TEMAS 17,18 Y 19.

LOS DERECHOS REALES DE GARANTA: LA

HIPOTECA
EL DERECHO REAL DE HIPOTECA
1. Concepto e historia
Concepto: en primer lugar se debe distinguir que la hipoteca por el objeto puede ser de dos
clases, o bien recaer sobre un bien inmueble o bien hacerlo sobre determinados bienes
muebles. A la primera se le denomina hipoteca inmobiliaria y a la segunda hipoteca
mobiliaria, cada una de ellas se encuentra regulada en una ley distinta, Ley Hipotecaria y Ley
de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de la posesin.
En cuanto a la definicin de hipoteca se debe distinguir entre el concepto legal y el doctrinal.
Definicin legal: (art. 104 LH) la hipoteca sujeta directa e inmediatamente a los bienes sobre
que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligacin para cuya
seguridad fue construida.
Esta definicin debe ser criticada desde el punto de vista positivo y desde el negativo:
-

Positivo: hay que alabar que se haya ocupado de la finalidad primordial de la hipoteca,
que es afectar a determinados bienes al cumplimiento de una obligacin
Negativo: no resalta uno de los caracteres fundamentales de la hipoteca como es la de
ser un derecho accesorio de otro principal, ni tampoco dice nada de la funcin que
tiene que es la de asegurar el crdito, funcin de garanta que comparte con otros
derechos reales, pero que tiene una especial importancia en la hipoteca, ya que es con
mucho el derecho de garanta ms utilizado.
Si bien no es una buena definicin de hipoteca, s que es necesaria referencia para
entender qu es la hipoteca.

Definicin doctrinal: la hipoteca es un derecho real que sujeta lo hipotecado, cualquiera que
sea su titular, al poder de exigir eventualmente la realizacin de su valor, as como la
adopcin de medidas para salvaguardarla, todo en seguridad o garanta de una obligacin
dineraria, y cuyo derecho es de carcter accesorio, indivisible, de constitucin registral y
grava bienes inmuebles, ajenos, enajenables, que permanecen en posesin de su propietario
o titular e implica un valioso instrumento de crdito territorial.
2. Caracteres
1) Es un derecho real: Esta caracterstica se encuentra unida a la naturaleza jurdica de la
hipoteca. La doctrina no ha discutido acerca de la misma, pero mayoritariamente considera
que la hipoteca es un derecho real con las caractersticas propias de esta clase de derechos.
La hipoteca est configurada como una carga o gravamen sobre el bien hipotecado, lo que
permite al titular de la hipoteca perseguir el bien cualquiera que sea su titular, por lo tanto
existe lo que se llama un ius persequendi por parte del acreedor hipotecario.
2) Sujeta el bien hipotecado desde el momento de su constitucin: esa sujecin del bien en
garanta del crdito se produce tanto si llega a la ejecucin por incumplimiento de la deuda
como si no. De esta forma la doctrina ha destacado dos fases en la vida de la hipoteca, la de
seguridad o conservacin y la fase de ejecucin, la ltima podr o no existir, depender de si
ha cumplido o no con la obligacin, pero la primera existir siempre, desde el mismo
momento en que se constituya la hipoteca.
Esta fase es muy importante, pues en definitiva prepara la segunda. No puede decirse que lo
nico que interesa en la hipoteca es su ejecucin, pues esta situacin jurdica no recoge la
totalidad de lo que es el derecho. En la fase de seguridad, el acreedor debe cuidar de que no

disminuya sus garantas, para ello la ley le concede acciones para su defensa y conservacin,
este es el caso del art. 117 LH la accin contra la devastacin.
3) En garanta de una obligacin dineraria: con esta caracterstica se est afirmando que la
hipoteca es un derecho real de garanta, que sirve a la efectividad de un crdito. La hipoteca
garantiza cualquier tipo de obligaciones de dar, hacer o no hacer, pero en caso de
incumplimiento de este tipo de obligaciones la hipoteca lo que garantiza es el cumplimiento
por la indemnizacin debida, en definitiva una obligacin que se concreta en una cantidad de
dinero.
En definitiva se trata de una obligacin dineraria, aun en aquellos casos en el que su origen la
obligacin garantizada no lo sea, la hipoteca fijar una cantidad mxima de responsabilidad
para que pueda cubrir plenamente la obligacin que es indeterminada en su cuanta.
4) La hipoteca tiene carcter accesorio, pues nace y muere con la obligacin que garantiza.
La obligacin es el elemento principal, por lo tanto de ella depende la hipoteca. No puede
hablarse de que exista un acreedor del crdito y otro de la hipoteca, necesariamente en
ambas posiciones jurdicas se sita el mismo sujeto, que ser por eso acreedor hipotecario.
No puede cederse el crdito sin al mismo tiempo transmitir la hipoteca.
Tradicionalmente la doctrina y jurisprudencia sealaban que no caba que una misma
hipoteca garantizase obligaciones distintas, sin embargo la Ley 41/2007 ha introducido en el
art. 153 bis de la LH, lo que se llama la hipoteca flotante, y en el ella se permite que una sola
hipoteca garantice una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin
necesidad de pacto novatorio de las mismas:
La nueva reforma de la LH admite situaciones en que se rompe el principio de accesoriedad, y
lo que antes era una situacin muy excepcional, que exiga determinados efectos novatorios
entre las diversas obligaciones para formar una sola que se garantizase con el mismo derecho
real de hipoteca, hoy tras la reforma, es permitido abiertamente a travs de una hipoteca de
mximo que ha de cumplir determinados requisitos
5) La hipoteca es indivisible: la indivisibilidad se predica tanto del crdito como de la hipoteca,
y por lo tanto puede reducirse la obligacin, y no por ello debe entenderse reducida la
garanta hipotecaria sobre los bienes. Del mismo modo puede dividirse la finca hipotecada
pero la hipoteca seguir gravando la totalidad de la finca. Esto no quita para que quepa el
pacto entre las partes. La indivisibilidad de la hipoteca se recoge en el art. 122 LH
6) Es un derecho de constitucin registral: se exige el otorgamiento de la escritura y la
inscripcin de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que la hipoteca tenga eficacia
jurdica. Esta exigencia va implcita en el propio sistema jurdico y en la misma figura de la
hipoteca, pues se trata de un derecho real que carece de posesin inmediata sobre el bien,
por lo que el sistema descansa en el Registro de la Propiedad y le da la publicidad reforzada
que tiene el registro (art. 145 LH)
7) Grava bienes inmuebles, ajenos y enajenables: el objeto sobre el que recae la hipoteca
ser un bien inmueble susceptible de inscripcin. Pero adems conviene indicar que se est
ante un ius in re aliena, es decir, ante un derecho sobre cosa ajena, de forma que el
propietario no puede constituir una hipoteca a su favor como acreedor hipotecario, la llamada
hipoteca de propietario est prohibida por el ordenamiento jurdico espaol, de ah que ha de
tratarse de un bien inmueble ajeno. Ha de ser enajenable pues se est ante un derecho de
realizacin de valor, en el que si se incumple la obligacin principal ha de ejecutarse a travs
del correspondiente procedimiento, y esa ejecucin conlleva la subasta del bien, para que con
el precio obtenido se pueda satisfacer el derecho del acreedor (106.1 LH).
8) La hipoteca no implica desposesin del bien: es una de sus caractersticas fundamentales,
pero que la ley no define ni regula. La falta de posesin del bien por parte del acreedor se ha
sustituido ventajosamente a travs del Registro de la Propiedad, quien presta una publicidad
reforzada, puesto que no se trata de la mera noticia de la existencia del derecho, sino que
goza de la proteccin registral y de todos los efectos que brinda el sistema registral.

9) Poderos instrumento de crdito territorial: la hipoteca es uno de los derechos reales de

garanta mas usados en el mercado. Basta conocer el volumen de capital que est
garantizado por la hipoteca, su cifra se eleva a millones de , lo que es sintomtico para
expresar su importancia econmica, jurdica y social. Puede decirse que el sistema funciona
correctamente, independiente de los inevitables ajustes que han de hacerse a las nuevas
necesidades.
3. Clasificacin de las hipotecas
Por su origen las hipotecas pueden ser voluntarias y legales (art. 137 LH). La definicin de las
hipotecas voluntarias se encuentra en el art. 138 LH: Son hipotecas voluntarias las
convenidas entre partes o impuestas por disposicin del dueo de los bienes sobre los que se
establezcan y solo podrn constituirlas quienes tengan libre disposicin de aquellos o, en caso
de no tenerla se hallen autorizados con arreglo a las leyes. La hipoteca legal est en el art.
158 LG: slo sern hipotecas legales las admitidas expresamente por las leyes con tal
carcter.
Por su forma: las hipotecas podrn ser expresas o tcitas. Las expresas son las otorgadas en
escrituras pblicas e inscritas en el Registro de la Propiedad. Las tcitas son aquellas que para
su validez no se exige inscripcin en el registro. Las hipotecas admitidas en nuestro derecho
son expresas (145 LH)
Por su objeto: las hipotecas pueden ser de dos clases, las generales y las especiales. Las
generales son aquellas que se extienden sobre todo el patrimonio de una persona. Las
especiales son aquellas que recaen sobre bienes concretos, exige por lo tanto una
determinacin. Las hipotecas en nuestro ordenamiento son especiales, no cabe la hipoteca
general.
Por su contenido: las hipotecas pueden ser ordinarias y de seguridad. Las ordinarias o de
trfico son aquellas que aseguran una obligacin existente y determinada, de forma que la fe
pblica registral alcanza no solo la hipoteca sino tambin al crdito. Las de seguridad son
aquellas que garantizan una obligacin que no est totalmente determinada o de existencia
dudosa, por lo que la eficacia del registro se extiende solamente a la hipoteca y no al crdito.
En nuestro ordenamiento se admiten las dos clases de hipoteca.
Por sus efectos: la hipoteca puede ser comn o privilegiada. La hipoteca es comn cuando el
crdito con ella garantizado tiene la eficacia que le proporciona prioridad temporal, mientras
que es privilegiada cuando el crdito hipotecario es preferente a cualquier otro sobre el bien
en el que recae la hipoteca. La hipoteca en nuestro derecho conlleva un crdito privilegiado
sobre el bien dado en garanta.
4. La hipoteca como crdito privilegiado. El negocio jurdico sobre el rango
El crdito hipotecario es un crdito de los llamados especialmente privilegiados, en cuanto
que confiere a su titular un privilegio o preferencia recayente sobre el bien o bienes
hipotecados.
Sin duda el concepto de privilegio requiere como referente otro no privilegiado, lo que se
materializa en la concurrencia con otros acreedores no privilegiados (1923.4 CC). Al mismo
tiempo que cuando concurren otros crditos tambin privilegiados debe fijarse la prelacin
entre ellos (1927 CC).
Acta de esta forma el llamado principio de prioridad registral, el que es primero en el tiempo
mejor derecho. Lo que importa es el acceso al registro de la propiedad. La cancelacin de la
hipoteca inscrita anteriormente permite que las posteriores mejoren su posicin. La hipoteca
tiene un rango que es una posicin o cualidad de la garanta, y sobre este puede darse
determinados tipos de negocios jurdicos como son: la permuta, la posposicin y la reserva de
rango. Solamente la posposicin aparece regulada en el RH (art. 225) y art. 241 Ley
reguladora del Mercado Hipotecario.

La posposicin de rango de una hipoteca inscrita consiste en su postergacin respecto a otra

no inscrita o futura. Requiere:
-

La hipoteca que se pospone est ya inscrita en el registro

Que consienta el titular registral
Que se determine la cantidad mxima de responsabilidad por capital de la hipoteca que
se antepone, as como por los diversos conceptos de que fuera a responder, intereses
ordinarios, de demora, costas y gastos, etc.
Que se otorgue en escritura pblica el negocio de posposicin
Que se realice la posposicin dentro del plazo determinado al efecto
La posposicin originar una nota al margen de la inscripcin de la hipoteca que se
pospone.

La permuta consiste en el intercambio del rango entre dos hipotecas que ya estn inscritas en
el registro. Adems del consentimiento de las cargas intermedias.
La reserva de rango es cuando una hipoteca se inscribe con la cualidad de postergable
respecto de otra que es una hipoteca futura, que ni siquiera est constituida. Se duda
doctrinalmente si es o no admisible la figura, pues encierra en ocasiones la llamada hipoteca
de propietario, que en principio no es permitida en derecho espaol.
5. Elementos personales de la hipoteca
5.1 El sujeto activo de la hipoteca y el sujeto pasivo
El sujeto activo de la hipoteca. El acreedor hipotecario: en el lado activo de la relacin
obligatoria est el llamado acreedor, tambin ese mismo acreedor ser el titular del derecho
real que es la hipoteca. Hay una identidad personal entre ambas posiciones jurdicas, no cabe
que uno sea acreedor de la obligacin y otro sea el titular de la hipoteca, dado el carcter
accesorio que tiene la hipoteca respecto de la obligacin.
Tambin cabe que en el lado activo existan uno o varios acreedores, que podrn estar unidos
entre s de forma mancomunada parciaria (lo que exige la fijacin de la cuota que
corresponde a cada uno de ellos) o bien mancomunada solidaria, o bien en mano comn.
El sujeto pasivo: en el lado pasivo de la obligacin pueden producirse divergencias entre la
persona que es el deudor de la obligacin, y quien hipoteca un bien de su propiedad en
garanta de la obligacin, es decir, Antonio puede ser el deudor de la obligacin principal,
pero Bartolom puede hipotecar un bien de su propiedad en garanta de la obligacin de
Antonio. De esta forma en el lado pasivo del crdito pueden distinguirse tres posibles
situaciones:
-

Deudor hipotecario: es cuando recae en la misma persona ser titular pasivo del crdito,
es decir, deudor, y titular del derecho real que se hipoteca. Este ser el caso tambin
de un heredero que suceda al causante en la deuda y en el bien dado en garanta.
Tambin es deudor hipotecario cuando un adquirente del bien hipotecado y por tanto la
adquisicin es posterior a la constitucin de la hipoteca, asume adems la deuda que
estaba garantizada con la hipoteca.

Hipotecante no deudor: se da esta situacin cuando uno es deudor personal y otro el

titular del derecho real dado en garanta. En este caso el hipotecante no deudor
consiente la hipoteca, est presente en el momento de su constitucin, pero en este
supuesto la responsabilidad es distinta, mientras que el deudor personal responde
ilimitadamente de la obligacin, ya que, tiene una responsabilidad patrimonial
universal, el hipotecante no deudor tiene una responsabilidad limitada al bien
hipotecado, ya que l no es deudor personal, su responsabilidad queda constreida por
la hipoteca.

Tercer poseedor de finca hipotecada: en el caso del tercer poseedor existe una
adquisicin del derecho real posterior a la hipoteca y el adquirente no asume en ningn

momento la obligacin. El tercero poseedor no ha estado en el momento de constituir

la hipoteca, es por definicin un adquirente posterior a su constitucin. La posicin
jurdica de tercer poseedor le confiere ventajas importantes como son las fijadas en los
arts. 112,113,114,115,126 y 127 LH
5.2 La capacidad para constituir hipoteca
La capacidad del constituyente: es necesario tener la facultad de poder disponer de los
bienes, pero adems existen situaciones especiales. En el caso de hipotecarse un derecho
real cuya titularidad la tenga un menor sujeto a la patria potestad, habr de aplicarse el art.
166 CC y por consiguiente se necesitar autorizacin judicial para que los padres puedan
disponer o gravar los bienes inmuebles.
De la misma forma en el caso de bienes cuya titularidad la tenga un incapaz sujeto a tutela
deber aplicarse el art. 271.2 CC, en el que se exige la autorizacin judicial para que el tutor
pueda enajenar o gravar bienes inmuebles. En el caso del ausente, ha de aplicarse lo
dispuesto por el art. 186 ltimo prrafo del CC en el que se dice que no podr venderse,
gravar, hipotecar o dar en prenda los bienes del ausente, sino en caso de necesidad o utilidad
evidente, reconocida o declarada por el juez, quien al autorizar dichos actos, determinar el
empleo de la cantidad obtenida.
Si se tratase de un bien ganancial se requerir el consentimiento de ambos cnyuges y ha de
tenerse en cuenta si el bien hipotecado constituye domicilio familiar, pues en tal caso ser
aplicable lo establecido por el art. 1320 CC.
Cuando se trate de un menor emancipado, hay que aplicar lo dispuesto en el 323 CC que
exige el complemento de capacidad al consentimiento prestado por el menor por parte de los
padres o curador.
Tambin puede constituirse la hipoteca por padres pero en ese caso deber tratarse de un
poder especial (139 LH)
Capacidad para aceptar la hipoteca: basta la capacidad general para contratar.
6. Responsabilidad en la hipoteca
6.1 Responsabilidad personal y real
En cualquier relacin obligatoria existe el dbito y la responsabilidad, por lo tanto esta misma
estructura se mantiene en el caso que haya una hipoteca en garanta de esa misma
obligacin. La responsabilidad del deudor por el dbito es total e ilimitada, se le llama
responsabilidad patrimonial universal (1911 CC). Al lado de esta responsabilidad personal
cuando existe garanta hipotecaria, est la responsabilidad real derivada de la hipoteca y en
ella se vinculan bienes que quedan especficamente adscritos al cumplimiento de la
obligacin.
De esta forma cualquier garanta real tiene esa doble responsabilidad: la personal e ilimitada
y la real que es limitada al objeto dado en garanta. Ahora bien, que ambas recaigan sobre un
mismo sujeto va a depender de la posicin jurdica que ocupen en la hipoteca. Si se trata de
un deudor hipotecario tendr la doble responsabilidad, personal y real. Si se trata de un
hipotecante no deudor o de un tercer poseedor de la finca hipotecada, la responsabilidad
personal la tendr el deudor y la real el hipotecante no deudor o el tercer poseedor, referido a
ste el art. 126 seala que cuando el bien hipotecado estuviese en manos de un tercer
poseedor y por razn del incumplimiento de la deuda se hubiese perseguido dichos bienes.
Si el acreedor hipotecario no ve satisfecho totalmente su crdito mediante el ejercicio de la
responsabilidad real con la consiguiente venta del bien a travs de la correspondiente
subasta, podr acudir a la responsabilidad personal del deudor por la cantidad que se le deba.
6.2 Pacto de limitacin de responsabilidad
Se encuentra regulado en el art. 140 LH y supone que podr vlidamente pactarse en la
escritura de constitucin de hipoteca voluntaria que la obligacin garantizada se haga

solamente efectiva sobre los bienes hipotecados. En este caso la responsabilidad del deudor y
la accin del acreedor, por virtud del prstamo hipotecario, quedarn limitadas al importe de
los bienes hipotecados y no alcanzarn a los dems bienes del patrimonio del deudor.
La naturaleza jurdica del pacto: el pacto de limitacin de responsabilidad es un acuerdo
entre las partes por el que se concreta la responsabilidad del deudor, y ello implica que el
principio de responsabilidad patrimonial universal no es materia de orden pblico, cabe el
pacto y las limitaciones que puedan fijarse.
Requisitos del pacto:
-

Que se pacte en el momento de la constitucin de la hipoteca

Solo cabe en las hipotecas voluntarias
Ha de tratarse de una deuda que sea inherente a la propiedad de una finca

Se vincula de esta forma la hipoteca a la responsabilidad garantizada sobre la finca,

excluyendo cualquier otra cantidad derivada de la deuda. Cualquiera que tenga el bien, la
responsabilidad del crdito est limitada a dicho bien.
6.3 Asuncin de deuda por el adquirente de la finca hipotecada
Hay gravamen que permanece unido a la finca, de forma que si el titular la vende queda
desligado de l, no sucede esto mismo con la hipoteca. El adquirente soporta el gravamen
que supone la hipoteca, pero no necesariamente ocurre lo mismo con el dbito, para que el
adquirente sea al mismo tiempo deudor, es necesario que se asuma la deuda y el
consentimiento del acreedor (art. 118 LH).
Se trata de una delegatio o acuerdo entre el antiguo deudor y el nuevo que es presentado al
acreedor para que preste su consentimiento. Este consentimiento puede ser expreso o tcito,
previo, simultneo o posterior al acuerdo entre los deudores. Si no existe este consentimiento
el pacto solo existe entre los deudores, pero no frente al acreedor, pues no le resulta
indiferente quien sea el deudor.
La crtica que se hace al art. 118 es admitir el consentimiento tcito del acreedor en una
materia como es la publicidad registral que funciona a travs del consentimiento expreso.
6.4 El descuento o retencin de la carga hipotecaria del precio de venta
La retencin: consiste en que el precio global se desglosa en dos partes, una de ellas que es
satisfecha de forma inmediata por el comprador y otra que es retenida. A partir de ese
instante el comprador se hace cargo del pago de la obligacin, la figura en este caso se dice
que es semejante a un mandato que tiene al comprador como mandatario y al vendedor
como mandante, de esta forma se ha dicho que si no hay una asuncin de la deuda, s que
hay una asuncin de la obligacin en el cumplimiento de la obligacin. El comprador no es
tercer poseedor pues solamente se ha relacionado con el crdito in solutione.
El descuento: se produce cuando el importe descontado no forma parte del precio, de
manera que el comprador paga por la finca un precio neto y el vendedor sigue siendo el
deudor de la obligacin, por lo que en este caso el deudor s que es un tercer poseedor de la
finca hipotecada.
En uno y otro caso el adquirente quedar obligado a pagar el precio retenido o descontado,
tanto al acreedor o al deudor si hubiera sido este quien hubiese pagado el crdito.
7. Acciones derivadas del derecho de hipoteca: consideracin especial de la
accin de devastacin
7.1 En general
Pueden indicarse 2 fases en la vida de la hipoteca, la de seguridad o conservacin y la de
ejecucin.

Fase de seguridad: en esta fase el acreedor no est en situacin meramente esttica a la

espera de lo que suceda, sino que tiene una serie de facultades como son: la posibilidad en
determinados casos de exigir la ampliacin del prstamo hipotecario, o el acreedor tiene el
poder de subrogarse en el bien que sustituya al hipotecado en el caso de siniestro o
expropiacin, es decir, en la indemnizacin en el caso de expropiacin, y tiene por ltimo la
llamada accin de devastacin.
Fase de ejecucin: de la misma forma que existen dos responsabilidades, la personal y la
real, tambin hay dos clases de acciones:
-

La accin personal: el acreedor fundndose en el crdito exigir del deudor el

cumplimiento de la obligacin por la que responde el deudor con todos sus bienes
presentes y futuros en virtud de la responsabilidad patrimonial universal.

La accin real: est basada en la hipoteca; en la que el acreedor puede exigir el

cumplimiento de la obligacin mediante la enajenacin de la finca hipotecada
cualquiera que sea su titular.

7.2 La llamada accin de devastacin

Cuando la finca hipotecada se deteriore, disminuyendo de valor (art. 117 LH), por dolo, culpa
o voluntad del dueo, podr el acreedor hipotecario solicitar del juez de primera instancia del
partido en que est situada la finca que le admita justificacin sobre estos hechos; y si de la
que diere resultase su exactitud y fundado temor de que sea insuficiente la hipoteca, se
dictar providencia mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda para evitarlo o
remediar el dao.
Requisitos:
-

Que exista un deterioro o dao. En el sentido de menoscabo material o jurdico en la

cosa que produzca la disminucin del valor del bien hipotecado, o en el sentido de
considerar el dao como el efecto del deterioro.

Que el deterioro o dao provenga del dolo, culpa o voluntad del deudor hipotecario,
entendiendo por voluntad del deudor como aquella conducta positiva o negativa que
nazca de su libertad.

El juez una vez acreditada la situacin puede o bien declarar el vencimiento anticipado del
crdito, o bien ordenar la ampliacin de la hipoteca a otros bienes del deudor, o bien
cualquier otra medida cautelar que pueda ser conveniente para poner fin a esta situacin.
8. Elemento objetivo de la hipoteca
8.1 Cosas y derechos que pueden ser hipotecados: la finca hipotecada y el derecho real
hipotecado
Art. 106 LH podrn ser hipotecados:
1. Los bienes inmuebles susceptibles de inscripcin.
2. Los derechos reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos
(bienes inmuebles)
El art. 106 LH se est refiriendo a los dos elementos que forman el objeto de la hipoteca.
El punto 1 se ocupa del elemento material o fsico que es el bien inmueble hipotecado, este
concepto no coincide exactamente con el concepto de bien inmueble del art. 334 CC, ni
tampoco con el concepto de finca registral, el bien inmueble hipotecado tiene unos caracteres
propios que son los que explican la extensin objetiva, al existir elementos en el objeto que la
ley excluye.

El punto 2 se ocupa del elemento jurdico, es el derecho real que se da en garanta y que
recae sobre el elemento fsico o finca. Este derecho real comprende el derecho real por
excelencia que es la propiedad, y como bien indica el citado artculo, es necesario que el
derecho real sea enajenable, pues la hipoteca es un derecho de realizacin de valor, por lo
tanto en el caso de que el acreedor deba pasar la fase de ejecucin ha de ser posible que
pueda disponerse de este derecho.
8.2 Derechos que no pueden ser hipotecados (art. 108 LH)
No puede ser objeto de la hipoteca las servidumbres a menos que se hipotequen
conjuntamente con el predio dominante, y exceptundose, en todo caso la de aguas, la cual
podr ser hipotecada. En este punto queda excluida como no hipotecable autnomamente la
servidumbre predial, pero se admite la servidumbre personal y la de aguas, en cuanto que
sta se realiza sobre un elemento que tiene un valor econmico independiente.
Tampoco podrn ser hipotecados los usufructos legales, excepto el concedido al cnyuge
viudo por el CC. La razn de su exclusin se halla en el bien jurdico protegido, que en un
usufructo legal es a favor del usufructuario, que se le concede por una situacin jurdica
especialmente protegida, por lo que no tiene sentido que ese mismo usufructuario pueda
hipotecar su derecho. Se excluye el usufructo del cnyuge viudo que puede ser objeto de
hipoteca, ya que su fundamento es el beneficio concedido al propio usufructuario.
No es posible la constitucin de hipoteca sobre el uso y la habitacin. La razn est en que el
uso y la habitacin son derechos inalienables.
8.3 Hipotecas especiales por el derecho hipotecado
El art. 107 LH en donde doce apartados se recogen diversos supuestos de hipoteca, que la
doctrina llama especiales, pero que no revisten tal carcter, puesto que en la hipoteca la
especialidad radica en el bien o derecho hipotecado.
Punto 1: se regula la hipoteca del derecho de usufructo. En cuanto a la extincin de la
hipoteca derivada de la extincin del usufructo. Se diferencia entre la extincin por un hecho
ajeno a la voluntad del usufructuario, en cuyo caso se produce la cancelacin del derecho de
hipoteca por carecer de elemento objetivo de carcter jurdico, y la extincin por un hecho
voluntario del usufructuario, en cuyo caso subsiste la hipoteca hasta que naturalmente
hubiera concluido el usufructo.
Punto 2: se trata de la hipoteca de la nuda propiedad, se establece una extensin de la
hipoteca sobre el usufructo, cuando se consolidare en la persona del nudo propietario, salvo
pacto en contrario.
Punto 3: se permite la hipoteca de bienes anteriormente hipotecados aunque lo estn con
el pacto de no volverlos a hipotecar, de esta forma se proclama la prohibicin de las
limitaciones a una facultad dispositiva que tiene el titular del derecho, el bien puede ser
hipotecado cuantas veces lo quiera su titular con el lmite natural del valor del bien.
Punto 4: se regula la llamada subhipoteca que es cuando el derecho real de hipoteca es a su
vez objeto de otra hipoteca, pero quedando pendiente la que se constituya sobre l, de la
resolucin del mismo derecho.
Los restantes apartados del art. 107 regulan otros derechos que pueden ser objeto de la
hipoteca, as e derecho de superficie, pastos, aguas, leas y otros semejantes de naturaleza
real, las concesiones administrativas, etc.
Es discutida la hipotecabilidad del arrendamiento, aunque es un derecho inscribible en
determinados supuestos no es enajenable. (no es lo mismo el arrendamiento rstico o el
arrendamiento de vivienda, y un arrendamiento de uso distinto del de vivienda que se piensa
puede ser objeto de hipoteca).

En el caso del arrendamiento financiero la Resolucin de 26 de octubre de 1998 resolvi a

favor de la hipoteca sobre la ntegra posicin jurdica que tiene el arrendamiento financiero.
Del mismo modo deben citarse la hipoteca de aprovechamiento urbanstico y la que recae
sobre el derecho de aprovechamiento por turno, sta ltima regulada por ley especial, puede
ser dada en garanta hipotecaria la totalidad del inmueble, y la hipoteca sobre el mismo
derecho de aprovechamiento.
8.4 Extensin objetiva de la hipoteca
Delimitacin: puede decirse que la extensin objetiva forma parte del mismo objeto
hipotecado, no es algo distinto a l, solamente que por ley hay elementos del objeto que se
consideran excluidos, y ello fundamentalmente por razn de facilitar la obtencin de otros
crditos sobre otros bienes, pinsese por ejemplo en los bienes muebles ubicados en la finca
hipotecada.
Art. 109 LH: La hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras y al importe de
las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razn de los bienes hipotecados.
Extensin de la hipoteca para el titular hipotecante: Para el titular hipotecante, sea
este deudor hipotecario o hipotecante no deudor, debe diferenciarse entre una extensin
automtica o natural de la hipoteca, de forma que no es necesario que consista en la
escritura de constitucin de la hipoteca los elementos que se enumeran para que la hipoteca
se extienda a ellos, y un pacto de extensin de la hipoteca, en cuyo caso el origen se
encuentra en la autonoma privada.

a) Extensin natural o automtica de la hipoteca

Art. 110 LH: se entendern hipotecados juntamente con la finca, aunque no se mencionen en
el contrato, siempre que correspondan al propietario.
En su punto 1 se refiere a las mejoras realizadas en la finca hipotecada, que quedan incluidas
dentro de la hipoteca, aunque nada se diga en la escritura de constitucin, como son las
nuevas plantaciones, obras de riego o desage, obras de reparacin, etc. es importante
subrayar lo referente a las obras nuevas, pues la hipoteca se extiende en todo caso a las
obras nuevas existentes sobre la parcela antes de la hipoteca, sin embargo quedan excluidas
las realizadas posteriormente salvo que haya un pacto en tal sentido.
En su punto 2 se regula el tema de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario
por siniestro o por la expropiacin, en este caso se dice que hay una subrogacin real, se
sustituye el bien hipotecado por la indemnizacin, de todas formas en estos casos, ms que
una hipoteca se ha transformado el derecho real de ser una hipoteca ha pasado a
configurarse como una prenda.
b) Pacto exclusivo de la hipoteca
Art. 111 LH. Existen una serie de bienes que estn excluidos salvo pacto expreso o
disposicin legal en contrario. La mecnica hace que prcticamente todas las escrituras de
constitucin de hipoteca lleven consigo un paco de extensin objetiva de la hipoteca, sin
embargo la voluntad del legislador ha sido la contraria, la de excluir determinados bienes de
la extensin de la hipoteca.
As, no se considera incluido en la hipoteca los objetos muebles que se hallen colocados
permanentemente en la finca hipotecada, bien para su adorno, comodidad o explotacin, o
bien para el servicio de alguna industria, a no ser que no puedan separarse o sin quebranto
de la materia o deterioro del objeto. Adems sobre estos bienes puede recaer la garanta de
la hipoteca mobiliaria. Tambin los frutos, cualquiera que sea la situacin en que se
encuentren. Se excluyen las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el
cumplimiento de la obligacin garantizada.

c) Extensin de la hipoteca para el tercer poseedor de finca hipotecada

El tercer poseedor de la finca hipotecada tiene una posicin jurdica ms beneficiosa que el
hipotecante no deudor, de forma que la extensin objetiva es distinta cuando el titular de la
finca sea un tercer poseedor.
Art. 112 LH: cuando la finca hipotecada pasare a un tercer poseedor no ser extensiva la
hipoteca a los muebles colocados permanentemente en los edificios, ni a las mejoras que no
consistan en obras de reparacin, seguridad o transformacin, siempre que unos y otras se
hayan costeado por el nuevo dueo, ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que sean de
pertenencia del mismo.
Art. 113 LH: ofrece al tercer poseedor la eleccin entre exigir el importe en todo caso o bien
un derecho de retencin del objeto no incluido en la hipoteca. Cuando se pretenda el importe
del bien tendr un derecho preferente de cobro respecto del acreedor.
9. Determinacin de la hipoteca. Distribucin de la responsabilidad de la
hipoteca
Estn presentes dos principios que actan como caracteres de la hipoteca: el de
determinacin y el de indivisibilidad. Son supuestos diferentes que producen tambin efectos
distintos. As puede suceder que la hipoteca recaiga sobre una sola finca, y por lo tanto la
responsabilidad hipotecaria es solamente sobre ella. Puede darse el caso de hipotecar desde
el mismo momento de la constitucin de la hipoteca varias fincas, y por ltimo cabe la
posibilidad de dividir la finca hipotecada varias veces.
9.1 Supuestos
Caso de hipoteca sobre varias fincas: 216 RH. No se inscribir ninguna hipoteca sobre
varias fincas, derechos reales o porciones ideales de unas y otros, afectas a una misma
obligacin sin que [] se determine previamente la cantidad de que cada finca, porcin o
derecho deba responder. Es decir, cuando se hipotecan varias fincas registrales, o cuando se
hipotecan derechos reales distintos o cuotas pertenecientes a distintos titulares sobre la
misma finca, en estos casos es obligatorio que se distribuya la responsabilidad hipotecaria
sobre las distintas fincas, titularidades reales o cuotas con salvedades.
Son ttulos inscribibles de la distribucin los siguientes: el mismo ttulo de creacin de la
hipoteca, otro documento pblico e incluso se permite en solicitud privada dirigida al
registrador firmada o ratificada ante l, o cuyas firmas estn legitimadas.
Se pretende evitar la llamada hipoteca solidaria, que es aquella que recae sobre varias fincas
sin fijar la responsabilidad que tiene cada una respecto del crdito, respondiendo cada una de
todo el dbito.
Las excepciones: (arts. 217 y 218 RH) Se regulan los casos de hipoteca de varios
derechos que integran el dominio (usufructuario y nudo propietario) o bien de hipoteca
sobre cuotas o participaciones en proindivisin de un derecho y se permite por acuerdo
de los titulares o cotitulares la constitucin de una sola hipoteca sobre la totalidad de
los derechos, sin que sea necesaria la previa distribucin. Se trata de constituir una
sola hipoteca, con una sola responsabilidad hipotecaria. Debe hacerse as
expresamente en la misma escritura de la hipoteca. Esto se usa mucho en la prctica,
ya que reporta mayores ventajas para las partes, especialmente a la acreedora, que
recibe una sola garanta sobre la titularidad de los derechos que recaen sobre la finca.
La segunda excepcin consiste en el siguiente supuesto de hecho: una sola hipoteca
sobre una finca en divisin horizontal aun cuando los diferentes pisos de una casa
pertenezcan a diferentes propietarios. El acuerdo de todos ellos permitir que se
contituya una sola hipoteca sobre la totalidad de la finca sin que sea necesaria la
previa distribucin entre los pisos.

Divisin de finca hipotecada: despus de constituida una hipoteca sobre una finca, sta es
objeto de divisin o segregacin, en este caso y en virtud del principio de indivisibilidad de la
hipoteca, sin una finca hipotecada se dividiere en dos o ms, no se distribuir entre ellas el
crdito hipotecado, sino cuando voluntariamente lo acuerden el acreedor y el deudor.
Consiguientemente el crdito sigue siendo nico y recae ntegramente sobre las fincas
restantes de la divisin, sin que pueda hablarse de distribucin de la responsabilidad de la
hipoteca. Tambin se aplica el principio de indivisibilidad del crdito y la hipoteca en caso de
que la hipoteca subsistiera ntegra, mientras no se cancele, sobre la totalidad de los bienes
hipotecados, aunque se reduzca la obligacin garantizada, y sobre cualquier parte de los
mismos bienes que se conserve, aunque la restante haya desaparecido.
9.2 Efectos
El primer efecto es la obligatoriedad de distribuir la hipoteca entre las diversas fincas para
que pueda inscribirse el derecho real de garanta, de no hacerse se denegar la inscripcin
por parte del registrador.
En la fase de ejecucin de la hipoteca deben diferenciarse dos supuestos:
-

Que no haya tercero, en cuyo caso el acreedor puede dirigirse por el ntegro de la
deuda sobre una sola de las fincas
Que haya tercero, en cuyo caso habr de aplicarse lo dispuesto por el art. 120 LH

Se trata de tercero al crdito y a la hipoteca, es decir, un tercer poseedor de finca hipotecada,

en cuyo caso el acreedor solamente podr ejecutar la hipoteca sobre la finca en concreto por
la cantidad de su responsabilidad.
El acreedor hipotecario de no ver satisfecho la totalidad del crdito con la venta de los bienes
hipotecados podr ejecutar la hipoteca sobre la finca en concreto por la cantidad de su
responsabilidad.
De no ver satisfecho la totalidad del crdito con la venta de los bienes hipotecados, podr
dirigirse contra los dems bienes del deudor, pero sin prelacin en cuanto a los restantes
acreedores pues su crdito ya no tiene el privilegio de la hipoteca (121 LH)
En cuanto a la cancelacin de la hipoteca (124 LH) permite que una vez satisfecho parte de
un crdito podr exigirse la cancelacin parcial de la hipoteca respecto de la finca cuya
responsabilidad hipotecaria sea la que grave una de las fincas, pudindose imputar el pago a
varios deber ser el deudor quien elija cul de ellas quedar liberada (221 RH). Tambin se
permite que el tercer poseedor pueda pagar al acreedor el importe de la responsabilidad
especial que recae sobre la finca, juntamente con los intereses, si los hubiera, y exigir la
cancelacin de la hipoteca sobre la finca.
10.

Extensin de la hipoteca respecto del crdito garantizado

10.1

En cuanto al capital

El principio de determinacin de la hipoteca es exigible tambin respecto del crdito

garantizado, por lo tanto es requisito necesario de que conste expresamente en la inscripcin
de la hipoteca las cantidades que por capital, por intereses o por costas y gastos responda la
finca. Dada la ruptura del principio de accesoriedad de la hipoteca respecto de la obligacin
garantizada, es por lo que la reforma exige que se fije el importe mximo de la
responsabilidad, ya que se tratar de hipotecas de mximo y se intenta respetar el principio
de especialidad en el caso de ser varias las obligaciones garantizadas por una misma
hipoteca a travs de su identificacin, lo que ser sin duda una importante cuestin el fijar
hasta qu extremo debe quedar determinada la obligacin u obligaciones garantizadas.
El principal de la obligacin deber estar plenamente determinado o si no su indeterminacin
llevar consigo que se establezca un tipo distinto de hipoteca, en el primer caso se constituir
una hipoteca ordinaria, mientras que en el segundo la hipoteca ser de seguridad y dentro de
sta de mximo, es decir se fijar una cantidad de la que como mximo responda la finca.

10.2

En cuanto a los intereses

El inters es la remuneracin al capital prestado, lo que configura como una obligacin

pecuniaria y subordinada a la principal que la de capital.
La cuestin se centra en saber si la garanta hipotecaria se extiende a los intereses y si se
extienden lo hace o no a todos ellos. La respuesta ofrece 3 posibilidades que son tres
sistemas distintos:
-

De garanta indefinida en la que todos los intereses quedan cubiertos por la hipoteca
Sistema de tope mximo: por ley se garantiza un determinado nmero de anualidades
Sistema de ampliacin de hipoteca: la hipoteca no garantiza intereses, pero si existen
el acreedor puede solicitar la ampliacin de la hipoteca.
Esta ampliacin de hipoteca no perjudica los derechos adquiridos por terceros, y si la
finca ha pasado a manos de un tercer poseedor, esta ampliacin de la finca se puede
hacer sobre otros bienes.

De esta forma hay que diferenciar si no hay tercero el sistema es el de garanta indefinida,
pero si existe tercero entonces hay que aplicar un tope mximo y en todo caso el acreedor
puede exigir la ampliacin de la hipoteca para garantizar los intereses no cubiertos por la
garanta.
10.3

En cuanto a las costas

En primer lugar debe tenerse en cuanto que ha de pactarse en la escritura que la hipoteca
responda por las costas y gastos, y en este caso se est ante una hipoteca que garantiza una
obligacin futura, pues en el momento de constituirse la hipoteca no hay costas, ni
posiblemente se han devengado la totalidad de los gastos que produce el prstamo
hipotecario, de ah que en este punto el crdito es futuro, por lo que la hipoteca que pueda
garantizar esta clase de obligacin es una hipoteca de seguridad.