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PRESENTACIN

En este trabajo pretendemos exponer acerca de las


modificaciones de gran importancia introducidas por la Ley
19.617 en los Cdigos Penal y de Procedimiento Penal, en
materia
de
los
llamados
comnmente
delitos
sexuales,
denominacin que el Cdigo Penal no empleaba, y que usa ahora
por primera vez gracias a dicha ley.
Para cumplir con este objetivo se hizo necesario
tratar, en el primer captulo, la normativa derogada de los
delitos atentatorios contra la libertad sexual, a fin de
tener claramente una idea acerca de cmo estaban tratadas las
figuras delictivas en estudio y en definitiva como han
quedado establecidas en la ley vigente; tarea que era
necesario abordar atendido a que la normativa que los
contena fue dictada a fines del siglo XIX, bajo el supuesto
de un contexto social que ya no era adecuado a la realidad
imperante.
Surge as la necesidad de dictar una propuesta
integral para el tratamiento de estas conductas ilcitas, que
la hicieran ms concordantes con el derecho contemporneo,
naciendo as la Ley 19.617, la cual, entre otros, modifica el
Cdigo Penal en lo tocante a los delitos materia de esta
memoria, lo que es tratado en el captulo segundo.
Asimismo, la ley mencionada contiene una serie de
reformas al Procedimiento Penal, lo que viene a armonizar las
instituciones
procesales
relacionadas
con
los
delitos
sexuales, tema del que nos hacemos cargo en el captulo
tercero.
Y
finalmente,
en
el
cuarto
captulo,
damos
brevemente una visin al derecho comparado, incluyendo la
normativa penal espaola sobre esta materia, ya que dicho
ordenamiento fue seguido de cerca por los legisladores
nacionales
para
la
modificacin
del
Cdigo
Penal.
Incorporamos,
adems,
algunas
figuras
de
esta
clase
contenidas en la legislacin alemana.

CAPITULO INTRODUCTORIO
NOCIONES SOBRE BIEN JURDICO EN MATERIA PENAL
1.- ASPECTOS GENERALES.
Al iniciar el trabajo se hace conveniente una breve
explicacin sobre el bien jurdico, nocin que los penalistas
clsicos invocaron y aplicaron como algo indispensable para
la fundamentacin del Derecho Penal y para la comprensin
cabal del injusto, aunque empleando, a veces, expresiones
diferentes. Sobre el bien jurdico se sigue insistiendo an
por los autores ms modernos, e incluso por los "finalistas",
pese a que, aparentemente, significara algo que erosiona su
propia construccin terica.
Pero
ello ocurre slo en
apariencia, por cuanto ser finalista, o postular la teora
final de la accin, no significa desconocer que esa accin se
dirige contra un bien jurdico protegido.
Mezger (4) explica que el contenido material del
injusto de la accin tpica y antijurdica es la lesin o la
puesta en peligro de un bien jurdico ( del objeto de
proteccin del objeto de ataque), que en su origen la idea
correspondiente surgi en la lucha contra la extensin
desmedida que haba alcanzado la pena en el Derecho comn del
antiguo rgimen. Asimismo, que el bien jurdico se confunde
con determinados intereses vitales individuales o sociales,
cuya alta importancia hace valiosa la mantencin de un
determinado estado en el que ellos se conserven indemnes.
Este valor se establece conforme a un inters medio que toma
en cuenta el Derecho.
El inters que est en la base del bien jurdico no
lo crea el Derecho sino la vida y es fruto de un determinado
desarrollo social que se halla en relacin directa con el
rgimen de organizacin social y econmica que impera en un
pas en una cierta etapa de su historia.
Pero es el
ordenamiento jurdico el que capta y recoge ese inters y,
reconocindolo como bien jurdico, le asigna su proteccin.
En este punto es necesario mencionar que he empleado y
emplear en ste trabajo las voces: "valores", "intereses",

"bienes",
valoracin",
conceptos
cuya
significacin
corresponde aclarar.
Los tratadistas expresan que la filosofa de los
valores ha penetrado profundamente en el Derecho, por eso
afirman que nuestra disciplina es valorativa, o se refieren
al Derecho como criterio de valoracin de obrar.
En cuanto al Derecho Penal, el profesor Novoa
Monreal (5) expresa que ste funciona, en general, como
sistema tutelar de los valores ms altos, ello es, interviene
solamente ante la transgresin
que vulnera los valores
fundamentales de la sociedad.
Provisoriamente, podemos sealar que el carcter
valorativo del Derecho emana de su direccin finalista, toda
vez que en la medida en que ste ordena las conductas en
razn de ciertos fines debe elegir y discernir en un orden de
prioridades los fines que debern perseguirse y los
intereses, materias de tutela jurdica, para lo cual el
Derecho debe constantemente valorar conductas, situaciones e
intereses. En este punto juegan los valores.
Cuando en los primeros aos de nuestro estudio del
Derecho se nos dijo que la norma jurdica contiene un valor,
reconocemos la naturaleza valorativa del Derecho.
Por esto, antes de alcanzar la nocin de valor y
como medio para llegar a sta se hace necesario averiguar
cmo el valor se encuentra implicado en el Derecho.
Los valores son ciertas cualidades abstractas,
irreales que poseen ciertos objetos, generalmente aquellos
llamados culturales, y que tienen por esencia la capacidad de
valer en s y por s.
Con propiedad puede considerarse al Derecho como
una
ciencia
cultural,
pero
de
objetos
culturales
adjetivizados, calificados por un valor. As, queda en claro
que objetos culturales y valores son el tema de la ciencia
jurdica.
En este sentido se pronuncia, confirmando nuestro
aserto, Radbruch (7) cuando afirma que la actitud referencial
a los valores es la actitud metdica de las ciencias
culturales.
As las cosas es menester ahondar un poco ms en
los caracteres de la Ciencia del Derecho.

En este momento podemos volver a los valores.


Si
la norma jurdica prescribe la conducta que deber ser, el
rgano
productor
del
Derecho,
el
legislador,
debe
continuamente valorar.
La valoracin consiste en reconocer en ciertas
cosas un valor, en aceptar que algunos entes valen.
Estos
seres valiosos son los bienes.
Los bienes sociales son jurdicos cuando el
legislador los tutela por medio de la ley.
Ahora,
establecido
lo
anterior
y
en
forma
comparativa examinaremos qu son los bienes y en qu
consisten los valores.
2.- VALOR Y VALER.
Se expreso que los valores son entes o seres
ideales, abstractos, irreales; que existen por si solos y que
tienen por caracterstica esencial la capacidad de valer en
s y por s.
Se aclara este concepto si determinamos el sentido
de la voz valer.
El valer es la cualidad de una cosa consistente en
la posibilidad y, ms bien, en la exigencia de ser preferida,
estimada y realizada.
La justicia es un valor y esta vale. Este aserto
es indiscutible y nadie puede poner en duda la fuerza que
dimana de la justicia y que mueve a luchar por ella y a
concretarla.
Refuerza estas la definicin de valores como
posibilidades de ser (esencias) que se dan a la conciencia
con la exigencia de ser realizados y estimados.
Aparece un punto de contacto entre la norma
jurdica y los valores: ambas nociones tienen como enlace
comn el deber ser, esto es la forzosidad (obligatoriedad
para el Derecho) de ser preferidos y realizados.
A esta altura vemos como no carece de sentido
sealar que el Derecho mismo es un valor.
3.- BIENES JURDICOS.

Los bienes son entes corporales o incorporales


capaces de satisfacer las necesidades humanas.
Estos bienes pasan a ser jurdicos cuando el
Derecho los reconoce y los tutela.
Si el bien jurdico tutelado por la ley es
protegido en la ms enrgica forma que autoriza el Derecho,
esto es, mediante la sancin penal, este bien es uno de
carcter jurdico-penal y se encuentra doblemente vinculado
al delito. En primer trmino, en cuanto al acto jurdico del
delincuente es un agresin o ataque a un bien jurdico; y en
otro sentido, en la medida que el delito es una institucin
que tiene por objeto principal el resguardo de los bienes
jurdicos trascendentales.
Cuando se trata de bienes jurdicos de mucha
importancia para una ordenacin bsica de la vida social o de
aquellos cuya violacin puede significar grave perturbacin
de la paz, seguridad y libertad de los ciudadanos o de la
subsistencia de las estructuras sociales esenciales, el
legislador penal incluye en sus catlogos de tipos las
acciones que pueden lesionarlos o ponerlos en peligro, con el
fin de asegurar para tales bienes la ms enrgica de las
protecciones que puede dar el Derecho, que es aquella que se
cumple a travs de la imposicin de penas por los ataques que
se les dirijan.
Estas son las razones por las cuales el concepto de
bien jurdico est en el fundamento ms profundo del Derecho
Penal e integra el ncleo mismo de la nocin de injusto como
carcter del delito, en toda explicacin que no se satisfaga
con
meras
explicaciones
formales
o
verbalistas.
Es,
evidentemente, el sostn indispensable de una concepcin
objetiva de la antijuridicidad.
Rudolphi (8) explica cmo un concepto de bien
jurdico, al cual se despoje de su contenido sustancial, se
convierte en una abstraccin vaca, disponible para ser
llenada con cualquier contenido y que no sirve ya para
fundamentar lo que la especie de injusto de cada delito es o
debe ser. Aadiendo, que como concepto puramente formal,
pierde su incidencia en el mbito de la dogmtica y, por
sobre todo, su contenido liberal.

Slo un concepto de bien jurdico que aborde el


contenido sustancial de ste y que lo ligue directamente con
el valor de determinados intereses, derechos o situaciones
institucionales de la vida real ser apto para explicar la
existencia misma del Derecho Penal y para imprimir carcter a
la norma de injusto que es uno de los datos insustituibles de
una teora del delito.
Ahora bien, los valores sociales erigidos en bienes
jurdicos, se encuentran situados en una escala jerrquica
conforme al mayor o menor valer que se les atribuye por la
distinta importancia de los valores que se estima encarnan.
Hay bienes que realizan valores especialmente valiosos, que
representan las realizaciones posibles de los ms altos y
fundamentales valores que aprecia una sociedad histrica.
Correlativamente, existe a su respecto el mximo inters en
conservarlos de aquellas conductas especficamente aptas para
lesionarlos o ponerlos en peligro o, tambin, de otros
comportamientos
que,
atendidas
ciertas
modalidades
y
caractersticas, son capaces de modificar la cantidad
(gravedad) de esa lesin o peligro producido por las
conductas bsicamente lesivas o peligrosas.
Frente a estos riesgos, determinados por una
relacin constante y directamente proporcional; valores
jurdicos del ms alto inters y conductas de la mayor
virulencia, el Derecho, en general, slo dispondra de un
limitado nmero de sanciones de escasa o ninguna eficacia
para tales situaciones extremas y, adems, sus prescripciones
englobaran slo de un modo muy general y difuso aquellos
bienes y aquellas conductas. Esto implica que el arsenal de
prescripciones
y
sanciones
"ordinarias"
es
del
todo
insuficiente para lograr satisfacer las necesidades impuestas
por el inters social.
El Derecho Penal viene a suplir esa necesidad,
aportando su propio mecanismo de sanciones, de una entidad
mucho ms enrgica y con un contenido y propsitos del todo
especficos.
A la ilicitud general, fijada por el
ordenamiento jurdico en su totalidad y unidad, se aade la
sancin suprema del ilcito penal, concretado en funcin de
aquellos valores ms altos que la sociedad (y su instrumento,

el Derecho), tiene como fin resguardar de las conductas


esencialmente idneas para conculcarlos.
Los valores que protege el Derecho son valores que
se encarnan o realizan en objetos (reales o ideales) del
mundo exterior: los bienes jurdicos, y las conductas que los
lesionan son acciones (en sentido amplio) que se verifican
igualmente en el mundo exterior; las lesiones de los bienes
jurdicos son, pues, hechos concretos del mundo exterior.
Pero no son cualquier accin del hombre las que
considera el Derecho, sino un determinado grupo de conductas:
las conductas concretadas o tipificadas en normas jurdicas.
La tipologa como concepto general no es, por lo tanto,
exclusivo del Derecho punitivo; es un concepto comn a todo
el Derecho.
Las instituciones jurdicas estn construidas
como "tipos" y, con absoluta legitimidad, el trmino es
utilizado por los juristas no penalistas, para referirse a
muchas instituciones de sus respectivas disciplinas.
Los bienes jurdicos se encuentran un tanto
desdibujados
e
inmersos,
sin
fronteras
delimitativas
precisas, en la masa total del ordenamiento y las conductas
lesivas acarrean sanciones impersonales y genricamente
establecidas (por lo general).
An ms, sin dejar de ser
regulacin parcial (toda vez que se consideran conductas con
relevancia jurdica conforme a principios de Derecho), pero
si el lmite de su mxima amplitud, en el dominio civil no es
posible dejar de fallar un conflicto de intereses so pretexto
de ausencia de un texto expreso (art. 10, Cdigo Orgnico de
Tribunales). En cambio, en el Derecho Pblico (Poltico,
Procesal, etc.), donde gobierna la imperatividad y se acenta
lo restrictivo y excepcional, el carcter de regulacin
parcial -y por tanto la tipicidad- adquiere un mayor relieve.
Es en el Derecho Penal, sin embargo, donde sta
caracterstica adquiere una especialsima significacin. Se
trata -en el fondo- de una diferencia de grado o intensidad,
pero
de
fundamental
importancia,
porque
transforma
substancialmente la naturaleza de su funcin.
Ya no se trata de simples Principios o mdulos
reguladores con definiciones ms o menos vagas, en las cuales
pueden subsumirse analgicamente un nmero prcticamente
indeterminado de conductas, ni se trata de moldes dentro de

cuyos lmites amplios puede actuar la libertad jurdicamente


creadora del individuo, o de normas supletorias que llenan
los silencios de las partes .
En materia penal la tipicidad es concrecin
rigurosa de la estructura del delito.
Y como formulacin
moderna y tcnica del principio constitucional nullum crimen
nulla poena sine lege, constituye una expresin de mxima
garanta poltico social.
El legislador extrae de las conductas calificadas
ya de antijurdicas (juicio de disvalor referido a las
acciones lesivas de los bienes que se ha estimado defender
con normas de impositividad inexorable) aquellas conductas
(positivas o negativas) posibles de pena penal y, por ende,
aquellas conductas que sern, desde ahora, penalmente
antijurdicas o ilcito penal, mediante un nuevo proceso de
valoracin que puede presentarse simultneamente con el
anterior,
en
un
sentido
exclusivamente
cronolgico
o
histrico.
Esto lo hace describiendo, en forma rigurosa, esos
modos de comportamiento o sus resultados.
No en vagas
definiciones genricas, sino acuadas en "tipos", de modo que
slo podr ser ilcito penal aquellas acciones u omisiones
del mundo exterior y real que se conformen en un todo con la
conducta prevista previamente por el legislador en sus
descripciones legales o tipos, sea en cuanto a los modos
mismos de comportamiento descrito y sus resultados necesarios
(lesin o riesgo de los bienes jurdicos) o slo respecto del
resultado lesivo o peligroso previsto.
En esta funcin de
"acuacin" es en la que el Derecho Penal es perfectamente
autnomo y "constitutivo".
En torno a los bienes ms altamente valorados, el
legislador va construyendo los delitos, con sus normas de
carcter penal. Sea con una sola norma (excepcional) o con
varias, debidamente engranadas; pero, en todo caso, formando
sistemas de proteccin que descansan sobre el andamiaje de
normas generales que constituyen la Parte General y que
integran,
en
la
medida
necesaria,
cada
construccin
particular. Lgico es, entonces, que en el Derecho Penal, la
norma secundaria no sea necesario mencionarla en el texto
legal
v
que,
en
cambio,
sea
preciso
preocuparse

minuciosamente de la sancin y de su antecedente inmediato:


la conducta contraria a la ley.
Por ejemplo si uno mata a otro, sufrir tantos aos
de prisin; si se apodera alguno, de una cosa mueble con
nimo de lucro y sin la voluntad de su dueo, sufrir otros
tantos aos de prisin, etc.
Y son tan graves las
consecuencias
que
para
los
individuos
tienen
esas
prescripciones que slo pueden aplicarse, con sentido
absolutamente restrictivo y exclusivista, en el caso que se
produzca exactamente en el mundo exterior la descripcin que
hace la ley.
Vemos, por lo tanto, que en el fondo no es tan
errado decir que el delincuente viola la ley, porque, en
efecto, el delincuente viola la ley. Slo que la viola en la
forma misma en que la ley lo dispone. Si la ley no es otra
cosa que la expresin de la norma, es evidente que en cuanto
norma total, el delincuente transgrede el deber ser que le
impone, como a su destinatario primero, la norma.
Y la
transgrede al cumplir con la condicin negativa de su
existencia: la posibilidad de ser transgredida del modo que
ella prev y con las consecuencias que ella tambin prev.
Lo errado sera decir que el delincuente destruye,
lesiona o conculca la norma, porque, como ya sabemos, la
norma siempre queda inclume: la lesin se produce en el
mundo del ser, en el mundo de los hechos y de las
valoraciones captadas por la norma.
En realidad, el objeto de tutela no es el nico
bien jurdico que el delito considera. En efecto, el delito
protege un bien jurdico, pero lo protege amenazando con la
lesin de otro bien jurdico que la ley supone valioso para
todos los sujetos a los cuales se dirige. La sancin, por lo
tanto, consiste en la destruccin o disminucin de un bien
jurdico,
genricamente
conceptuado
en
la
amenaza
y
concretamente encarnado respecto del sujeto sobre el cual se
hace efectiva la pena: Vida, Libertad, Patrimonio, derechos
polticos, etc.
Y esta valoracin es del todo objetiva y tan
impuesta como lo era la valoracin que representa el bien
tutelado.
Sobre esta bipolaridad, en que cada polo lo

constituye un bien jurdico, el Derecho Penal construye su


sistema de proteccin y amenazas.
Mas este sistema slo es inteligible y eficaz en la
medida
en
que
pueda
ser
entendido
por
todos
los
destinatarios.
Y esta comprensin no podr ocurrir si las
valoraciones se hacen a posteriori, una vez ocurridas las
conductas que se quieren juzgar por medio de la ntima y
personal apreciacin del juez. La nica forma en que la ley
pueda comprenderse y sea posible saber lo que debe hacerse
para obrar jurdicamente, es mediante la objetividad de los
valores preestablecidos por la norma, sin contar con que
tambin es la nica forma de que la ley importe una verdadera
garanta poltica y social.
La objetividad jurdica de los delitos es un
elemento constante en toda infraccin punible formado
especficamente por los bienes jurdicos.
Es bien todo
aquello que, desde el punto de vista del legislador es
importante
para
el
orden
jurdico
y
cuyo
pacfico
mantenimiento es asegurado mediante normas.
Todo aquello
que, aunque no constituya un derecho, el legislador lo
considere importante para la vida sana de la comunidad
jurdica.
Se trata por tanto, de juicios de valor.
Los
bienes
jurdicos
son
precisamente
intereses
tutelados
mediante el derecho.
Dichos intereses no los crea el
ordenamiento jurdico, sino la vida misma.
Pero la tutela
del derecho transforma los intereses de la vida en intereses
jurdicamente protegidos, esto es, en bienes jurdicos.
El
Derecho penal cumple con la finalidad de tutelar aquellos
intereses particularmente valiosos, de modo complementario.
Por ello, el contenido material de injusto es la
lesin o puesta en peligro de un bien jurdico.
Segn el
punto de vista desde que se le considere, aparece como el
objeto de proteccin de la ley o como el objeto de ataque
contra el cual se dirige el delito.
Cabe as concluir en que no son concebibles los
delitos sin objetividad jurdica.
No hay delitos que
consistan en la mera descripcin de una conducta y sin que
sta represente el ataque (o puesta en peligro) a un bien que
se
pretende
proteger
por
medio
de
la
incriminacin
correspondiente; o sea, sin que exista un objeto especfico

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de Proteccin. Estas caractersticas son las que convierten


al bien jurdico protegido en un criterio permanente para la
clasificacin de los hechos punibles.
En toda sociedad humana, uno de sus pilares
fundamentales siempre ha sido la correcta convivencia entre
los hombres. Esta correcta convivencia puede darse tanto en
el plano de las libertades como de las imposiciones. 0 sea,
la aceptacin y respeto del mbito privado y personal puede
deberse a un convencimiento moral o a un imperativo
obligatorio externo. Cuando este deber de conducta nos lleva
a respetar aspectos indisolubles de la esencia humana, la
normativa, interna o externa, se debe hacer ms fuerte.
Si la normativa moral no cumple su funcin, es
momento que la ley positiva la cargue sobre sus hombros y la
convierta en imperativo bajo coaccin. Y si la ley positiva
tampoco es eficaz, debe ser reemplazada por otra mejor.
Siempre ha sido as en la historia de la humanidad.
Es precisamente una nueva ley la que nos preparamos
para analizar en este trabajo, la normativa que modific
diversos cuerpos legales en materia de violacin y otros
delitos atentatorios contra la libertad sexual, analizando, a
su vez , brevemente, la situacin legal existente antes de la
dictacin de la ley 19.617, que introdujo las modificaciones
que ser materia de nuestro estudio.

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PRIMER CAPITULO
LA NORMATIVA DEROGADA DE LOS DELITOS ATENTATORIOS CONTRA LA
LIBERTAD SEXUAL.
Con la finalidad de llegar a una exacta comparacin
entre el sistema actualmente vigente y el que se ha derogado,
es preciso que estudiemos, brevemente, la antigua regulacin
legal a la que estaban sometidos los delitos objeto de esta
Memoria.
GENERALIDADES.
La determinacin del bien jurdico protegido es especialmente
delicada en esta categora de delitos, por el equilibrio,
difcil de mantener, que siempre debe observarse entre la
tendencia a identificar la incorreccin moral con la
infraccin penal, y el pensamiento de que esta esfera de
actividades debe quedar totalmente al margen del derecho
penal.
La
moral
cristiana,
fundamento
de
nuestras
instituciones sociales y jurdicas, en gran medida considera
tradicionalmente incorrecto todo ejercicio de la actividad
sexual que sea fisiolgicamente anormal o que se desenvuelva
fuera al matrimonio mongamo e indisoluble. Sin embargo, en
esta materia, como en muchas otras, no es posible otorgar a
las infracciones morales el carcter de delitos, si no
aparece al mismo tiempo violado un bien jurdico socialmente
relevante.
De este modo, ante el derecho penal, la regla
general pasa a ser la libertad sexual: la irrelevancia del
ejercicio de las funciones sexuales.
Por excepcin, este
ejercicio de la libertad sexual se tornar punible, al
aparecer la lesin a otro bien jurdico, individual o social.
Reconocido en principio el derecho a la libre
actividad sexual, debe admitirse la punibilidad de las
conductas que atentan contra l, obligando a otra persona a
una conducta de carcter sexual en la que no ha consentido
libremente.
En la categora de delitos contra la libertad,
los atentados a ella pueden concebirse de tres maneras: 1)
Impidiendo a una persona cumplir con la ley, sea obligndola

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a quebrantarla positivamente, sea hacindole imposible el


cumplimiento de su deber; 2) Violentando la voluntad de una
persona en el campo de los actos indiferentes, esto es,
obligndola a hacer algo que no es ilcito, pero que la
persona
no
desea
libremente
hacer,
y
3)
Invadiendo
ilcitamente la intimidad de la persona. Los delitos de este
grupo se sitan caractersticamente en la segunda forma de
atentados contra la libertad, sin perjuicio de que tambin a
veces representan infracciones del primero y del ltimo
grupos.
En este sentido los delitos ms relevantes que
contemplaba la normativa derogada eran los siguientes: la
violacin, el rapto, el estupro, los abusos deshonestos y la
sodoma.
1.-LA VIOLACIN.
El Cdigo no dio un concepto preciso del delito de
violacin, sino que se refiri a las distintas hiptesis que
lo constituan. En trminos generales, violacin era el
acceso carnal de un varn a una mujer sin la voluntad de
sta. En tal sentido, el artculo 361 del Cdigo Penal
expresaba:
"La violacin de una mujer ser castigada con la pena de
presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su
grado medio.
Se comete violacin yaciendo con la mujer en alguno de los
casos siguientes:
1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin.
2 Cuando la mujer se halla privada de razn o de sentido por
cualquier causa.
3 Cuando sea menor de doce aos cumplidos, aun cuando no
concurra ninguna de las circunstancias expresadas en los dos
nmeros anteriores.
En el caso del nmero 3 del inciso anterior, la pena ser de
presidio mayor en su grado medio a mximo."
La
esencia
de
la
conducta
delictiva
estaba
representada por el acceso carnal.
La ley hablaba de yacer con una mujer. Esta
expresin tena un significado indudablemente sexual para la
ley.
"Yacer" significaba, para una parte de la doctrina y

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casi unnimemente para la jurisprudencia nacional, "realizar


la cpula normal".
En materia de violacin, tal era el
significado mnimo de la expresin, esto es, yacer, se
refera, por lo menos a la realizacin de la cpula normal.
Quedaba por determinar si pudiera tambin referirse a otras
formas de acceso carnal.
Quienes eran partidarios del concepto restringido
de yacimiento, como el profesor Sergio Yaez Prez y don
Miguel Soto Piero, argumentaban por lo general sobre la base
de la significacin de dicho trmino para la ley, decan, de
ordinario se emplea para designar la realizacin del acto
sexual normal. Sin perjuicio de la defensa a la honestidad
que otros actos de malicie puedan significar, nicamente la
cpula normal representa un verdadero uso forzado de la
actividad sexual.
Tambin porque era el sentido en el delito de
adulterio, actualmente derogado (artculo 375 Cdigo Penal),
que recoga una determinada concepcin moral de la familia y
de las relaciones sexuales al interior de ella, de manera que
ste es el bien jurdico protegido. La base del adulterio,
la encontramos en la concepcin monogmica del matrimonio,
particularmente en relacin a la mujer, cuya conducta estaba
tratada ms rigurosamente que la del marido. En la expresin
de yacer slo quedaba comprendida la cpula normal, porque
la razn fundamental de la punicin de la figura era la
posibilidad que se introdujere prole adulterina, posibilidad
que exista en el caso de la cpula normal.
Pareca que forzar a una mujer a una cpula anormal
representa una atentado tan grave contra su libertad sexual
como el forzarla a un coito vaginal: ste y aqul tenan en
comn el concepto de penetracin del rgano masculino, de
acceso carnal.
As para el profesor Etcheverry (2) yacimiento
comprenda toda entrada del miembro viril en orificio natural
de la mujer, de modo de posibilitar la cpula o un
equivalente anormal de la misma.
Se comprenderan en suma,
el coito normal o vaginal, el coito rectal o anal, y el coito
oral o bucal. En este ltimo caso, sin embargo, siguiendo al
profesor Etcheverry deba exigirse que se tratara de un
verdadero remedo de la cpula, pues de lo contrario sera

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nicamente una forma de masturbacin constitutiva de abusos


deshonestos.
Sujeto pasivo del delito slo poda ser una mujer,
por expresa exigencia del texto legal.
No se requeran caractersticas especiales en ella:
ni doncellez, ni honestidad, ni buena fama, ni vnculo
matrimonial, ni parentesco, ni edad.
En cuanto al varn, considerado como sujeto pasivo
de un coito anormal a que se forzaba, cabe recordar, que slo
a partir del ao 1979 (D.L. 2967) se asimil al hombre por la
va de la sodoma, como vctima del delito especial
denominado violacin sodomtica, contemplado en el artculo
365 del Cdigo Penal, ya que antes del ao citado una
conducta de sta naturaleza slo era constitutiva de abusos
deshonestos.
En cuanto al sujeto activo, el slo texto legal no
estableca
exigencias especiales, pero dado que la accin
consista
en una penetracin o acceso carnal, y que la
vctima slo poda ser una mujer, es indudable que slo el
varn poda ser sujeto activo del delito.
La llamada
violacin lsbica, de mujer a mujer, que es aquella que slo
puede realizarse mediante el roce externo de los rganos
genitales o mediante la introduccin de un rgano o
instrumento que remede el pene, por no existir penetracin o
acceso carnal, no poda estimarse constitutiva de violacin.
La tipicidad del delito de violacin se integraba,
adems, por la falta de voluntad de la mujer. Esta situacin
se produca
en tres casos: cuando se obraba contra la
voluntad de la mujer (por fuerza o intimidacin), cuando sta
no poda manifestar su voluntad y cuando la voluntad de sta
era irrelevante para la ley, por su escasa edad.
La ley
especificaba estos casos en el artculo 361, sealando que
constitua
violacin el yacimiento con mujer en alguno de
los casos siguientes:
1. Cuando se usaba fuerza o intimidacin.
La fuerza estaba dada por la violencia fsica: el
empleo de energa material para someter a la vctima contra
su voluntad a la penetracin del varn. Esta violencia o

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intimidacin deba tener cierta entidad cualitativa y


cuantitativa, estimndose que si bien no exista una
obligacin legal de que la mujer se defendiera frente a la
violencia o intimidacin cuando era vctima de violacin, no
es menor cierto que la violencia que se tena que ejercer
deba ser real y efectiva, y la intimidacin deba ser capaz
y suficiente para coaccionar la libertad sexual de la misma.
Exista obviamente, posibilidad de que concurriera
en ste mbito una discreta energa con que el varn vence
el pudor de la mujer , que en el fondo desea y consciente
(10), como en el caso de ciertas costumbres sexuales que
involucran un juego de violencia y forcejeo previo a la
relacin propiamente tal.
Tampoco haba fuerza cuando los actos del varn no
iban encaminados al logro de la cpula misma, sino a provocar
la excitacin del instinto en la mujer y que sta se
entregara
luego por impulso propio (aunque pudiera haber
abusos deshonestos) . Por la inversa, siempre exista
violacin si se empleaba la fuerza para lograr la cpula
misma, aunque la mujer hubiera previamente excitado al varn
con requerimientos, insinuaciones o concesiones libidinosas,
pero sin la intencin de permitirle el acceso carnal
completo.
No haba fuerza en el empleo de violencia contra
cosas (derribar puertas) o terceras personas.
Si tales
conductas atemorizaban a la mujer y la inducan a no
resistir, estbamos ya en la hiptesis de la intimidacin y
no de fuerza propiamente tal.
La intimidacin era la violencia moral o coaccin,
que acta fsica y no psquicamente.
Algunos autores
sealaban que el mal con que se amenazaba a la mujer deba
ser grave, injusto, posible (al menos en apariencia),
dependiente (al menos en parte) de la voluntad del que
amenaza y futuro. Respecto a este ltimo requisito, creemos
que deba tratarse de un mal inminente, y no ms remoto, pues
en este ltimo caso se habra estado
ante un delito de
amenazas y no ante una verdadera intimidacin.
En mi concepto, adems, el mal con que se amenazaba
deba consistir en causar dao fsico, en el cuerpo, la vida
o la salud de la propia mujer o de una tercera persona con la

16

cual se encontraba ligada por vnculos efectivos tales que


haca eficaz la intimidacin. La amenaza de otra clase de
daos (en la propiedad, por ej.) no me parece que pudiera
haberse considerado suficientemente grave como para admitir
la violacin por fuerza moral.
Si del empleo de la fuerza fsica resultaban
lesiones o la muerte, los delitos correspondientes concurran
en concurso material o ideal.
Las lesiones menos graves y
leves, sin embargo, segn la posicin mayoritaria, no deban
ser punibles separadamente, sino que su penalidad era
consumida o absorbida totalmente por el delito de violacin,
ya que cuando el legislador integra una figura delictiva con
el elemento violencia, es lcito admitir que en su
pensamiento siempre concurrirn algunas lesiones por lo
menos, y que por lo tanto el disvalor delictivo de stas ya
ha sido tomado en consideracin al establecer la penalidad de
aquel delito.
Empero, si las lesiones eran graves o si
resultaba la muerte, no poda suponerse dicha absorcin, y en
tal caso se presentara un concurso real de delitos en vez de
un concurso aparente de leyes.
2.
Cuando la mujer se hallaba privada de razn o de sentido
por cualquier causa.
En este caso no se obraba violentando la voluntad
contraria de la mujer, sino que se prescinda de la voluntad
de sta. No era ni siquiera preciso que se obrara contra la
voluntad presunta de la mujer, ya que siempre existira
violacin aunque hubiera sido cierto que la mujer, de haber
estado en posesin de sus facultades, se hubiera entregado
voluntariamente al varn, salvo que hubiera precedido una
autorizacin inequvoca para ejecutar el acto sexual en tales
condiciones.
La privacin de "sentido" se refera a la privacin
de conciencia, no a la falta de alguno de los cinco sentidos
perceptivos.
Poda
deberse a cualquier origen como
enfermedad, golpes, accin de drogas, sueo, embriaguez,
etc., y ni siquiera se requera que la causa fuera
independiente de la voluntad de la mujer.
En cuanto a la privacin de "razn", deba
estar
referida a la capacidad de la persona para dirigir su propia

17

conducta y para darse cuenta de la naturaleza y significacin


del acto que iba a realizar.
Un trastorno psquico que no
llegaba a producir tal efecto no era suficiente para estimar
que concurra esta circunstancia. Adems, una privacin de
razn de tal clase deba ser notoria o conocida del hechor,
ya que de otro modo faltaba en ste el dolo propio de esta
figura en particular.
3.- Cuando la mujer era menor de doce aos cumplidos, an
cuando
no
concurriera
ninguna
de
la
circunstancias
anteriores.
En esta situacin poda existir incluso anuencia o
iniciativa por parte de la mujer: para la ley la voluntad de
sta en materias sexuales era irrelevante, dada su corta
edad, que la haca legalmente impber.
Como todos los
lmites de edad, ste poda resultar arbitrario, pero en todo
caso se estimaba preferible este sistema al de dejar en la
incertidumbre el lmite de la violacin, especialmente si se
considera que en este caso no eran
necesarias la fuerza,
intimidacin ni privacin de razn o sentido.
Como se trataba de un delito con pluralidad de
hiptesis, era igual, para los efectos de la ley, realizar la
violacin con una sola de las circunstancias comentadas o
concurriendo dos de ellas (Si bien las dos primeras son
prcticamente incompatibles entre s). Con una sola bastaba
para que el delito surgiera, y la otra no tena efecto para
calificar el delito, ni para agravar la pena, ni siquiera en
el caso de ser en s una agravante, dada la regla del
artculo 63 del Cdigo Penal. Tal cosa se desprenda de la
aplicacin de las reglas generales y se vea confirmada por
el hecho de que el texto legal expresaba, en la circunstancia
tercera, que ella daba origen a una violacin aun cuando no
concurriera ninguna de las dos circunstancias anteriores, lo
que indicaba claramente que tambin lo era en el caso de que
efectivamente concurriera alguna de ellas.
A propsito de la antijuridicidad de este delito,
los autores planteaban el problema de la eventual violacin
de la mujer casada por parte de su marido que le exiga el
cumplimiento del dbito conyugal.
Labatut (3) crea
que
haba violacin en los casos en que la mujer poda oponerse

18

legtimamente al coito, y que el derecho del marido a la


realizacin del acto sexual estaba limitado por la obligacin
que sobre l pesaba de proteger a la mujer, de acuerdo con el
artculo 131 del Cdigo Civil.
Soler (10) admita la
posibilidad de violacin en el matrimonio con respecto a la
realizacin de cpulas anormales, que no son debidas. Aritn
y Rodrguez
(10) vinculaban la solucin del problema al
ejercicio legtimo de un derecho: cuando el derecho no
exista (cpulas anormales, estado de divorcio) o cuando se
ejercitaba ilegtima o abusivamente, haba violacin.
Esta
ltima parece ser la buena doctrina al respecto, ya que, en
efecto, por el hecho de contraer matrimonio la mujer no
otorga un derecho absoluto al marido, ni renuncia por
completo a su libertad sexual, pudiendo concluirse que en las
hiptesis propuestas y al respecto, indudablemente poda
haber violacin.
Dividida en torno al tema estaba la doctrina, pero
es importante aclarar que, en el caso de que se hubiera
admitido la violacin de la mujer por parte del marido, era
aplicable al respecto el articulo 19 del Cdigo de
Procedimiento Penal, en cuanto a que la mujer, por su estado
moral (vnculo conyugal con el victimario) no estaba
en
condiciones de efectuar ella misma la denuncia, por lo que el
Ministerio Pblico debera haber velado por sus intereses.
En materia de culpabilidad, el delito se ejecutaba
ordinariamente con dolo directo. El dolo eventual slo caba
en algunos casos dentro de las hiptesis segunda y tercera
(se dudaba acerca de la edad de la mujer o de su privacin de
razn).
Este delito ofreca, en su redaccin anterior, que
estamos analizando someramente, otro aspecto importante. El
artculo 362 sealaba: Los delitos de que trata ste prrafo
se consideran consumados desde que hay principio de
ejecucin . Esta disposicin estaba redactada en plural (
los delitos), pese a que el prrafo en cuestin no
contemplaba ms que un delito , el de violacin, debido a que
en el proyecto que la Comisin tuvo por base, el prrafo
comprenda tambin el delito de abusos deshonestos, que
despus fue trasladado al prrafo siguiente, quedando as la
inconsecuencia que anotamos.

19

La disposicin indicada presentaba el problema


fundamental de qu se deba entender por principio de
ejecucin.
Labatut (3) lo consideraba referido al principio de
ejecucin de la cpula, esto es, al comienzo de la
introduccin del pene en la vagina; o siguiendo a Etcheverry
(2), en otro orificio natural de la mujer, lo cual
significaba implcitamente identificar la consumacin de la
violacin con la eyaculacin y supona distinguir entre el
comienzo de ejecucin de la cpula y el comienzo de ejecucin
del delito, lo cual no pareca posible a la luz del verbo
rector yacer, entendido como acceso carnal o cpulade
forma tal que al iniciarse sta se est consumando tambin
este delito.
La doctrina dominante, sin embargo, consideraba que
el artculo 362 deba ser interpretado en concordancia con el
artculo 7 del mismo Cdigo Penal, y que contena slo una
norma especial de punibilidad, en virtud de la cual, la
tentativa y el delito frustrado se sancionaban como delito
consumado, sin alterar en todo caso las reglas generales
sobre el iter criminis.
En suma, constituido el principio de ejecucin
deba entenderse constituido en la violacin por aquellos
actos que de una manera directa e inequvoca tendan a la
cpula, y por otra parte, desde que ellos se producan, el
delito deba sancionarse como violacin consumada.

20

2.-

ABUSOS DESHONESTOS

Este tipo penal se encontraba reglado en el artculo 366


del Cdigo Penal y era una figura subsidiaria descrita en
forma tortuosa, que haca casi imposible su sistematizacin u
ordenacin dogmtica.
Dicho artculo expresaba lo siguiente: El que abusare
deshonestamente de persona de uno u otro sexo mayor de doce
aos y menor de veinte , ser castigado con presidio menor en
cualquiera de sus grados. Si concurriere alguna de las
circunstancias expresadas en el artculo 361, se estimar
como agravante del delito, an cuando sea mayor de veinte
aos la persona de quien se abusa.
Sujeto activo poda serlo cualquier persona de uno u otro
sexo, lo mismo que el sujeto pasivo, pues la ley hablaba de
persona.
En cuanto a la accin tpica, esta se encontraba descrita
ambiguamente como abuso deshonesto, sin aclarar que se
deba entender por tal, pero especificaba que el abuso deba
recaer
sobre la persona de otro y no sobre la actividad
sexual en si misma, vale decir, se trataba de abusos con
actos de significacin sexual en otra persona y no del mero
mal uso o uso indebido de la actividad sexual.
Como lmite superior de este delito se encontraba la
violacin y la sodoma calificada, y como lmite inferior los
actos insignificantes o adecuados socialmente, como pudieren
ser algunos tocamientos furtivos.
En esta figura penal quedaban comprendidos los actos de
aproximacin o tocamientos realizados sobre el cuerpo de una
persona contra su voluntad y de cierta significacin,
realizados con dolo de abusar deshonestamente, esto es,
hacer
mal
uso,
prevalerce
de
una
situacin
de
superioridad afectando a la honestidad de otros, con actos
libidinosos.
Asimismo, quedaban comprendidas todas las
formas de cpulas anormales, y aquellos supuestos de
actividad lsbica no consentida. As, por ejemplo si una
mujer era abusada sexualmente va anal o bucal, dichas
conductas eran constitutivas de esta clase de atentados. En
el mismo caso se encontraba en la situacin en que un varn

21

era sujeto pasivo, objeto de una cpula bucal, pues tal


conducta era calificada de abusos deshonestos, con la
consecuente inferior penalidad, todo lo anterior modificado
por ley 19.617, considerndose hoy en da como constitutivas
de violacin. A nadie situaciones como las antes comentadas,
fueron altamente comentadas, pues en todas ellas existan un
atentado contra la libertad sexual de las personas, no
divisndose el fundamento de considerar menos reprochable el
que la penetracin fuera por otra va que la considerada
normal (vaginal), que el sujeto pasivo fuera varn.
En cuanto a su comisin, se distinguan dos formas de
abusos deshonestos:
1.- Abusos deshonestos simples.
El cometido sobre varn o mujer sin que concurrieran las
circunstancias sealadas en el artculo 361 del Cdigo Penal
(violacin), pero con un lmite de edad en el sujeto pasivo
que la ley fijaba en veinte aos.
2.- Abusos deshonestos calificados.
En estos casos an cuando el sujeto pasivo tuviera ms de
veinte aos, se estimaba como agravante del delito
si
concurra alguna de las circunstancias del artculo 361 del
Cdigo Penal, es decir, si se utilizaba fuerza
o
intimidacin sobre la vctima, sta se encontraba privada
de razn o de sentido. O, en su caso,
era menor de doce
aos.
3.-

ESTUPRO
Este delito ha sido completamente modificado, por lo
cual slo se harn algunas precisiones generales en torno a
la figura anterior a la vigencia de la Ley 19.617.
Pacheco (6) defina el estupro como aquel goce de una
doncella conseguido por seduccin.
El antiguo artculo 363 del Cdigo Penal, que contena
esta figura, expresaba: El estupro de una doncella, mayor de
doce aos y menor de veinte, interviniendo engao, ser
castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados.
Se
criticaba
su
redaccin
porque
se
encontraba
defectuosamente tratado y confusamente tipificado.
Es as como doctrinariamente sola sealarse que la
violacin era, en relacin a las ofensas al patrimonio

22

econmico, asimilable a un robo sexual, el estupro vena a


ser una estafa sexual, atendido que el elemento central de
este delito era el engao, al que segua el error en que caa
el sujeto pasivo motivado por la conducta engaosa empleada
por el agente, y a raz de la cual , la vctima acceda al
acto sexual.
Sujeto activo slo poda serlo el varn, y sujeto pasivo
del delito, nicamente una doncella mayor de doce y menor de
veinte aos.
La accin tpica consista en el acceso carnal de la
vctima y el medio comisivo era el engao , que en ste caso
vena expresamente exigido por la ley y que deba reunir
todos los requisitos propios de ste, as, deba ser eficaz
para promover el acceso carnal viciando la voluntad del
sujeto pasivo.
En relacin al concepto de doncellez, basta sealar
que se vinculaba a la inexperiencia sexual y no al problema
fisiolgico de la virginidad.
Expuestos los aspectos generales de inters en
relacin a esta figura, volveremos ms adelante sobre el
tema, al tratar en el captulo correspondiente el nuevo
tratamiento penal asignado por la Ley 19.617, resultando
inoficioso por ahora extendernos en la materia.

23

4.- SODOMA
El artculo 365 del Cdigo Penal sealaba lo
siguiente: El procesado por el delito de sodoma sufrir la
pena de presidio menor en su grado medio.
Se impondr la pena de presidio menor en su grado mximo a
presidio mayor en su grado medio al que cometiere el delito
concurriendo algunas de las siguientes circunstancias:
1 Cuando se use de fuerza o intimidacin sobre la vctima,
y
2 Cuando se halle la vctima privada de razn o de sentido
por cualquier causa.
Se impondr la pena de presidio mayor en su grado medio a
mximo si el ofendido fuere menor de catorce aos cumplidos,
an cuando no concurra ninguna de las circunstancias
expresadas en los dos nmeros del inciso anterior.
De su lectura, la doctrina distingui dos tipos de
sodoma, la llamada sodoma simple y la sodoma calificada.
Se sostena que la sodoma simple atentaba contra
ciertas restricciones legales a la libertad sexual y la
segunda atentaba contra la libertad sexual propiamente tal.
La sancin de la sodoma simple se criticaba ya que era
un verdadero paradigma del carcter moralista del Cdigo
Penal, afirmndose que era un verdadero caso de confusin
entre el derecho y la moral. Se trataba de un delito de
participacin necesaria en que ambos coautores concurran
voluntariamente sin vicio alguno de voluntad a la realizacin
del acto sexual. Por ello, decan los crticos, es
contradictorio y carente de sentido hablar de violacin
sodomtica , dado que no existe libertad para practicar el
coito anal entre varones , y por tal motivo, mal poda
violarse o vulnerarse dicha libertad(10).
Actualmente a partir de las modificaciones introducidas
por la ley 19.617, se mantiene la penalizacin de la sodoma
pero respecto del adulto que tiene relaciones sexuales con un
menor de 18 aos de su mismo sexo, an cuando se trate de
relaciones mutuamente consentidas.
En cuanto a la sodoma calificada, mal llamada en esa
poca
violacin sodomtica, ya que por violacin se
entenda acceso carnal vaginal de hombre a mujer, slo a

24

partir de 1979 ( D.L. 2967) se incorporaron al texto del


artculo en anlisis los dos nmeros ya reproducidos.
As, el ncleo de la conducta estaba constituido
por la sodoma, esto es, la cpula anal entre varones, que se
calificaba cuando concurran las hiptesis de los nmeros 1
y 2 del artculo 366, y la de su inciso final, que mostraba
un notorio paralelismo con la violacin, con la sola
diferencia que el lmite de edad se encontraba en este
supuesto en los catorce aos.
En la actualidad, como lo veremos en el captulo
siguiente, estas conductas se encuentran comprendidas en el
delito de violacin, y se sancionan como tal.
5.- EL RAPTO.
De este delito se ocupaban los artculos 358, 359 y
360 del Cdigo Penal, que no lo definan.
Pese a que la nueva normativa derog dichos
artculos, dejando comprendido el rapto en el delito
secuestro, permitiendo de sta manera que el hecho sea
sancionado con una penalidad superior, y haciendo aplicable
el delito a hombres y mujeres, parece interesante hacer
algunas menciones sobre ste, especialmente si estamos
tratando en ste captulo la normativa derogada de los
delitos sexuales.
Para una mayor comprensin debe a reproducirse el
texto del antiguo artculo 358 del Cdigo Penal El rapto de
una mujer de buena fama ejecutado contra su voluntad y con
miras deshonestas, ser penado con presidio menor en su grado
mximo a mayor en su grado mnimo. Cuando no gozare de buena
fama , la pena ser presidio menor en cualquiera de sus
grados. En todo, caso se impondr la pena de presidio mayor
en cualquiera de sus grados, si la raptada fuere menor de
doce aos.
Se advierte en esta construccin la tendencia a
separar el delito de rapto de los delitos contra la libertad
sexual , puesto que, segn los estudiosos, se trataba en el
caso en estudio, de un delito contra la libertad y contra la
seguridad, en que el acento estaba puesto en la libertad
ambulatoria.

25

El profesor Juan Bustos Ramrez (10), sobre el


rapto, sostena que se trataba de un delito de lesin contra
la libertad y seguridad en relacin a la libertad ambulatoria
y de peligro respecto de la libertad y seguridad sexual.
En nuestra doctrina se consideraba que el rapto era
un delito de peligro contra la libertad sexual que atentaba
adems y en forma paralela contra la libertad ambulatoria de
la mujer y/o contra su seguridad.
Con el mismo criterio deba tratarse el problema de
las miras deshonestas que se concretaban en una actividad
sexual constitutiva de delito.
Surga con ste tipo el problema suscitado cuando
el
atentado
contra
la
libertad
sexual
se
consumaba
efectivamente, esto es, se realizaban con respecto a la mujer
los abusos deshonestos o el acceso carnal que el raptor
buscaba. Nuestra Comisin redactora consider que en este
evento, se presentaba un concurso aparente de leyes penales,
en el que segn la misma Comisin Redactora, el delito-medio
desplazaba
el delito-fin.
En otro sentido, segn el
Profesor Alfredo Etcheverry (2), por la inversa, el delito de
resultado (violacin) desplazaba por consuncin al delito fin
(rapto).
CLASES DE RAPTO
Se distinguan las siguientes clases de rapto:
1.- Rapto propio o de fuerza ( art. 358)
El Cdigo Penal a efectos de la punibilidad distingua
entre:
Rapto de mujer de buena fama. ( mayor pena)
Rapto de mujer de mala fama.( menor pena)
Si la mujer, en ambos casos, era menor de doce aos
se agravaba la pena.
La caracterstica de estos tipos penales era que se
realizaran contra la voluntad de la mujer, forzndola, en
todo caso, cuando la ley no le reconoca libertad sexual,
como ocurra con la mujer menor de doce aos.
La referencia que se haca a la buena o mala fama de la
mujer, constitua un criticable criterio introducido por
nuestra comisin redactora.
2.- Rapto impropio o de seduccin.

26

Lo caracterstico de sta forma de rapto estaba dado por


el sujeto pasivo, ya que se requera que fuera una mujer
mayor de doce aos y menor de veinte, la que adems deba ser
doncella.
La doncellez (al igual que en el estupro) era un concepto
que se vinculaba a la inexperiencia sexual y no al problema
fisiolgico de la virginidad.
Se entenda que el sujeto activo deba abusar de esa
inexperiencia mediante engao.
El medio comisivo del rapto impropio o de seduccin, por
lo tanto, era el engao implcito en la referencia a la
seduccin de la doncella , lo que se ratificaba por el lmite
superior de edad que estableca la ley, pues en concepto de
sta, era difcil que una mujer mayor de veinte aos tuviera
tal inexperiencia sexual que pudiera ser fcilmente ser
seducida.
3.- Rapto calificado.
El antiguo artculo 360 del Cdigo Penal contena una
figura calificada en aquellos supuestos en que el autor no
diera a conocer el paradero de la persona raptada,
explicaciones satisfactorias sobre la muerte o desaparicin,
incurriendo en una pena mayor. Lo que se criticaba, pues se
deca, poda llevar a una calificacin por el resultado.

27

SEGUNDO CAPTULO
LA NUEVA REGULACIN DE LOS DELITOS SEXUALES
1.- PRINCIPIOS Y OBJETIVOS DE LA REFORMA.
La imperiosa necesidad de realizar una modificacin
a la legislacin relativa a los delitos denominados sexuales,
surge fundamentalmente ante la ausencia de una normativa
eficaz en la materia.
Dicha normativa nace a fines del siglo XIX, bajo el
supuesto de un contexto social que no se condice con la
realidad imperante hoy en da.
El legislador de la poca
tuvo
bsicamente
en
consideracin,
al
establecer
la
regulacin del fenmeno de la violencia sexual, que la
generalidad de los casos acaecan en lugares y horarios
peligrosos, y por parte de ofensores totalmente extraos a la
vctima.
Sin embargo, este supuesto no logra sustentarse al
enfrentarnos con diversos estudios y estadsticas sobre la
materia efectuados por distintas instituciones como el Centro
de Atencin a las Vctimas de Atentados Sexuales (CAVAS), el
Instituto Nacional de Estadsticas (INE), etc., los cuales
arrojan como principales conclusiones: que un alto porcentaje
(71% de los casos aproximadamente) de las vctimas tienen
algn grado de relacin con el victimario, ya sea de
parentesco, amistad o simple conocimiento; en una alta
proporcin el hecho ocurre dentro del hogar de la vctima o
en la esfera de los lugares que ella frecuenta; un porcentaje
superior al 70% de los casos corresponde a vctimas menores
de edad, lo cual favorece el ndice en que flucta la cifra
oculta sobre estos delitos (hechos no denunciados), la que se
estima entre 75 y 90%.(11 y 12)
De lo anterior se desprende que exista una gran
disociacin entre la realidad y la percepcin social
tradicional sobre este fenmeno, lo que unido a las hiptesis
establecidas por el legislador, arrojaban como resultado la

28

ineficacia de los mecanismos penales y procesales en el


esclarecimiento y penalizacin de las agresiones sexuales.
Un claro ejemplo de dicha ineficacia se presenta en
aquellos casos en que la vctima se encuentra en un estado de
dependencia del victimario, ya sea econmica o afectiva, lo
cual dificulta la denuncia del hecho, pues en algunos casos
el ofensor es adems el representante judicial de la vctima.
Luego, aun en el caso de ser procesado y condenado el
agresor, las sanciones pueden ser inocuas si se mantiene su
cohabitacin con la vctima o si no se otorgan las garantas
necesarias para la seguridad de esta ltima, tanto durante el
procedimiento, por ejemplo, evitar careos con el ofensor,
como en las etapas posteriores a la condena.
Esta situacin en su conjunto es lo que ha
motivado,
bsicamente,
al
legislador
a
concretar
las
modificaciones necesarias a nuestra legislacin, para que
ella est acorde con la realidad y los efectos de su
aplicacin sean verdaderamente eficaces.
De esta
manera, el
Poder Ejecutivo
con la
colaboracin de la "Comisin interdisciplinaria para el
tratamiento de los delitos sexuales" elabor un proyecto
modificatorio del Cdigo Penal y Procedimiento Penal y otros
cuerpos legales, relativos al delito de violacin , materia
del Mensaje del Presidente de la Repblica, a la sazn, don
Patricio Aylwin Azcar con fecha 3 de Agosto de 1993.
Con fecha 17 de Agosto de 1994 el proyecto es
aprobado en general , y con posterioridad 6 de Diciembre del
mismo ao- el Ejecutivo ampla las modificaciones a otras
figuras penales que atentan contra la libertad sexual
( estupro, abusos sexuales, etc.). Ello en la perspectiva de
armonizar coherentemente la tutela de los diversos bienes
jurdicos
protegidos
por
el
Cdigo
Penal,
con
la
correspondiente sancin.
La ley es publicada bajo el N19.617 en el Diario
Oficial de fecha 12 de Julio de 1999. Consta de 4 artculos
permanentes
que
modifican
los
Cdigos:
Penal,
de
Procedimiento
Penal,
la
Ley
N18.216,
sobre
medidas
alternativas a las penas privativas de libertad y el D.L. 321
sobre libertad condicional.

29

Del texto de sta ley se pueden desprender ciertos


objetivos y principios que han servido de sustento a esta
reforma.
En primer lugar, de la redaccin del nuevo artculo
361 del Cdigo Penal (delito de violacin), se puede concluir
que el legislador ha querido aplicar el principio de igualdad
entre los sexos, por cuanto la nueva normativa considera como
sujeto activo o pasivo de dicho delito, tanto al hombre como
a la mujer.
Adems, en funcin del mismo principio se
introducen modificaciones a otros tipos penales ajenos a esta
materia (artculos. 223, 258 y 259), en los cuales se
sustituye la expresin mujer" por "persona".
Por otra parte, respecto a la eliminacin del
llamado "principio de ejecucin" en el delito de violacin,
lo que se ha pretendido en definitiva es dar aplicacin a las
reglas generales relativas al iter criminis" del delito, lo
que no implica dejar en la impunidad aquellos casos en que
por razones anatmicas de la vctima no es posible la
consumacin del delito, como algunos detractores de la
reforma han argumentado.
La eliminacin del delito de sodoma entre personas
mayores de edad, ha venido a reafirmar el principio de la
autodeterminacin sexual, entendida como el derecho a la
libertad sexual (activa, pasiva o de abstencin). Es en
virtud de este objetivo que se sigue penalizando la sodoma
practicada con un menor de edad (tratndose de mayores de 12
aos), por cuanto se ha considerado que dichos menores no han
configurado plenamente su identidad sexual y por ende son ms
susceptibles de ser utilizados por el adulto homosexual. En
el caso de los dems menores, dicha conducta es punible a
ttulo de violacin, la cual tiene una sancin mayor, ya que
en aquellos casos se busca proteger su indemnidad sexual.
En el mismo sentido, es decir, bajo la inspiracin
del principio de la autodeterminacin sexual, se establece la
punibilidad de las agresiones sexuales violentas en el mbito
conyugal (lo que tambin se hizo extensivo a la pareja
conviviente). Si bien en la prctica ser de difcil
acreditacin, este aspecto de la reforma implica un
importante avance en la reafirmacin del principio antes
mencionado.

30

Cabe sealar que el grupo ms vulnerable en materia


de agresiones sexuales lo constituyen los menores de edad.
Debido a esta cruda realidad, el legislador hizo suya una de
las
preocupaciones
prioritarias
de
nuestra
comunidad,
introduciendo diversas disposiciones tendientes a prevenir
dichas agresiones por parte de quienes tienen mayores
posibilidades de cometerlas.
Dentro de esta perspectiva, se puede sostener que
en la nueva legislacin sobre delitos sexuales se busca
proteger la formacin y el normal desarrollo de la sexualidad
de los menores, ya sea resguardando su indemnidad sexual
(menores de 12 aos), por considerarse necesario para dicho
desarrollo, o bien cautelando que las interacciones sexuales
de stos sean consecuencia de un consentimiento libre y
eficaz (mayores de 12 aos), al estimarse que no han
configurado plenamente su desarrollo e identidad sexual.
Otro de los objetivos que lograron plasmarse en la
reforma dice relacin con la necesidad de implementar medidas
tendientes a evitar una "nueva victimizacin" de las personas
ofendidas en los delitos sexuales (como la reserva de la
identidad de la vctima) y facilitar tanto el esclarecimiento
de estos delitos como la determinacin de la responsabilidad
de los partcipes en ellos.
Otro de los objetivos es optimizar el efecto
preventivo general de la sancin penal, especialmente cuando
la vctima sea menor de 12 aos.
En el caso de menores de 12 aos, vctimas de
violacin o de violacin con homicidio, se elimina toda
posibilidad de que el condenado acceda a cualquiera de las
medidas alternativas contempladas en la Ley 18.216 (Libertad
Vigilada, Reclusin Nocturna y Remisin Condicional de Pena),
elevndose adems, el tiempo de cumplimiento de la pena por
el condenado de la mitad a los dos tercios- , para acceder a
la libertad condicional.
A la luz de lo anteriormente expuesto, debe
concluirse que sta ley constituye un serio y claro avance
para erradicar la violencia sexual , y slo su aplicacin en
el tiempo dir si sus objetivos respondieron a la buena
intencin e inspiracin legislativa.

31

A continuacin se efectuar un anlisis de la


legislacin relativa a los delitos sexuales, en funcin de
las modificaciones introducidas por la reforma a las figuras
de violacin , abusos sexuales, estupro y sodoma.
2.- DELITOS EN PARTICULAR.
2.1. La Violacin.
En nuestro sistema jurdico penal el delito de
violacin, al ser de mayor gravedad entre los que integran el
Ttulo VII del Libro II del Cdigo Penal, es un claro ejemplo
de que es el derecho a la autodeterminacin sexual, en los
trminos antes sealados, lo que se pretende amparar en la
legislacin relativa a los delitos sexuales.
Si el Derecho Penal interviene en estos casos, no
es porque se est sancionando la mera actividad sexual, sino
porque ella se realiza sobre la base del abuso de dicha
autodeterminacin.
Aqu lo punible no es el acto en s
mismo, sino el uso de ciertos medios como la fuerza,
intimidacin, el prevalerse de las circunstancias en que se
encuentra la vctima o de la calidad de sta, etc.
a) Accin constitutiva de violacin.
Nuestro actual Cdigo Penal no ha dado una
definicin del delito de violacin, sino que ha optado por
describir las distintas hiptesis que lo constituyen.
Sin
embargo, se puede decir que, en trminos generales, la
violacin es el acceso carnal de una persona a otra sin la
voluntad de sta.
No cabe duda que la esencia de la conducta
delictiva, segn se desprende de los artculos. 361 y 362,
est representada por el acceso carnal".
La adopcin de este nuevo verbo rector ha suscitado
numerosas crticas, pues al no dar la ley una definicin de
l, entrega al criterio judicial la elaboracin de este
concepto.
Este cambio en la legislacin respecto al antiguo
verbo rector de la violacin (yacer) obedece a que este
ltimo se refera, de acuerdo a la posicin mayoritaria de la
doctrina y jurisprudencia nacional, a la penetracin genital
masculina en la vagina de la mujer. Al ampliarse la conducta

32

delictiva a otros actos susceptibles de ser calificados como


penetracin sexual (ya sea va vaginal, anal bucal), "la
nica manera de sentar un criterio claro y preciso de
diferenciacin del acto sexual constitutivo de violacin de
los dems actos sexuales constitutivos de abuso sexual
innominado, es definir la violacin como un acceso carnal ,
de acuerdo a lo expuesto en el informe de la Comisin de
Constitucin , Legislacin , Justicia y Reglamento del
Senado, contenido en el boletn N1.048-07, de 22 de Enero de
1997.
Segn el profesor Juan Bustos, el acceso carnal se
refiere a la "penetracin del pene, sea por, va vaginal,
bucal o anal".
Sin embargo, de acuerdo al espritu de la
legislacin, como se desprende del mensaje presidencial que
dio origen a la reforma y de las discusiones del proyecto en
el Parlamento, se debera entender por acceso carnal
cualquier acto que de inicio a la ejecucin del acto sexual.
As, bajo este supuesto parece lgica la derogacin del antes
llamado "principio de ejecucin".
A mayor abundamiento, la Ministro de Justicia de la
poca, doa Soledad Alvear, seal a la revista Ercilla, en
su N3.103, que: "el nuevo verbo rector implica que el ms
mnimo acceso carnal, por cualquiera de las tres vas, ser
considerado como violacin consumada.
Si no se entendiera en este sentido el concepto de
acceso carnal (particularmente por parte de los jueces)
entonces se hara necesario una aclaracin de la ley, pues no
parece comprendida en la intencin del legislador dejar fuera
del mbito del delito de violacin aquellas conductas que,
aunque mnimas, dan inicio al acto sexual, aun cuando ellas
no sean propiamente constitutivas de penetracin sexual.
Con todo, no cabe duda que ser labor de los
Tribunales
de
Justicia
el
determinar
la
correcta
interpretacin de este nuevo concepto, en consideracin de
como se vayan configurando los casos sometidos a su
conocimiento.
Hasta antes de la reforma( segn vimos en el
captulo pertinente), nuestra legislacin describa la accin
constitutiva de este delito a travs de la frmula "yaciendo
con mujer", lo que planteaba dudas en su interpretacin, ya

33

que si bien la doctrina y la jurisprudencia coincidan en que


para llevar a cabo dicha accin delictiva era necesario
realizar un acto de penetracin genital, se discuta qu
deba entenderse por sta.
Es decir, el problema era
determinar en qu cavidades de la mujer (vaginal, anal o
bucal) se deba penetrar genitalmente para yacer con ella.
Este problema ha quedado zanjado en nuestra nueva
legislacin, pues el inciso 2 del art. 361 seala: "comete
violacin el que accede carnalmente por va vaginal, anal o
bucal..." As podemos ver que se ha preferido establecer un
concepto amplio de lo que se debe comprender por accin
sexual constitutiva de violacin.
Pero esta nueva frmula, que pareciera ser una
solucin, no es del todo aceptada por la doctrina.
El
profesor Bascuan Rodrguez sostiene que "no se advierte qu
progreso pueda existir en la extensin del mbito de
aplicacin
de
una
pena
desproporcionadamente
severa.
Mientras no exista un rgimen proporcionado y diferenciado de
penalidad
para
los
distintos
supuestos
de
violacin,
cualquier, ampliacin de los mismos constituye un retroceso
de poltica criminal".
Sobre
lo
anterior
es
conveniente
hacer
una
reflexin. La ley, al establecer las distintas formas en que
se puede acceder carnalmente, ha pretendido hacer aplicable
el delito de violacin a un mayor nmero de comportamiento
sexuales y como consecuencia de ello exige un rango amplio de
penas que el juez pueda aplicar al existir diferentes
hiptesis, unas ms graves que otras.
b) Sujeto activo y pasivo.
De acuerdo a la redaccin del texto reformado de la
ley, se desprende que tanto, el hombre como la mujer pueden
ser sujetos pasivos del delito de violacin, pues se utiliza
el trmino "persona", sin hacer distincin de sexo, ni exigir
alguna condicin especial como tener un determinado estado
civil, ser de buena o mala fama, etc.
Sin
embargo,
respecto
del
sujeto
activo
la
situacin no es tan clara, pues hay quienes piensan que esta
calidad sigue estando reservada para los varones.
En este

34

sentido se inclina el profesor Bascun Rodrguez (9), para


quien "el objeto personal de la accin puede ser tanto un
hombre como una mujer, pero el crculo de autores de propia
mano sigue estando restringido a las personas de gnero
masculino, ya que por razones anatmicas slo estas personas
disponen de un rgano genital capaz de penetrar la vagina,
el ano o la boca de un modo constitutivo de accin sexual
especialmente grave".
Seala, adems, que en los casos en
que es la mujer la que provoca forzadamente el acto sexual,
slo se configurara el tipo penal de abusos sexuales.
Agrega que la mujer podra llegar a tener la calidad de
coautor (siempre que se considere la figura constitutiva de
violacin como un delito de propia mano en sentido amplio, es
decir, se repute autor no tan slo a quien penetra
sexualmente,
sino
tambin
eventualmente
a
los
dems
partcipes) cuando ella constrie a una persona a tolerar el
acceso carnal de un varn.
No obstante lo anterior, pareciera que no hay
obstculo para considerar que la mujer pueda ser sujeto
activo de este delito. Al respecto el profesor Juan Bustos
seala que "la expresin acceso carnal no exige que la
penetracin sea necesariamente por parte del sujeto activo,
sino que basta con que ste logre el acceso y, por tanto,
basta con que logre ser penetrado" (10).
Teniendo en consideracin las opiniones vertidas,
creemos que es el ltimo criterio el que ha de sugerirse,
pues l es el que est ms en armona con el espritu de la
legislacin y encuentra un claro sustento, tanto en el
mensaje
presidencial
como
en
las
discusiones
en
el
Parlamento, donde se dej claramente establecido que "se
considera como sujeto activo o pasivo del delito de violacin
tanto al hombre como a la mujer, con lo cual se les iguala,
quedando ambos regidos por una misma conducta y por idnticas
modalidades de ejecucin ( Tercer Informe de la Comisin de
Constitucin , Legislacin y Justicia de la Cmara de
Diputados. Boletn N1.048-07-3, de 19 de Mayo de 1998).
c) Modalidades.
De acuerdo a nuestra normativa penal relativa a los
delitos sexuales, es con ocasin del delito de violacin

35

donde se describen los medios o circunstancias de comisin


que configuran abuso grave, que luego son aplicados a otros
tipos penales como ocurre en el caso de los llamados "abusos
sexuales".
Las modalidades que contempla el Cdigo Penal se
encuentran en el artculo 361, que establece tres casos en
los que el acceso carnal por va vaginal, anal o bucal a una
persona mayor de 12 aos son constitutivos de violacin; y en
el 362, relativo a la violacin de un menor de 12 aos.
De acuerdo a esta normativa dichas modalidades son:
c.1.) Cuando se usa fuerza o intimidacin.
Esta modalidad corresponde a la "coaccin grave",
la que en lenguaje del Cdigo Penal tambin es llamada
indistintamente violencia o amenazas" y violencia o
intimidacin".
En estricto rigor, la fuerza e intimidacin "no son
medios
comisivos
del
yacer
o
de
acceder
carnal
o
directamente, sino que son medios comisivos de la accin de
constreir a tolerar el yacimiento o el acceso carnal (la
penetracin), o bien, a contribuir activamente a la
penetracin".
Respecto al elemento "fuerza", la doctrina est de
acuerdo en que ella est referida a la fuerza fsica o vis
absoluta (la fuerza moral est ligada a la intimidacin), es
decir, al empleo de la energa material para someter a la
vctima contra su voluntad a la penetracin.
Hay que agregar que el concepto de fuerza est
ntimamente vinculado al concepto de resistencia que debe
provenir de parte del sujeto pasivo. Dicha resistencia debe
ser manifiesta y seria (sin ser decisiva su mayor o menor
intensidad, ya que ello slo sera un elemento de prueba),
pues en aquellos casos en que la vctima no puede resistir se
estara
en
presencia
de
otra
modalidad,
que
es
la
"incapacidad para oponer resistencia".
La fuerza debe ser empleada directamente en contra
de la vctima. Al decir del profesor Alfredo Etcheverry: "No
hay fuerza en el empleo de violencia contra cosas (derribar
puertas) o terceras personas. Si tales conductas atemorizan
a la vctima y la inducen a no resistir, estaremos en la

36

hiptesis de intimidacin y no de fuerza propiamente tal


(9).
En cuanto a la intimidacin, sta equivale a la
violencia moral o coaccin, pudiendo identificarla con el
concepto
de
"amenazas",
aunque
algunos
autores
ven
diferencias entre ellas en relacin a la inmediatez o
futuridad
que
representara
cada
una
de
ellas,
respectivamente.
Directamente relacionado
con lo
anterior, se
encuentran los requisitos que deben concurrir para que la
intimidacin sea tal: el mal conminado debe ser grave,
injusto, dependiente en alguna medida de la voluntad del que
amenaza y su arrogacin debe ser inminente.
El elemento "gravedad" (especialmente importante),
se debe considerar en relacin con las circunstancias
objetivas en que se encuentra personalmente la vctima, pues
de lo contrario no se podra determinar su capacidad de
resistencia, pues al igual que en el caso de la fuerza, la
intimidacin tiene por objeto vencer dicha resistencia.
Por ltimo, podemos decir que el mal con que se
amenaza debe recaer directamente en la vida o salud de la
vctima, o de terceros con los cuales ella se encuentra
afectivamente vinculada (de lo contrario no se configurarla
el elemento gravedad).
c.2.)
Cuando la vctima se haya privada de sentido, o
cuando hay un aprovechamiento de su incapacidad para oponer
resistencia.
Esta modalidad se refiere, en primer trmino, a
aquellos casos en los que la vctima se encuentra privada de
conciencia (no se alude a la ausencia de algunos de los
sentidos) . En esta situacin siempre habr violacin, an
cuando haya de presumirse que la vctima habra dado su
consentimiento para la realizacin del acto sexual.
As
qued claramente establecido en las discusiones en el
Parlamento, donde se seal que el hecho de estar una persona
privada de sentido, de por s configura una incapacidad para
resistirse.
En segundo trmino, esta modalidad es aplicable a
aquellos casos en que estando consciente la vctima, por

37

algn motivo se encuentra incapacitada para repeler el


ataque. De esta manera se soluciona un problema que exista
en la anterior legislacin, pues ,al no estar contemplada
esta causal en dicha normativa, algunos autores elaboraron
teoras para enmarcar esta situacin dentro de la modalidad
de fuerza, lo que parece no ser exacto considerando que en la
hiptesis planteada el sujeto pasivo no es capaz de oponer
resistencia (elemento esencial para que se configure el
concepto de fuerza).
c.3.)Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de
la vctima.
Este numerando hace alusin al abuso de la
incapacidad de una persona para autodeterminarse sexualmente.
Con anterioridad a la reforma, se estableca en el
Cdigo Penal como uno de los supuestos de la violacin
"cuando la vctima se haya privada de razn" lo que planteaba
algunos problemas de interpretacin, que en alguna medida han
sido resueltos por el legislador.
As, la doctrina discuta si dicha privacin de
razn deba entenderse como una situacin permanente o
pasajera de enajenacin mental, discusin que ya no tiene
sentido si nos atenemos al tenor de la disposicin, quedando
claro que el abuso de cualquier enajenacin o trastorno
mental de la vctima para acceder carnalmente a ella (se
incluyen
en
los
casos
de
embriaguez
y
el
uso
de
estupefacientes) es constitutivo de violacin.
Por otro lado, exista tambin la duda de si las
personas enajenadas tenan algn grado de autodeterminacin
sexual, o bien se encontraban en una situacin de indemnidad
similar
a
la
de
los
menores
de
12
aos.
Dicho
cuestionamiento queda zanjado al exigir la ley el "abuso de
la
enajenacin
o
trastorno
mental
de
la
vctima,
entendindose de esta manera que ella tiene algn grado de
libertad sexual, aunque restringido.
Este criterio se ve
confirmado en el informe de la Comisin Mixta donde se
argumenta que si no se exige abuso, las personas con
discapacidad mental nunca podran tener relaciones sexuales.
c.4.) Cuando la vctima es una persona menor de 12 aos.

38

Hasta la modificacin del Cdigo Penal en materia


de delitos sexuales, esta modalidad estaba contemplada dentro
del artculo 361 que tipificaba el delito de violacin. Con
la reforma se mantiene, en trminos generales, esta
regulacin pero en otro artculo (362) , con el objeto de
resaltar y "diferenciar su entidad propia de la del ataque
sexual a las personas pberes o adultas" (9); y adems porque
en el caso de los menores de 12 aos el delito de violacin
tiene una pena distinta.
En este supuesto, el posible consentimiento que
otorgue el menor no tiene validez alguna, pues la ley es
enftica en sealar que se configura el delito de violacin
al acceder carnalmente a un menor de 12 aos, aunque no
concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el
artculo 361.
Por ltimo, respecto a la edad lmite contemplada
para esta modalidad, durante la tramitacin de la reforma en
la Cmara de Diputados se intent establecerla en 12 aos
para la mujer y 14 aos para los hombres (lo que concuerda
con las edades fronterizas de la pubertad). Sin embargo, la
Comisin Mixta no consider necesario hacer tal distincin de
edad, sin dar mayores argumentos al respecto (situacin que
tambin se produjo respecto de otras figuras penales).
De acuerdo a la opinin del profesor Alfredo
Etcheberry, este limite de edad "puede resultar arbitrario,
pero en todo caso estimamos preferible este sistema al de
dejar en la incertidumbre el lmite de la violacin,
especialmente si se considera que en este caso no son
necesarias la fuerza, intimidacin ni privacin de razn o
sentido. (9)
d) Situacin concursal.
Segn la doctrina, el delito de violacin es un
"tipo alternativo mixto , es decir, para su configuracin
la ley establece diversas hiptesis o modalidades, pero la
realizacin de ms de una de ellas no constituye un concurso
de delitos (sin perjuicio de considerarlas como una
circunstancia agravante, si procediere).

39

Ni an en el caso de la violacin de un menor de 12


aos, de concurrir algunas de las circunstancias del artculo
361 se originaria una situacin concursal, pues slo se
configurara el tipo penal del nuevo artculo 362.
Distinto es el caso en que para cometer el delito
de violacin se hace uso de la fuerza fsica, y de ello
resulta algn tipo de lesin. Si las lesiones son slo leves
o menos graves, se producira un concurso aparente de
delitos, en que segn vimos anteriormente ellas quedaran
subsumidas en el tipo penal de violacin, ya que la ley al
consagrar como uno de los medios comisivos "la fuerza",
subentiende que pueden producirse algunas lesiones. Pero si
las lesiones son graves, no puede ya suponerse dicha
absorcin, y en tal situacin se presentara entonces un
verdadero concurso de delitos.
e)

Participacin.

El delito de violacin est comprendido dentro de


aquellos denominados, "de propia mano", es decir, su
ejecucin supone actos personales del autor, lo cual plantea
de inmediato problemas en materia en concurso de personas,
particularmente, a ttulo de autores.
En principio sobre esta materia sin embargo cabe
aceptar que un tercero tenga la calidad de coautor del
delito, si contribuye o facilita los medios para que otro
realice el acceso carnal a la vctima. En esta situacin, la
penalidad de tales partcipes deber regirse por las reglas
generales de coautora, esto es, por la norma N 3 del
artculo 15 del Cdigo Penal.
f) Iter crminis.
El tema de la consumacin del delito de violacin
ha sido hasta ahora sin duda, uno de los aspectos ms
polmicos de esta figura.
As, tal como se sealara en el
captulo anterior, la doctrina ha elaborado diversas teoras
acerca del momento en que debe entenderse consumada la
violacin, sin lograr ponerse de acuerdo sobre si basta la
conjuncin de miembros, o s es necesaria la introduccin del

40

pene, o
semen.

adems

se

requiere

la

eyaculacin

emisin

del

Durante la vigencia de la legislacin recientemente


modificada, se trataba de solucionar este problema a travs
del artculo 362 del Cdigo Penal, cuya norma estableca:
"Los delitos ,de que trata este prrafo se consideran
consumados desde que hay principio de ejecucin".
Sin
embargo, esta solucin no era tal, pues el llamado "principio
de ejecucin" fue objeto de la doble interpretacin
doctrinaria y jurisprudencial, anteriormente explicada en el
Captulo I.
En tanto, la reforma legal aprobada derog dicho
art. 362 del Cdigo Penal, resultando as claramente que el
delito de violacin debe regirse por las normas generales en
materia de iter criminis.
En virtud de lo anterior, la
determinacin de si el delito se encuentra consumado,
frustrado o en etapa de tentativa ,depender de la
interpretacin del verbo rector de este delito (acceder
carnalmente).
No obstante, la derogacin del antiguo art. 362 ha
sido objeto de numerosas crticas, argumentando que en el
caso de menores de edad no es posible la penetracin sexual
(por razones anatmicas), por lo cual se sostiene que,
debera mantenerse la norma que establece el principio de
ejecucin", y as sancionar estos casos como un delito
consumado de violacin sin dar cabida a duda alguna al
respecto.
Sobre el particular, resulta interesante consignar
algunas destacadas opiniones.
As, el profesor Antonio Bascuan Rodrguez (9)
seala que estas situaciones son un caso lmite entre la
frustracin y la tentativa inidnea. Agrega que "nada quita
que su tratamiento debe ser el de la tentativa: las mismas
razones de poltica criminal que abonan la interpretacin del
'principio de ejecucin' del art. 32 como principio de la
cpula exigen que se trate de una cpula posible. Cuando la
cpula es imposible, tampoco resulta aplicable el artculo
362. En rigor, la propuesta que subyace a la crtica de la
derogacin del artculo 362 es la de sancionar expresamente
como delito consumado un caso de tentativa inidnea. Esta es

41

una propuesta que contradice las bases del sistema de


punicin de la tentativa y de determinacin legal de la pena
del Cdigo Penal chileno". Opina adems, que se podra penar
como una tentativa de violacin en concurso con las lesiones
causadas al menor, y los abusos sexuales consumados.
Una posicin similar adopta el diputado y profesor
Juan Bustos, al opinar que "la tentativa inidnea por el
objeto es impune, por lo que no habra tentativa de
violacin, sino que lesiones en concurso con abuso sexual"
( Informe Comisin Mixta. Boletn N1.048-07, de fecha 5 de
Noviembre de 1998).
Sin embargo, en opinin de algunos de los gestores
de esta reforma, como la ex
Ministro de Justicia doa
Soledad Alvear, se debe entender que cualquier acceso carnal,
por ms mnimo que sea debe considerarse como un delito de
violacin consumada, y as debe ser entendido por la
jurisprudencia.(9)
g) Penalidad.
Nuestra nueva normativa penal ha optado por
establecer una sancin de carcter general aplicable al
delito de violacin.
En el artculo 361 del Cdigo Penal,
junto con tipificar esta conducta se dispone que ella ser
castigada con la pena de presidio menor en su grado mximo a
presidio mayor en su grado medio, vale decir la pena puede
variar desde 3 aos y un da hasta 15 aos.
En relacin a lo anterior, la reforma al Cdigo
Penal no introdujo modificaciones, mantenindose as el
criterio del legislador en cuanto a la pena base que lleva
aparejado el delito de violacin .
Sin embargo, s sufri modificacin la norma que
establece la sancin aplicable a la violacin de un menor de
12 aos.
Hasta antes de la reforma, este delito era
castigado con la "pena de presidio mayor en su grado medio a
mximo", esto es, "de 10 aos y un da a 20 aos".
Este
sustancial aumento de la pena (en relacin al tipo general de
violacin) fue introducido por el Decreto ley N 2.967 de
1979, en consideracin a la especial naturaleza del bien
jurdico protegido.

42

El legislador modific la sancin aplicable a este


delito al establecer, en el artculo 362, la "pena de
presidio mayor en cualquiera de sus grados", es decir, de 5
aos y un da a 20 aos.
Esta modificacin no ha estado
exenta de crticas, pues se la ha entendido como una "rebaja"
de la pena aplicable al delito, beneficiando as a los
agresores sexuales de menores.
No obstante, estas crticas parecen no observar que
el alcance que tiene hoy en da el tipo penal, "violacin" es
bastante mayor que el que comprenda el antiguo artculo 361
del Cdigo Penal y ste es, bsicamente, el fundamento que
tuvo
el
legislador
para
hacer
esta
modificacin.
Consecuencia de lo anterior, se incluyen conductas que antes
no eran punibles a ttulo de violacin, lo que explica la
decisin del legislador de que la pena asignada al delito de
violacin de menores de 12 aos guarde una mayor relacin con
la establecida en el artculo 361, haciendo la salvedad que
el umbral mximo establecido sigue siendo mayor parte de este
delito.
Lo anterior qued de manifiesto en el Informe de la
Comisin Mixta que aprob la reforma, argumentando que esta
nueva pena ofrece mayor flexibilidad para ponderar las
circunstancias del caso, considerando en especial que sern
constitutivas
de
violacin
diversas
conductas
hoy
sancionadas a ttulo de abusos deshonestos, con una pena
sensiblemente inferior . Por ltimo creemos necesario hacer
una reflexin en cuanto a la racionalidad que conlleva la
norma en discusin.
Si bien el objeto jurdico que se
pretende amparar con ella es de suma importancia, en nuestro
ordenamiento jurdico penal existen otros tipos penales que
protegen bienes jurdicos de la misma o incluso mayor
entidad, y que tienen aparejados una pena menor (como sucede
en el delito de homicidio).
En consideracin a lo anterior, debemos entender
esta modificacin como un avance en la poltica criminal ya
que las diversas normas dentro del sistema jurdico deben
guardar la correspondiente armona entre s.
Recogiendo en esta perspectiva las crticas al
proyecto de ley aprobado por el Congreso Nacional, el
Presidente de la Repblica, en enero del ao 1998, formul un

43

veto aditivo destinado a impedir que los violadores de


menores de 12 aos accedan a los beneficios de penas
alternativas o libertad Condicional.
Dicho veto fue aprobado por el Congreso Nacional.
Hacemos presente que en la Comisin de Constitucin,
Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados un
parlamentario
rechaz
en
parte
el
veto
presidencial,
aduciendo que no habra razn para considerar ms peligroso
al violador que a otro tipo de delincuentes (como el
homicida) que s tienen acceso a los beneficios de la pena
remitida.
Cabe sealar que todos los integrantes de la
Comisin
estuvieron de acuerdo en la segunda observacin
contenida en el veto, que incorpora la violacin de menores
de 12 aos entre los delitos que, para acceder a la libertad
condicional, requieren haber cumplido a lo menos los 2/3 de
la condena.
2.2. Abusos sexuales.
Una de las principales innovaciones introducidas
por la reforma la constituy la tipificacin del delito de
"abusos sexuales , que viene a dar solucin a parte de las
mltiples dificultades que suscitaba a la jurisprudencia y
doctrina nacional el antiguo art. 366 del Cdigo Penal. Una
de estas dificultades deca relacin con qu deba entenderse
por "abusar deshonestamente. Los profesores Del Ro y Novoa
Monreal identificaron esta expresin con las perversiones
sexuales, considerndola como una infraccin a la moral
sexual social (9).
Este alcance tan amplio fue cuestionado
por la doctrina. En tal sentido el profesor Etcheberry (9)
sostiene, refirindose al abuso deshonesto (lo que tambin es
aplicable a la nueva figura del art. 366), que "no deja lugar
a dudas que se trata de abusar de una persona y no de la
funcin sexual.
Por lo tanto este delito debe construirse
siempre necesariamente sobre la base de la existencia de un
sujeto activo y de un sujeto pasivo o vctima".
En tal
sentido, el bien jurdico protegido sera la libertad sexual.
Otra de las serias dificultades que presentaba la
redaccin del art. 366, radicaba en la determinacin de si en
dicha norma se estableca un tipo bsico y ciertas hiptesis

44

agravantes, o si se tipificaba dos figuras penales distintas,


atendiendo a su mayor gravedad (el simple abuso o abusos
deshonestos menos graves y el abuso violento o abusos
deshonestos ms graves). Una parte importante de la doctrina
se inclinaba por esta ltima posicin, considerando que dicha
norma estableca dos tipos penales autnomos y excluyentes.
En el nuevo delito de abuso sexual, la accin
delictiva se define como la realizacin abusiva de una accin
sexual distinta al acceso carnal.
La utilizacin del
adverbio "abusivamente"(como se seala en el informe de la
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento
del Senado. Boletn N1.048-07) sirve como nexo entre la
accin delictiva y los medios comisivos, que son los mismos
que los del delito de violacin y del de estupro, con la
diferencia de penalidades respectiva.
De este modo, el
delito de abuso sexual mantiene una estricta correspondencia
con el sistema de punicin del acceso carnal.
Cabe preguntarse qu se entiende por accin
sexual?
El legislador opt por definir dicha expresin.
As, el artculo 366 establece que "se entender por accin
sexual cualquier acto de significacin sexual y de relevancia
realizado mediante contacto corporal con la vctima, o que
haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima,
an cuando no hubiere contacto corporal con ella".
El anlisis de este concepto nos permite fijar los
lmites de este delito. El lmite mnimo supone un acto de
significacin sexual.
Se establece as que el carcter
sexual del comportamiento es una cuestin de sentido o
significacin social, y no puramente subjetiva, como lo es su
definicin atendiendo a un nimo lascivo. El acto debe tener
cierta entidad o relevancia (se excluyen comportamientos como
el simple beso o el tocamiento fugaz).
Por ltimo, es
necesario contacto corporal entre el hechor y la vctima. En
caso de no existir dicho contacto, se exige que el acto
afecte los genitales, el ano o la boca de la vctima, en cuyo
caso ser necesario atender al nimo del autor para apreciar
ciertas conductas, que de acuerdo a las pautas sociales
pueden o no tener significacin sexual. En tanto, el limite
mximo del delito de abuso sexual est dado por las figuras
de la violacin y del estupro, respecto de las cuales se deja

45

sentado con claridad el carcter residual y subsidiario de


este delito.
En cuanto a los medios comisivos, estos no se
agotan en los casos y circunstancias establecidos por el
legislador a propsito de la violacin y del estupro, como lo
corrobora la disposicin del art. 366 bis.
Por ltimo, la penalidad de este delito, nos
permitir distinguir tres supuestos de abuso sexual:
- En el primero de ellos se establece la pena de reclusin
menor en cualquiera de sus grados, cuando el abuso se realiza
concurriendo las circunstancias de la violacin (en esta
hiptesis el sujeto pasivo es toda persona mayor de 12 aos).
- En el segundo supuesto se aplicar la pena de reclusin
menor en sus grados mnimo a medio, cuando en el abuso
concurren las circunstancias del estupro (en este caso el
sujeto pasivo debe ser un menor de edad, pero mayor de 12
aos).
- En el tercer supuesto, establecido en el art. 366 bis, se
sancionar con la pena de reclusin menor en cualquiera de
sus grados toda accin sexual distinta del acceso carnal,
cuando no concurran las circunstancias de la violacin y el
estupro.
Esta hiptesis tiene por objeto proteger la
indemnidad sexual de los menores de 12 aos.
Para asegurar una mayor proteccin de los menores,
plasmando as uno de los principios inspiradores de la
reforma, la Comisin Mixta consider necesario regular en
forma especial los casos de abuso sexual contra menores de 12
aos, cuando concurran las circunstancias de la violacin y
el estupro. Para ello se incorpor el inciso 2 del artculo
366, en el cual se establece la pena de reclusin menor en
sus grados medio a mximo.
Esta nueva hiptesis, si bien
responde a una loable intencin del legislador, no pareciera
concordar con la idea de procurar la "intangibilidad sexual"
de estos menores (como queda de manifiesto al tipificarse la
violacin en los trminos del art. 362), por cuanto ella
supone una determinada capacidad de autodeterminacin sexual.
A modo de conclusin, cabe sealar que el nuevo
delito de abusos sexuales recoge en gran medida las
inquietudes planteadas por la doctrina y la jurisprudencia,
ya que se precisa de mejor forma lo que se entiende por abuso

46

sexual,
describindose
detalladamente
las
diferentes
hiptesis que lo configuran, lo que favorece una relacin ms
armnica de esta figura con los delitos de violacin y
estupro, respecto de los cuales tienen en todo caso un
carcter residual y subsidiario.
2.3. EL Estupro.
Con
anterioridad
a
la
reforma
este
delito,
establecido en el art. 363, consista - de acuerdo al
criterio
mayoritario
de
la
doctrina
y
jurisprudencia
nacionales- en el acceso carnal a una doncella mayor de 12
aos y menor de 20. En dicha figura se procuraba proteger de
manera especial la libertad sexual de aquellas personas que
se encontraban en una etapa de formacin y desarrollo de su
sexualidad, cuando su consentimiento estaba viciado por el
engao de que haban sido objeto.
En el actual art. 363 el bien jurdico protegido
sigue siendo la libertad sexual del menor, entendida como su
derecho a la autodeterminacin sexual. Hablamos propiamente
de libertad sexual, por cuanto el sujeto pasivo de este
delito es la persona menor de edad pero mayor de 12 aos,
respecto de la cual el legislador ha considerado necesaria
una proteccin especial, para cautelar que su desarrollo
sexual responda a experiencias realmente consentidas por
ella.
En relacin a la accin constitutiva del delito de
estupro, esta se encuentra definida en los mismos trminos
que la violacin, lo cual nos parece que propende a una mayor
armonizacin de dichas figuras, ya que la diferencia entre
ellas est dada en razn de los medios de comisin del delito
y en la delimitacin del sujeto pasivo.
Durante la tramitacin de la reforma, la Cmara de
Diputados acord hacer extensivo este delito a todos los
menores pberes, manteniendo el criterio vigente de exigir el
engao como medio comisivo del delito.
Sobre este
particular, la Comisin de Estudio del Senado "reflexion que
la sancin del engao ms all del error sobre la naturaleza
sexual de la conducta, es improcedente, y no representa un
peligro social serio, dado el nivel de informacin de que

47

disponen actualmente los jvenes acerca de la sexualidad. El


reproche que cabe hacer, primordialmente, es por el abuso de
una posicin de superioridad, por la especial condicin en
que pueden encontrarse los adolescentes frente a personas
experimentadas sexualmente" (9). Dentro de esta perspectiva,
el Senado elimin el engao como medio comisivo y estim
conveniente distinguir tres formas de abuso. Posteriormente,
durante el segundo trmite del proyecto en dicha Corporacin,
se cre un nuevo tipo penal en el cual se estableca como
medio comisivo el engao, referido a la significacin sexual
de la conducta (tratndose de menores de 14 aos y mayores de
12).
No obstante, la Comisin Mixta desech la idea del
Senado de regular el engao mediante un tipo especial,
incorporando el mismo como medio comisivo del delito de
estupro, con el objeto de proteger a los menores sexualmente
ignorantes o inexpertos "que se enfrentan con un individuo
sexualmente experto, que por lo mismo tiene una capacidad de
manipulacin de la voluntad del menor para llevarlo a una
interaccin sexual" ( Informe de la Comisin Mixta . Boletn
N1.048-07, de 5 de Noviembre de 1998).
De esta forma, a la luz del nuevo delito de estupro
se pueden distinguir cuatro medios comisivos, tres de ellos
constitutivos de prevalimiento y el restante de engao:
1.-El abuso de una anomala o perturbacin mental menos
grave, an transitoria, de la vctima. En esta hiptesis se
busca dar una proteccin especial a aquellos menores que, si
bien no estn incapacitados de autodeterminarse en el plano
sexual,
se
hayan
en
una
situacin
particular
de
vulnerabilidad dada su anomala psquica.
Debemos precisar
que debe tratarse de una anomala o perturbacin mental no
tan intensa como la establecida a propsito de la violacin.
2.-El abuso de una situacin de dependencia o subordinacin.
Esta hiptesis recoge el concepto de abuso de una posicin de
superioridad del autor respecto de la vctima, denominada
"estupro de prevalimiento".
El propio legislador da como
ejemplo de esta conductas aquellos casos en que el agresor
est encargado de la custodia, educacin o cuidado de la
vctima, o tiene con ella una relacin laboral.

48

3.-El abuso de una situacin de necesidad de la vctima. Se


trata de un supuesto de explotacin, en el cual el hechor se
aprovecha del grave desamparo en que se encuentra una persona
para obtener una prestacin sexual.
4.-El engao.
En esta nica hiptesis de engao se busca
proteger a la vctima, cuando se abusa de su inexperiencia o
ignorancia respecto de la significacin sexual de la
conducta, la que el menor no puede apreciar dada su falta de
madurez.
En cuanto a la penalidad, el legislador consider
necesario elevar la sancin del estupro a reclusin menor en
sus grados medio a mximo, por razones de proporcionalidad
con las otras figuras penales de este ttulo.
Por ltimo, cabe destacar que como consecuencia de
la reforma, situaciones tan frecuentes como la interaccin
sexual con menores de edad (mayores de 12 aos) abusando de
confianza o autoridad, que no constituan delito, ahora son
punibles como una especie de estupro, lo que sin duda
representa un avance en nuestra legislacin tendientes a una
mayor proteccin de los menores.
2.4. La Sodoma
Este delito fue profundamente modificado en el
marco de la reforma, introducida por la Ley N19,617, ya que
con anterioridad a la reforma el tipo penal haba originado
numerosas dificultades, a saber:
La primera de ellas deca relacin con la necesidad
de precisar el contenido del trmino "sodoma", el que tiene
al menos dos significados: cientfico y vulgar. La Comisin
Redactora del Cdigo Penal recogi este ltimo, que
identifica la sodoma con el tratamiento carnal entre
personas del mismo sexo.
No obstante, como lo seala el
profesor Labatut (3), "nuestra jurisprudencia ha restringido
el alcance del trmino, aplicndolo nicamente al coito entre
varones,
aberracin
sexual
impropiamente
denominada
pederastia.
Tambin origin dificultades la utilizacin de la
expresin "hacerse reo" del delito de sodoma.
Si bien
exista acuerdo en que se tomaba dicha expresin como

49

sinnimo de "condenado", el D.F.L. N 3, de 1992, la


sustituy errneamente por el trmino "procesado".
Una tercera dificultad, la suscitaba el inciso 2
del art. 365, agregado por el N6 del artculo nico de la
Ley N17.727 del 27 de Septiembre de 1972, en el cual se
haba creado una figura penal distinta de la sodoma, que
parte de la doctrina denomin "violacin sodomtica" (para
algunos autores dicha disposicin constitua ms propiamente
una hiptesis de sodoma calificada cuando concurran las
circunstancias establecidas en los Nos 1 y 2 del antiguo art.
361).
La dificultad radicaba en que, a nuestro juicio, la
Ley 17.727 tipificaba una figura penal autnoma en la que se
protega un bien jurdico diverso al protegido en el delito
de sodoma.
Afortunadamente la reforma puso trmino a estas
dificultades.
As, el nuevo art. 365 dispone que "el que
accediere carnalmente a un menor de 18 aos de su mismo sexo,
sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin
o estupro, ser penado con reclusin menor en sus grados
mnimos a medio". Como se advierte, la reforma suprimi la
figura de la violacin sodomtica o sodoma calificada, la
cual queda subsumida en el delito de violacin.
Al estudiarse la modificacin de este delito, el
legislador
estim
conveniente
despenalizar
la
sodoma
consentida entre personas mayores de edad, opcin que me
parece coherente con un Derecho Penal ms liberal, con menor
sentido moralizante, por cuanto ella es una forma de
expresin de la libertad de los individuos en cuanto a
manifestar su propia identidad sexual, la cual no debe ser
conculcada por el ordenamiento jurdico.
Respecto al bien jurdico protegido, se estima que
la norma del art. 365 no ha buscado proteger la indemnidad
sexual (porque el acceso carnal a un menor de 12 aos por un
adulto de su mismo sexo, se penaliza a ttulo de violacin
que tiene una sancin mayor que la sodoma), ni tampoco la
libertad sexual del menor, ya que el delito se configura sin
que sea necesario que ocurra contra su voluntad o en ausencia
de su consentimiento vlido. Ms bien lo resguardado es el
desarrollo y formacin de la capacidad de autodeterminacin
sexual del menor, en el sentido de proteger su libertad para

50

configurar plenamente su identidad sexual.


Lo anterior se
justifica porque es frecuente que en las relaciones
homosexuales
con
un
menor,
detrs
de
un
eventual
consentimiento de ste se esconda su utilizacin para
satisfacer los deseos del homosexual adulto.

51

TERCER CAPITULO
REFORMAS DE PROCEDIMIENTO
La reforma introducida por la Ley 19.617, contiene
una serie de modificaciones al Procedimiento Penal que lo
hacen coherente con las que fueron introducidas al Cdigo
Penal, en materia de los llamados delitos sexuales. Entre
ellas, cabe destacar:
1.- Facilidad de acceso a la justicia por parte de
la vctima: As:
Se facilitan los trmites de la denuncia .
Si la vctima , por su edad o estado mental, no pudiera
hacer por si misma la denuncia, y no tuviera padres, abuelos
o guardadores, o si tenindolos estuvieran involucrados en el
delito, ella podr ser efectuada por educadores, mdicos u
otras personas que tomen conocimiento del hecho en razn de
su actividad ( Art. 369, inciso 2 del Cdigo Penal). En
virtud de sta misma disposicin, la accin tambin podr
iniciarse de oficio.
Los denunciantes del delito pueden solicitar que se
reserve su identidad.
Asimismo, el tribunal est obligado a adoptar las
medidas que garantizan la reserva y privacidad de las
actuaciones del proceso.
2.- Agilidad y eficacia pericial.
Para los efectos de la prueba pericial, las vctimas
pueden ser atendidas en establecimientos pblicos o privados
para que se constate una agresin sexual y no slo en el
servicio Mdico Legal.
Con ello se evita que deban practicarse exmenes mdicos
en reiteradas ocasiones, pues bastar uno solo que permita
prestarle la asistencia mdica y al mismo tiempo realizar los
informes periciales.
En este sentido, se establece la obligacin de que los
encargados de los establecimientos de salud pblicos o
privados, ordenen que se practiquen a las vctimas del delito
los reconocimientos y exmenes necesarios para constatar las
huellas de la relacin sexual, sus circunstancias y las
lesiones causadas, si las hubiere.

52

De estos antecedentes y de las declaraciones de la vctima


se dejar constancia en un acta firmada por el jefe del
establecimiento, al que el juez podr dar valor para estimar
acreditados los hechos all reseados. Una copia de sta acta
se guardar en el recinto hospitalario por un plazo de tiempo
no inferior a un ao ( Art. 145 bis del Cdigo de
Procedimiento Penal).
La actual normativa asigna
a las copias del acta
referida anteriormente, el mrito probatorio otorgado por los
artculos 472 y 473 del Cdigo de Procedimiento Penal a los
informes periciales.
3.- Mayor eficacia en la proteccin de la vctima.El juez puede decretar medidas de proteccin a
favor de la vctima, orientadas principalmente a la
suspensin de la cohabitacin entre el agresor y la vctima,
en los casos en que la agresin se ha cometido en el mbito
intrafamiliar ( Art. 372 ter del Cdigo Penal).
El Juez debe adoptar las medidas necesarias para
que las diligencias sean llevadas a cabo con absoluta
privacidad.
Los antecedentes relativos a la identidad de la
vctima
sern
reservados
para
terceros
ajenos
al
procedimiento, prohibindose su publicidad a menos que la
vctima consienta en ello.
Se elimina el careo entre inculpados y la persona
ofendida, salvo que esta ltima lo solicite ( artculo 351
inciso final del Cdigo de Procedimiento Penal).
Sin embargo, si el juez lo estima indispensable,
proceder de acuerdo a las reglas sobre testigos ausentes,
esto es, se le lee al inculpado o procesado su declaracin y
las particulares del ausente en que haya desacuerdo y se
consignan las explicaciones que se proporcionen ( Art. 355
del Cdigo de Procedimiento Penal).
4.- Facilidad probatoria:
Sin perjuicio de las medidas referidas en el N2
destinadas a facilitar la pericia probatoria del hecho
punible y sus partcipes, en el artculo 463 bis del Cdigo
de
Procedimiento
Penal
se
eliminan
las
inhabilidades
testimoniales contempladas en el artculo 460 del mismo

53

cuerpo legal que dicen relacin y se fundan en razones de


edad, parentesco, convivencia o dependencia.
5.- Sistema de apreciacin de la prueba.La actual normativa permite al juez valorar las pruebas
segn la sana crtica (reglas mnimas de racionalidad y
lgica).
As se le entrega al juez mayor flexibilidad para valorar
las pruebas sin llegar a la arbitrariedad , aumentando
enormemente las posibilidades de sancin de stos delitos.
Cabe destacar en todo caso que esta norma fue
incorporada como disposicin sustantiva del Cdigo Penal
(artculo 639 bis del Cdigo Penal) y no al de Procedimiento
Penal.

54

CUARTO CAPTULO
DERECHO COMPARADO
Sabido es que la normativa penal espaola fue
seguida de cerca por los legisladores nacionales para la
modificacin del Cdigo Penal, lo cual hace interesante
revisar aunque sea brevemente algunos aspectos relevantes de
dicha legislacin en esta materia.
Para cerrar finalmente se escogi la legislacin
alemana, a fin de compararla con actualmente vigente en
nuestro sistema.
1.- LEGISLACIN ESPAOLA:
As, dando un rpido vistazo a sta legislacin podemos
cotejar que la reglamentacin criminal espaola en los
delitos de agresin sexual no quedara tan dismil a la
nuestra.
En efecto, el ttulo VIII del Cdigo Penal espaol
se refiere a Los delitos contra la libertad sexual. Y su
captulo primero trata De las agresiones sexuales.
De su lectura podemos concluir que, al igual que en
nuestra actual normativa, el
sujeto pasivo del delito de
violacin puede ser tanto una mujer como un hombre, pues la
respectiva norma habla de persona. Asimismo, el verbo
rector es acceso carnal y no yacer ( que fue tan
profundamente criticado).
S la legislacin espaola admite que adems del pene,
el delito de violacin se consumara por la introduccin de
otros objetos que cumplan la funcin de un remedo de pene.
En cuanto a otras figuras, como los abusos sexuales, estn
tratadas de manera similar a como lo estn en nuestro
sistema, considerndose tambin una ampliacin en las
sanciones si la agresin es cometida por personas que tienen
a la vctima a su cuidado, aunque sea solamente de hecho,
valindose por lo tanto de abuso o prevalimiento del hechor
respecto de la vctima.
Por ltimo, la sodoma no se encuentra tipificada como
delito en la legislacin espaola, el que era entendido como

55

un acto que atenta contra las buenas costumbres , sin


vctimas, realizado entre dos sujetos que son coautores y que
libremente consienten. Lo que se desprende, tambin, de la
lectura de los artculos
comprendidos en el Ttulo VIII
( Delitos contra la libertad sexual) del Cdigo Penal
espaol.
A modo de ejemplo, y para una mayor ilustracin de cmo
estn tratados los delitos atentatorios contra la libertad
sexual en el Cdigo Penal de Espaa, se reproduce los
artculos 178 y 179, referidos a la violacin.
Art. 178. El que atentare contra la libertad sexual de otra
persona, con violencia o intimidacin, ser castigado como
culpable de agresin sexual con la pena de prisin de uno a
cuatro aos.
Art. 179. Cuando la agresin sexual consista en acceso
carnal , introduccin de objetos o penetracin bucal o anal,
la pena ser de prisin de seis a doce aos
2.- LEGISLACIN ALEMANA
En lo que se refiere especficamente al delito de violacin,
que es el que resulta particularmente interesante, se
encuentra tratado en los artculos 176 y 177 del Cdigo
Penal, que expresan lo siguiente:
"Artculo 176.
1)
Ser castigado con reclusin hasta diez aos:
1.
El que con violencia ejecute acciones impdicas en una
mujer o con amenaza de un peligro actual para el cuerpo o la
vida la obliga a que las sufra;
2.
El que mediante un coito fuera de matrimonio abuse de
una mujer que se encuentre en un estado de incapacidad de
querer o de inconsciencia o en un estado de enfermedad
mental; o
3.
El que cometa acciones impdicas con personas que no
hayan cumplido catorce aos o las induzca a cometerlas o a
sufrirlas.
2)
Si existen circunstancias atenuantes, se impondr pena
de prisin no inferior a seis meses".
"Articulo 177.

56

1)
Ser castigado con reclusin el que con violencia o
amenaza de un peligro actual para el cuerpo o la vida obligue
a una mujer a sufrir coito fuera de matrimonio, o el que
mediante ese acto abuse de una mujer despus de haberla
reducido con ese fin a un estado de incapacidad de querer o
de inconsciencia.
Si existen circunstancias atenuantes, se impondr pena de
prisin no inferior a un ao."
Se desprende de estos artculos, que el Cdigo Penal
alemn rechaza explcitamente toda posible violacin dentro
del matrimonio, al igual que lo hacen otros Cdigos, tales
como el de Austria (articulo 101), Suiza (articulo 187),
Holanda (artculo 242)
y Finlandia (artculo 1 y 2 del
Captulo 20).
En cambio, en Chile qued tipificada la violacin entre
cnyuges o convivientes.
Asimismo, llama la atencin que se considera violacin
el cometer acciones impdicas con personas que no hayan
cumplido catorce aos, lo que establece una diferencia con
nuestra ley, ampliando el marco de proteccin legal a los
menores de esa edad.
En relacin a otras figuras penales, como la sodoma,
sta se penaliza cuando se atenta contra
bienes jurdicos
muy concretos y determinados : El derecho a la seguridad e
indemnidad de los menores de edad, a que no se interfiera con
su correcto desarrollo sexual, y;
el escndalo, porque se
invade la esfera de las dems personas.

57

CONCLUSIONES
Hemos podido apreciar que el nuevo tratamiento
legal de los delitos atentatorios contra la libertad sexual
ha pretendido atacar la ausencia de una normativa eficaz
sobre el particular.
En efecto, la antigua legislacin penal, tratndose
del delito de violacin, slo contemplaba el yacimiento
sexual normal, quedando sin sancin todas aquellas formas
anormales de cpula, las cuales a lo ms, podran ser
sancionadas como abusos deshonestos, con una pena mucho menor
a la del delito de violacin.
La nueva redaccin del delito de violacin, como
asimismo, la del artculo 365, permiten abordar una mayor
cantidad
de
conductas
que
antes
no
tenan
sancin,
permitiendo, adems, incorporar como sujeto pasivo del delito
de violacin al hombre y como sujeto activo a la mujer, y con
respecto al artculo 365, ha equiparado la sodoma con el
lesbianismo, el que antiguamente no tena sancin, y
penalizando, ahora, la sodoma slo cuando se tiene
relaciones sexuales con un menor de dieciocho aos y de su
mismo sexo, tolerando con ello las relaciones entre personas
homosexuales capaces.
Asimismo, en cuanto al estupro con la nueva
normativa se ampla las conductas que pueden ser sancionadas
como tal. Estas conductas, salvo el engao, quedaban impunes,
puesto que no existan como delito. De igual manera,
tratndose del tipo penal abusos sexuales, que vino a
reemplazar al anterior abusos deshonestos, precisa de mejor
forma lo que se entiende por abuso sexual, describiendo
detalladamente las distintas hiptesis que lo configuran.
Por ltimo, respecto a la legislacin comparada
podemos sealar que Chile se encontraba atrasado en cuanto al
tratamiento de los delitos sexuales, y en particular,
respecto de la violacin,
ya que segua contemplando
solamente el coito normal, y como sujeto activo al hombre y
como sujeto pasivo a la mujer.
Con la dictacin de esta
nueva ley, Chile se ha puesto a la vanguardia en materia de
delitos atentatorios contra la libertad sexual.

58

BIBLIOGRAFA:
1.- CARRARA, Francesco: "Programa de Derecho Criminal",
traduccin de Jos J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, Bogot,
1957-1967.
2.- ETCHEBERRY, Alfredo: "Derecho Penal",
Especial, Carlos Gibbs Editores, 1965.

Tomo

IV,

Parte

3.- LABATUT GLENA, Gustavo: "Derecho Penal. Parte Especial",


Santiago, Editorial Jurdica de Chile, Tomo II, 1972.
4.- MEZGER, E.: "Tratado de Derecho Penal", Tomo II,
traduccin y notas de Derecho Espaol de Jos Arturo
Rodrguez Muoz,3 Edicin, Madrid, 1957.
5.- NOVOA MONREAL, Eduardo: "Causalismo y Finalismo
Derecho Penal", Santiago, Editorial Juricentro, 1980.

en

6.- PACHECO, Joaqun Francisco: "El Cdigo Penal, Concordado


y Comentado", 4 Edicin, Tomo III, Madrid, 1870.
7.- RADBRUCH, Gustavo: "Filosofa del Derecho", 1 Edicin,
Ediciones Libertad, Madrid, 1952.
8.- RUDOLPHI, Hans: "Los diferentes aspectos del concepto de
bien jurdico", en NPP, ao 4.
9.- TOBAR SALA, Juan C. : Violencia Sexual, Santiago,
Coedicin, Universidad Catlica de Temuco, Pehun Editores
Ltda., 1999.
10.-Apuntes de clases de profesor Miguel Soto Piero
11.-Actas de la Comisin de Constitucin,
Justicia de la Cmara de Diputados.

Legislacin

12.-Actas de la Comisin de Constitucin,


Justicia y Reglamento del Senado.

Legislacin

59

TEMARIO
PRESENTACIN
CAPTULO INTRODUCTORIO
"NOCIONES DEL BIEN JURDICO EN MATERIA PENAL
1.- ASPECTOS GENERALES.
2.- VALOR Y VALER
3.- BIENES JURDICOS
PRIMER CAPTULO.
LA NORMATIVA DEROGADA DE LOS DELITOS ATENTATORIOS
CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL
GENERALIDADES
1.- LA VIOLACIN
2.- ABUSOS DESHONESTOS
3.- EL ESTUPRO
4.- LA SODOMA
5.- EL RAPTO
SEGUNDO CAPITULO
LA NUEVA REGULACIN DE LOS DELITOS SEXUALES
1.- PRINCIPIOS Y OBJETIVOS DE LA REFORMA
2.- DELITOS EN PARTICULAR
2.1.LA VIOLACIN
2.2.ABUSOS SEXUALES
2.3.EL ESTUPRO
2.4.LA SODOMA
TERCER CAPITULO
REFORMAS DE PROCEDIMIENTO
1.- FACILIDAD DE ACCESO A LA JUSTICIA POR PARTE DE
LA VCTIMA
2.- AGILIDAD Y EFICACIA PERICIAL
3.- MAYOR EFICACIA EN LA PROTECCIN DE LA VCTIMA
4.- FACILIDAD PROBATORIA
5.- SISTEMA DE APRECIACIN DE LA PRUEBA
CUARTO CAPITULO
DERECHO COMPARADO
1.- LEGISLACIN ESPAOLA
2.- LEGISLACIN ALEMANA
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA

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