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CAPITULO INTRODUCTORIO
NOCIONES SOBRE BIEN JURDICO EN MATERIA PENAL
1.- ASPECTOS GENERALES.
Al iniciar el trabajo se hace conveniente una breve
explicacin sobre el bien jurdico, nocin que los penalistas
clsicos invocaron y aplicaron como algo indispensable para
la fundamentacin del Derecho Penal y para la comprensin
cabal del injusto, aunque empleando, a veces, expresiones
diferentes. Sobre el bien jurdico se sigue insistiendo an
por los autores ms modernos, e incluso por los "finalistas",
pese a que, aparentemente, significara algo que erosiona su
propia construccin terica.
Pero
ello ocurre slo en
apariencia, por cuanto ser finalista, o postular la teora
final de la accin, no significa desconocer que esa accin se
dirige contra un bien jurdico protegido.
Mezger (4) explica que el contenido material del
injusto de la accin tpica y antijurdica es la lesin o la
puesta en peligro de un bien jurdico ( del objeto de
proteccin del objeto de ataque), que en su origen la idea
correspondiente surgi en la lucha contra la extensin
desmedida que haba alcanzado la pena en el Derecho comn del
antiguo rgimen. Asimismo, que el bien jurdico se confunde
con determinados intereses vitales individuales o sociales,
cuya alta importancia hace valiosa la mantencin de un
determinado estado en el que ellos se conserven indemnes.
Este valor se establece conforme a un inters medio que toma
en cuenta el Derecho.
El inters que est en la base del bien jurdico no
lo crea el Derecho sino la vida y es fruto de un determinado
desarrollo social que se halla en relacin directa con el
rgimen de organizacin social y econmica que impera en un
pas en una cierta etapa de su historia.
Pero es el
ordenamiento jurdico el que capta y recoge ese inters y,
reconocindolo como bien jurdico, le asigna su proteccin.
En este punto es necesario mencionar que he empleado y
emplear en ste trabajo las voces: "valores", "intereses",
"bienes",
valoracin",
conceptos
cuya
significacin
corresponde aclarar.
Los tratadistas expresan que la filosofa de los
valores ha penetrado profundamente en el Derecho, por eso
afirman que nuestra disciplina es valorativa, o se refieren
al Derecho como criterio de valoracin de obrar.
En cuanto al Derecho Penal, el profesor Novoa
Monreal (5) expresa que ste funciona, en general, como
sistema tutelar de los valores ms altos, ello es, interviene
solamente ante la transgresin
que vulnera los valores
fundamentales de la sociedad.
Provisoriamente, podemos sealar que el carcter
valorativo del Derecho emana de su direccin finalista, toda
vez que en la medida en que ste ordena las conductas en
razn de ciertos fines debe elegir y discernir en un orden de
prioridades los fines que debern perseguirse y los
intereses, materias de tutela jurdica, para lo cual el
Derecho debe constantemente valorar conductas, situaciones e
intereses. En este punto juegan los valores.
Cuando en los primeros aos de nuestro estudio del
Derecho se nos dijo que la norma jurdica contiene un valor,
reconocemos la naturaleza valorativa del Derecho.
Por esto, antes de alcanzar la nocin de valor y
como medio para llegar a sta se hace necesario averiguar
cmo el valor se encuentra implicado en el Derecho.
Los valores son ciertas cualidades abstractas,
irreales que poseen ciertos objetos, generalmente aquellos
llamados culturales, y que tienen por esencia la capacidad de
valer en s y por s.
Con propiedad puede considerarse al Derecho como
una
ciencia
cultural,
pero
de
objetos
culturales
adjetivizados, calificados por un valor. As, queda en claro
que objetos culturales y valores son el tema de la ciencia
jurdica.
En este sentido se pronuncia, confirmando nuestro
aserto, Radbruch (7) cuando afirma que la actitud referencial
a los valores es la actitud metdica de las ciencias
culturales.
As las cosas es menester ahondar un poco ms en
los caracteres de la Ciencia del Derecho.
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PRIMER CAPITULO
LA NORMATIVA DEROGADA DE LOS DELITOS ATENTATORIOS CONTRA LA
LIBERTAD SEXUAL.
Con la finalidad de llegar a una exacta comparacin
entre el sistema actualmente vigente y el que se ha derogado,
es preciso que estudiemos, brevemente, la antigua regulacin
legal a la que estaban sometidos los delitos objeto de esta
Memoria.
GENERALIDADES.
La determinacin del bien jurdico protegido es especialmente
delicada en esta categora de delitos, por el equilibrio,
difcil de mantener, que siempre debe observarse entre la
tendencia a identificar la incorreccin moral con la
infraccin penal, y el pensamiento de que esta esfera de
actividades debe quedar totalmente al margen del derecho
penal.
La
moral
cristiana,
fundamento
de
nuestras
instituciones sociales y jurdicas, en gran medida considera
tradicionalmente incorrecto todo ejercicio de la actividad
sexual que sea fisiolgicamente anormal o que se desenvuelva
fuera al matrimonio mongamo e indisoluble. Sin embargo, en
esta materia, como en muchas otras, no es posible otorgar a
las infracciones morales el carcter de delitos, si no
aparece al mismo tiempo violado un bien jurdico socialmente
relevante.
De este modo, ante el derecho penal, la regla
general pasa a ser la libertad sexual: la irrelevancia del
ejercicio de las funciones sexuales.
Por excepcin, este
ejercicio de la libertad sexual se tornar punible, al
aparecer la lesin a otro bien jurdico, individual o social.
Reconocido en principio el derecho a la libre
actividad sexual, debe admitirse la punibilidad de las
conductas que atentan contra l, obligando a otra persona a
una conducta de carcter sexual en la que no ha consentido
libremente.
En la categora de delitos contra la libertad,
los atentados a ella pueden concebirse de tres maneras: 1)
Impidiendo a una persona cumplir con la ley, sea obligndola
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2.-
ABUSOS DESHONESTOS
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ESTUPRO
Este delito ha sido completamente modificado, por lo
cual slo se harn algunas precisiones generales en torno a
la figura anterior a la vigencia de la Ley 19.617.
Pacheco (6) defina el estupro como aquel goce de una
doncella conseguido por seduccin.
El antiguo artculo 363 del Cdigo Penal, que contena
esta figura, expresaba: El estupro de una doncella, mayor de
doce aos y menor de veinte, interviniendo engao, ser
castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados.
Se
criticaba
su
redaccin
porque
se
encontraba
defectuosamente tratado y confusamente tipificado.
Es as como doctrinariamente sola sealarse que la
violacin era, en relacin a las ofensas al patrimonio
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4.- SODOMA
El artculo 365 del Cdigo Penal sealaba lo
siguiente: El procesado por el delito de sodoma sufrir la
pena de presidio menor en su grado medio.
Se impondr la pena de presidio menor en su grado mximo a
presidio mayor en su grado medio al que cometiere el delito
concurriendo algunas de las siguientes circunstancias:
1 Cuando se use de fuerza o intimidacin sobre la vctima,
y
2 Cuando se halle la vctima privada de razn o de sentido
por cualquier causa.
Se impondr la pena de presidio mayor en su grado medio a
mximo si el ofendido fuere menor de catorce aos cumplidos,
an cuando no concurra ninguna de las circunstancias
expresadas en los dos nmeros del inciso anterior.
De su lectura, la doctrina distingui dos tipos de
sodoma, la llamada sodoma simple y la sodoma calificada.
Se sostena que la sodoma simple atentaba contra
ciertas restricciones legales a la libertad sexual y la
segunda atentaba contra la libertad sexual propiamente tal.
La sancin de la sodoma simple se criticaba ya que era
un verdadero paradigma del carcter moralista del Cdigo
Penal, afirmndose que era un verdadero caso de confusin
entre el derecho y la moral. Se trataba de un delito de
participacin necesaria en que ambos coautores concurran
voluntariamente sin vicio alguno de voluntad a la realizacin
del acto sexual. Por ello, decan los crticos, es
contradictorio y carente de sentido hablar de violacin
sodomtica , dado que no existe libertad para practicar el
coito anal entre varones , y por tal motivo, mal poda
violarse o vulnerarse dicha libertad(10).
Actualmente a partir de las modificaciones introducidas
por la ley 19.617, se mantiene la penalizacin de la sodoma
pero respecto del adulto que tiene relaciones sexuales con un
menor de 18 aos de su mismo sexo, an cuando se trate de
relaciones mutuamente consentidas.
En cuanto a la sodoma calificada, mal llamada en esa
poca
violacin sodomtica, ya que por violacin se
entenda acceso carnal vaginal de hombre a mujer, slo a
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SEGUNDO CAPTULO
LA NUEVA REGULACIN DE LOS DELITOS SEXUALES
1.- PRINCIPIOS Y OBJETIVOS DE LA REFORMA.
La imperiosa necesidad de realizar una modificacin
a la legislacin relativa a los delitos denominados sexuales,
surge fundamentalmente ante la ausencia de una normativa
eficaz en la materia.
Dicha normativa nace a fines del siglo XIX, bajo el
supuesto de un contexto social que no se condice con la
realidad imperante hoy en da.
El legislador de la poca
tuvo
bsicamente
en
consideracin,
al
establecer
la
regulacin del fenmeno de la violencia sexual, que la
generalidad de los casos acaecan en lugares y horarios
peligrosos, y por parte de ofensores totalmente extraos a la
vctima.
Sin embargo, este supuesto no logra sustentarse al
enfrentarnos con diversos estudios y estadsticas sobre la
materia efectuados por distintas instituciones como el Centro
de Atencin a las Vctimas de Atentados Sexuales (CAVAS), el
Instituto Nacional de Estadsticas (INE), etc., los cuales
arrojan como principales conclusiones: que un alto porcentaje
(71% de los casos aproximadamente) de las vctimas tienen
algn grado de relacin con el victimario, ya sea de
parentesco, amistad o simple conocimiento; en una alta
proporcin el hecho ocurre dentro del hogar de la vctima o
en la esfera de los lugares que ella frecuenta; un porcentaje
superior al 70% de los casos corresponde a vctimas menores
de edad, lo cual favorece el ndice en que flucta la cifra
oculta sobre estos delitos (hechos no denunciados), la que se
estima entre 75 y 90%.(11 y 12)
De lo anterior se desprende que exista una gran
disociacin entre la realidad y la percepcin social
tradicional sobre este fenmeno, lo que unido a las hiptesis
establecidas por el legislador, arrojaban como resultado la
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Participacin.
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pene, o
semen.
adems
se
requiere
la
eyaculacin
emisin
del
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sexual,
describindose
detalladamente
las
diferentes
hiptesis que lo configuran, lo que favorece una relacin ms
armnica de esta figura con los delitos de violacin y
estupro, respecto de los cuales tienen en todo caso un
carcter residual y subsidiario.
2.3. EL Estupro.
Con
anterioridad
a
la
reforma
este
delito,
establecido en el art. 363, consista - de acuerdo al
criterio
mayoritario
de
la
doctrina
y
jurisprudencia
nacionales- en el acceso carnal a una doncella mayor de 12
aos y menor de 20. En dicha figura se procuraba proteger de
manera especial la libertad sexual de aquellas personas que
se encontraban en una etapa de formacin y desarrollo de su
sexualidad, cuando su consentimiento estaba viciado por el
engao de que haban sido objeto.
En el actual art. 363 el bien jurdico protegido
sigue siendo la libertad sexual del menor, entendida como su
derecho a la autodeterminacin sexual. Hablamos propiamente
de libertad sexual, por cuanto el sujeto pasivo de este
delito es la persona menor de edad pero mayor de 12 aos,
respecto de la cual el legislador ha considerado necesaria
una proteccin especial, para cautelar que su desarrollo
sexual responda a experiencias realmente consentidas por
ella.
En relacin a la accin constitutiva del delito de
estupro, esta se encuentra definida en los mismos trminos
que la violacin, lo cual nos parece que propende a una mayor
armonizacin de dichas figuras, ya que la diferencia entre
ellas est dada en razn de los medios de comisin del delito
y en la delimitacin del sujeto pasivo.
Durante la tramitacin de la reforma, la Cmara de
Diputados acord hacer extensivo este delito a todos los
menores pberes, manteniendo el criterio vigente de exigir el
engao como medio comisivo del delito.
Sobre este
particular, la Comisin de Estudio del Senado "reflexion que
la sancin del engao ms all del error sobre la naturaleza
sexual de la conducta, es improcedente, y no representa un
peligro social serio, dado el nivel de informacin de que
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TERCER CAPITULO
REFORMAS DE PROCEDIMIENTO
La reforma introducida por la Ley 19.617, contiene
una serie de modificaciones al Procedimiento Penal que lo
hacen coherente con las que fueron introducidas al Cdigo
Penal, en materia de los llamados delitos sexuales. Entre
ellas, cabe destacar:
1.- Facilidad de acceso a la justicia por parte de
la vctima: As:
Se facilitan los trmites de la denuncia .
Si la vctima , por su edad o estado mental, no pudiera
hacer por si misma la denuncia, y no tuviera padres, abuelos
o guardadores, o si tenindolos estuvieran involucrados en el
delito, ella podr ser efectuada por educadores, mdicos u
otras personas que tomen conocimiento del hecho en razn de
su actividad ( Art. 369, inciso 2 del Cdigo Penal). En
virtud de sta misma disposicin, la accin tambin podr
iniciarse de oficio.
Los denunciantes del delito pueden solicitar que se
reserve su identidad.
Asimismo, el tribunal est obligado a adoptar las
medidas que garantizan la reserva y privacidad de las
actuaciones del proceso.
2.- Agilidad y eficacia pericial.
Para los efectos de la prueba pericial, las vctimas
pueden ser atendidas en establecimientos pblicos o privados
para que se constate una agresin sexual y no slo en el
servicio Mdico Legal.
Con ello se evita que deban practicarse exmenes mdicos
en reiteradas ocasiones, pues bastar uno solo que permita
prestarle la asistencia mdica y al mismo tiempo realizar los
informes periciales.
En este sentido, se establece la obligacin de que los
encargados de los establecimientos de salud pblicos o
privados, ordenen que se practiquen a las vctimas del delito
los reconocimientos y exmenes necesarios para constatar las
huellas de la relacin sexual, sus circunstancias y las
lesiones causadas, si las hubiere.
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CUARTO CAPTULO
DERECHO COMPARADO
Sabido es que la normativa penal espaola fue
seguida de cerca por los legisladores nacionales para la
modificacin del Cdigo Penal, lo cual hace interesante
revisar aunque sea brevemente algunos aspectos relevantes de
dicha legislacin en esta materia.
Para cerrar finalmente se escogi la legislacin
alemana, a fin de compararla con actualmente vigente en
nuestro sistema.
1.- LEGISLACIN ESPAOLA:
As, dando un rpido vistazo a sta legislacin podemos
cotejar que la reglamentacin criminal espaola en los
delitos de agresin sexual no quedara tan dismil a la
nuestra.
En efecto, el ttulo VIII del Cdigo Penal espaol
se refiere a Los delitos contra la libertad sexual. Y su
captulo primero trata De las agresiones sexuales.
De su lectura podemos concluir que, al igual que en
nuestra actual normativa, el
sujeto pasivo del delito de
violacin puede ser tanto una mujer como un hombre, pues la
respectiva norma habla de persona. Asimismo, el verbo
rector es acceso carnal y no yacer ( que fue tan
profundamente criticado).
S la legislacin espaola admite que adems del pene,
el delito de violacin se consumara por la introduccin de
otros objetos que cumplan la funcin de un remedo de pene.
En cuanto a otras figuras, como los abusos sexuales, estn
tratadas de manera similar a como lo estn en nuestro
sistema, considerndose tambin una ampliacin en las
sanciones si la agresin es cometida por personas que tienen
a la vctima a su cuidado, aunque sea solamente de hecho,
valindose por lo tanto de abuso o prevalimiento del hechor
respecto de la vctima.
Por ltimo, la sodoma no se encuentra tipificada como
delito en la legislacin espaola, el que era entendido como
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1)
Ser castigado con reclusin el que con violencia o
amenaza de un peligro actual para el cuerpo o la vida obligue
a una mujer a sufrir coito fuera de matrimonio, o el que
mediante ese acto abuse de una mujer despus de haberla
reducido con ese fin a un estado de incapacidad de querer o
de inconsciencia.
Si existen circunstancias atenuantes, se impondr pena de
prisin no inferior a un ao."
Se desprende de estos artculos, que el Cdigo Penal
alemn rechaza explcitamente toda posible violacin dentro
del matrimonio, al igual que lo hacen otros Cdigos, tales
como el de Austria (articulo 101), Suiza (articulo 187),
Holanda (artculo 242)
y Finlandia (artculo 1 y 2 del
Captulo 20).
En cambio, en Chile qued tipificada la violacin entre
cnyuges o convivientes.
Asimismo, llama la atencin que se considera violacin
el cometer acciones impdicas con personas que no hayan
cumplido catorce aos, lo que establece una diferencia con
nuestra ley, ampliando el marco de proteccin legal a los
menores de esa edad.
En relacin a otras figuras penales, como la sodoma,
sta se penaliza cuando se atenta contra
bienes jurdicos
muy concretos y determinados : El derecho a la seguridad e
indemnidad de los menores de edad, a que no se interfiera con
su correcto desarrollo sexual, y;
el escndalo, porque se
invade la esfera de las dems personas.
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CONCLUSIONES
Hemos podido apreciar que el nuevo tratamiento
legal de los delitos atentatorios contra la libertad sexual
ha pretendido atacar la ausencia de una normativa eficaz
sobre el particular.
En efecto, la antigua legislacin penal, tratndose
del delito de violacin, slo contemplaba el yacimiento
sexual normal, quedando sin sancin todas aquellas formas
anormales de cpula, las cuales a lo ms, podran ser
sancionadas como abusos deshonestos, con una pena mucho menor
a la del delito de violacin.
La nueva redaccin del delito de violacin, como
asimismo, la del artculo 365, permiten abordar una mayor
cantidad
de
conductas
que
antes
no
tenan
sancin,
permitiendo, adems, incorporar como sujeto pasivo del delito
de violacin al hombre y como sujeto activo a la mujer, y con
respecto al artculo 365, ha equiparado la sodoma con el
lesbianismo, el que antiguamente no tena sancin, y
penalizando, ahora, la sodoma slo cuando se tiene
relaciones sexuales con un menor de dieciocho aos y de su
mismo sexo, tolerando con ello las relaciones entre personas
homosexuales capaces.
Asimismo, en cuanto al estupro con la nueva
normativa se ampla las conductas que pueden ser sancionadas
como tal. Estas conductas, salvo el engao, quedaban impunes,
puesto que no existan como delito. De igual manera,
tratndose del tipo penal abusos sexuales, que vino a
reemplazar al anterior abusos deshonestos, precisa de mejor
forma lo que se entiende por abuso sexual, describiendo
detalladamente las distintas hiptesis que lo configuran.
Por ltimo, respecto a la legislacin comparada
podemos sealar que Chile se encontraba atrasado en cuanto al
tratamiento de los delitos sexuales, y en particular,
respecto de la violacin,
ya que segua contemplando
solamente el coito normal, y como sujeto activo al hombre y
como sujeto pasivo a la mujer.
Con la dictacin de esta
nueva ley, Chile se ha puesto a la vanguardia en materia de
delitos atentatorios contra la libertad sexual.
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BIBLIOGRAFA:
1.- CARRARA, Francesco: "Programa de Derecho Criminal",
traduccin de Jos J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, Bogot,
1957-1967.
2.- ETCHEBERRY, Alfredo: "Derecho Penal",
Especial, Carlos Gibbs Editores, 1965.
Tomo
IV,
Parte
en
Legislacin
Legislacin
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TEMARIO
PRESENTACIN
CAPTULO INTRODUCTORIO
"NOCIONES DEL BIEN JURDICO EN MATERIA PENAL
1.- ASPECTOS GENERALES.
2.- VALOR Y VALER
3.- BIENES JURDICOS
PRIMER CAPTULO.
LA NORMATIVA DEROGADA DE LOS DELITOS ATENTATORIOS
CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL
GENERALIDADES
1.- LA VIOLACIN
2.- ABUSOS DESHONESTOS
3.- EL ESTUPRO
4.- LA SODOMA
5.- EL RAPTO
SEGUNDO CAPITULO
LA NUEVA REGULACIN DE LOS DELITOS SEXUALES
1.- PRINCIPIOS Y OBJETIVOS DE LA REFORMA
2.- DELITOS EN PARTICULAR
2.1.LA VIOLACIN
2.2.ABUSOS SEXUALES
2.3.EL ESTUPRO
2.4.LA SODOMA
TERCER CAPITULO
REFORMAS DE PROCEDIMIENTO
1.- FACILIDAD DE ACCESO A LA JUSTICIA POR PARTE DE
LA VCTIMA
2.- AGILIDAD Y EFICACIA PERICIAL
3.- MAYOR EFICACIA EN LA PROTECCIN DE LA VCTIMA
4.- FACILIDAD PROBATORIA
5.- SISTEMA DE APRECIACIN DE LA PRUEBA
CUARTO CAPITULO
DERECHO COMPARADO
1.- LEGISLACIN ESPAOLA
2.- LEGISLACIN ALEMANA
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA
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Pgina
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INDICE
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