo da Constituio e
da lei n. 11.417, [...] de aproximar em inmeros aspectos o processo para a criao de smula
vinculante ao processo destinado ao controle direto de constitucionalidade [...].
No que tange aos efeitos temporais, tem-se que a deciso que d procedncia ao
procedimento de edio de smula constitutiva, ou seja, cria uma situao inexistente ao
conceder efeitos vinculantes a precedentes jurisprudenciais, ou mesmo ao cancelar ou revisar
smula j existente, e, por esse motivo, detm efeitos ex nunc (GIANNICO; MONTEIRO,
2009, p. 278).
Como visto acima, nos termos do art. 103-A, caput, da Constituio (BRASIL,
1988), o STF o rgo legitimado a editar smula vinculante de ofcio ou por provocao. E,
de acordo com o 2 do mesmo artigo, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula
poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade.
O art. 103-A, 3, da Constituio (BRASIL, 1988) dispe que do ato administrativo

57

ou deciso judicial que ir de encontro smula reguladora da questo ou que a aplicar de

forma indevida, poder-se- entrar com reclamao diretamente ao STF que, em caso de
procedncia, cassar a deciso judicial ou anular o ato administrativo. Frise-se que, no que
diz respeito ao Poder Executivo, a reclamao somente ser cabvel aps o esgotamento das
instncias administrativas (CASTILHO, 2011, p. 743).
Desta feita, no s o ato senatorial previsto no art. 52, inciso X, da Constituio
Federal, capaz de outorgar eficcia geral s decises do STF, em sede de controle difuso,
mas tambm a edio de smula vinculante, que obriga os demais rgos judicirios bem
como a administrao pblica a adotar os precedentes sumulados pelo Pretrio Excelso.
3.2

ATUAO

DO

SENADO

FEDERAL

NO

CONTROLE

DIFUSO

DE

CONSTITUCIONALIDADE
A funo do Senado Federal est prevista no art. 52, inciso X, da Constituio
Federal (BRASIL, 1988). A Cmara alta do Poder Legislativo detm, dentre outras
competncias, a atribuio de suspender a execuo de lei ou ato normativo declarado
inconstitucional em carter definitivo pelo Supremo Tribunal Federal, no exerccio do
controle difuso de constitucionalidade.
Assim, o rgo senatorial atua exclusivamente em sede de recurso extraordinrio
perante o STF, conforme prescreve o art. 52, X, da Constituio Federal (BRASIL, 1988):
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] X suspender a execuo, no todo
ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal
Federal.
Desse modo, o Supremo Tribunal Federal quando no julgamento de recurso
extraordinrio decidir pela inconstitucionalidade de lei ou ato normativo com o voto favorvel
de no mnimo seis ministros, dever comunicar ao Senado Federal para que este exercite sua
funo (BRASIL, 2015c).
Da utilizao deste modelo de fiscalizao das leis, contudo, podem surgir certos
imbrglios, uma vez que as leis declaradas inconstitucionais pelo STF [...] podem, e
continuam a ser, aplicadas pelos demais tribunais, acarretando mais e mais Recursos
Extraordinrios, que vo entulhando as prateleiras do Supremo Tribunal. (STRECK, 2004,
p. 484, grifo do autor). Isso porque a eficcia da deciso inter partes, caracterstica do
controle difuso de normas.
Nesse sentido, o art. 52, inciso X, da Constituio Federal, inovou ao criar um

58

mecanismo cuja atribuio seja conceder eficcia geral s decises definitivas do Supremo
Tribunal Federal, em sede de controle difuso, estendendo assim os efeitos das decises a
todos os indivduos abrangidos pela situao descrita na norma declarada inconstitucional; e
no somente aos que buscaram, pela via ordinria, o reconhecimento da nulidade da lei.
3.2.1 Procedimento
Ressalta-se que, por meio da interposio de recurso extraordinrio, nas hipteses
vistas no anteriormente, o caso concreto poder ser levado ao Supremo Tribunal Federal. A
deciso que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo ter eficcia apenas inter
partes, ou seja, ser aplicvel apenas s partes da demanda interposta judicialmente. Para os
demais, a lei continuar em vigor, eficaz e aplicvel.
Decidido o incidente de inconstitucionalidade por deciso definitiva do Supremo
Tribunal Federal, este comunicar a deciso ao Senado Federal, aps o trnsito em julgado da
deciso, podendo a Cmara alta suspender a execuo da lei inconstitucional, por meio de
resoluo (BRASIL, 2015c).
Ainda, o Senado Federal poder tomar conhecimento da deciso por meio de
representao do Procurador-Geral da Repblica ou projeto de resoluo de iniciativa da
Comisso de Constituio, Justia e Cidadania (BRASIL, 2011).
Por conseguinte, de acordo com os artigos 387 e 388 do Regimento Interno do
Senado Federal (BRASIL, 2011), a comunicao, a representao e o projeto a que se refere o
artigo disposto acima, tero de ser instrudos com o texto da lei cuja execuo se deva
suspender, do acrdo do Supremo Tribunal Federal, do parecer do Procurador-Geral da
Repblica e, tambm, da verso do registro taquigrfico do julgamento. Lida em plenrio,
encaminhar-se- a comunicao ou representao Comisso de Constituio, Justia e
Cidadania, a qual formular projeto de resoluo suspendendo a execuo da lei, no todo ou
em parte.
Desse modo, observa-se que o Senado Federal, por meio de resoluo, o
responsvel por estender os efeitos da deciso declaratria de inconstitucionalidade proferida
pelo Supremo Tribunal Federal ao atribuindo-lhe eficcia geral (erga omnes), suspendendo
sua execuo, no todo ou em parte. Nesse sentido concluem Paulo e Alexandrino (2012, p.
809):
Enquanto a declarao de inconstitucionalidade de competncia do

59

Supremo Tribunal Federal, a suspenso geral da aplicao da lei atribuio

do Senado Federal. Integram-se Supremo Tribunal Federal e Senado, para a
execuo de uma tarefa constitucional comum, pertinente ao controle de
constitucionalidade das leis e atos normativos em geral [...].

V-se, assim, que STF e Senado possuem funes distintas, porm complementares
na efetuao da fiscalizao das leis pela via difusa.
3.2.2 Origem da Funo Senatorial
A competncia do Senado Federal para suspender a execuo da lei ou ato normativo
declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal foi criada pelo sistema
constitucional brasileiro, sendo prevista, pela primeira vez, no art. 91, IV, da Constituio
Federal de 1934 (BRASIL, 1934), por razes polticas e jurdicas predominantes na poca.
Destaque-se, ainda, que referido dispositivo mencionava tambm como objeto do ato de
suspenso da execuo, a deliberao ou regulamento, e a deciso deveria ser proferida pelo
Poder Judicirio, no sendo especificado o rgo, como na Constituio atual.
A necessidade de um instrumento que conferisse eficcia erga omnes deciso, bem
como o receio da ecloso de uma ditadura do Poder Judicirio, so algumas das razes que
influenciaram no surgimento do ato de suspenso por parte da Cmara alta do Poder
Legislativo (VELOSO, 2003, p. 32).
Como j dito em outras oportunidades, a deciso definitiva do Supremo Tribunal
Federal, em sede de recurso extraordinrio, quando declara a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo produz efeitos apenas para as partes litigantes, estando os demais obrigados
norma jurdica inconstitucional. E, caso desejassem obter o mesmo resultado, teriam que
acionar o judicirio. Assim, com o objetivo de evitar a reproduo de demandas, bem como a
violao isonomia e segurana jurdica, tendo-se em vista a possibilidade de serem
proferidos julgados diferentes para casos idnticos, criou-se a funo senatorial. Alm do
mais, institutos semelhantes j eram utilizados no direito comparado, a exemplo do star
decisis norte-americano (efeito vinculante dos precedentes de tribunais superiores) e do
mecanismo fora de lei do direito alemo (efeito de coisa julgada e de proibio de reiterao
concedido s decises emanadas da Corte Constitucional). Sobre o assunto leciona Camargo
(2014, p. 325, grifo nosso):
A introduo do controle difuso em sistemas de civil Law [a exemplo do
Brasil], sem a respectiva introduo de mecanismos jurdicos que imponham

60

o respeito ao precedente, acaba por permitir que dispositivo legal seja

aplicado por alguns juzes e deixe de ser observado por outros que o
consideram inconstitucional, violando princpios bsicos como da isonomia
e da segurana jurdica.

Merece destaque, tambm:

Sem dispor de um mecanismo que emprestasse fora de lei ou que, pelo
menos, conferisse carter vinculante s decises do STF para os demais
Tribunais, tal como o stare decisis americano, contentava-se a doutrina
brasileira em ressaltar a evidncia da nulidade da lei inconstitucional e a
obrigao dos rgos estatais de se absterem de aplicar disposio que teve a
sua inconstitucionalidade declarada pelo STF. (MEIRELLES; WALD;
MENDES, 2010, p. 646).

O temor de que, com a competncia dos juzes e tribunais para atribuir eficcia geral
as suas decises, houvesse um engrandecimento do Poder Judicirio, foi relevante para que se
concedesse tal funo ao Senador Federal. Alm do mais, o Poder Legislativo exercia a
funo de Coordenador dos Poderes Federais na vigncia da Carta de 1934 (FERRARI, 2004,
p. 258-259).
Em sntese, tem-se que a funo do Senado Federal foi a forma encontrada para
possibilitar a extenso dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade a todos os
indivduos abrangidos pela situao descrita na norma, um tempo em que no havamos
admitido o controle abstrato e, ao mesmo tempo, relutamos ao admitir a criao de uma corte
constitucional tpica. Ficamos no meio do caminho entre o controle judicial, norte-americano,
e o controle poltico, europeu [...]. (PALU, 2001, p. 153)
A Constituio de 1937 (BRASIL. 1937), por sua vez, no disps sobre o ato de
suspenso da execuo no controle de constitucionalidade. A Carta de 1946 (BRASIL, 1946),
de outro modo, assim como as constituies seguintes, manteve tal funo.
3.2.3 A Clusula do Senado Federal
O ato do Senado Federal de suspenso de execuo de lei declarada inconstitucional
por deciso definitiva do Supremo Tribunal cabvel somente em sede de controle difuso de
constitucionalidade. No obstante, quando do surgimento do controle abstrato de
constitucionalidade, com a EC n. 16 de 1965, na vigncia da Constituio de 1946, a funo
senatorial era aplicada a ambas as formas de controle. A partir de 1977, contudo, o ento
presidente da Suprema Corte, Ministro Thompson Flores, determinou que a partir daquele

61

momento as comunicaes ao Senado se limitariam s decises definitivas de

inconstitucionalidade, proferidas no controle difuso (BULOS, 2014, p. 224).
Por conseguinte, o art. 178 do Regimento Interno do STF passou a dispor Art. 178.
Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma prevista nos arts. 176 e 177,
far-se- comunicao, logo aps a deciso, autoridade ou rgo interessado, bem como,
depois do trnsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 42, VII [art. 52, X,
CF/88], da Constituio. (BRASIL, 2015c, grifo nosso).
Assim, infere-se que o Supremo Tribunal passou a atribuir, automaticamente, efeitos
erga omnes s decises de procedncia de inconstitucionalidade pela via abstrata de controle,
dispensando-se a funo do Senado Federal.
Ainda, a Lei n. 9.868, em seu art. 28, pargrafo nico (BRASIL, 1999a), pacificou o
assunto ao prever expressamente que a deciso do STF, em sede de controle abstrato de
constitucionalidade, tem eficcia contra todos. O art. 102, 2 da Constituio (BRASIL,
1988), por sua vez, disps que as decises proferidas pelo STF nas aes diretas de
inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade, geraro efeitos contra
todos e vinculativos.
Por fim, importante destacar que, quanto s normas sujeitas ao ato de suspenso
senatorial, o termo lei empregado de forma ampla, contemplando qualquer ato
normativo, independentemente de ter emanado da esfera federal, estadual, distrital ou
municipal. A suspenso de leis estaduais ou municipais no viola o princpio federativo, uma
vez que, nesta hiptese, o Senado atua como rgo nacional. (CAMARGO, 2014, p. 334).
3.2.3.1

A Natureza da Funo Senatorial

H divergncia entre os doutrinadores constitucionalistas com relao natureza da

funo desempenhada pelo Senado Federal, no controle difuso de constitucionalidade. So

duas as principais correntes que tratam do assunto. A primeira afirma que a atividade no
uma opo da Cmara Alta do Legislativo, mas sim vinculativa, tendo como escopo dar
publicidade deciso definitiva emanada do Supremo Tribunal. Assim, o Senado atuaria
como uma espcie de mero cartrio de registros das decises de inconstitucionalidade do
STF. (CANOTILHO et al., 2013, p. 2492).
Nessa posio destaca-se o autor Lcio Bittencourt (1968, p. 135-141), que afirma:
O ato do Senado, porm, no optativo, mas deve ser baixado sempre que se verificar a

62

hiptese prevista na Constituio Federal: deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal.

Alm do mais, aduz que a finalidade do artigo que dispe acerca da competncia do Senado :
Apenas tornar pblica a deciso do Tribunal, levando-a ao conhecimento de
todos os cidados. Dizer que o Senado 'suspende a execuo' da lei
inconstitucional , positivamente, impropriedade tcnica, uma vez que o ato,
sendo 'inexistente' ou 'ineficaz', no pode ter suspensa a sua execuo.
(BITTENCOURT, 1968, p. 135-141, grifo do autor).

Perfilham tambm do entendimento de que se trata de atividade vinculada Veloso

(2003, p. 57), Ferreira Filho (2012, p. 69) e Bastos apud Palu (2001, p. 152). O primeiro
afirma que insustentvel o posicionamento de que o Senado possui discricionariedade para
editar a resoluo suspensiva ou no, pois, o rgo estaria fazendo um novo juzo sobre o
caso, e admitindo que uma considerao exclusivamente poltica sobrepe-se a uma
verificao jurdica (e tambm poltica) comprometendo e diminuindo o papel do Pretrio
Excelso, perdendo sentido o art. 102, caput, da Constituio, que o designa como guarda da
Lei Fundamental. E, complementa aduzindo que a atribuio do Senado apenas formal,
cabendo-lhe examinar se ocorreram os pressupostos constitucionais para a declarao de
inconstitucionalidade, tratando-se de atividade vinculada, de exame dos requisitos formais
para a suspenso da lei ou ato [...]. (VELOSO, 2003, p. 57).
O segundo autor, compartilhando do mesmo pensamento, leciona que o ato de
suspenso no critrio do rgo senatorial, mas, obrigatrio. Desse modo, o Senado, [...]
tem de efetuar a suspenso da execuo do ato inconstitucional [...] quando recebida a
comunicao da deciso pelo Supremo Tribunal. Se assim no fosse, segundo o autor, o rgo
convalidaria um ato inconstitucional, atribuindo-lhe eficcia (FERREIRA FILHO, 2012, p.
69).
Por fim, Bastos afirma que cabe ao Senado Federal examinar se ocorreram os
pressupostos constitucionais da declarao de inconstitucionalidade. Assim, trata-se de
atividade vinculada, na qual analisada a presena dos requisitos formais para o ato de
suspenso. E complementa: o Senado no pode se furtar suspenso da lei declarada
inconstitucional pelo Supremo, desde que verificados os requisitos para tanto. (BASTOS
apud PALU, 2001, p. 152).
A outra corrente a que possui o maior nmero de adeptos, e entende que a funo
do Senado Federal discricionria, optativa, e cabe-lhe examinar a deciso, resolvendo pela
suspenso da execuo do ato inconstitucional ou no. Adotam este entendimento, dentre

63

outros, Moraes (2012, p. 750), Barroso (2012, p. 138), Lenza (2012, p. 255), Paulo e
Alexandrino (2012, p. 809) e Bulos (2014, p. 229).
Consoante o ensinamento de Moraes (2012, p. 750, grifo do autor): [...] no s
cumpre examinar o aspecto formal da deciso declaratria da inconstitucionalidade,
verificando se ela foi tomada por quorum suficiente e definitiva, mas tambm indagar da
convenincia dessa suspenso.
Barroso (2012, p. 138), no mesmo sentido, afirma que:
A atuao do Senado no tem carter vinculado, mas discricionrio,
sujeitando-se ao juzo de convenincia e oportunidade da casa legislativa.
Trata-se de ato poltico, no sujeito a prazo, podendo o Senado suspender o
ato normativo, no todo ou em parte, ou simplesmente no suspend-lo,
negando, assim, a extenso erga omnes da deciso do Supremo.

Lenza, por sua vez, assinala que o Senado possui discricionariedade poltica, com
total liberdade para suspender ou no a execuo da lei declarada inconstitucional por deciso
definitiva do Supremo Tribunal Federal. Aduz, ainda, que se assim no fosse Estaramos
diante de afronta ao princpio da separao de Poderes. (LENZA, 2012, p. 255).
Paulo e Alexandrino (2012, p. 809), em conformidade com o j exposto, lecionam
que o Senado Federal pode Julgar a oportunidade e a convenincia de praticar tal ato.
Bulos (2014, p. 229), por fim, compartilha do mesmo entendimento, afirmando que o
rgo senatorial no est obrigado a editar o ato suspensivo da inconstitucionalidade assim
declarada.
Ainda com relao a essa linha de pensamento, h autores, a exemplo de Palu (2001,
p. 152), que afirmam que a flutuao jurisprudencial do STF seria um dos pretextos para o
Senado Federal deter a prerrogativa de editar, ou no, a resoluo suspensiva. Assim,
incumbiria ao rgo senatorial apreciar o julgado do Supremo Tribunal, para ento decidir-se
acerca da suspenso.
Ainda, confrontando ambas as teses, Palu (2001, p. 151) leciona que, em virtude da
atuao do Senado como coordenador dos poderes na CF de 1934, no iriam os constituintes
atribuir quele a prerrogativa de dar eficcia erga omnes aos julgados do STF, para que se
limitasse a dar publicidade s decises de inconstitucionalidade, ou examinar aspectos
formais, como lecionam alguns.
Contudo, o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do prprio Senado Federal
no sentido de que este possui discricionariedade para editar a resoluo suspensiva do ato
cuja inconstitucionalidade tenha sido declarada de forma definitiva pelo STF, Sendo, pois,

64

ato discricionrio do Poder Legislativo, classificado como deliberao essencialmente

poltica, de alcance normativo [...]. (MORAES, 2012, p. 749-750).
Veloso (2003, p. 57, grifo do autor) cita, em sua obra, um precedente, o RE 150.7641, em que o Senado no procedeu suspenso dos artigos da legislao do Finsocial (que
disciplinou a contribuio social sobre o lucro das pessoas jurdicas), declarados
inconstitucionais pelo STF, ao argumento de que, ao estender a eficcia da deciso para todos,
ter-se-ia profunda repercusso na vida econmica do pas, notadamente em momento de
acentuada crise do Tesouro Nacional e de congregao de esforos no sentido da recuperao
da economia nacional.
3.2.3.2

A Extenso dos Efeitos

H divergncia entre os autores constitucionalistas, tambm, no que diz respeito ao

alcance dos efeitos da resoluo senatorial que suspende a execuo da lei declarada
inconstitucional. Isso porque a expresso no todo ou em parte do art. 52, X, da Constituio
Federal (BRASIL, 1988), no deixa claro se o Senado tem capacidade para ampliar ou
restringir a extenso da deciso emanada do Supremo Tribunal.
Grande parte dos doutrinadores entende que a resoluo suspensiva do Senado
Federal deve ser concebida nos termos da deciso definitiva do STF. Desse modo, somente
cabe ao rgo senatorial suspender a totalidade da lei ou parte dela quando assim tiver
decidido a Suprema Corte. Este o entendimento adotado por Ferrari (2004, p. 204) que
interpreta o art. 52, X, da Constituio afirmando que o Senado edita o ato de sua
competncia em conformidade com a deciso do Supremo, o que mostra ser ato de natureza
executria, complementar, uma vez que s o faz de acordo com a inconstitucionalidade
decidia pelo STF. E complementa que o Senado apenas se manifesta [...] observando os
limites impostos por ela [deciso do Supremo], no podendo alter-la, restringi-la ou amplila. (FERRARI, 2004, p. 204, grifo nosso).
Veloso (2003, p. 59), no mesmo sentido, leciona que:
O Senado no tem a opo de suspender a execuo de parte da lei, se toda
ela foi julgada inconstitucional, nem pode suspender a execuo de toda a
lei, cuja inconstitucionalidade somente em parte foi declarada. Ele
suspender a execuo em parte ou na totalidade, conforme tenha sido a
deciso do Supremo Tribunal Federal. A atuao do Senado, portanto,
balizada pela extenso da sentena proferida pelo Pretrio Excelso. No
pode ampliar, nem restringir.

65

Bulos (2014, p. 227), por fim, se reportando diviso de competncias prevista

constitucionalmente, assevera que: A resoluo senatorial deve basear-se na extenso da
sentena da Corte Suprema. Do contrrio, haveria invaso de atribuies, comprometendo a
diviso funcional do Poder (CF, art. 2).
Destarte, o Senado, por meio da resoluo, no possuiria atribuio para ampliar ou
reduzir a extenso da deciso de inconstitucionalidade do Pretrio Excelso, devendo limitarse a suspender a execuo da lei ou parte dela nos exatos termos da declarao proferida.
H, ainda, a corrente de doutrinadores que afirma que o Senado Federal no est
adstrito s decises do Supremo Tribunal, podendo alter-las de acordo com a conjuntura
social ou interesse poltico. Nesta esteira, Barroso (2012, p. 138) menciona que, por se tratar
de ato poltico, o Senado pode Suspender o ato normativo, no todo ou em parte, ou
simplesmente no suspend-lo, negando, assim, a extenso erga omnes da deciso do
Supremo.
Temer (2002, p. 48), tambm nesta linha, afirma que O Senado no est obrigado a
suspender a execuo da lei na mesma extenso da declarao efetivada pelo STF. Segundo
o autor, a expresso no todo ou em parte, constante do art. 52, X, no deve ser interpretada
no sentido de que o Senado poder suspender parcial ou totalmente a execuo da lei nos
termos da declarao de inconstitucionalidade proferida pelo STF, parcial ou total.
Assim, de acordo com esta tese, o ato suspensivo do Senado Federal no
corresponderia, obrigatoriamente, extenso da deciso proferida pelo Supremo Tribunal
Federal.
3.2.3.3

Os Efeitos Temporais
Com relao aos efeitos temporais da resoluo suspensiva editada pelo Senado

Federal, h uma ciso entre os doutrinadores. De um lado, h os que entendem que se trata de
efeito retroativo (ex tunc), de outro, os que afirmam se tratar de efeito prospectivo (ex nunc).
Para os que sustentam a tese de que a suspenso da execuo de lei inconstitucional
gera efeito ex tunc, a lei nula, ou seja, inexistente ab initio, no produzindo efeito algum
desde o seu nascimento. Perfilha desta corrente Barroso (2004, p. 92):
[...] no parece razovel e lgica, com a vnia devida aos ilustres autores que
professam entendimento diverso, a negativa de efeitos retroativos deciso
plenria do Supremo Tribunal Federal que reconhea a inconstitucionalidade
de uma lei. Seria uma demasia, uma violao ao princpio da economia

66

processual, obrigar um dos legitimados do art. 103 a propor ao direta para

produzir uma deciso que j se sabe qual !

Mendes (2011, p. 646, grifo nosso), na mesma linha, utiliza-se do pronunciamento do

ex-senador Accioly Filho no Parecer 154 de 1971, para elucidar a questo:
Essa suspenso [ato do Senado Federal] mais do que a revogao da lei ou
decreto, tanto pelas suas consequncias quanto por desnecessitar da
concordncia da outra Casa do Congresso e da sano do Poder Executivo.
[...] Esta opera ex nunc, alcana a lei ou ato revogado s a partir da vigncia
do ato revogador, no tem olhos para trs e, assim, no desconstitui as
situaes constitudas enquanto vigorou o ato derrogado. J quando de
suspenso se trate, o efeito ex tunc, pois aquilo que inconstitucional
natimorto, no teve vida [...].

Nestes termos, a deciso do STF que declara a lei inconstitucional, em sede de

recurso extraordinrio, possui efeito retroativo, desfazendo-se os atos praticados sob a
vigncia da lei com relao ao caso concreto subjetivo. O Senado Federal, por sua vez, ao
suspender a execuo da lei, estaria estendendo o efeito ex tunc concedido inter partes para
todos os indivduos em situao semelhante. De outro turno, quando se trata de efeito ex nunc,
o ato suspensivo do Senado Federal no tem o condo de atingir os atos passados. A lei tornase invlida a partir da edio da resoluo senatorial.
Consoante os ensinamentos de Ferrari (2004, p. 205), porque a lei perde sua eficcia
apenas aps a suspenso, esta possui carter constitutivo e efeito prospectivo. Alm do mais,
embora o ato tenha sido declarado inconstitucional, ele existiu e, por isso mesmo, que pode
ter sua execuo suspensa. Dispe a autora: [...] no podemos negar o carter normativo de
tal ato, o mesmo, embora no se confunda com a revogao, opera como ela, j que retira, por
disposio constitucional, a eficcia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal.
Tavares (2011, p. 567) direciona-se pelo mesmo entendimento, abordando o tema de
maneira mais profunda ao afirmar que o Senado no tem competncia o bastante para
determinar a modulao temporal da deciso, prpria do legislador negativo, a qual exercida
pela Corte no desempenho do papel de tribunal constitucional.
Tambm Silva (2012, p. 54), ao analisar a questo, taxativo quando afirma que:
[...] essa manifestao do Senado no anula nem revoga a lei, mas simplesmente lhe retira a
eficcia, s tem efeitos, da por diante, ex nunc. Pois, at ento, a lei existiu. Se existiu, foi
aplicada, revelou eficcia, produziu validamente seus efeitos.

67

O entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, bem como pelo Senado,
de que os efeitos do ato suspensivo so retroativos, desconstituindo todas as relaes
jurdicas formadas sob a gide do ato declarado inconstitucional pelo Supremo. (BULOS,
2014, p. 228). Assim, a resoluo do Senado torna as aes, construdas sob a proteo da lei
inconstitucional, invlidas. Isso porque o ato senatorial retroage no tempo. Ainda de acordo
com Bulos:
O Supremo Tribunal Federal tem seguido esta diretriz muito antes do
advento da Carta de 1988: a suspenso da lei por inconstitucionalidade
torna sem efeito todos os atos praticados sob o imprio da lei
inconstitucional (STF, RMS 17.976, Rel. Min. Amaral Santos, RDA,
105:111). Tambm compartilhou desse entendimento o Senado Federal: A
suspenso por declarao de inconstitucionalidade vale por fulminar, desde o
instante do nascimento, a lei ou decreto inconstitucional, o que importa
manifestar que essa lei ou decreto no existiu, no produziu efeitos vlidos
(Senador Accioly Filho, Declarao de inconstitucionalidade de lei ou
decreto. Suspenso de execuo do ato inconstitucional pelo Senado Federal.
(BULOS, 2014, p. 228).

Verifica-se, assim, que so numerosas as discusses com relao competncia do

Senado Federal, no controle incidental de constitucionalidade.
No obstante a importncia destas questes, o enfoque central do trabalho volta-se
para a anlise dos efeitos aplicados s decises de inconstitucionalidade proferidas quando da
efetuao do controle difuso de constitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, e a
eventual mudana quanto atribuio do Senado Federal, prevista no art. 52, X (CF/88), para
suspender a lei que afronta o Texto Constitucional.
Assim, tratar-se- do assunto no captulo seguinte, no qual sero analisadas,
perspicazmente, as teses levantadas pelos mais destacados constitucionalistas, assim como a
linha jurisprudencial adotada pela Suprema Corte, na atualidade.

68

OS EFEITOS DAS DECISES DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDAS

PELO STF EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO E A TENDNCIA DA
ABSTRATIVIZAO
O ordenamento constitucional ptrio, conforme j consignado, dispe de duas

modalidades para a efetuao do controle jurisdicional repressivo de constitucionalidade: o

sistema difuso (concreto ou por via de exceo) e o concentrado (abstrato ou por via de ao),
os quais diferem quanto competncia para a fiscalizao das normas e aos efeitos
despendidos s decises declaratrias de constitucionalidade/inconstitucionalidade.
No primeiro, qualquer rgo do Poder Judicirio competente para analisar a
compatibilidade da lei com a Constituio, isso porque o faz incidentalmente a um caso
concreto (prejudicial de mrito), na via ordinria. Neste caso, os efeitos sero, em regra, ex
tunc e inter partes.
De outro vis, no controle concentrado, a aferio de constitucionalidade da lei cabe
a um nico rgo judicial, incumbido constitucionalmente de tal funo, no caso do sistema
constitucional brasileiro, cabe ao STF o papel de guardio da Constituio Federal,
exercendo, neste caso, o papel de verdadeira Corte Constitucional. Aqui, os efeitos aplicados
sero tambm ex tunc, no entanto, com eficcia erga omnes e vinculantes.
No obstante, o controle difuso poder, tambm, ter eficcia erga omnes quando o
Senado Federal utiliza-se da sua competncia prevista no art. 52, X, da Constituio Federal
(BRASIL, 1988).
Contudo, surgem novas correntes, como a defendida pelo doutrinador Fredie Didier
Junior (2007), denominada de abstrativizao do controle concreto de constitucionalidade.
Segundo esta, a lei, mesmo atrelada a um caso subjetivo, seria analisada in abstrato, e assim,
julgada inconstitucional, atribuir-se-iam efeitos inter partes e vinculantes deciso. A razo
de ser desta mudana, no sistema de fiscalizao das leis, pode ser vislumbrada a partir da
enorme demanda de processos que assolam o STF, que procura restringir sua atuao e evitar
a reproduo desnecessria de aes com o mesmo objeto e causa de pedir.
Nesta mesma perspectiva, o STF tambm vem se pronunciando em alguns casos
concretos, a exemplo do Recurso Extraordinrio n. 770.821/PB (BRASIL, 2014b).
Neste cenrio, s decises declaratrias de inconstitucionalidade proferidas pelo
STF, quando do julgamento de recurso extraordinrio, aplicar-se-iam efeitos semelhantes aos
do controle concentrado.
neste contexto, tambm, que o Ministro do STF, Gilmar Mendes, na paradigmtica

69

Reclamao 4.335-5/AC (BRASIL, 2014a), que ser abordada adiante, proferiu seu voto
trazendo uma tese inovadora acerca do assunto, qual seja, a de que o art. 52, X, da
Constituio Federal, passou por uma mutao constitucional. Deste modo, no mais seria
necessrio o ato senatorial de suspenso da execuo da lei reconhecida como
inconstitucional, uma vez que a norma remanesce por razes histricas e que sua funo, no
sistema atual, seria a de apenas atribuir publicidade s decises do STF (MENDES;
BRANCO, 2014).
Assim, o ato senatorial previsto no art. 52, X, CF, teria se tornado obsoleto, j que as
decises do STF, de acordo a tese, teriam fora normativa suficiente para produzir efeitos
gerais (erga omnes) e vinculantes.
Vistos os principais aspectos no que concerne efetuao do controle de
constitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal, cabe examinar, de modo mais
aprofundado, os efeitos atualmente adotados pelo Pretrio Excelso quando este decide pela
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico pela via difusa, e a
aplicabilidade do art. 52, X, da Lei Maior.
4.1

A TESE DE MUTAO CONSTITUCIONAL DO ARTIGO 52, X, CF/88

Concebida por Gilmar Ferreira Mendes, Ministro do STF, a tese de mutao

constitucional do art. 52, X, da Constituio de 1988, teve por escopo propiciar uma reanlise
do ato do Senado Federal de suspender, por meio de resoluo, a execuo da lei declarada
inconstitucional definitivamente pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento de
recurso extraordinrio, em razo da evoluo verificado no sistema de controle de
constitucionalidade brasileiro (MENDES; BRANCO, 2014).
Mendes defendeu, pela primeira vez, a mutao constitucional do art. 52, X, no
artigo O papel do senado federal no controle de constitucionalidade: um caso clssico de
mutao constitucional (MENDES, 2004), em que efetuou uma anlise sob diversos
enfoques da funo do rgo poltico no controle jurisdicional repressivo de
constitucionalidade. Em outra oportunidade, no julgamento da Reclamao 4.335-5/AC
(BRASIL, 2014a), da qual foi relator, teve a oportunidade de difundir sua tese que serviu de
fundamento para proferir seu voto no imbricado caso. A posio do Ministro acerca do
assunto pode ser apreciada, tambm, em seu Curso de Direito Constitucional, escrito em
coautoria com Paulo Gustavo Gonet Branco (MENDES; BRANCO, 2014).
A tese formulada por Mendes pode ser compreendida por meio de algumas questes

70

especficas, as quais o levaram a tratar do assunto como uma autntica mutao

constitucional. Primeiramente, o autor faz algumas consideraes a respeito do surgimento
da funo atribuda a um rgo poltico para generalizar os efeitos da deciso do Supremo
Tribunal, no exerccio do controle difuso de constitucionalidade. Afirma que a competncia
do Senado Federal, instituda j na Constituio de 1934, permanece em vigor no art. 52, X,
por questo histrica, tendo-se em vista que naquele perodo a Cmara Alta do Legislativo
exercia uma importante funo de coordenador dos poderes, para ento firmar seu
posicionamento acerca da atribuio do Senado: A nica resposta plausvel nos leva a
acreditar que o instituto da suspenso pelo Senado assenta-se hoje em razo exclusivamente
histrica. (MENDES; BRANCO, 2014, p. 1360).
Por conseguinte, asseverou que o surgimento do controle de modelo concentrado
reduziu de modo significativo a utilizao do controle difuso em virtude da celeridade e
economia processual conferidas fiscalizao das normas a partir do novo modelo,
possibilitando, inclusive, a utilizao de mecanismos como a suspenso liminar, at ento
inexistente. Este fato constituiria uma das razes propulsoras para o anacronismo do ato
senatorial de suspender a execuo da lei inconstitucional, sustentando Mendes (MENDES;
BRANCO, 2014, p. 1654) que:
A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de
que se suspenda, liminarmente, a eficcia de leis ou atos normativos, com
eficcia geral, contriburam, certamente, para que se mitigasse a crena na
prpria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa
concepo de separao de Poderes hoje necessria e inevitavelmente
ultrapassada.

E continua:
Se o Supremo Tribunal pode, em ao direta de inconstitucionalidade,
suspender, liminarmente, a eficcia de uma lei, at mesmo de emenda
constitucional, por que haveria a declarao de inconstitucionalidade,
proferida no controle incidental, valer to somente para as partes?

Tambm Meirelles e Wald em coautoria com Mendes (2010, p. 706, grifo dos
autores) mencionam que, com a ampliao do nmero de legitimados e entes para propor a
ao direta perante o STF, proporcionada pela Constituio atual, [...] pretendeu o
constituinte reforar o controle abstrato de normas no ordenamento jurdico brasileiro como
peculiar instrumento de correo do sistema geral incidente. Assim, segundo os autores, a
partir deste momento permitiu-se que praticamente todas as questes relevantes pudessem ser

71

submetidas ao controle abstrato de normas.

Em continuidade, Mendes observou que a clusula senatorial no se presta a outorgar
eficcia geral a todas as espcies de deciso do STF, a exemplo de quando este determina
como correta certa interpretao de lei ou dispositivo constitucional, ou quando declara
inconstitucional apenas um dos possveis significados que podem ser atribudos ao texto da lei
(declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto). Assim, leciona que o
instituo da suspenso (MENDES; BRANCO, 2014, p. 1360):
[...] mostra-se inadequado para assegurar eficcia geral ou efeito vinculante
s decises do Supremo Tribunal que no declaram a inconstitucionalidade
de lei, limitando-se a fixar a orientao constitucionalmente adequada ou
correta.
[...] situao semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota
interpretao conforme a Constituio [...].

Segundo o entendimento do autor, nestes casos no se atesta a ilegitimidade da lei,

apenas fixa-se orientao ou afirma-se a interpretao adequada e compatvel com a
Constituio. Assim, incabvel a ampliao dos efeitos por meio do ato suspensivo editado
pelo Senado Federal.
Menciona, ainda, a respeito das decises de constitucionalidade, em que no h
previso constitucional de participao do Senado (MENDES; BRANCO, 2014, p. 1360):
A suspenso de execuo pelo Senado no tem qualquer aplicao naqueles
casos nos quais o Tribunal limita-se a rejeitar a arguio de
inconstitucionalidade. Nessas hipteses, a deciso vale per se. A lei
constitucional e continua a ser. [...] Portanto, das decises possveis em sede
de controle, a suspenso de execuo pelo Senado est restrita aos casos de
declarao de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo.

No s a inadequabilidade do ato de suspenso pelo Senado com relao aos casos

de no declarao de inconstitucionalidade da lei, mas tambm a contradio verificada entre
o ato de suspenso e a teoria da nulidade da lei inconstitucional, tm sido motivo de crticas
por parte do Ministro do STF. que a teoria da nulidade, amplamente reconhecida no sistema
constitucional brasileiro pela doutrina e jurisprudncia, propaga a tese de que a lei ou ato
normativo declarado incompatvel com a Carta Constitucional nulo ab initio, ou seja,
como se nunca tivesse existido, desde o seu nascimento, e todos os atos produzidos sob sua
vigncia so considerados inexistentes. Para Mendes, A interpretao que se deu suspenso
de execuo da lei pela doutrina majoritria e pela prpria jurisprudncia do Supremo

72

Tribunal Federal contribuiu decisivamente para que a afirmao sobre a teoria da nulidade da
lei inconstitucional restasse sem concretizao entre ns. Ressalta que, diversamente do
sistema constitucional americano que dispe do mecanismo do stare decisis, em que as
decises das Cortes Superiores vinculam os demais tribunais, no Brasil, para suprir a ausncia
de instituto semelhante, adotou-se a teoria da nulidade da lei inconstitucional, a fim de que os
demais rgos fossem impedidos de adotar lei incompatvel com a Carta Constitucional
(MENDES; BRANCO, 2014, p. 1362, grifo do autor).
Visando suprir, de algum modo, a impropriedade surgida no controle incidental,
criou-se a figura da suspenso da execuo da lei pelo Senado, a qual confere eficcia ex tunc
s decises. Em vista ao contexto, afirmou Mendes:
Ainda que se aceite, em princpio, que a suspenso da execuo da lei pelo
Senado retira a lei do ordenamento jurdico com eficcia ex tunc, esse
instituto, tal como foi interpretado e praticado, entre ns, configura antes a
negao do que a afirmao da teoria da nulidade da lei inconstitucional. A
no aplicao geral da lei depende exclusivamente da vontade de um rgo
eminentemente poltico e no dos rgos judiciais incumbidos da aplicao
cotidiana do direito. Tal fato refora a ideia de que, embora tecssemos loas
teoria da nulidade da lei inconstitucional, consolidvamos institutos que
iam de encontro sua implementao. Assinale-se que se a doutrina e a
jurisprudncia entendiam que lei inconstitucional era ipso jure nula,
deveriam ter defendido, de forma coerente, que o ato de suspenso a ser
praticado pelo Senado destinava-se exclusivamente a conferir publicidade
deciso do STF. (MENDES; BRANCO, 2014, p. 1364, grifo nosso).

Bittencourt (1968, p. 141 e 145-146, grifo do autor), no mesmo sentido, argumenta

que Dizer que o Senado suspende a execuo da lei inconstitucional , positivamente,
impropriedade tcnica, uma vez que o ato, sendo inexistente ou ineficaz, no pode ter
suspensa a sua execuo.
De acordo com Mendes (MENDES; BRANCO, 2014, p. 1365), o STF estaria, ainda
que de forma retrada, admitindo em algumas circunstncias a atribuio de eficcia erga
omnes s declaraes de inconstitucionalidade na via difusa, sem comunicar ao Senado
Federal sua deciso, nos moldes do art. 52, X. Exemplifica mencionando as decises
proferidas pelo STF quando do exerccio do controle de constitucionalidade em aes
coletivas que, embora constitua meio de controle difuso, estar-se-ia aplicando eficcia geral.
Nestes termos, aduz que: Como sustentar que deciso proferida em ao coletiva, em ao
civil pblica ou em mandado de segurana coletivo, que declare a inconstitucionalidade de
determinada lei, teria eficcia apenas entre as partes? Para ento concluir: [...] nesses casos,
a suspenso de execuo da lei pelo Senado, tal como vinha sendo entendida at aqui, revela-

73

se completamente intil, caso se entenda que tem outra funo que no a de atribuir
publicidade deciso declaratria de ilegitimidade. (MENDES; BRANCO, 2014, p. 1365).
Por fim, como ponto crucial e determinante para o entendimento de que houve
mutao constitucional com relao ao artigo 52, X, da Constituio, Mendes afirmou que a
competncia do Senado, em razo das mudanas ocorridas no decorrer da evoluo do prprio
sistema constitucional, seria, nos dias de hoje, a de conferir publicidade s decises proferidas
pelo Supremo Tribunal Federal em caso de declarao de inconstitucionalidade. Assim
leciona (MENDES; BRANCO, 2014, p. 1369):
Parece legtimo entender que a frmula relativa suspenso de execuo da
lei pelo Senado Federal h de ter simples efeito de publicidade. Dessa forma,
se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, chegar
concluso, de modo definitivo, de que a lei inconstitucional, essa deciso
ter efeitos gerais, fazendo-se a comunicao ao Senado Federal para que
publique a deciso no Dirio do Congresso. Tal como assente, no (mais) a
deciso do Senado que confere eficcia geral ao julgamento do Supremo.

No destoa desta linha de pensamento Cunha Jnior (2010, p. 91) que, defendendo a
delimitao do ato senatorial para conferir publicidade deciso do STF, assevera que:
Impe, por conseguinte, uma mutao constitucional ou interpretao
constitucional evolutiva com o escopo de redirecionar a competncia do
Senado Federal, prevista no art. 52, X, da mera publicidade deciso do
Supremo que declara, no controle concreto, a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo, visando, finalmente, equiparar os efeitos das decises
proferidas nos processos de controle abstrato e concreto.

Para que se faa uma melhor compreenso da tese alvitrada pelo Ministro do STF,
de extrema relevncia o estudo dos principais aspectos que abarcam a Reclamao 4.3355/AC, a qual traz em seu bojo a discusso sobre a aplicabilidade do art. 52, X, da Constituio
Federal.
4.1.1 Os Votos dos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau na Reclamao 4.335-5/AC
A Reclamao 4.335-5/ACRE foi ajuizada pela Defensoria Pblica do Estado do
Acre, em 04/05/2006, contra a deciso do Juiz de Direito da Vara de Execues Penais da
Comarca de Rio Branco, no Acre, o qual indeferiu a progresso de regime de rus que
cumpriam penas de recluso em regime fechado, em razo da prtica de crimes hediondos,
com base no art. 2, 1, da Lei 8.072 de 1990b (Lei dos Crimes Hediondos) que vedava a

74

progresso nestes casos (BRASIL, 2014a). Salienta-se que referida norma foi alterada pela
Lei 11.464 (BRASIL, 2007) que passou permitir a progresso, tendo como requisito o
cumprimento de 2/5 ou 3/5 da pena inicial, conforme a reincidncia do apenado.
O reclamante alegou o descumprimento da deciso do STF no HC 82.959-SP
(BRASIL, 2006c), proferida em controle concreto, oportunidade em que o Supremo Tribunal
afastou a proibio de progresso de regime aos indivduos condenados pela prtica de crimes
classificados como hediondos, declarando inconstitucional a norma referida acima.
A Reclamao teve como relator o Min. Gilmar Ferreira Mendes, que proferiu seu
voto na sesso do dia 01 de fevereiro de 2007, argumentando no sentido de acolher a medida
e conceder efeitos erga omnes deciso proferida no Habeas Corpus 82.959-SP, ainda que
dotada de efeitos inter partes. Foi diante dessa conjuntura que Mendes exps a tese de
mutao constitucional do art. 52, X, da CF (BRASIL, 2014a).
Aps tecer ampla fundamentao, cujos argumentos so os utilizados em seu livro, j
transcritos acima, o Ministro afirmou:
possvel, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autntica mutao
constitucional em razo da completa reformulao do sistema jurdico e, por
conseguinte, da nova compreenso que se conferiu regra do art. 52, X, da
Constituio de 1988. Valendo-nos dos subsdios da doutrina constitucional
a propsito da mutao constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma
autntica reforma da Constituio sem expressa modificao do texto. Em
verdade, a aplicao que o Supremo Tribunal Federal vem conferindo ao
disposto no art. 52, X, da CF indica que o referido instituto mereceu uma
significativa reinterpretao a partir da Constituio de 1988.
[...]
Assim, parece legtimo entender que, hodiernamente, a frmula relativa
suspenso de execuo da lei pelo Senado Federal h de ter simples efeito de
publicidade. Desta forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de
controle incidental, chegar concluso, de modo definitivo, de que a lei
inconstitucional, essa deciso ter efeitos gerais, fazendo-se a comunicao
ao Senado Federal para que este publique a deciso no Dirio do Congresso.
Tal como assente, no (mais) a deciso do Senado que confere eficcia
geral ao julgamento do Supremo. A prpria deciso da Corte contm essa
fora normativa.
[...]
Assim, o Senado no ter a faculdade de publicar ou no a deciso, uma vez
que no se cuida de uma deciso substantiva, mas de simples dever de
publicao, tal como reconhecido a outros rgos polticos em alguns
sistemas constitucionais (Constituio austraca, art. 140,5 - publicao a
cargo do Chanceler Federal, e Lei Orgnica da Corte Constitucional Alem,
art.31, publicao a cargo do Ministro da Justia).
[...]
Portanto, a no-publicao, pelo Senado Federal, de Resoluo que, nos
termos do art. 52, X da Constituio, suspenderia a execuo da lei declarada
inconstitucional pelo STF, no ter o condo de impedir que a deciso do

75

Supremo assuma a sua real eficcia jurdica. Esta soluo resolve de forma
superior uma das tormentosas questes da nossa jurisdio constitucional.
(BRASIL, 2014a).

A Reclamao, nos termos do art. 102, inciso I, alnea i, da Constituio (BRASIL,

1988), regulamentado pelo artigo 13, da Lei 8.038/90 (BRASIL, 1990a) e pelos artigos 156 e
seguintes do RISTF (BRASIL, 2015c), foi impetrada diretamente ao Supremo Tribunal com a
finalidade de garantir sua autoridade na deciso proferida no HC 82.959-SP que declarou
inconstitucional o art. 2, do 1, da Lei 8.072/90. No entanto, o instituto da reclamao no
seria cabvel em razo da ausncia de efeitos erga omnes da deciso declaratria de
inconstitucionalidade no mbito do controle difuso. Para que contivesse efeitos contra todos, a
deciso deveria ter sido encaminhada ao Senado Federal para que o dispositivo declarado
inconstitucional tivesse a sua eficcia suspensa, nos termos do art. 52, X.
O Ministro relator, no obstante, votou pela procedncia da Reclamao:
Com efeito, verifica-se que a recusa do Juiz de Direito da Vara de Execues
da Comarca de Rio Branco, no Estado do Acre, em conceder o benefcio da
progresso de regime, nos casos de crimes hediondos, desrespeita a eficcia
erga omnes que deve ser atribuda deciso deste Supremo Tribunal
Federal, no HC 82.959, que declarou a inconstitucionalidade do artigo 2,
1, da Lei n. 8.072/1990.
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a presente reclamao, para
cassar decises proferidas pelo Juiz de Direito da Vara de Execues Penais
da Comarca de Rio Branco, no Estado do Acre, que negaram a possibilidade
de progresso de regime relativamente a cada um dos interessados acima
mencionados. (BRASIL, 2014a).

O Ministro Eros Grau, na mesma oportunidade, pediu vista do processo e, na sesso

do dia 19 de abril de 2007, ofereceu voto tambm no sentido de dar provimento
Reclamao, acolhendo a tese do Ministro relator. Assim dispondo, em sntese:
[...] isto posto, cumpre ponderarmos o que prope, em seu voto, o eminente
Relator, Ministro Gilmar Mendes. S. Excia. extrai o seguinte sentido do
texto do inciso X do artigo 52 da Constituio, no quadro de uma autntica
mutao constitucional: ao Senado Federal est atribuda competncia
privativa para dar publicidade suspenso da execuo de lei declarada
inconstitucional, no todo ou em parte, por deciso definitiva do Supremo
Tribunal Federal. A prpria deciso do Supremo conteria fora normativa
bastante para suspender a execuo da lei declarada inconstitucional. Notese bem que S. Excia. no se limita a interpretar um texto, a partir dele
produzindo a norma que lhe corresponde, porm avana at o ponto de
propor a substituio de um texto normativo por outro. Por isso aqui
mencionamos a mutao da Constituio.
A mutao constitucional transformao de sentido do enunciado da

76

Constituio sem que o prprio texto seja alterado em sua redao, vale
dizer, na sua dimenso constitucional textual. Quando ela se d, o intrprete
extrai do texto norma diversa daquelas que nele se encontravam
originariamente involucradas, em estado de potncia. H, ento, mais do que
interpretao, esta concebida como processo que opera a transformao de
texto em norma. Na mutao constitucional caminhamos no de um texto a
uma norma, porm de um texto a outro texto, que substitui o primeiro.
Da que a mutao constitucional no se d simplesmente pelo fato de um
intrprete extrair de um mesmo texto norma diversa da produzida por um
outro intrprete. Isso se verifica diuturnamente, a cada instante, em razo de
ser, a interpretao, uma prudncia. Na mutao constitucional h mais. Nela
no apenas a norma outra, mas o prprio enunciado normativo alterado.
O exemplo que no caso se colhe extremamente rico. Aqui passamos em
verdade de um texto [compete privativamente ao Senado Federal suspender
a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por
deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal] a outro texto [compete
privativamente ao Senado Federal dar publicidade suspenso da execuo,
operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no
todo ou em parte, por deciso definitiva do Supremo].
[...]
O eminente Relator no est singelamente conferindo determinada
interpretao ao texto do inciso X do artigo 52 da Constituio. No extrai
uma norma diretamente desse texto, norma essa cuja correo possa ser
sindicada segundo parmetros que linhas acima apontei. Aqui nem mesmo
poderemos indagar da eventual subverso, ou no subverso, do texto. O que
o eminente Relator afirma mutao, no apenas uma certa interpretao do
texto do inciso X do artigo 52 da Constituio. (BRASIL, 2014a, grifo do
autor).

Ressalte-se que, no julgamento definitivo da questo, os motivos jurdicos dos votos

dos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau no foram adotados pelos demais julgadores.
Destarte, ante a tese de mutao constitucional defendida pelos Ministros, torna-se
imprescindvel o exame dos aspectos que envolvem a ideia de mutao dentro do contexto
constitucional, bem como sua delimitao por parte dos estudiosos da matria, a fim de se
alcanar um desfecho a respeito da tese lanada por Gilmar Mendes.
4.1.2 Modificabilidade da Constituio
Na esfera de avano do constitucionalismo moderno, noo fortemente aceita e
difundida, que uma das atribuies da Constituio de assegurar estabilidade s instituies
polticas e jurdicas. Aqui se fez presente a ideia de rigidez constitucional, caracterstica
presente no sistema constitucional brasileiro, e que traduzida pela dificuldade maior de
alterao do texto constitucional em relao ao processo legislativo ordinrio, serve ao

77

propsito de garantir a permanncia e a estabilidade, embora no a imutabilidade da

constituio. (SARLET, 2012, p. 104).
Carvalho (2011, p. 285), compartilhando do mesmo entendimento, assevera que: As
Constituies, embora vocacionadas para a estabilidade e a permanncia, no so documentos
eternos, pois devem adaptar-se realidade e aos novos tempos. As Constituies no se
esgotam no momento de sua criao, mas se inserem num processo que envolve sua aplicao
[...].
Neste contexto, tambm, Miranda (2009, p. 251):
A modificao das Constituies um fenmeno inelutvel da vida jurdica,
imposta pela tenso com a realidade constitucional e pela necessidade de
efetividade que as tem de marcar. Mais do que modificveis, as
Constituies so modificadas. [] nenhuma Constituio se esgota num
momento nico o de sua criao; enquanto dura, qualquer Constituio
resolve-se num processo o de sua aplicao no qual intervm todas as
participantes na vida constitucional.

V-se, assim, que a estabilidade da Constituio oriunda de sua capacidade de

adaptao realidade ftica social. Visando permitir essa adequao realidade que se erige,
as Constituies, em geral, preveem mecanismos de modificao de suas normas. Essa
modificabilidade pode ocorrer por meio de mecanismos formais ou informais. Ambas as
possibilidades analisadas nos tpicos seguintes.
4.1.2.1

Mecanismos Formais de Mudana da Constituio

De acordo com Sarlet (2012, p. 105), no que tange aos meios formais:
Cuida-se de alterao do texto constitucional por meio da atuao do poder
de reforma constitucional, o que se verifica mediante um processo
previamente (pelo menos quanto aos seus aspectos nucleares) estabelecido
pelo poder constituinte, o qual tambm determina quais os limites (formais e
materiais) impostos ao poder de reforma.

No que diz respeito a esse poder de reforma constitucional, Horta (2003, p. 107)
assevera que a reforma da Constituio, como processo tcnico de mudana constitucional,
Trata-se de criao do poder constituinte originrio, do qual o poder de reforma recebeu a
incumbncia de introduzir alteraes na Constituio, para aperfeio-la s exigncias do
tempo.

78

Em essncia, os mecanismos formais so os meios previstos para a efetuao da

modificao da Constituio pelo poder constituinte derivado reformador, consoante o prprio
texto constitucional criado pelo poder constituinte originrio.
As alteraes formais do texto constitucional so efetuadas de modo diversificado
nos sistemas constitucionais existentes. Comumente, so utilizados os termos reforma, reviso
e emenda. Na prtica, no h um consenso no que diz respeito s significaes destes termos
(CARVALHO, 2011, p. 287).
Assim, para Ferreira Filho (2003, p. 211): Reforma seria sempre uma alterao que
abranja o texto todo. Reviso seria sinnimo de reforma, mas principalmente quando
periodicamente programada. J a emenda, seria apenas a alterao pontual do texto
constitucional.
Santana apud Carvalho (2011, p. 287), por sua vez, sustenta que Reforma, termo
genrico, deveria expressar toda e qualquer modificao formal ocorrida nas Constituies,
seja pela via da reviso, seja pelo caminho das emendas constitucionais. Assim, a reforma
seria gnero, da qual so espcies a reviso e a emenda.
De outro ngulo, Horta (2003, p. 107) manifesta-se no sentido de que:
Reforma, Emenda e Reviso so manifestaes do poder constituinte
institudo, que podem receber tratamento diferenciado, atribuindo a cada
uma dessas formas objeto prprio de atividade, bem como tratamento
diferenciado, sem distinguir uma da outra manifestao pela forma ou
maneira de sua atividade.

No direito brasileiro no h unicidade com relao terminologia em anlise. A

posio majoritria da doutrina brasileira, contudo, de que [...] a expresso 'reforma da
Constituio' designa gnero, ao passo que os outros dois termos (reviso e emendas), se
referem a manifestaes particulares de reforma. (CARVALHO, 2011, p. 108, grifo do
autor).
A Constituio Federal de 1988 disciplinou o assunto no art. 59, inciso I, com
relao s emendas constitucionais, estando a forma e o procedimento para sua efetivao
dispostos no art. 60, do Texto Constitucional (BRASIL, 1988).
A reviso constitucional, por sua vez, consta do art. 3 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias, prevendo que esta ser realizada aps cinco anos contados da
promulgao da Constituio, na forma prevista no mesmo artigo. A reviso foi efetuada em
1994, sendo promulgadas, naquela oportunidade, 6 (seis) Emendas Constitucionais de

79

Reviso (BRASIL, 1988). Desse modo, incabvel a efetuao de nova reviso, tendo-se em
vista a falta de previso constitucional para tanto.
No obstante as diferentes denominaes que podem ser outorgadas s hipteses de
mudana formal da Lei Maior, certo que todas essas tm como finalidade modificar ou
introduzir alteraes ao texto originalmente criado, consoante regras estabelecidas na prpria
Constituio.
Tambm em decorrncia da rigidez constitucional, existem limites a serem
observados para a efetuao das modificaes no texto constitucional. As diferentes
modalidades existentes no mbito da identificao do poder institudo ou derivado no
constituiu bice ao entendimento comum no que tange natureza limitada da atividade de
modificao formal, sob as formas de emenda, reforma ou reviso. Desse modo: As
Constituies fixam as limitaes, maiores ou menores, que condicionam a atividade do poder
constituinte institudo, e a doutrina constitucional, antiga ou contempornea, no diverge no
entendimento das limitaes que condicionam a conduta desse Poder []. (HORTA, 2003,
p. 108).
A Constituio brasileira em vigncia estabeleceu limites, ou vedaes, tanto para a
realizao de emendas como de reviso constitucional. Essas vedaes, de acordo com Bulos
(2014, p. 411, grifo do autor), podem ser expressas ou implcitas. No primeiro grupo esto
compreendidas as limitaes formais, as quais dizem respeito ao procedimento especial
estabelecido para a efetivao das reformas constitucionais, e esto previstas no art. 60,
incisos I , II e III, e 2, 3 e 5, da Constituio (BRASIL, 1988); as circunstanciais, de
outro modo, se relacionam com a previso de impedimento de reforma constitucional em
determinado perodo, conforme art. 60, 1 (BRASIL, 1988), que veda a emenda
Constituio em caso de interveno federal, estado de defesa ou de stio; e, por fim,
limitaes materiais que: So as vedaes expressas que visam impedir reformas
constitucionais contrrias substncia da constituio. Nesse sentido, as vedaes materiais
esto atreladas ao contedo do texto constitucional, e vedam a reforma que for contrria
Constituio. No ltimo grupo tm-se os limites implcitos aos direitos e garantias
fundamentais; titularidade do poder constituinte originrio; titularidade do poder
reformador; e ao processo legislativo especial de reforma, que impossibilitam o poder
reformador de alterar normas que estiverem relacionadas a estes assuntos (BULOS, 2014, p.
414).
O no atendimento s limitaes do poder constituinte derivado, sob qualquer
denominao (reviso, emenda ou reforma), ou ainda a prtica da reviso fora dos casos

80

previstos no texto constitucional, levar denominada fraude Constituio. (HORTA,

2003, p. 109).
4.1.2.2

Mecanismos Informais de Mudana da Constituio

As mudanas informais da Constituio so aquelas que no vm previamente

estabelecidas no texto constitucional. Em razo disso, o poder atuante na mutao

constitucional denominado de poder constituinte difuso, no entender de Bulos (2014, p.
434, grifo nosso).
Essa funo constituinte difusa tem o condo de completar a Constituio, de
preencher os espaos vazios, de prosseguir na obra do constituinte (FERRAZ, 1986, p. 10).
As mudanas operadas no corpo da Constituio por meio da mutao constitucional
so resultados das diversas manifestaes da realidade, esta mais ampla que os preceitos
constitucionais (HORTA, 2003, p. 104). No diferente o ensinamento de Bulos (2014, p.
436), para quem as mudanas informais Nascem da necessidade de adaptao dos preceitos
constitucionais aos fatos concretos, de modo implcito, espontneo, indireto, quase
imperceptvel, sem quaisquer formalidades.
A terminologia no uniforme, assim como ocorre com os mecanismos formais de
mudana. Utilizam-se os termos processos oblquos, processos no formais, processos de fato,
reviso informal, mudana material, entre outros (FERRAZ, 1986, p. 12). No obstante, O
uso de uma ou outra expresso alcana o mesmo resultado, pois revela a existncia de
alteraes operadas no texto da Constituio diversas da atividade, adrede demarcada, do
poder reformador. (BULOS, 2014, p. 436).
Os doutrinadores apresentam concepes anlogas com relao ao processo de
mutao de constitucional. Para Mendes, Coelho e Branco (2010, p. 130): mutaes
constitucionais nada mais so que as alteraes semnticas dos preceitos da Constituio, em
decorrncia de modificaes no prisma histrico-social ou ftico-axiolgico em que se
concretiza a sua aplicao.
Ainda, levando-se em considerao o modo como ocorrem essas mudanas, Sarlet
(2012, p. 148) afirma que: [...] diversamente da reforma constitucional, no representa, de
regra, um acontecimento pontual, mas sim, resulta de um processo mais ou menos longo, por
exemplo, por fora de uma prtica interpretativa reiterada e sedimentada ao longo do tempo.
Ferraz (1986, p. 11), no mesmo sentido, aduz que as Constituies, a despeito de
serem rgidas, alteram-se de forma espontnea e contnua, Ainda que de modo lento e

81

imperceptvel. E Milton Campos apud Ferraz (1986, p. 11), afirma que se adaptam Sem
deformaes maliciosas e sem subverses traumatizantes s mutaes da vida dos povos, que
cada vez mais concorrem para, nesta hora de acelerao, tornar mais cambiante e instvel a
famosa realidade.
Outro no o entendimento perfilhado por Bulos (2014, p. 436), para quem:
Mutao constitucional . a aplicao de normas que se alteram lenta e imperceptivelmente,
quando as palavras do texto maior que permanecem imodificadas recebem um sentido distinto
do originrio.
Nery Jnior (2009, p. 94) tambm no destoa dessa linha e leciona: Mutao
constitucional a modificao natural e no forada que ocorre na Constituio, sem
alterao do texto, em virtude de interpretao legislativa, administrativa e jurisdicional, bem
como por prticas, usos e costumes. Ainda, de acordo com o autor, a alterao informal do
texto constitucional operada contrariamente a essas limitaes impostas, no ser mutao,
pois que:
A modificao forada no se caracteriza como mutao constitucional, mas
sim como ruptura do sistema. (), com ofensa flagrante ao texto e ao
esprito da Constituio, porque o anunciador ou pronunciador est
demonstrando evidncia sua inteno de modificar a Constituio sem o
due process legislativo. (NERY JNIOR, 2009, p. 95, grifo do autor).

Doutrinadores como Ferraz (1986, p. 9-13) e Carvalho (2011, p. 289-292)

classificam mutao constitucional, expresso genrica, em mutao constitucional em
sentido estrito e mutao inconstitucional.
Com relao a essas espcies, Ferraz (1986, p. 10) afirma que mutao
constitucional, propriamente dita: Altera o sentido, o significado e o alcance do texto
constitucional sem violar-lhe a letra e o esprito []. Trata-se, pois, de mudana
constitucional que no contraria a Constituio, ou seja, que, direta ou implicitamente,
acolhida pela Lei Maior.
De outro vis, as mutaes que desbordam os limites que lhe so impostos,
resvalam para mudanas verdadeiramente inconstitucionais que persistem, em razo da
ineficcia ou inexistncia de um controle de constitucionalidade, so denominadas de
inconstitucionais. (FERRAZ, 1986, p. 13).
Carvalho (2011, p. 289), por sua vez, leciona que as mutaes constitucionais so
[...] as que no violentam a Constituio e que, portanto, no se revelam inconstitucionais; e
as inconstitucionais, as que contrariam o texto constitucional [].

82

Outra classificao que diz respeito especificamente mutao constitucional a que

determina os meios pelos quais se manifesta essa modificao informal da Constituio.
Nesse aspecto, Barroso (2009, p. 126-127) apresenta duas espcies, as mutaes havidas em
razo da interpretao efetuada por rgos estatais, e as que ocorrem por meio de costumes e
prticas polticas socialmente aceitas. No primeiro grupo esto as interpretaes efetuadas
pelos trs poderes, podendo-se, ento, sistematizar as mutaes em interpretao judicial e
administrativa (aplicao da lei) e atuao do legislador (criao da lei). A mutao por via
interpretativa consiste na mudana de sentido da norma, em contraste com entendimento
preexistente. Como s existe norma interpretada, a mutao constitucional ocorrer quando se
estiver diante da alterao de uma interpretao previamente dada. (BARROSO, 2009, p.
130). Por outro lado, a mutao por via legislativa ocorre quando, Por ato normativo
primrio, procurar-se modificar a interpretao que tenha sido dada a alguma norma
constitucional. No caso de haver mais de uma leitura possvel para a norma, o legislador
dever optar por uma delas. A mutao ter lugar se, vigendo um determinado entendimento,
a lei vier e alter-lo. (BARROSO, 2009, p. 130).
No segundo grupo, as mutaes constitucionais por via de costume traduzem-se em
interpretao informal da Constituio; ou ainda como papel atualizador de seu texto,
vista de situaes no previstas expressamente; e em alguns casos, ainda, estaro em
contradio com a norma constitucional. nesse contexto que a doutrina identifica trs
modalidades de costume: secundum legem, praeter legem e contra legem (BARROSO, 2009,
p. 134, grifo nosso).
Assim como o poder constituinte reformador, o poder constituinte difuso tambm
possui limitaes para que ocorram as denominadas mutaes. Barroso (2009, p. 127) as
elenca em: a) possibilidades semnticas do relato da norma; e b) preservao dos princpios
fundamentais que do identidade Constituio. O autor, por fim, assevera que: Se o sentido
novo que se quer dar no couber no texto, ser necessria a convocao do poder constituinte
reformador.
vista do exposto, v-se que a mutao constitucional configura um processo
gradativo e natural, em que se atribui uma nova norma ao texto escrito, dentro de suas
possibilidades semnticas, e desde que no sejam refutados os princpios fundamentais da Lei
Maior.

83

4.1.3 Crticas Tese de Mutao Constitucional do art. 52, X, CF/88

Os doutrinadores Lnio Luiz Streck, Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, Martonio
MontAlverne Barreto Lima (2007) e Uadi Lamego Bulos (2014), ao analisar a questo em
seu mago, tecem diversas crticas tese de mutao constitucional do art. 52, X, da
Constituio, defendida por Gilmar Mendes na Reclamao 4.335-5/AC (BRASIL, 2014a),
recentemente julgada.
Bulos (2014, p. 231-232) defende com veemncia que a mutao constitucional
possui como trao singular a informalidade, e que constitui um fato passvel de constatao.
Acrescenta que o fenmeno, comum nos sistemas constitucionais, no algo programvel,
premeditado, preconcebido, sob pena de se descaracterizar. [] A espontaneidade e a
imprevisibilidade de quando ir ocorrer so algumas de suas particularidades.
nesse cenrio que o autor desaprova a tese apresentada por Gilmar Mendes,
argumentando que a mutao defendida pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal no
configura o fenmeno em questo, j que seria decorrente de ao humana, e no do poder
constituinte difuso. Nesse sentido, leciona que:
Membros do Poder Judicirio que desejem, sponte propria, 'realizar'
mutaes constitucionais estaro, sem sobra de dvida, desconfigurando o
fenmeno em suas linhas capitais. [...] no basta, por exemplo, os titulares da
jurisdio constitucional afirmarem que um dado preceito sofreu 'autntica'
mutao, para, desse modo, todos acreditarem nisto, sem reflexo mais
demorada, s porque foi um juiz da Corte Suprema que disse. (BULOS,
2014, p. 232, grifo do autor).

O autor ressalta ainda que os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, em seus
respectivos votos, defendem a substituio do texto do art. 52, inciso X, da Constituio por
outro texto, ao atribuir ao Senado a funo de dar publicidade s decises do STF nos casos
em que este declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico. Isso
porque o Ministro Eros Grau, ao se manifestar favoravelmente tese apresentada por Mendes,
aduziu que: na mutao constitucional no apenas a norma nova, mas o prprio texto
normativo substitudo por outro. Diante disso, assevera o autor: Isto, seguramente, no ,
nunca foi e jamais ser aquilo que se convencionou chamar de mutao constitucional fenmeno pelo qual as normas constitucionais mudam sem alterar uma vrgula, sequer, do
texto originrio da Constituio, que no substitudo por outro. (BULOS, 2014, p. 232,
grifo do autor).

84

No outro o posicionamento de Streck, Oliveira e Lima (2007), para os quais a

mudana do texto do art. 52, X, no hiptese de mutao constitucional. Os autores pensam
a tese sob duas questes principais: o caminho utilizado para se chegar deciso que equipara
os efeitos do controle difuso aos do concentrado, e se possvel a equiparao pretendida,
dispensando-se a clusula senatorial (STRECK; OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 01).
Quanto ao primeiro ponto, Streck, Oliveira e Lima analisam o cabimento da mutao
constitucional aventada por Mendes e confirmada pelo Min. Eros Grau em seus respectivos
votos. Nesse aspecto, os autores afirmam que se pode deduzir das afirmaes de Eros Grau:
'Tudo vira norma' e com pretenses universalizantes (podendo, na mutao
constitucional, o prprio texto soobrar, colocando-se em lugar deste no
apenas uma nova norma, mas sim, um novo texto, em face dos limites
semnticos daquele texto que tinham que ser ultrapassados nas suas
palavras era 'obsoleto'). (STRECK; OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 20-21,
grifo dos autores).

Alm disso, argumentam que os votos proferidos at agora adentram, assim, na

discusso acerca do papel do direito e dos limites da 'funo corretiva' da jurisdio [...].
Questionam, ainda: A interpretao da Constituio pode levar a que o STF produza (novos)
textos, isto , interpretaes que, levadas ao limite, faam soobrar os limites semnticos do
texto no modo que ele vinha sendo entendido na (e pela) tradio (no sentido hermenutico da
palavra)? (STRECK; OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 21, grifo dos autores). Por conseguinte,
constatam que em seu voto, Eros Grau produz uma antinomia ao afirmar que:
A mutao constitucional a transformao de sentido do enunciado da
Constituio sem que o prprio texto seja alterado em sua redao, vale
dizer, na sua dimenso constitucional textual. Quando ela se d, o intrprete
extrai do texto norma diversa daquelas que nele se encontravam
originariamente involucradas, em estado de potncia.
[...]
H, ento, mais do que interpretao, esta concebida como processo que
opera a transformao de texto em norma. Na mutao constitucional
caminhamos no de um texto a uma norma, porm de um texto a outro texto,
que substitui o primeiro. (STRECK; OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 21-22,
grifo dos autores).

O autor observa ainda que em razo das afirmaes acima que Eros Grau aduz:
Pouco importa a circunstncia de resultar estranha e peculiar, no novo texto,
a competncia conferida ao Senado Federal competncia privativa para
cumprir um dever, o dever de publicao (=dever de dar publicidade) da

85

deciso, do Supremo Tribunal Federal, de suspenso da execuo da lei por

ele declarada inconstitucional. Essa peculiaridade manifesta-se em razo da
circunstncia de cogitar-se, no caso, de uma situao de mutao
constitucional. (STRECK; OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 22, grifo dos

autores).
Por fim, os autores depreendem que Eros Grau admite ser necessrio indagar, diante
de hiptese de mutao constitucional, Se o texto resultante da mutao mantm-se
adequado tradio (= coerncia) do contexto, reproduzindo-a, de modo a ele se amoldar
com exatido. A mutao no uma degenerescncia, seno uma manifestao de sanidade
do ordenamento. (STRECK; OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 22, grifo dos autores). Entretanto,
Streck, Oliveira e Lima contestam afirmando que Eros Grau no responde s seguintes
questes:
Mas o que a tradio? De que tradio se est falando? O que diz a
tradio que consubstancia o texto e a norma do art. 52,X? Em que sentido a
'substituio' do texto constitucional, efeito em nome de uma mutao, deixa
o novo 'texto' em harmonia com a tradio? No exatamente para mudar a
tradio que se faz 'mutao'? Mas, ento, se se faz mutao para alter-la,
como lhe ser coerente e fiel?

E continuam:
Se o texto 'mutado' obsoleto - como textualmente diz o Min. Eros Grau como admitir que o Supremo Tribunal Federal faa outro, que confirme a
tradio? De que modo se chega a concluso de que um texto constitucional
obsoleto? E de que modo possvel afirmar que, por ser obsoleto, o
Supremo Tribunal Federal pode se substituir ao processo constituinte
derivado, nico que poderia substituir o texto obsoleto? A tradio no
residiria exatamente no fato de termos adotado e ratificado em 1988 o
sistema misto de controle de constitucionalidade? A tradio no estaria
inserida na prpria exigncia de remessa ao Senado, buscando, assim, trazer
para o debate - acerca da (in)validade de um texto normativo o Poder
Legislativo, nico que pode tratar do mbito da vigncia, providncia
necessria para dar efeito erga omnes deciso que julgou uma causa que
no tinha uma tese, mas, sim, uma questo prejudicial? (STRECK;
OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 23, grifo dos autores).

Com relao possibilidade da mutao constitucional, segundo ponto examinado

por Streck, Oliveira e Lima (2007, p. 15, grifo dos autores), estes asseveram que: No h
nada que autorize o Supremo Tribunal Federal a operar mencionada sistemtica no texto de
nossa

Constituio,

tampouco

na

tradio

de

nossa

doutrina

de

controle

da

constitucionalidade. Isso porque, segundo os autores, no apenas em razo da tese de

86

mutao constitucional revelar-se como um novo posicionamento, mas Por no encontrar

respaldo autorizador constitucional expresso, exigncia igualmente razovel em virtude de
termos um sistema jurdico escrito, herdeiro da noo romano-germnica de direito. Ao
contrrio: o art. 52, X aponta em outro sentido. diante dessa conjuntura que Streck,
Oliveira e Lima afirmam que o art. 52, X comporta questo paradigmtica, pois, sua
ratificao pela Constituio vigente, em tempos de Estado Democrtico de Direito, se deu
em razo da Exigncia democrtica de participao da sociedade no processo de deciso
acerca da (in)constitucionalidade de uma lei produzida pela vontade geral. (STRECK;
OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 15, grifo dos autores).
Assim, o constitucionalismo do Estado atual precisa ser analisado sob A ruptura
paradigmtica ocorrida no campo da filosofia. (STRECK; OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 17,
grifo dos autores). Explicam os autores que duas grandes revolues do Sculo XX
relacionadas ao direito e filosofia, quais sejam, o constitucionalismo compromissrio e
principiolgico e a superao do esquema sujeito-objeto, propiciaram a compreenso dos
fenmenos jurdico-polticos a partir da segunda grande guerra, especialmente. Afirmam que
o Estado Democrtico de Direito d-se no entremeio dessa reviravolta lingustica, que no
foi devidamente admitida no campo do direito brasileiro, e enfatiza que A viravolta
lingustica foi mal compreendida pela tese da mutao constitucional. (STRECK;
OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 17, grifo dos autores). Assim, para os autores:

O direito compreendido no interior dessa ruptura paradigmtica no pode

ser entendido como espao de livre atribuio de sentido; essa questo
assume especial relevncia quando se trata do texto constitucional. Ou seja,
em determinadas situaes, mutao constitucional pode significar,
equivocadamente, a substituio do poder constituinte pelo Poder
Judicirio. E, com isso, soobra a democracia. (STRECK; OLIVEIRA;
LIMA, 2007, p. 17).

Em essncia, os autores se mostram contrrios a essa transmisso, do processo

histrico para o Judicirio, da misso de alterar, por meio de mutao, a Constituio do pas
(STRECK; OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 17). E concluem, em sntese, que:
A tese da mutao constitucional advoga em ltima anlise uma concepo
decisionista da jurisdio e contribui para a compreenso das cortes
constitucionais como poderes constituintes permanentes. Ora, um tribunal
no pode mudar a constituio; um tribunal no pode inventar o direito:
este no seu legtimo papel como poder jurisdicional, numa democracia.
(STRECK; OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 19, grifo dos autores).

87

Bulos, por sua vez, aduz que o discurso proposto pelo Min. Gilmar Mendes na Recl.
4.335-5/AC caracteriza o exerccio de legiferao positiva, inadmitida pelo prprio
Supremo Tribunal Federal. E que no se pode, em todas as circunstncias, utilizar os meios
informais de mudana da Constituio sob o pretexto de solucionar o que chamou de hiato
constitucional, e que mutao constitucional desserve de argumento para efetivar uma
Jurisprudncia corretiva, desenvolvida por juzes ticos, criadores do Direito e atualizadores
da obra constituinte originria, a que se referiu Oskar von Bllow (BULOS, 2014, p. 232,
grifo nosso).
No que diz respeito funo senatorial prevista no art. 52, X, apesar de se posicionar
contrariamente tese de mutao constitucional, afirma que inegvel o envelhecimento
natural da norma. Mas caso se pretenda tir-la do sistema jurdico, somente podero faz-lo
por meio do poder reformador, e no do poder constituinte difuso. Defende ainda que a norma
passa por um processo de desuso em razo de sua inadequabilidade social (BULOS,
2014, p. 232-234, grifo nosso).
Streck, Oliveira e Lima (2007, p. 11-12) de outro ngulo, fazem alguns apontamentos
significativos sobre a importncia da funo atribuda ao Senado Federal, no controle de
constitucionalidade, para suspender a execuo de lei declarada inconstitucional pelo Pretrio
Excelso. Destaca que a funo senatorial tem por base o princpio democrtico com dupla
acepo: a legitimao dos representantes polticos por meio de eleio e o equilbrio
federativo. O primeiro se consubstancia na possibilidade de participao da sociedade no
processo de declarao de (in)constitucionalidade de lei originada do poder pblico, por meio
do ato senatorial, j que no h a participao da sociedade civil, a exemplo do que ocorre no
controle concentrado. A segunda interpretao decorre da posio de representante da
federao que ocupa o Senado Federal, considerando-se que o ato levado a efeito por este tem
a incumbncia de suspender leis ou atos normativos de qualquer ente federativo.
Santos abordou, em sua monografia, a problemtica do artigo 52, X, da CF e a
hiptese de mutao constitucional, tendo realizado uma ampla pesquisa no que pertine s
resolues expedidas pela Casa Legislativa no perodo compreendido entre os anos de 1989 a
2008. Em sntese, constatou que, nesse perodo, o STF comunicou ao Senado Federal sua
deciso em 136 RE's. Destes, em 44 RE's (cerca de 32%) o Estado ou Municpio foram
recorridos e, em 42 recursos (31% aproximadamente), o Estado ou Municpio so recorrentes.
E no mbito das declaraes de inconstitucionalidade, em 32 RE's o plenrio do STF
entendeu que lei estadual (ou do Distrito Federal) ou atos normativos da respectiva rea de

88

abrangncia seriam inconstitucionais, o que corresponde a 24% dos RE's. Alm do mais, dos
136 recursos extraordinrios com deciso comunicada ao Senado Federal, o rgo expediu
resoluo suspensiva com base no art. 52, X, da CF em 95 RE's (SANTOS, 2010, p. 49-54).
Nesse contexto, em razo da competncia discricionria que exerce para suspender,
ou no, lei declarada inconstitucional pelo STF, conforme entendimento consolidado por este
ltimo, o Senado atua no interesse do povo, no sendo plausvel reduzir suas funes de
uma secretaria de divulgao intra-legislativa das decises do Supremo Tribunal Federal.
(STRECK; OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 6, grifo nosso).
Alm do mais, os autores afirmam que a competncia do Senado no persiste
exclusivamente por razo histrica. Observam que se a existncia das duas formas de controle
de constitucionalidade com efeitos diferentes foram previstas pelo poder constituinteoriginrio, ou decorrentes de reformas do poder constituinte derivado, No h como se
imaginar que os efeitos do controle concentrado sejam extensivos ao controle difuso, de
forma automtica. (STRECK; OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 7).
Ressalte-se que, a supresso da funo senatorial vai de encontro prpria Carta
Constitucional que prev o exerccio da suspenso. Atribuir efeitos vinculantes e erga omnes
s decises do controle difuso, de outro ngulo, significa lesar os direitos e princpios
fundamentais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio (STRECK;
OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 7).
Autores como Moraes (2012, p. 750), Barroso (2012, p. 138), Lenza (2012, p. 255),
Paulo e Alexandrino (2012, p. 809), Bulos (2014, p. 229), Brossard (1976, p. 57) Clve (1993,
p. 95) e Palu (2001, p. 151), no so adeptos do entendimento de que o Senado Federal deve
dar publicidade, apenas, s decises do STF. Afirmam que o rgo legislativo possui
discricionariedade para editar, ou no, a resoluo suspensiva da lei ou ato normativo
declarado inconstitucional.
Ferreira Filho (2003, p. 69), Buzaid (1958, p. 89), Veloso (2003, p. 57-58), embora
afirmem que a competncia esculpida no art. 52, X, trata-se de atividade vinculada do Senado,
os doutrinadores no se mostram favorveis, tambm, funo de conferir publicidade.
4.1.4 O Julgamento da Reclamao 4.335-5/AC
Aps o pronunciamento do Ministro Eros Grau, na sesso do dia 19/04/2007,
votaram tambm os Ministros Seplveda Pertence e Joaquim Barbosa, ambos pelo no
conhecimento da reclamao em razo da eficcia inter partes da deciso proferida no HC

89

82.959/SP, indo de encontro tese do Min. Relator, Gilmar Mendes. No entanto, defenderam
a concesso de habeas corpus de ofcio para a anlise da progresso de regime pelo Juiz de
Direito da Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco. Na mesma oportunidade o
Min. Ricardo Lewandowski pediu vista dos autos para anlise. Em ato contnuo, na sesso
realizada no dia 16 de maio de 2013, Lewandowski emitiu seu voto tambm pelo no
conhecimento da reclamao, mas com a concesso de habeas corpus de ofcio,
acompanhando os Ministros Pertence e Barbosa (BRASIL, 2014a).
Fato elementar para o deslinde da questo foi, sem dvidas, a edio da Smula
Vinculante n. 26 pelo STF, em 2009, que passou a fixar o seguinte enunciado:
Para efeito de progresso de regime no cumprimento de pena por crime
hediondo, ou equiparado, o juzo da execuo observar a
inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem
prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos objetivos
e subjetivos do benefcio, podendo determinar, para tal fim, de modo
fundamentado, a realizao de exame criminolgico. (BRASIL, 2009).

Assim, os Ministros Teori Zavascki, Lus Roberto Barroso, Rosa Weber e Celso de
Mello emitiram seus votos, na sesso do dia 20 de maro de 2014, no sentido de conhecer a
reclamao proposta e dar procedncia, visto que a deciso do Juiz de Direito que negou a
progresso de regime aos apenados infringia a Smula Vinculante n. 26, o que enseja a
reclamao nos termos do art. 103-A, 3, da Constituio Federal (BRASIL, 1988). Por fim,
na mesma sesso, o Min. Marco Aurlio posicionou-se no sentido de no conhecer da
reclamao, mas conceder o habeas corpus de ofcio (BRASIL, 2014a).
Nestes termos, verifica-se que a Reclamao 4.335-5/AC foi conhecida e julgada
procedente por seis votos contra cinco. Entretanto, cumpre salientar que dos seis votos que
optaram por conhecer o recurso e julg-lo procedente, apenas os Ministros Gilmar Mendes e
Eros Grau adotaram o entendimento de que as decises proferidas pelo Plenrio do STF, em
controle difuso de constitucionalidade, seriam dotadas de efeitos erga omnes e vinculantes,
tendo o Senado Federal o dever de dar publicidade a essas decises, somente, em razo da
alegada mutao constitucional do art. 52, X, da Constituio em vigncia. Os demais que se
manifestaram pelo conhecimento e procedncia da questo em virtude da Smula Vinculante
n. 26, mostraram-se contrrios tese, ou, ao menos, no a apoiaram expressamente (BRASIL,
2014a).
Desse modo, para a maior parte dos ministros do STF a deciso declaratria de
inconstitucionalidade proferida pelo Pretrio Excelso, em sede de recurso extraordinrio,

90

continua a dispor de efeito apenas inter partes, cabendo ao Senado Federal atribuir deciso
eficcia erga omnes por meio da edio de resoluo suspensiva, prevista no art. 52, X, a seu
critrio.
Conquanto constatada a continuidade dos efeitos da deciso declaratria de
inconstitucionalidade, no mbito do controle difuso, nos mesmos moldes do que estabeleceu o
poder constituinte originrio, doutrinadores como Didier Jnior (2007, p. 104-113) e Mendes
(2014, p. 1183) tm sustentado a introduo de alteraes significativas no controle incidental
de normas em razo das transformaes pelas quais vem passando as normas procedimentais
que tratam dos recursos cveis, em especial, do RE. Assim, h uma tendncia atual de
objetivao do recurso extraordinrio que confere efeitos mais amplos s decises que
atestam a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, proferidas pelo STF
em controle difuso de constitucionalidade.
Essa orientao manifestada pela doutrina ser objeto de estudo nos prximos
tpicos, visando aclarar os efeitos atualmente concedidos s decises declaratrias de
inconstitucionalidade.
4.2

A OBJETIVAO DO RECURSO EXTRAORDINRIO

H muito se ouve falar na denominada crise do STF, expresso criada pelo ex-

Ministro do Supremo Tribunal, Jos Carlos Moreira Alves, apud Gomes Jnior (2006, p.
265), que evidencia a situao catica quando levada em considerao a quantidade de
recursos julgados pelo Pretrio Excelso. E aduz: O que era para ser extraordinrio
manifestao da Suprema Corte tornou-se ordinarssimo. Todos recorrem para o STF, que
passou a ser um terceiro ou quarto grau de jurisdio. (GOMES JNIOR, 2006, p. 265,
grifo do autor).
Ainda, Buzaid, apud Mancuso (2013, p. 69, grifo do autor), leciona que a crise do
STF se verifica no:
[...] descompasso entre o nmero de feitos protocolados e a capacidade de
julgamento pela corte suprema, de sorte que, passadas algumas dcadas aps
sua criao em 1890, constatou-se a impossibilidade material de dar vazo a
julgamentos na mesma proporo que recursos e aes de sua competncia
davam entrada.

Alm do mais, conforme observa tambm Mancuso (2013, p. 69, grifo do autor), o

91

recurso extraordinrio servia de instrumento para qualquer ramo do direito objetivo que
comportasse questo federal ou constitucional, se instalando assim, desde logo, o acmulo
de demandas.
Tambm Theotonio Negro apud Mancuso (2013, p. 71) observa que o STF,
hodiernamente, no mais exerce em sua plenitude as funes de intrprete da Constituio e
rgo recursal do direito federal comum e antev uma intensificao do nmero de recursos
de competncia extraordinria do Supremo em razo da necessidade de pacificao da
jurisprudncia, o que certamente ocorrer com o novo Cdigo de Processo Civil.
No obstante, por mais importncia que se d s expresses quantitativas, Mancuso
(2013, p. 75, grifo nosso) afirma que se deve ter presente, em termos de jurisdio, o axioma
a quantidade afeta qualidade. E aduz que quando um rgo detm demanda superior a sua
capacidade de julgamento, iniciam-se as mazelas que maculam a justia e os jurisdicionados
como protraimento indefinido dos feitos, funcionarizao do Judicirio e massificao
da resposta judiciria.
Dentro desse contexto, Gomes Jnior (2006, p. 277) efetua uma anlise quanto ao
status das decises do STF e a necessidade de tempo adequado para sua elaborao:
Tais decises, devendo ser exemplares, ho, igualmente, de carregar consigo
alto poder de convico, justamente porque so, em escala mxima, os
precedentes a serem observados e considerados pelos demais tribunais, ainda
que no sejam simulados pelo STF. Isto demanda ponderao, tempo,
discusses e meditao at mesmo durante o julgamento, circunstncias
dificilmente concretizveis diante de uma massa enorme e quase que
informe de servios que assola o tribunal.

Mancuso (2013, p. 75, grifo nosso), de outro ngulo, assevera que todas as medidas
e intervenes efetuadas pelo legislador com o fito de amenizar a interposio de recursos,
tratam apenas das consequncias consubstanciadas em expresses numricas, no abarcando a
causa do demandismo judicirio exacerbado, oportunizada por uma viso distorcida do
acesso Justia em contraposio vera cidadania, ou seja, soluo dos conflitos fora da
estrutura judiciria estatal.
Moreira Alves, ao afirmar que a crise do Supremo a crise do recurso
extraordinrio, argumenta que a essa situao que ensejou a Corte a adotar [...] uma srie
de providncias legais e regimentais para que a Corte no soobrasse em face do volume de
recursos que a ela subiam. (MOREIRA ALVES apud MANCUSO, 2013, p. 71, grifo do
autor).

92

nesse panorama que Didier Jnior sustenta a objetivao do recurso

extraordinrio, consubstanciada em diversas mudanas na legislao e jurisprudncia
brasileiras visando a diminuir a demanda gigantesca de aes, ocasionando um processo de
abstrativizao do controle difuso de constitucionalidade. Segundo o autor, no h nada que
impea a efetuao do controle difuso, por meio de qualquer rgo jurisdicional, porm com
efeitos abstratos, em que a aferio da constitucionalidade das normas feita em tese.
Sustenta que no h coisa julgada, evidentemente, a eficcia d-se inter partes e as decises
vinculam o Tribunal a adotar o mesmo entendimento em situaes posteriores (DIDIER
JNIOR, 2007, p. 105, grifo nosso).
Para exemplificar, Didier Jnior (2007, p. 106-113, grifo do autor) cita diversas
manifestaes da tendncia no sistema jurdico brasileiro e, inicia com o ensinamento de
Gilmar Mendes, por ocasio do Processo Administrativo n. 318.715/STF, que resultou na
Emenda n. 12 ao RISTF (BRASIL, 2003):
O recurso extraordinrio deixa de ter carter marcadamente subjetivo ou
defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a funo de
defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientao que os
modernos sistemas de Corte Constitucional vm conferindo ao recurso de
amparo e ao recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde). (...)
A funo do Supremo nos recursos extraordinrios ao menos de modo
imediato - no a de resolver litgios de fulano ou beltrano, nem a de revisar
todos os pronunciamentos das Cortes inferiores. O processo entre as partes,
trazido Corte via recurso extraordinrio, deve ser visto apenas como
pressuposto para uma atividade jurisdicional que transcende os interesses
subjetivos.

Primeiramente, Didier Jnior menciona o procedimento do recurso extraordinrio no

campo dos Juizados Especiais Federais, disposto nos artigos 14, 4 a 9, da Lei n.
10.259/2001 e 5 do art. 321 do RISTF, no qual se permite a interveno de interessados na
discusso da tese; a deciso do STF vincula as turmas recursais; e, poder haver o
sobrestamento de outros REs com a mesma questo constitucional at o julgamento do STF,
por meio de medida cautelar. Tambm, h a previso de edio de Smula Vinculante, nos
termos do art. 103-A, da Constituio Federal, aps reiteradas decises do STF sobre
determinada matria constitucional em controle difuso de constitucionalidade. Cita, ainda, a
deciso da ento Min. Ellen Gracie Northfleet, que dispensou a demonstrao de
prequestionamento de RE para dar efetividade ao entendimento adotado pelo STF sobre
questo constitucional em julgamento de outro recurso extraordinrio, afirmando o autor:

93

A ministra manifestou-se expressamente sobre a transformao do recurso

extraordinrio em remdio de controle abstrato de constitucionalidade, e sob
esse fundamento dispensou o prequestionamento para prestigiar o
posicionamento do STF em matria de controle de constitucionalidade.
(DIDIER JNIOR, 2007, p. 107).

Tambm, no julgamento do RE n. 298.694/SP, sob a relatoria do Min. Seplveda

Pertence, em que se admitiu, por maioria, a possibilidade de o STF analisar o recurso com
base em fundamento diverso do facejado pelo tribunal de origem, caracterizando a causa de
pedir aberta, prpria do controle concentrado e normas. O art. 475, 3 do CPC, por sua vez,
estabelece a desnecessidade de reexame necessrio quando a deciso tem por fundamento
entendimento do Pleno do STF, sumulado ou no. Nesse caso, revela-se a importncia que se
pretende conferir aos precedentes do STF, mesmo queles oriundos de processos noobjetivos. (DIDIER JNIOR, 2007, p. 108). A reclamao constitucional cabvel contra
deciso que contrariar smula vinculante (firmada a partir de decises do controle difuso),
admitida pelo STF em razo do 3 do art. 103-A, da Constituio, outro demonstrativo do
fenmeno da abstrativizao. Por conseguinte, no julgamento do RE n. 197.917/SP, o STF
efetuou a interpretao da clusula de proporcionalidade que diz respeito fixao do numero
de vereadores nos municpios (art. 29, IV, CF). O TSE conferiu-lhe eficcia erga omnes e
editou a Resoluo n. 21.702/2004, com o posicionamento do STF. Duas ADIs foram
interpostas contra a Resoluo, as quais o STF indeferiu, aduzindo que o TSE expandiu a
interpretao constitucional dada pelo Supremo Tribunal e submeteu-se ao principio da fora
normativa da Constituio. Outras mostras das mudanas ocorridas no controle de
constitucionalidade incidental, segundo o autor, so a permisso da sustentao oral de
amicus curiae no julgamento de recurso extraordinrio; a aplicao do art. 27 da Lei Federal
9.868/1999 (Lei ADI/ADC) para modular as decises, como ocorrido no julgamento do HC n.
82.959/SP; e o reconhecimento, por meio de interpretao extensiva, diante das novas feies
do controle concreto, do cabimento de reclamao constitucional em face de descumprimento
das decises advindas do Plenrio do STF em controle difuso de constitucionalidade. Por fim,
a Lei Federal 11.418/2006 disps acerca da necessidade de demonstrao de repercusso
geral como requisito do recurso extraordinrio (art. 102, 3, CF). A anlise de tal requisito
poder ser efetuada por amostragem, havendo o sobrestamento de recursos representativos da
controvrsia no Tribunal de origem at o julgamento definitivo pelo STF, quando existir
multiplicidade de recursos com idntica controvrsia. E, nos termos do art. 543-B, 2, do
CPC: Negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerar-se-o

94

automaticamente no admitidos. (DIDIER JR., 2007, p. 111, grifo do autor). Desse modo:
possvel concluir, sem receio, que o incidente para a apurao da
repercusso geral por amostragem um procedimento de carter objetivo,
semelhante ao procedimento da ADIN, ADC e ADPF, e de profundo
interesse pblico, pois se trata de exame de uma questo que diz respeito a
um sem-nmero de pessoas, resultando na criao de uma norma jurdica de
carter geral pelo STF. mais uma demonstrao do fenmeno de
objetivao do controle difuso de constitucionalidade das leis. (DIDIER
JNIOR, 2007, p. 105, grifo do autor).

Marinoni e Mitidiero (2008, p. 19), na mesma linha, sustentam a introduo de novos

expedientes de compatibilizao vertical das decises, como a possibilidade do relator, em
rgos colegiados, negar seguimento a recurso em confronto com smula ou jurisprudncia
do respectivo Tribunal, do STF ou de Tribunal Superior (art. 557, caput, do CPC), bem como
dar provimento ao recurso em que a deciso recorrida for manifestamente contrria smula
ou jurisprudncia dos rgos citados (art. 557, 1-A, do CPC), dentre outros instrumentos
como os constantes dos arts. 518, 1, do CPC e 285-A, do mesmo diploma, alm do instituto
da repercusso geral que induz vinculao tambm horizontal (vincula o prprio STF). Nesse
sentido, asseveram os autores:
Esses mecanismos processuais visam a compatibilizar as decises
jurisdicionais, uniformizando-as, concretizando, dessa ordem, o valor
constitucional da igualdade no formalismo processual. Acabam por velar,
nesse azo, pela unidade do Direito no Estado Constitucional brasileiro, sobre
racionalizar a atividade judiciria, importando em notvel economia de atos
processuais. (MARINONI; MITIDIERO, 2008, p. 20-22).

No julgamento da Reclamao 4.335-5/AC (BRASIL, 2014a), cujo teor fora reportado

no decorrer deste captulo, o Ministro do STF Teori Zavascki manifestou seu voto no sentido
de dar procedncia reclamao em razo da edio da Smula Vinculante n. 26 do STF. Ao
fundamentar seu voto, concordou com os votos divergentes tese de mutao constitucional,
esta apresentada pelo Rel. Min. Gilmar Mendes, confirmando a permanncia da resoluo do
Senado Federal para conferir eficcia erga omnes s declaraes de inconstitucionalidade
proferidas pelo STF. No entanto, asseverou que [...] isso no significa que tal aptido
expansiva das decises s ocorra quando e se houver a interveno do Senado [...]. Por
conseguinte, afirmou que o direito brasileiro, assim como outros pases que adotam o sistema
do civil law, tem evoludo rumo a um sistema de valorizao dos precedentes judiciais dos
tribunais superiores, aos quais se atribui, cada vez com mais intensidade, fora persuasiva e

95

expansiva em relao aos demais processos anlogos. Ainda segundo o Min. Zavascki, a
aproximao entre os dois sistemas de direito - civil law e common law - fenmeno em vias
de franca generalizao. (BRASIL, 2014a, grifo do autor). Nesse sentido, argumenta que:
inegvel, por conseguinte, que, atualmente, a fora expansiva das decises
do Supremo Tribunal Federal, mesmo quando tomadas em casos concretos,
no decorre apenas e to somente de resoluo do Senado, nas hipteses de
que trata o art. 52, X da Constituio. fenmeno que est se
universalizando, por fora de todo um conjunto normativo constitucional e
infraconstitucional, direcionado a conferir racionalidade e efetividade s
decises dos tribunais superiores e, como no poderia deixar de ser,
especialmente os da Corte Suprema. (BRASIL, 2014a).

Apesar dessa constatao, o Ministro Zavascki optou por realizar uma interpretao
restritiva no que diz respeito ao cabimento da reclamao constitucional, e aduziu que [...]
no se pode estabelecer sinonmia entre fora expansiva e eficcia vinculante erga omnes a
ponto de criar uma necessria relao de mtua dependncia entre deciso com fora
expansiva e cabimento de reclamao. (BRASIL, 2014a).
Ao final de seu voto, concluiu que:
Assim, sem negar a fora expansiva de uma significativa gama de decises
do Supremo Tribunal Federal, de ser mantida a sua jurisprudncia, segundo
a qual, em princpio, a reclamao somente admitida quando ajuizada por
quem tenha sido parte na relao processual em que foi proferida a deciso
cuja eficcia se busca preservar. A legitimao ativa mais ampla somente
ser cabvel nas hipteses expressamente previstas na Constituio ou em lei
ou de atribuio de efeitos vinculantes erga omnes - notadamente contra atos
ofensivos a decises tomadas em aes de controle concentrado de
constitucionalidade e a smulas vinculantes, em que se admite legitimao
ativa mais ampla (CF, art. 102, 2, e art. 103-A, caput e 3; Lei 9.882/99,
art. 13, e Lei 11.419/06, art. 7). (BRASIL, 2014a).

Nesse caso, no fosse a edio da Smula Vinculante n. 26, a reclamao, segundo o

Ministro, seria incabvel, ainda que as decises do STF sejam dotadas de fora expansiva.
Ante a essas constataes, a funo do Senado Federal prevista no art. 52, X, ressaltese, independe da vinculao produzida pelas decises do STF:
[] a eficcia vinculante, derivada das decises em controle incidental,
funda-se unicamente na fora peculiar dessas decises, oriunda do local
privilegiado em que o Supremo est localizado no sistema brasileiro de
distribuio de justia. Assim, a eficcia vinculante das decises do Supremo
nada tem a ver com a comunicao ao Senado []. A comunicao feita
apenas para permitir ao Senado, em concordando com o STF, suspender a

96

execuo do ato normativo. (MARINONI, 2012, p. 850).

O instituto da Smula Vinculante, nesse contexto, tem o fito de fixar o entendimento

adotado pelo STF em reiteradas decises, cuja razo de decidir (ratio decidendi) no seja
facilmente extrada da questo controvertida, o que dificulta a produo da fora vinculante
das decises. Este o entendimento de Marinoni (2012, p. 851):
[...] a smula vinculante no seria necessria, mas, porquanto no h pleno
consenso de que as decises tomadas em recurso extraordinrio tm eficcia
vinculante, encaminha-se a questo para a edio da smula vinculante para
no sobrar dvida acerca da obrigao de respeito clara ratio decidendi
elaborada no recurso extraordinrio.

Atualmente, em alguns casos especficos, tem-se reconhecido at mesmo efeitos erga

omnes s decises do Supremo Tribunal em controle difuso, como na ao n. 501488510.2014.4.04.7205 (BRASIL, 2015a), em que a Unio deixa de recorrer quanto ao mrito da
ao em razo de deciso anterior do STF, exarada no RE n. 559.937/RS, nos moldes do art.
543-B, do CPC. Tambm o TSE, ao editar a Resoluo 21.702 (BRASIL, 2004c), reconheceu
os efeitos gerais da deciso do STF no julgamento do RE 197.917/SP (BRASIL, 2004b), em
que o Pretrio Excelso interpretou a clusula da proporcionalidade prevista no art. 29, IV, da
Constituio (BRASIL, 1988).
Tendo em vista os fatos apresentados, verifica-se que as decises declaratrias de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, proferidas pelo STF em
controle difuso, embora produzam efeitos vinculantes (ou dotadas de fora expansiva) em
inmeras situaes, como tem apontado a legislao, a doutrina e a jurisprudncia, certo que
continuam a gerar eficcia apenas inter partes, em regra, permanecendo a resoluo do
Senado Federal prevista no art. 52, X, da Carta Constitucional, como expediente apto a
outorgar eficcia erga omnes a estas decises.
Confirma-se

tambm

tese

de

abstrativizao

do

controle

difuso

de

constitucionalidade, visto que, conquanto a aferio da conformidade da lei com a

Constituio seja feita incidentalmente a um caso concreto e por qualquer juiz ou tribunal, a
anlise tem sido realizada em tese, visando-se a aplicao da deciso em casos futuros. O
novo Cdigo de Processo Civil, nessa conjuntura, vem estabelecer expressamente a
vinculao dos juzes e tribunais com relao aos seus precedentes, especialmente aos do STJ
e STF, corroborando com todo o exposto.

97

CONSIDERAES FINAIS
Consoante se props, esta monografia analisou os efeitos das decises definitivas que

declaram a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, advindas do STF

no julgamento de recurso extraordinrio, e a tendncia surgente de abstrativizao do controle
difuso de normas.
Nesse contexto, tratou-se, primeiramente, da tese de mutao constitucional alvitrada
pelo Ministro do STF Gilmar Mendes, por ocasio do julgamento da Reclamao
Constitucional n. 4.335-5/AC, da qual fora relator. O Ministro defendeu, em sntese, que a
funo do Senado Federal para suspender a execuo de lei declarada inconstitucional (art.
52, X, CF/88), aps comunicao do STF, tornou-se obsoleta em razo das transformaes
ocorridas no sistema jurdico, cabendo ao Senado Federal, atualmente, apenas tornar pblicas
as decises do Supremo Tribunal Federal. Assim, afirmou ter havido uma autntica mutao
constitucional, pois, as prprias decises do STF teriam fora normativa suficiente para
gerarem efeitos erga omnes e fora vinculante.
O Ministro, contudo, alm de atribuir novo significado norma estampada no art. 52,
X, props a substituio de seu texto, visto que no possvel inferir-se que, da funo de
suspender a execuo de lei declarada inconstitucional para atribuir-lhe efeitos gerais, passese a atribuir ao Senado a competncia de mero publicador das decises do STF. No
julgamento da Reclamao, o voto do Min. Rel. foi acompanhado pelo Ministro Eros Grau.
Diante dessas afirmaes, doutrinadores como Streck, Oliveira, Lima e Bulos
criticaram fortemente a tese, uma vez que o fenmeno de mutao constitucional caracterizase por um processo lento, gradativo e natural, em que a norma cai em desuso de modo quase
que imperceptvel. No h tambm na mutao, a substituio da letra do dispositivo, apenas
o sentido da norma passa a ser outro, ou seja, atribui-se-lhe nova interpretao. Ainda,
segundo Bulos, a forma encontrada para a soluo da questo constitui o exerccio de
legiferao positiva, no sendo cabvel a utilizao do mecanismo de mutao constitucional
como meio de efetivao de uma jurisprudncia corretiva.
No julgamento da Reclamao, do mesmo modo, os demais ministros no se
mostraram favorveis tese de mutao constitucional, sendo a ao julgada procedente em
razo da edio de smula vinculante que possibilitou a soluo do litgio, e da concesso de
Habeas Corpus de ofcio por que optaram alguns julgadores.
Conquanto constatada a impossibilidade de aplicao da tese de mutao
constitucional, a abstrativizao do controle difuso fenmeno que se mostra presente em

98

razo das alteraes efetuadas no processamento do recurso extraordinrio. Visando-se dar

maior efetividade s decises do Supremo Tribunal e diminuir as demandas que assolam o
rgo de Cpula do Poder Judicirio, tem-se verificado uma objetivao do RE, como
assinala Didier Jr.
Da tese de abstrativizao decorre que, no controle difuso de normas, ainda que a
aferio da constitucionalidade da norma seja efetuada por qualquer juiz ou tribunal e
incidente a um caso concreto, a anlise efetuada em tese, ou seja, j com vistas
aplicabilidade da deciso em casos futuros. A fora vinculante dos precedentes, nesse
contexto, vem expressamente delineada no novo Cdigo de Processo Civil.
Desse modo, as decises definitivas declaratrias de inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo, proferidas pelo STF, continuam a dispor de efeitos inter partes, porm,
vinculantes ou dotadas de fora expansiva, como denominou o Ministro do STF, Teori
Zavascki. Em decorrncia, tem-se a mitigao da funo do Senado Federal estabelecida no
art. 52, X, contudo, a clusula senatorial continua a ser o expediente apto e vlido a outorgar
efeitos gerais a essas decises.

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