Delito de Flagrancia y Criminalizacin de la Protesta

Por: Dr. M.Sc. Rolando Retegui Lozano Universidad de Valencia

(Espaa)-.
Profesor de Posgrado en Universidades de San Marcos, Villarreal
y otras universidades nacionales y extranjeras.
01/02/2016
INTRODUCCION
Despus de la publicacin del Decreto Legislativo No 1194 y su
inmediata ejecucin en sentencias judiciales, se han generado diversas
opiniones de juristas y no juristas; muchas veces controversiales, quizs
por su impacto meditico en la sociedad (hasta ahora el ms comentado
por diversos medios; es el caso de Silvana Buscaglia quien agredi a un
polica en el aeropuerto Jorge Chvez y por ello lo sentenciaron 6 aos 8
meses). Si bien es cierto, que el DL 1194 tiene por objetivo luchar contra
la inseguridad ciudadana, contra la delincuencia y crimen organizado -y
ser aplicable tambin a los delitos de omisin de asistencia familiar (de
pensin de alimentos) y de conduccin en estado de ebriedad o
drogadiccin-, pero lo que no se ha dicho hasta el momento, que no es
solo para aquellos que agreden a los miembros del orden pblico, sino
tambin va dirigido, desde mi punto de vista, a intimidar o detener las
protestas de la sociedad civil y con ello criminalizar la protesta social 1.
La criminalizacin de la protesta 2 social ha sido empleada por el Estado
1

La criminalizacin de la protesta social se define como la puesta en marcha por parte

del Estado, de marcos jurdicos, estrategias y acciones poltico-judiciales con la
intencin de dar un tratamiento de ilegtimo e ilegal al ejercicio de ciertos derechos
civiles que se manifiestan en acciones tales como la manifestacin, movilizacin,
organizacin, reclamacin pacfica de derechos, documentacin y presentacin de
informes y defensa jurdica de personas acusadas de delitos polticos, utilizando en
muchos casos, la violencia contra personas y organizaciones.
2

La criminalizacin de la protesta no solo est legislado en nuestro pas, y como lo

mencionaremos ms adelante, esta en casi todos los pases del mundo. Por ejemplo un
aporte importante con respecto a la criminalizacin es lo que la Defensora del Pueblo
de Ecuador hace una interesante distincin de criminalizacin: Primaria y secundaria.
La criminalizacin primaria se refiere al proceso por el cual se seleccionan ciertas
conductas, sobre las cuales el estado programa respuestas represivas. Este tipo de
criminalizacin consiste en un ejercicio de abstraccin, puesto que no se sabe en
concreto quienes sern las personas que van a realizar esas conductas. De manera
general, la criminalizacin primaria se concreta en la elaboracin de leyes y en la
tipificacin de conductas catalogadas como socialmente reprochables, y es llevada a

como un mecanismo de control social para intimidar, neutralizar, inhibir

y hostigar cualquier tipo de conducta que pueda poner en riesgo o que
cuestione las expresiones de poder imperantes ya sea que estas
provengan desde el Estado, as como desde otros actores particulares.
Estas acciones de disuasin se van construyendo e implementado desde
distintos mbitos, el normativo, el discursivo, la judicializacin de
acciones contrapuestas al statu quo, la militarizacin y la accin policial.
Estas recaen en contra de quienes de una u otra manera desafan al
poder y proponen cambios en las polticas estatales recurriendo a un
sinnmero de mecanismos, entre ellos la protesta. Cuando se van
incrementando las protestas sociales, los Estados adoptan medidas que
regulan su ejercicio o reprimen, lo que reduce o complejiza la
movilizacin social. Sin embargo es claro que en la historia las
sociedades no se han requerido de permisos para ejercer el derecho
legtimo a la protesta.
Si bien desde el derecho constitucional han sido varias las voces que se
alzaron para el reconocimiento del derecho de protesta 3, pero muy poco
ha habido hasta el momento respuestas desde la dogmtica jurdico
penal. La complejidad de hiptesis y casos es considerable y no
podemos agotarla en este breve ensayo. Estamos indicando, que el
derecho a la protesta ya est especificado en la Constitucin poltica en
diversos artculos. El derecho de manifestacin es uno de los derechos
bsicos y fundamentales para toda democracia. Dicho derecho est
cabo por las agencias polticas como el legislativo y el ejecutivo. Por su parte, la
criminalizacin secundaria es un hecho concreto que recae sobre determinadas
personas y lo llevan a cabo las agencias policiales, judiciales y penitenciarias. La
criminalizacin secundaria est condicionada por el poder, es decir, quien ejerce el
poder cataloga, bajo ciertos estereotipos y circunstancias coyunturales, a las personas
que debern ser objeto de criminalizacin. De este modo coloca en la opinin pblica
una imagen de la persona delincuente con elementos clasistas, racistas, etareos, de
gnero, de nacionalidad, etc. Defensora del Pueblo de Ecuador: Informe temtico los
escenarios de la criminalizacin a defensores de derechos humanos y de la naturaleza
en Ecuador: desafos para un estado constitucional de derechos. 2011. Pg. 5 y ss.
3

Basndose en nuestra Constitucin Poltica de 1993 en Artculo 2.- Derechos

fundamentales de la persona, est sustentado en los numerales 12, 24 letras
a,b,e,f,g,h. artculo 33 (ltimo prrafo) y otros. Carlo Magno Salcedo Cuadros en su
artculo indica que el derecho constitucional de reunin y la protesta social. La libertad
o derecho de reunin es uno de los derechos polticos fundamentales, reconocido por
diversos instrumentos internacionales de derechos humanos y por la mayora de
constituciones, entre ellas la peruana. Disponible en: http://blog.pucp.edu.pe/blog/wpcontent/uploads/sites/156/2003/01/722.pdf consultado el 13/01/2016. Consultado el
19/01/2016.

amparado tanto en nuestra Constitucin Poltica, como en el derecho

internacional e interamericano. Iniciaremos este ensayo en forma muy
resumida el fundamento de la protesta social desde la Constitucin
Poltica.
LA CONSTITUCION Y MARCO LEGAL
PRIVATIZACION

PARA EL PROCESO DE

En el ao 90, el gobierno de Fujimori empieza a aplicar la nueva poltica

econmica en Per, para supuestamente, incentivar el crecimiento
econmico. Para ello, los inversionistas exigan un nuevo instrumento
legal para darles estabilidad jurdica y ese instrumento legal, es la
Constitucin Poltica. En 1993 se aprueba la nueva Constitucin y en el
ttulo III Artculo 58 que a la letra dice la iniciativa privada es libre. Se
ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado
orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de
promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e
infraestructura4. Esto es lo que queran, la base jurdica.
En dicho perodo se implement un programa de estabilizacin
macroeconmica y de reformas orientadas a promover la inversin y
reducir el nivel de intervencin estatal en las actividades econmicas de
los particulares. Estas medidas previstas en el Consenso de
Washington5 tenan como objeto reinsertar en el pas y en los pases
de la regin en el mercado financiero internacional, poniendo en marcha
un programa de reformas estructurales que buscaban mejorar las
relaciones entre el Estado, las empresas y los ciudadanos.
Las reformas ms destacadas de este proceso tenan como objeto
remover restricciones a la inversin extranjera, abrir las economas al
comercio internacional, desregular los mercados y privatizar las

Constitucin poltica que fue aprobada despus del auto golpe que propicio Fujimor el
92. En el 93 aprueban la nueva Constitucin.
5

El Consenso de Washington incluye estos 10 puntos: 1. Disciplina presupuestaria de

los gobiernos. 2. Reorientar el gasto gubernamental a reas de educacin y salud 3.
Reforma fiscal o tributaria, con bases amplias de contribuyentes e impuestos
moderados. 4. Desregulacin financiera y tasas de inters libres de acuerdo al
mercado. 5. Tipo de cambio competitivo, regido por el mercado. 6. Comercio libre entre
naciones. 7. Apertura a inversiones extranjeras directas. 8. Privatizacin de empresas
pblicas. 9. Desregulacin de los mercados. 10. Seguridad de los derechos de
propiedad.

empresas, especialmente las que estaban ligadas a la concesin de

obras de infraestructura de uso pblico y servicios pblicos.
Para la implementacin de dicha poltica econmica de libre mercado
(neoliberal) en nuestro pas, los empresarios no solo pedan al estado
peruano ese instrumento legal como es la Constitucin poltica, sino
tambin, todas las facilidades del caso, como en lo administrativo (la
simplicidad, celeridad y transparencia en todo procedimiento
administrativo para la promocin de la inversin privada), legal 6,
asimismo, establecer las polticas y estrategias nacionales para
promover la inversin privada.
Bajo este contexto, se emitieron disposiciones que regulan los
mecanismos jurdicos para asegurar la inversin privada en los
mercados y mitigar el riesgo de dichas inversiones en el Per. As, por
ejemplo, se aprob el Decreto Legislativo N 662 - Otorgan un rgimen
de estabilidad jurdica a las inversiones extranjeras mediante el
reconocimiento de ciertas garantas 7, con la cual el Estado promueve y
garantiza las inversiones extranjeras efectuadas y por efectuarse en el
pas, en todos los sectores de la actividad econmica y en cualesquiera
de las formas empresariales o contractuales permitidas por la legislacin
nacional. Asimismo se publica el Decreto Legislativo N 674 en la que
aprueban la Ley de Promocin de la Inversin Privada de las empresas
del Estado8 con la finalidad que el crecimiento de la inversin privada
debe promoverse en todos los mbitos de la actividad econmica
nacional, propendiendo tanto al desarrollo de nuevas fuentes de
generacin de bienes, servicios y empleo, cuanto a la modernizacin,
6

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos el 2012 publica el compendio de

Legislacin de Promocin de la Inversin Privada. En ello se puede leer que el estado
peruano opta por utilizar instrumentos normativos como los contratos ley, en virtud de
los cuales el Estado estableca garantas y otorgaba seguridad a los inversionistas. El
contrato ley especialmente el convenio de estabilidad jurdicaconstituye una de las
herramientas ms efectivas para producir confianza en los inversionistas, impidiendo
que el Estado implemente cambios radicales en las polticas tributarias y regulatorias
que implicaran un mayor costo al proyecto empresarial emprendido y una prdida de
su inversin. Pg. 6 y ss.
7

Publicado el 2 de setiembre de 1991 en el diario oficial El Peruano.

Decreto Legislativo publicado el 27 de setiembre de 1991 en el diario oficial El

Peruano. Modificado por Decreto Ley N 25570 publicado el 23 de junio de 1992,
Decreto Ley N 26120 publicado el 30 de diciembre de 1992, Ley N 26438 publicada el
11 de enero de 1995 y Decreto Legislativo N 844 publicado el 13 de setiembre de
1996.

saneamiento y reforzamiento de las existentes. Asimismo, este Decreto

indica que deben crearse las condiciones necesarias para el desarrollo y
crecimiento de la inversin.
Para concretizar toda la actividad privada, el Estado Peruano tena que
dar todas las facilidades a los inversionistas, es por ello, que publica la
Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada 9; lo que llama la
atencin en esta Ley es lo que indica que para cumplir con dicha
finalidad resulta indispensable eliminar todas las trabas y
distorsiones legales y administrativas que entorpecen el desarrollo
de las actividades econmicas y restringen la libre iniciativa privada,
restando competitividad a las empresas privadas, la que es esencial
para una exitosa insercin en el mercado internacional. En el siguiente
prrafo de dicha Ley como para adornarle que supuestamente no deber
tener impacto en el medio ambiente indica que es necesario dictar
disposiciones que otorguen seguridad jurdica a los inversionistas e
incentivar un modelo de desarrollo que armonice la inversin productiva
con la conservacin del medio ambiente, aunque este ltimo es otro
tema, pero vale la pena mencionar. A continuacin aprueban la Ley
Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada LEY N 28059 10 y
posteriormente dan a conocer el Reglamento de la Ley Marco de
Promocin de la Inversin Descentralizada con el Decreto Supremo N
015-2004-PCM11, y as sucesivamente vienen aprobando Leyes, Decretos
Leyes, Decretos de Urgencia, entre otros.

Decreto Legislativo N 757, Publicado el 13 de noviembre de 1991

10

En su artculo 2 numero 2, da la base legal y que a la letra dice El Estado en todos

sus niveles de gobierno garantiza la estabilidad jurdica para la inversin privada
descentralizada con arreglo a la Constitucin y las leyes.
11

Reglamento de la Ley N 28059 Ley Marco de Promocin de la Inversin

Descentralizada en su artculo 3 referente a las Garantas a los inversionistas dice que
el Estado, en sus tres niveles de gobierno otorga a los inversionistas privados las
garantas a que se refiere el artculo 2 de la Ley, al amparo de las disposiciones
constitucionales y las leyes especiales sobre la materia.

Como se aprecia, a la fecha, el Per ha emitido un conjunto de normas 12

para garantizar un marco legal slido y atractivo para la suscripcin de
convenios de estabilidad jurdica13, situacin que brinda no solo
seguridad jurdica a los inversionistas, sino que restringe la posibilidad
de que a travs de medidas arbitrarias sea el propio Estado quien
pueda cambiar las reglas de juego mediante polticas tributarias y
regulatorias sin sustento alguno, en perjuicio de la sociedad en su
conjunto.

EL DERECHO A LA PROTESTA Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL.

Con respecto al derecho de protesta, el Tribunal Constitucional ha
desarrollado este concepto, precisando que el derecho de huelga:
consiste en la suspensin colectiva de la actividad laboral, la misma
que debe ser previamente acordada por la mayora de trabajadores. La
ley del rgimen privado, aplicable en lo pertinente al sector pblico,
exige que esta accin de cesacin transitoria de la actividad laboral se
efecte en forma voluntaria y pacfica14 sin violencia sobre las personas

12

El compendio de la legislacin de promocin de la inversin privada hace un

recorrido desde el captulo econmico de la Constitucin Poltica del Per; la Fuente de
las Obligaciones y los Contratos del Cdigo Civil; la Ley Marco para el Crecimiento de la
Inversin Privada; el Rgimen de Estabilidad Jurdica para las Inversiones Extranjeras y
los Convenios de Estabilidad Jurdica; la Ley Marco de Asociaciones Pblico Privadas;
la Ley de Promocin de la Inversin en Servicios Pblicos; la Ley Marco de Organismos
Reguladores en Servicio Pblicos; la Ley de Promocin de la Competitividad; y, los
Regmenes Especiales en Minera, Telefona e Hidrocarburos.
13

Los conflictos sociales y la criminalizacin de la protesta social manifiesta Arroyo que

hay en el gobierno y en la sociedad, quienes cada vez que hay un conflicto, slo ven
en el origen de ellos a agitadores, manipuladores manos extranjeras,
delincuentes y ltimamente terroristas. De all que su respuesta sea buscar la
represin y la criminalizacin de dichas protestas, es decir encontrar entre los
dirigentes a criminales. Recordemos que esta tendencia ha logrado, desde el 2002 al
2010, cambiar diez normas legales que facilitan imponer su posicin; destacando entre
ellos los Decretos Leyes 1095 del 2010 y la Ley 30151 del 2014. Y el Decreto legislativo
982 modifica el artculo 200 del Cdigo Penal para considerar extorsin agravada la
accin de bloqueo de vas realizada por ms de dos personas, con una pena de
veinticinco aos de prisin. Instituto Bartolom de las Casas. Consultado el
15/01/2016.
Disponible
en
la
web:
http://bartoloopina.bcasas.org.pe/files/2015/05/coyuntura-mayo1.pdf

o bienes- y con abandono del centro de trabajo 15 . De ese modo, el

Tribunal Constitucional ha precisado que, de acuerdo con los artculos
72 y 73 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, el
ejercicio del derecho de huelga corresponde a los trabajadores en
sentido lato, aunque sujeto a que la decisin sea adoptada en la forma
que expresamente determina la ley y dentro de su marco, el estatuto de
la organizacin sindical16, por lo que huelguista ser aquel trabajador
que
ha
decidido
libremente
participar
en
un
movimiento
17
reivindicatorio .
Se tiene que tener en cuenta que la criminalizacin de la protesta
social18 no es un hecho reciente19 20, pues en tiempos de Alberto Fujimori
14

Aqu hay un primer lmite, el ejercicio pacfico del derecho, se constituye como un
lmite intrnseco, esto es caracterstico y esencial, del derecho, pues una reunin no
pacfica no se podra entender como un legtimo ejercicio del derecho, sino que debera
entenderse como un abuso del mismo, quedando excluido de la proteccin por parte
del ordenamiento. Se tiene por entendido que debe ser tambin sin armas, es decir se
incluye y comprende no slo las armas en sentido estricto, sino tambin cualquier
instrumento que pueda ser utilizado como tal.
15

La Defensora del Pueblo en su informe defensorial 129. Defensora del Pueblo.

Anlisis de los Decretos Legislativos promulgados al amparo de las facultades
otorgadas por la Ley N 29009. Informe Defensorial 129. Lima: Defensora del Pueblo.
2008. Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N 008-2005-PI/TC, publicada
en el diario oficial El Peruano el 14 de setiembre de 2005, fundamento 40.
16

Idem. Fundamento 40

17

Idem. Fundamento 41

18

La criminalizacin de la protesta social se expresa en diversas formas que van desde

una intervencin violenta de las fuerzas de seguridad en protestas o conflictos, hasta el
juicio a dirigentes sociales, allanamiento de oficinas, amenazas directas e indirectas y
la descalificacin sistemtica de la labor de lderes sociales.
19

Jos de Echave nos recuerda que al 2014 haban 695 casos de personas
criminalizadas en contextos de conflictividad social, de los cuales ms del 70%
corresponden a conflictos socioambientales, principalmente vinculados a la minera.
Disponible en: http://bartoloopina.bcasas.org.pe/files/2015/05/coyuntura-mayo1.pdf
Consultado 15/01/2016.
20

La criminalizacin de la protesta social no es un tema nuevo, podramos decir que

encontramos ya antecedentes de esta poltica en las sociedades modernas de los
siglos XVIII y XIX (tanto en Europa como en Amrica), en los que se reprimi a los
sindicatos y luego se intent frenar el derecho a la huelga, atentndose contra la
libertad de asociacin, sobre todo en el mbito laboral, calificndose incluso a los
movimientos masivos como degenerados. Algunos casos de resonancia mundial

se dictaron normas sumamente represivas 21, bajo el aparente propsito

de luchar contra el terrorismo agravado y en el rgimen de Alejandro
Toledo las penas para bloquear carreteras se incrementaron
considerablemente22.
Pero a pesar de ello, muchos sectores descontentos con la poltica
econmica siguen mostrando su rechazo a travs de la protesta social 23
y producindose posibles violaciones a los derechos humanos 24 (tal

como las condenas a muerte en los Estados Unidos de los llamados Mrtires de
Chicago y de Sacco y Vanzetti, quienes fueron procesados y ajusticiados, por reclamar
las ocho horas de trabajo.
21

Vsquez, M. en su artculo la criminalizacin de la protesta social como estrategia de

desarticulizacin del movimiento social en el Per, indica que el fin de la
criminalizacin es debilitar el movimiento social o desorganizarlo, se pretende inhibir la
protesta social, mediante la deslegitimacin no solo de la protesta misma, sino de los
actores de la misma, los activistas.
22

Sin embargo, es el gobierno antineoliberal de Lula, cuyo programa reivindica el

estado de bienestar el que ha reprimido las ocupaciones de los Sem Terra. Tabar
Vzquez, otro keynesiano, rode a Botnia con el Ejrcito ante los ambientalistas. El
presidente uruguayo ha llevado tambin a juicio a Rafael Fernndez, del PT, y a otros
dos dirigentes crticos del Frente Amplio por protagonizar una movilizacin poltica
contra Bush y quemar una bandera estadounidense. En Ecuador, ahora bajo el
gobierno nacionalista de Correa, se ha reprimido y torturado a los huelguistas de
Petroecuador, del mismo modo que Kirchner bati rcord de presos polticos y procesos
contra los luchadores sociales. Otro tanto ocurre ahora en Venezuela con Chirino y
otros dirigentes de la C-Cura que desafan el partido nico de Chvez. Ni hablar de la
ferocidad de los carabineros chilenos de la socialista Bachellet que reprimen a los
estudiantes secundarios, a los mineros y a los pueblos originarios del pas andino. La
criminalizacin de la protesta social. 2007. Pg. 7 y ss.
23

Las protestas y movilizaciones sociales son recurrentes histricamente e incluso los

gobiernos ms democrticos e inclusivos las han tenido que afrontar; en la medida que
asumamos que los Estados de derecho no son perfectos siempre tendremos que
aceptar la existencia de estas expresiones de reclamo a pesar de que stas no estn
en el campo de las vas institucionales. No es que los ciudadanos prefieran el uso de
estas vas, lo se verifica ms bien es que ste es un mecanismo utilizado cuando no
existen rutas institucionales eficaces y eficientes para canalizar las demandas
existentes.
24

El punto de partida del concepto de derechos humanos es el concepto de dignidad

inherente de todos los miembros de la familia humana, reconocido en la Declaracin
Universal y los Pactos Internacionales de 1966, que tambin reconocen el ideal de
seres humanos libres, emancipados del temor y la miseria y dotados de los mismos e
inalienables derechos. En consecuencia, los derechos humanos son universales e

como viene sucediendo, por ejemplo: Conga 25, Ta Mara entre otros)26.
Estas manifestaciones pblicas constituyen un fenmeno social que
actualmente ha adquirido una gran importancia, no tanto por el
contenido de los derechos que entran en juego sino ms bien porque se
han erigido como un mecanismo importante de protesta social; aunque
no es nuevo el reclamo de derecho por vas no institucionales y en
ocasiones en los lmites de la legalidad dista muchsimo de ser una
novedad27. Inclusive algunos juristas hablan de un derecho a la protesta
social, aun cuando debemos indicar que las manifestaciones pblicas no
inalienables, lo que significa que se aplican en todo lugar y que las personas no pueden
ser desprovistas de ellos, ni siquiera con su consentimiento. Como sealara el
Secretario General de las Naciones Unidas Boutros Ghali en 1993, durante la
Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos celebrada en Viena (1993), los
derechos humanos tienen vigencia desde el nacimiento. Compendio de Derechos
humanos, 2003. Pg. 21 y ss. El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las
Naciones Unidas aprob y proclam la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la
cual, escuetamente, consider a la libertad de reunin como uno de los derechos
humanos, a travs del inciso 1 de su artculo 20. La importancia de la referida mencin
radica en que, desde ese momento, la libertad de reunin qued consagrada como un
derecho humano o derecho fundamental de carcter universal; establecindose como
nica condicin para su ejercicio que sea de carcter pacfico.
25

Pese a su reconocimiento jurdico e importancia social, el ejercicio de este derecho

parece ser controlado y castigado con suma severidad. No solo en los casos donde el
derecho es ejercido de manera excesiva (por ejemplo, bloqueando carreteras o
atentando contra la seguridad de terceros) ha sido reprimido y perseguido de modo
indiscriminado, sino que hemos observado que en el caso de las protestas contra el
proyecto Conga ha ocurrido incluso en su ejercicio lcito y razonable. Asimismo, se ha
notado en medio de los procesos de investigacin penal que suelen presentarse
arbitrariedades contra los derechos de defensa y el debido proceso de los dirigentes
sociales. Todo ello hace pensar que estamos en presencia de un Estado cuyo aparato
de justicia penal no est preparado para controlar el orden pblico al mismo tiempo
que respeta y garantiza el ejercicio de los derechos fundamentales o, en el peor de los
casos, un Estado que tiene como objetivo impedir y/o reprimir su ejercicio para acallar
voces minoritarias que resultan incmodas para el poder.
26

Carlos Monge ms bien dice que se ha agravado la criminalizacin de la protesta

social, incluyendo nuevas normas que permiten el juzgamiento de lderes sociales fuera
de sus territorios naturales, la remocin de cadveres en escenarios de conflicto sin
presencia de fiscales y la creacin de frentes policiales especiales en las zonas
mineras para dar proteccin especial a esos proyectos de inversin. La poltica de
criminalizacin convierte el derecho de libre expresin y protesta en delito. Para ello se
vale de las llamadas denuncias preventivas, aplica la figura de presunta instigacin o
de autora mediata a los dirigentes y les abre mltiples procesos por los mismos
hechos, como hemos visto en los casos de Bagua, Conga, Espinar y otros. Por ejemplo,
en el caso de Conga existen procesos en curso contra 303 defensores de los derechos
de
las
comunidades
afectadas.
Disponible
en:

encierran nicamente muestras de enfado, sino tambin puede tratarse

de manifestaciones de jbilo -como lo ocurrido ltimamente en Arequipa
cuando el equipo de futbol de la localidad (Melgar) gan el campeonato
nacional-.
En ese mismo sentido, Zaffaroni (2010) 28 manifiesta que el
reconocimiento del derecho de protesta depender de la respuesta que
se d a una pregunta acerca si un estado de derecho debe aceptar
reclamos por va no institucional. Cabe entender que debe optarse por
la negativa en el caso de un Estado de derecho perfecto: habiendo vas
institucionales para reclamar derechos, no es admisible optar por las no
institucionales. Pero lo cierto es que no existen Estados de derecho
perfectos, y ninguno de los Estados de derecho histricos o reales pone
a disposicin de sus habitantes, en igual medida, todas las vas
institucionales y eficaces para lograr la efectividad de todos los
derechos.
De acuerdo con lo que se ha constatado, la mayora de los casos
constituyen manifestaciones crticas de determinadas prcticas de
gobierno, o bien expresiones de sectores marginados que encuentran de
este modo una va para hacer escuchar sus demandas. Es importante
recordar que las movilizaciones sociales han sido, por lo general, la
nica forma a travs de la cual ciertos grupos tradicionalmente
excluidos han conseguido reivindicar sus derechos o, al menos, han
logrado que sus puntos de vista pasen a formar parte del debate
pblico.
EL DERECHO DE PROTESTA Y LA DOGMATICA PENAL
Hay que entenderse que la dogmtica jurdica no resulta fcil de
delimitar, pues no existe una definicin aceptada con carcter general.
Sabemos que la dogmtica jurdico-penal es una ciencia cuyo mtodo no
es la verificacin, sino la comprensin, la determinacin de los criterios
http://bartoloopina.bcasas.org.pe/files/2015/05/coyuntura-mayo1.pdf
16/01/2016.

Consultado

27

Hubo una marcada tendencia de criminalizar la protesta social en el siglo XIX en la

cual a los dirigentes los consideraban degenerados.
28

Zaffaroni, R. realiza un anlisis de la criminalizacin de la protesta en su artculo

Derecho Penal protesta social en el libro Es legitima la criminalizacin de la protesta
social?. Derecho Penal y Libertad de expresin en Amrica Latina. Pg. 6 y ss. Dicho
libro fue compilado por Eduardo Bertoni, 2010.

10

de imputacin penal no puede pretender tener un carcter absoluto e

inmutable y que no solo permite varias construcciones tericas posibles,
todas ellas racionales y, por tanto, con pretensin de consenso, sino que
debe de ajustarse a un contexto histrico y social (Snchez, S. 1992). O
sea que, la dogmtica no formula normas, es decir no crea derecho, sino
solo proposiciones acerca de las normas, proposiciones que no poseen
carcter normativo, porque no son prescriptivas ni pueden crear
derecho, que importan una descripcin o explicacin, segn los ms, y
en realidad una reformulacin segn los menos, del contenido de las
normas sobre las cuales dichas proposiciones se enuncian. En concreto
como una disciplina prctica que enfrenta el derecho penal legislado
como una tcnica social enderezada a evitar comportamientos humanos
atentatorios de bienes sujetos a la tutela jurdica 29. En principio, pueden
sealarse dos sentidos o puntos de vista diferentes al enfocar la
cuestin de explicar el concepto de dogmtica jurdica 30: cabe
entenderla como una actividad (la dogmtica realiza una serie de
actividades especficas, es decir considerado como el saber
especficamente jurdico que estudia el aspecto normativo del Derecho y
por ello se la denomina ciencia jurdica en sentido estricto) y tambin
como un resultado (la dogmtica jurdica puede ser tambin definida
como un sistema de enunciados, al mismo tiempo que es una disciplina
cientfica).
En ese mismo sentido, (Gimbernat E. 1970), indica que la razn de ser
de la dogmtica jurdico-penal: Hace posible al sealar lmites y definir
conceptos, una aplicacin segura y calculable del Derecho penal, hace
posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la
improvisacin. Cuanto menos desarrollada est la dogmtica, ms
imprevisible ser la decisin de los tribunales, ms depender del azar y
de factores incontrolables la condena o la absolucin. Si no se conocen
los lmites de un tipo penal, si no se ha establecido dogmticamente su
alcance, la punicin o impunidad de una conducta no ser la actividad
ordenada y meticulosa que debera ser, sino una cuestin de lotera. Y
cuanto menor sea el desarrollo dogmtico, ms lotera, hasta llegar a la
29

lvaro Bunster, hace un interesante aporte al esclarecimiento de la Dogmtica Penal.

Disponible
en:
file:///C:/Users/USUARIO/Desktop/Rolando/Leyes/criminalizacion
%20protesta/consideraciones%20en%20torno%20al%20derecho%20penal.pdf
consultado el 17/01/2016.
30

Ruiz, M. Anuario de filosofa del derecho XI (1994) 347-366. El cambio de paradigma

en las funciones de la dogmtica jurdica. Algunos apuntes sobre la teora de la
argumentacin jurdica de R. Alexy. Pg. 353 y ss.

11

ms catica y anrquica aplicacin de un Derecho penal del que - por no

haber sido objeto de un estudio sistemtico y cientfico- se desconoce su
alcance y su lmite31. Asimismo, De los Mozos (1977) manifiesta que la
dogmtica jurdica es la ciencia jurdica pura y aplicada como el anverso
y el reverso de una misma moneda. Esta ciencia tiene las mismas
dimensiones terica y prctica de toda ciencia: los elementos terico y
prctico de la ciencia del Derecho configuran una verdadera unidad.
Como es de conocimiento que la reaccin del Estado frente a la protesta
social es con el Cdigo Penal en la mano. En ese sentido, Roxin, C.
(1997) indica que el derecho penal slo dice qu conducta est
prohibida como criminal y con qu penas o medidas se la conmina.
Pero, el uso del derecho penal frente a la protesta social encarna riesgos
diversos en distintos niveles. De un lado, podemos encontrar peligros
derivados de la ley penal misma y, de otro lado, podemos encontrar
problemas en la aplicacin de disposiciones penales, que podran ser
legtimas en abstracto, pero que resultan indebidamente usadas por la
polica, los rganos investigadores o los jueces 32. La Teora del Delito,
entonces, est conformada por una serie de presupuestos jurdicopenales que deben darse para establecer la existencia de un delito, es
decir, para que un hecho sea calificado como tal. De ese modo, accin,
tipicidad, antijuricidad, culpabilidad hacen a la estructura del delito.
A pesar que la regulacin constitucional del derecho a la manifestacin
pblica o a la protesta est indicada, en la prctica sufre una serie de
restricciones derivadas de la aplicacin amplia a quienes lo ejercen 33, de
31

GIMBERNAT, Enrique. Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft?. ZStW. 82 (1970),

pp. 405 y ss. Disponible en: http://www.politicacriminal.cl/n_05/A_6_5.pdf consultado el
17/01/2016.
32

Derecho penal y protesta social, p. 49.

33

Pese a su reconocimiento jurdico e importancia social, el ejercicio de este derecho

parece ser controlado y castigado con suma severidad. No solo en los casos donde el
derecho es ejercido de manera excesiva (por ejemplo, bloqueando carreteras o
atentando contra la seguridad de terceros) ha sido reprimido y perseguido de modo
indiscriminado, sino que hemos observado que en el caso de las protestas contra el
proyecto Conga ha ocurrido incluso en su ejercicio lcito y razonable. Asimismo, se ha
notado en medio de los procesos de investigacin penal que suelen presentarse
arbitrariedades contra los derechos de defensa y el debido proceso de los dirigentes
sociales. Todo ello hace pensar que estamos en presencia de un Estado cuyo aparato
de justicia penal no est preparado para controlar el orden pblico al mismo tiempo
que respeta y garantiza el ejercicio de los derechos fundamentales o, en el peor de los
casos, un Estado que tiene como objetivo impedir y/o reprimir su ejercicio para acallar

12

delitos consagrados en la legislacin penal. En este sentido, conforme a

los estudios llevados a cabo en los ltimos aos, el Ministerio Pblico, los
tribunales penales y los cuerpos de seguridad consolidan realmente un
tringulo de poder, con lo cual, utilizan para intimidar judicialmente a
quienes se manifiestan34. Creemos que los conflictos deben resolverse
por medios pacficos, sobre la base del estado de derecho y dentro del
marco de los derechos humanos3536.
El sistema judicial peruano tiene como una de sus funciones principales
prevenir y perseguir el delito para defensa de la sociedad; para ello
cuenta, desde el lado organizacional, con rganos estatales como el
Poder Judicial, el Ministerio Pblico y la Polica Nacional del Per, y desde
el lado operativo, con las normas jurdicas que asignan sus
competencias. Entre los hechos delictivos que persigue se encuentran
voces minoritarias que resultan incmodas para el poder.
34

Algo muy semejante est sucediendo en Venezuela, as es especificado en el artculo:

La criminalizacin de la protesta en Venezuela, p. 210
35

En compendio de los Derechos Humanos. 2003. Pg. 16 y ss. Asimismo explica o

aclara como actuar en los conflictos No obstante, los derechos humanos pueden
interferir entre s. Estn limitados por los derechos y libertades de los dems o por las
exigencias de la moralidad, el orden pblico y el bienestar general de la sociedad
democrtica (Artculo 29, DUDH). Los derechos humanos de los dems deben
respetarse, no solo tolerarse. Los derechos humanos no deben emplearse para violar
otros derechos humanos (Artculo 30, DUDH). Por ende, todos los conflictos deben
resolverse con respeto a los derechos humanos, aun cuando, en caso de emergencia
pblica y situaciones extremas, puedan imponerse restricciones.

36

En el mbito del derecho internacional, los tratados internacionales tambin

establecen lmites al derecho de manifestacin pblica. El artculo 19 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos en el que se reconoce el derecho a la
libertad de expresin, establece como lmites el respeto a los derechos o a la
reputacin de los dems, as como la proteccin de la seguridad nacional, el orden
pblico, la salud o la moral pblicas. En los artculos IV y XXI de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre tambin se encuentran reconocidos
la libertad de expresin y el derecho de reunin, con sus lmites respectivos. Lo mismo
se reconoce en el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en
l se establece la libertad de expresin; sin embargo, se dice que el ejercicio de este
derecho no puede estar sujeto a previas censuras sino a responsabilidades ulteriores,
lo que en ningn momento puede significar la ausencia de limitaciones, sino que ms
bien la censura viene a ser la prohibicin del ejercicio del derecho. El derecho a la
libertad de expresin debe ejercerse, pero en su ejercicio deben respetarse los lmites
establecidos en el mismo artculo.

13

todos aquellos que puedan ser cometidos con ocasin de una protesta
social, como los disturbios que atentan contra la tranquilidad pblica, el
entorpecimiento de los servicios pblicos, violencia y resistencia a la
autoridad, entre otros. Es por la persecucin de este tipo de delitos que
se han realizado numerosas actuaciones policiales, fiscales y judiciales
en contra de dirigentes sociales; el uso arbitrario de estos mecanismos
ha llevado a hablar de criminalizacin de la protesta social, tal como ya
lo indicado.
Dentro de este marco queremos una vez ms manifestar que la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos 37, indica que la libertad
de reunin es un derecho poltico fundamental, que consiste en la
posibilidad que tiene un conjunto de ciudadanos de agruparse
temporalmente con un objetivo comn. En el mbito poltico, la libertad
de reunin se manifiesta en actividades como manifestaciones pblicas,
marchas de protesta, mtines realizados con fines poltico-partidarios o
electorales, etc.
Al ser una manifestacin del derecho de reunin, la protesta social se
encuentra sujeta a los mismos criterios para ejercerlo y limitarlo.
Siendo as, para que la protesta social sea considerada como una
legtima manifestacin del derecho o libertad de reunin y, por lo tanto,
sea reconocida y protegida por el ordenamiento jurdico y constitucional,
debe ejercerse pacficamente y sin armas, y no afectar derechos
fundamentales de terceros.
Pero todos sabemos que no toda protesta social es pacfica y, a veces,
puede degenerar en actos de vandalismo y violencia. Si bien el Estado
se encuentra obligado a respetar el derecho a la protesta social pacfica,
tambin se encuentra legitimado a reprimir la protesta social violenta y,
por supuesto, a tipificarla como delito. La tipificacin de las conductas
violentas y violatorias de los derechos fundamentales de terceros, que

37

El primer y nico requisito que se exige respecto al ejercicio del derecho de reunin
es que la misma sea pacfica y sin armas. El primer lmite, el ejercicio pacfico del
derecho, se constituye como un lmite intrnseco, esto es caracterstico y esencial, del
derecho, pues una reunin no pacfica no se podra entender como un legtimo ejercicio
del derecho, sino que debera entenderse como un abuso del mismo, quedando
excluido de la proteccin por parte del ordenamiento. Por otra parte, la expresin sin
armas, que constituye una exigencia que va de la mano de la primera, incluye y
comprende no slo las armas en sentido estricto, sino tambin cualquier instrumento
que pueda ser utilizado como tal.

14

se pretenden camuflar tras el derecho a la protesta social pacfica, no

puede calificarse como criminalizacin de la protesta social.
Estamos convencidos que la Polica Nacional debe cumplir a cabalidad su
deber de proteger el orden interno y promover seguridad ciudadana,
enfrentando a la delincuencia. En su tarea constitucional tiene que hacer
un uso legtimo de la violencia que puede ejercer y adecuarla a
parmetros de respeto de derechos38. Sin embargo, la Defensora del
Pueblo39 advierte que las normas legales por s solas no impiden la
tendencia al aumento y sofisticacin de la criminalidad organizada,
siendo necesario adoptar otras medidas para afrontar las causas de la
delincuencia. Por lo tanto, a pesar de los puntuales resultados que la
aplicacin de estas normas pueda mostrar, resulta dudoso que incidan
en un descenso de la percepcin meditica de inseguridad ciudadana, si
es que no se atiende a la capacidad operativa de los operadores
estatales o si no se previenen las causas de la criminalidad organizada.
En las medidas legales aprobadas en los diversos regmenes, se puede
encontrar referido a algunos funcionarios pblicos en el Decreto
Legislativo 982, artculo 2, en la parte que modifica el artculo 200 del
Cdigo Penal, sobre el delito de Extorsin, sancionando por su
participacin en huelgas a funcionarios pblicos con poder de decisin y
que desarrollan cargos de confianza y de direccin 40. Una de las
modificaciones ms relevantes incluidas en los decretos legislativos es la
penalizacin de la participacin en huelgas de funcionarios pblicos con
poder de decisin y los que desempean cargos de confianza y de
38

La Defensora del Pueblo en su informe defensorial 129. Defensora del Pueblo.

Anlisis de los Decretos Legislativos promulgados al amparo de las facultades
otorgadas por la Ley N 29009. Informe Defensorial 129. Lima: Defensora del Pueblo.
2008. Indica que la seguridad ciudadana se ha vuelto una de las principales
preocupaciones de los peruanos y peruanas. No hay sondeo de opinin donde sta no
aparezca en segundo o tercer lugar, despus del desempleo y en ocasiones, la
pobreza. pp. 47-49. Estudio de Victimizacin en las ciudades de Lima, Arequipa,
Cusco, Huamanga, Iquitos y Trujillo realizado en el ao 2005 por Apoyo Opinin y
Mercado para el Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana. Disponible en
http://conasec.mininter.gob.pe/banerencuesta.htm.
39

La defensora del Pueblo indica que en el 2007 se publicaron 11 normas para

combatir diversos tipos de delitos. Pg.5, 6 y ss.
40

Aspectos relevantes 3.1. Sancin penal a funcionarios por participar en huelgas. Una
de las modificaciones ms relevantes incluidas en los decretos legislativos es la
penalizacin de la participacin en huelgas de funcionarios pblicos con poder de
decisin y los que desempean cargos de confianza y de direccin.

15

direccin. En otras palabras el funcionario pblico con poder de decisin

o que desempee cargo de confianza o de direccin que, contraviniendo
lo establecido en el artculo 42 de la Constitucin Poltica del Per,
participe en una huelga con el objeto de obtener para s o para terceros
cualquier beneficio o ventaja econmica indebida u otra ventaja de
cualquier ndole, ser sancionado con inhabilitacin conforme al artculo
36 del Cdigo Penal, los incisos 1)41 y 2)42.
Un caso emblemtico es el caso del Proyecto Conga. Segn diversas
organizaciones de derechos humanos presentaron ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, en marzo de 2013, existen 73
procesos judiciales abiertos contra 303 dirigentes y participantes de la
protesta social en Conga. Los ejemplos abundan; de igual forma,
Gregorio Santos, presidente regional de Cajamarca y uno de los
principales lderes, ha llegado a tener 48 investigaciones abiertas en su
contra, de las cuales 28 han ido siendo desestimadas y solo dos, hasta
agosto de 2013, han alcanzado la etapa de presentacin de acusacin
fiscal. Otro destacado lder como Wilfredo Saavedra tiene 47
investigaciones en su contra, uno de los cuales en realidad es un
proceso que acumula otros 21 casos, en realidad rene en total 68
procesos. Y as podramos enlistar otros casos semejantes. (Saldaa,
2014).
Los delitos imputados a los manifestantes contra el proyecto Conga, son
aquellos tipificados en las normas legales que, a criterio de los fiscales,
se aplican a los hechos realizados por los protestantes. Son varios los
delitos imputados. En primer lugar, encontramos el delito de disturbios
(artculo 315 del Cdigo Penal. En segundo lugar, el delito de atentado
contra los medios de transporte de servicio pblico (artculo 280 Cdigo
Penal). En tercer lugar, se suele investigar y/o acusar por resistencia y
desobediencia a la autoridad. Tambin est el delito de dao. Y los
delitos de lesiones. En cuarto lugar, se califican algunos hechos como
delito de extorsin. Por ltimo, se seala tambin la realizacin del delito
de apologa del delito. Luego, est el tipo de asociacin ilcita para
delinquir. Y el delito de rebelin que consiste en alzarse en armas para
41

En el Art. 36 del Cdigo Penal se refiere a las inhabilitaciones-efectos y que en el

inciso en mencin indica privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el
condenado, aunque provenga de eleccin popular.
42

Idem: el inciso 2 Incapacidad de obtener mandato, cargo, empleo o comisin de

carcter pblico.

16

variar la forma de gobierno, deponer al gobierno o suprimir el rgimen

constitucional43.
Finalmente Saldaa (2014) llega a una interesante conclusin al
manifestar que entre las razones que explicaran el fenmeno de
criminalizacin de la protesta en Conga se encuentra, en primer lugar, la
idea presente entre los operadores del sistema de justicia acerca de
actuar dentro de la ley y para aplicar la ley, el mismo que funciona
como un parmetro de legitimidad e incluso de prestigio profesional y
acadmico. Esta explicacin toma en consideracin el hecho de que la
formacin jurdica recibida por la totalidad del funcionariado fiscal y
judicial tiene un marcado carcter formalista (entendiendo por ste la
aplicacin asptica de las leyes y la recurrencia excesiva a cuestiones
procesales y procedimentales). El formalismo jurdico, como elemento
central de formacin profesional de los funcionarios, permite que se
puedan aplicar las normas penales sin tomar en cuenta las
consecuencias reales de dichas decisiones en un contexto social de alta
conflictividad, ni tampoco las consecuencias que puede traer a las vidas
de las personas involucradas en dichas investigaciones. En suma, no se
valoran, como se exigiran a los buenos fiscales y jueces, elementos
tales como las razones por las cuales se originan las protestas sociales,
o qu otros mecanismos de incidencia poltica utilizaron los participantes
antes de tomar las medidas que ahora se consideran delictivas; ni
siquiera para considerarlas atenuantes a sus juzgamientos 44.
Aqu coincidimos con Zaffaroni que manifiesta que hay una penosa
tarea de rastrillaje de tipos penales de tipos contravencionales en los
cdigos contravencionales, etctera, a ver de dnde se puede o bien
elastizar un tipo penal y enchufar la conducta como se pueda, o bien
pretendiendo respetar el principio de interpretacin restrictiva, que es
otra aberracin, quedarse con los elementos objetivos del tipo,
entendidos formalmente y renunciar a todos los otros recursos
dogmticos de construccin terica que deben aplicarse para constatar
si en el caso existe un delito o no. Es decir que si conviene para
criminalizar, nos quedamos en la mera interpretacin exegtica de la
letra de la ley y renunciamos a todo el resto de la construccin racional;
y si no conviene, forzamos el texto de la ley para meter dentro del
43

El Derecho Humano a la Protesta frente al sistema de justicia penal: El caso del

proyecto Conga (Cajamarca, 2012). Jos Humberto Saldaa Cuba. (2014).
44

Idem, pg. 65 y ss.

17

mismo, cosas que no caben. Son formas que pueden utilizarse y que, de
hecho, suelen utilizarse.
LA TEORIA DEL DELITO
La teora del delito surge cuando los dogmas se sistematizan
metodolgicamente y alcanzan un grado de desarrollo tal que permite
interpretar la ley penal en general para aplicarla a casos concretos con
el fin de determinar si son o no delitos. La teora del delito comenz con
el llamado sistema clsico, ms conocido como causalismo, sustentado
por Franz von Liszt y Ernst Beling (1886-1920 aproximadamente), el
segundo fue el neoclsico desarrollado por Edmund Mezger (1920-1940),
el tercero fue el sistema finalista elaborado por Hans Welzel (1940-1970)
y actualmente el funcionalismo poltico criminal de Claus Roxin as como
el funcionalismo normativista de Gnter Jakobs. Cada uno de los
sistemas ha partido de los desarrollos de su predecesor, tomando
algunos de sus postulados, reformulando otros y generando nuevas
concepciones.
El concepto de delito ha tenido un largo proceso de evolucin, y vamos a
realizar un resumen del sistema clsico, neoclsico y finalista. Con
respecto al esquema clsico, este corresponde a la dogmtica penal
de los primeros aos del siglo XX. Parte de una afirmacin simple: en el
delito existen dos partes, una objetiva y otra subjetiva: la parte
objetiva est conformada por la accin, la tipicidad y la antijuridicidad; la
parte subjetiva por la culpabilidad. En otras palabras: el estudio de lo
subjetivo en el delito se contrae al estudio de la culpabilidad y el estudio
de lo objetivo se contrae al estudio de la tipicidad y la antijuricidad.
En el anlisis de la corriente neoclsica es indispensable tener en
cuenta la base filosfica que la sustenta: el neokantismo 45. La realidad
45

El neokantismo tiene profunda repercusin en la concepcin de la estructura del

delito, as: a) En cuanto a las relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad, ya no se
trata de una mera relacin indiciaria: la tipicidad es la descripcin de la antijutidicidad
material, entendida sta como dao o lesin del inters jurdico tutelado. b) La
antijuridicidad deja de entenderse como la relacin objetiva de contradiccin entre un
comportamiento y una norma jurdica y pasa a ser injusto material, lanosidad social o
lesin a intereses jurdicos, lesin que, dicho sea de paso, a veces "depende de la
direccin subjetiva de la voluntad", como afirma Mezger. Tal nueva concepcin de la
antijuridicidad como lesin a intereses jurdicos tutelados y daosidad social,
determinaba que all donde no hubiera lesin de intereses no deba predicarse delito.
Esto determin el reconocimiento de causales de justificacin no codificadas como el
estado de necesidad supralegal, sobre la consideracin de que de dos bienes en

18

del derecho no es la realidad escueta del mundo natural, sino la realidad

social llena de sentido. El derecho refiere los hechos a valores y fines: a
los intereses de la sociedad y al fin de la sancin de las conductas
lesivas de esos intereses.
La definicin del delito de Mezger como "accin tpicamente antijurdica
y culpable" depende de toda esta nueva concepcin. La tipicidad implica
necesariamente la antijuridicidad. Las causales de justificacin
descartan tambin la tipicidad. La tipicidad ya no es un mero indicio de
la antijuridicidad, sino su fundamentadora. Ya no es simple ratio
cognoscendi, sino ratio essendi. En esa misma direccin Velsquez
(1997), indica el concepto del delito como accin tpica 46, antijurdica47 y
culpable48, no ha sido obra de un solo espritu eminente, sino que
descansa en una larga evolucin histrica.
Por ltimo, el finalismo sostuvo que el tipo siempre tena un aspecto
subjetivo y no slo a veces como lo pregonaba el esquema neoclsico; y
en relacin con la culpabilidad se dice que su esencia radica no en el
nexo psicolgico, dolo, por ejemplo, sino en un puro juicio de reproche.
El padre de esta corriente doctrinaria es Hans Welzel 49. El orden
conflicto deba preferirse el bien superior, en provecho social.
46

Podemos decir en relacin con la actual estructura del delito lo siguiente: se habla de
comportamiento tpico cuando una accin u omisin encaja en una descripcin legal.
47

Se habla de antijuridicidad cuando el comportamiento contraviene el ordenamiento

legal lesionado o poniendo en peligro, sin justa causa, un inters jurdicamente
tutelado. La antijuridicidad como relacin de contradiccin entre un modo de ser o un
comportamiento y un sistema valorativo o normativo, contradiccin que se ha
considerado como digna de sancin. Supuesto antijurdico ha sido considerado bien sea
la violacin de un tab, o la traicin, o el desacato a ciertos principios de la comunidad
primitiva, o la realizacin de una accin o de una omisin. En otras palabras, como la
especifica: decir delito, es decir antijurdico, es hablar de relacin de contradiccin
valorativa, aunque en la historia hayan variado los estndares de comparacin de
donde surge la relacin de contradiccin: el fenmeno objeto de la sancin, unas veces
ha sido un hecho, otras una simple accin, o el simple pensamiento o un modo de ser,
etc. El parmetro de lo violado ha sido o una norma escrita, o una norma
consuetudinaria, o una creencia, etc. El delito ha sido considerado en la historia o como
la violacin de un deber o como el dao que se causa con un hecho.
48

Finalmente, se dice que existe culpabilidad cuando al sujeto se le puede hacer un

juicio de reproche por su comportamiento material y psicolgico que lesion el
mencionado bien jurdico.
49

As entonces podemos resumir las principales repercusiones de la teora final en la

estructura del delito. 1) En cuanto a la ubicacin del dolo; el dolo ya no est en la

19

metodolgico de estas tres categoras es inalterable, pues de lo

contrario estaremos imposibilitados para realizar un anlisis sistemtico
que nos permita determinar si se cometi o no un delito. Luego,
entonces, no debemos pasar a la siguiente categora sin haber
confirmado su antecesora, de ah que solo despus de confirmar la
tipicidad de la conducta podemos analizar su antijuridicidad y finalizar
nuestro estudio con la culpabilidad, lo cual implica que una vez superada
alguna de las categora ya no debemos retroceder.
culpabilidad sino que se encuentra en la accin, en el sentido ya visto; 2) En cuanto al
concepto del dolo; el dolo ya no exige la conciencia de la antijuridicidad: es conocer y
querer la realizacin del hecho tpico; la conciencia de la antijuridicidad se fija en la
culpabilidad como elemento del juicio de reproche; 3) La consideracin del papel de la
voluntad como parte esencial de la accin, habra de llevar a consecuencias
importantes en relacin con la solucin de su problemtica en la estructura del delito
segn se tratara de error sobre los elementos del tipo o de error sobre la permisin de
la conducta; 4) Mientras que los esquemas clsico y neoclsico atribuyen la misma
consecuencia al error, bien se trate de un error sobre los elementos del tipo o sobre la
permisin, el esquema en comento sostiene una diversidad de consecuencias jurdicas
segn se trate de una u otra especie de error. 5) Si el tipo es la descripcin de la accin
y de sta hace parte la voluntad, cuando el sujeto por un error invencible de su parte
no abarca en su voluntad el hecho que describe el tipo, se afirma que no existe accin
tpica. En el ejemplo del cazador o en el ejemplo de la enfermera, se afirma que el error
en el que incurrieron descarta la accin de matar: el uno realiza una accin marrada de
cazar y la otra una accin marrada de salvar, porque stos fueron los contenidos de sus
voluntades. 6) Si el error de tipo descarta el dolo y la accin tpica, el error de
prohibicin descarta la culpabilidad. Aqul recae sobre cualquiera de los elementos del
tipo, sea fctico o normativo. El error de prohibicin, en cambio, versa sobre la
permisin del hecho. 7) Los delitos dolosos y los culposos se diferencian esencialmente
en el campo de la accin tpica y no apenas en el campo de la culpabilidad, como
sostiene la teora causalista; 8) Existe una firme creencia en la tipicidad como indicio
de la antijuridicidad: una accin en legtima defensa es tpica pero no antijurdica; se
rechaza la confusin entre ambos conceptos y as mismo se desecha la tesis de los
elementos negativos del tipo; jurdicos comunitarios; tales valores se protegen de
manera ms eficaz influyendo como conformador de la conciencia tica del ciudadano.
En este contexto, se da prevalencia al desvalor de accin, frente al desvalor de
resultado; 10) En dependencia de la anterior concepcin, se sostiene que para que
exista una causal de justificacin, no basta con la existencia de los supuestos objetivos
de ella, sino que es necesario, adems, el elemento subjetivo: conocimiento del sujeto
de esos elementos objetivos y nimo de defensa, por ejemplo, si de una legtima
defensa se tratare; 11) La culpabilidad no se entiende como el mero vnculo psicolgico
entre el autor y el hecho, sino como el juicio de reproche que se hace al sujeto porque
habiendo podido respetar el derecho, no lo hizo; 12) Cuando el error de prohibicin es
invencible, las teoras causalista y finalista llegan a las mismas consecuencias
prcticas, aunque con distinto razonamiento; en cambio, cuando el error es vencible, la
concepcin causalista condena por delito culposo si existe tal tipo culposo; la teora

20

Asimismo Retegui, J. (2002) 50 manifiesta que en la construccin jurdico

penal euro-continental, ha llegado a establecer, con cierta generalidad,
cinco escalones conceptuales estratificados para afirmar un hecho
punible: el primero es el nivel bsico, estn las acciones humanas; en el
segundo lugar, se ubica la tipicidad (acciones tpicas); en tercer lugar,
est el criterio de la antijuricidad; en el cuarto, la culpabilidad o
responsabilidad y; finalmente en el quinto, se colocan las condiciones
objetivas de punibilidad.
Por ltimo con respecto al derecho positivo, manifestamos que el
elemento material y el elemento formal se corresponden al aspecto
prctico y al aspecto terico de la dogmtica jurdica. La ciencia jurdica
es una dogmtica del Derecho positivo en el sentido de su coherencia,
de su objetividad y de su funcin social: su teora es el tema de la
validez jurdica y su prctica es el tema de la efectividad jurdica. La
validez y la efectividad jurdicas deben ser criterios suficientes y
necesarios para un estudio cientfico del Derecho positivo.
Tal como lo hemos descrito lneas arriba la dogmtica jurdica es
concebida de manera restringida por carecer de una perspectiva
interdisciplinaria. La separacin entre las perspectivas y de los mbitos
se debe a una concepcin esttica del Derecho positivo y de la ciencia
jurdica. Adems la observacin y la problemtica del objeto son reas
comunes de la dogmtica jurdica. Es decir opera restrictivamente el
Derecho positivo desvinculado de otras ramas del saber.
Un aspecto importante a detallar es el aporte del pluralismo jurdico. Tal
como lo menciona Soriano (1977) en su libro Sociologa jurdica que el
pluralismo jurdico supone la defensa de la coexistencia de los derechos
de las culturas sobre unas bases compartidas de dilogo intercultural,
finalista, condena por delito doloso pero atena la responsabilidad por ser atenuado el
reproche; 13) La teora finalista es partidaria de la denominada teora de la culpabilidad
en la versin de teora "estricta"; 14) En principio, la ubicacin del dolo y de la culpa en
el mbito de la accin, conduce a las mismas consecuencias prcticas en el caso del
error de tipo; empero, s hay consecuencias diferentes en algunos supuestos de
participacin. Agudelo, N. Curso de Derecho Penal. 2004. Pg. 116 y ss.
50

Retegui, J. hace una extenso anlisis del Delito de la Omisin Impropia, y en lo que
se aprecia es su cuestionamiento que realiza al sistema finalista, ya que considera
que es un error al indicar que una cosa son los mtodos por los cuales el operador
jurdico adopta para conseguir el alcance o sentido de la Ley (el intrprete puede ser
un causalista o un finalista) y otra muy distinta es el objeto sobre el cual recae dicha
interpretacin, que viene hacer la Ley. Pg. 19-20.

21

cuyos fines ltimos seran la comunicacin entre las distintas culturas

jurdicas y la smosis de los derechos ajenos y propios.
Uno de los representantes ms prestigiosos de esta corriente es
posiblemente Luhmann, al plantear la teora sistmica 51. Denominarla
as su teora nos ilustra que es interdisciplinaria , es la propuesta de
combinacin entre abstraccin y dinamismo. La coherencia de la ciencia
jurdica se manifiesta en dos ideas desarrolladas por Luhmann: la
observacin y la autonoma del sistema social 52 (y de los subsistemas
sociales). Una observacin, ser siempre una operacin consistente en
definir un determinado esquema de diferencias. La observacin slo es
posible, en otros trminos, desde un determinado esquema de
diferencias. La observacin es una actividad fundamental de los
sistemas autorreferentes (autopoiticos), mediante la cual ellos se
observan a s mismos y observan su entorno, para intervenir con
procesos que establecen selecciones de las diferencias53.
Lo interesante de la teora de Luhmann es la interrelacin teora y
prctica. Segn l, los sistemas dotan de sentido (objetivo) y de
racionalidad
a
las
acciones
humanas,
transformndolas
en
acontecimientos. No entenderlo as a la dogmtica, sucede casos como
lo ocurrido en Argentina en 1997, Marina Schifrin 54 cort por dos horas
51

Luhmann, N., Sociedad y sistema: la ambicin de la teora. 1990, p 77. La teora de

sistemas rompe con el punto de partida y, por tanto, no deja lugar para el concepto de
sujeto. Lo sustituye por el concepto de sistema autorreferente. La teora de sistemas
puede formular, entonces, que cualquier unidad utilizada en este sistema (sea la
unidad de un elemento, de un proceso o de un sistema) tiene que constituirse a travs
del propio sistema y no a travs de su entorno.
52

Soriano, Op. Cit, p. 164: El sistema social es un conjunto de comunicaciones, pues

un sistema social se reduce a comunicaciones y slo a comunicaciones. Todo lo que no
sean comunicaciones constituye el ambiente o medio del sistema externo al mismo.
53

Crcova, C. Complejidad y derecho, en Doxa, Actas del XVIII Congreso Mundial de la

Asociacin Internacional de Filosofa jurdica y social realizado en Buenos Aires, 1997,
Seminario de Filosofa del Derecho de la Universidad de Alicante, Centro de Estudios
Constitucionales, N 21, Alicante, 1998, Volumen II, p.p. 69-70.
54

En el fallo, los jueces afirmaron que la nica forma legtima de la expresin

soberana del pueblo es el sufragio y que otros tipos de presunta expresin de la
voluntad popular distintos del sufragio (tales como reuniones multitudinarias en una
plaza o lugares pblicos, encuestas, huelgas u otros medios de accin directa, vayan o
no acompaadas por las armas, etc.), no reflejan realmente la opinin mayoritaria del
pueblo, sino a lo sumo la de un grupo sedicioso. Eleonora Rabinovich. En Protesta,
Derechos y Libertad de Expresin. Pg. 18 y ss.

22

una ruta, junto a otros docentes, padres y alumnos, porque su sueldo

como maestra no le alcanzaba para vivir. La justicia argentina le
respondi con una condena de tres meses de prisin en suspenso y la
prohibicin de participar de nuevas manifestaciones durante dos aos.
DELITO DE FLAGRANCIA
Bajo este marco tenemos que entender las verdaderas razones del DL
1194. Manifestamos
tan igual como indica San Martn 55 que la
interpretacin de la flagrancia debe ser restrictiva en aras del mximo
respeto posible a los derechos fundamentales en juego. Por tanto, la
aplicacin de la flagrancia no se debe de analizar desde la ptica de la
proteccin de la vctima y de la sociedad en general, ya que sus efectos
demandan que se analice a la flagrancia tambin desde el punto de
vista del supuesto autor. Adems mencionamos que la flagrancia es la
incmoda sobra del delito, su existencia es un tema de gran
preocupacin por la sociedad y las autoridades.
Etimolgicamente el origen de la palabra flagrante viene del vocablo
latn flagrans flagrantis, participio presente, del verbo flagrare, que
significa arder o quemar, y se refiere a aquello que est ardiendo o
resplandeciendo como fuego; lo cual permite definir a la expresin
delito flagrante como aquel hecho antijurdico y doloso que se
est cometiendo de manera, singularmente ostentosa o
escandalosa. El tema de la flagrancia ha sido tratado en la doctrina por
varios autores, en efecto, se debe en este punto, diferenciar tres
vertientes sobre la flagrancia, ya que la doctrina identifica a la flagrancia
propia56, la flagrancia impropia o cuasi flagrancia, y a la presuncin de
flagrancia.
Con respecto a la definicin de delito flagrante, Cordero (2000) es delito
flagrante que N sea sorprendido cuando comete el hecho. Por su parte,
Zavala (2000) la flagrancia para ser concebida como tal, debe reunir en
un mismo momento al acto en s y a la persona que la ejecuta, por tanto
la relacin entre hombre y acto, debe estar acompaada del factor
tiempo, en cuanto ser descubiertos en el momento en que toma vida el
55

San Martn, C. Derecho Penal Procesal. Editorial Grijley. Lima. 1999. Volumen I. Pg.
351. Citado por Arcibia, E. et al. La flagrancia en el Nuevo Cdigo Procesal Penal.
Universidad de San Martn de Porres. 2011. Pg. 31 y ss.
56

Ore, G. lo denomina como flagrancia estricta. Manual de Derecho Penal. Editorial

Alternativas. Lima. 1999. Pg. 345-346. Citado por Arcibia, E. et al. La flagrancia en el
Nuevo Cdigo Procesal Penal. Universidad de San Martn de Porres. 2011. Pg. 31 y ss.

23

acto, as con hombre acto tiempo, queda perfeccionada la

flagrancia.
Por su parte Manzini (1996) establece la flagrancia propiamente dicha,
se configura en el caso que el delito se comete actualmente, el agente
autor, es sorprendido en el acto de cometer el delito; lo cual acontece en
los casos de delitos continuados y delitos permanentes; ms no hay
flagrancia si en los casos de delitos permanentes no se sorprende al
delincuente en el acto de mantener, activa o pasivamente el estado de
permanencia.
Asimismo Clari (1998) que la misma no va ms all de la sorpresa en
el acto mismo de cometerse el delito o de tentarlo, y lo inmediatamente
posterior ligado en forma directa a su ejecucin, mientras los autores no
se hayan apartado del lugar.
Adems Carnelutti (1950) dice que la flagrancia es el delito en general,
mientras se ve, o sea para quien lo ve cometer; en otras palabras, para
quien est presente a su cumplimiento. Esto quiere decir que la
flagrancia no es un modo de ser del delito en s, sino del delito respecto
a una persona; y, por eso, una cualidad absolutamente relativa; el delito
puede ser flagrante respecto a Ticio y no flagrante respecto a Cayo.
De igual manera, Chiossone, T. (1967), sostiene que delito infraganti, es
el que comete actualmente o acaba de cometerse y agrega que
tambin se tendr como delito in fraganti aquel por la cual se vea al
culpable perseguido de la autoridad policial, de la persona agraviada o
del clamor pblico, o en el que se le sorprenda a poco de haberse
cometido, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna
manera hagan presumir con fundamento que l es el delincuente...
Para San Martn C. (1999), el delito flagrante es aquel cuyo autor es
sorprendido en el momento de cometerlo.
Entonces a modo de conclusin podemos decir que las definiciones de
delito flagrante abarcan elementos como la conexin de la persona y el
hecho en un mismo acto y en un mismo momento. Y con respecto a los
principios de gran intensidad e importancia al delito flagrante indicamos
a: Contradiccin, inocencia, taxatividad y principio de exceso.
Desarrollar estos principios no es el propsito de este ensayo.
Por otra parte, para que exista
necesariamente tres supuestos:

delito

flagrante

debe

existir
24

1. Que se est cometiendo un delito o que haya sido cometido instantes

antes; es decir inmediatez temporal; 2. Que el delincuente se encuentre
all en ese momento en situacin tal con relacin al objeto o a los
instrumentos del delito que ello ofrezca una prueba de su participacin
en el hecho; o sea inmediatez personal; 3. Necesidad Urgente; de tal
modo que la polica, por las circunstancias concurrentes en el caso
concreto, se vea impulsada a intervenir inmediatamente con el doble fin
de poner trmino a la situacin existente impidiendo en todo lo posible
la propagacin del mal que la infraccin penal acarrea, y de conseguir la
detencin de autor de los hechos.
Por ejemplo en el Cdigo Procesal Penal chileno para que exista una
situacin de flagrancia57: a) El que actualmente se encontrare
cometiendo el delito; b) El que acabare de cometerlo; c) El que huyere
del lugar de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u otra
persona como autor o cmplice; d) El que, en un tiempo inmediato a la
perpetracin de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de
aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que permitieren
sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos que
hubieren sido empleados para cometerlo, y e) El que las personas
asaltadas, heridas o vctimas de un robo o hurto, que reclamaren auxilio,
sealaren como autor o cmplice de un delito que acabare de
cometerse.
El artculo 25958 del Cdigo Procesal Penal establece los siguientes
supuestos especficos de Flagrancia Delictiva: La Polica Nacional del
Per detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito.
Existe flagrancia cuando: 1. El agente es descubierto en la realizacin
del hecho punible. 2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es
descubierto. 3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o
inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por
el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por
medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnologa se haya
registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24)
57

Montserrat de Hoyos Sancho. Anlisis Comparado de la situacin de flagrancia.

Universidad de Valladolid. 2000. Revista de Derecho. Volumen XII. Pg. 138.
58

De conformidad con el artculo 2 de la Ley N 29372, publicada el 09 junio 2009,

que incorpora el inciso 6 a las Disposiciones Finales del Cdigo Procesal Penal de 2004,
el artculo 259 entran en vigencia en todo el pas el 1 de julio de 2009. Artculo
publicado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Protocolo de Intervencin
en Flagrancia y Garanta de Derechos.

25

horas de producido el hecho punible. 4. El agente es encontrado dentro

de las veinticuatro (24) horas despus de la perpetracin del delito con
efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido
empleados para cometerlo o con seales en s mismo o en su vestido
que indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso
El delito flagrante es el que est siendo cometido de manera
escandalosa, y que por lo mismo se hace necesaria la intervencin
urgente de alguien que termine con dicha situacin y por la premura de
capturar al delincuente. En otras palabras, la flagrancia abarca el
momento mismo en que el autor o los autores o partcipes (como se los
quiera llamar) estn cometiendo el delito, lo que incluye a todos los
actos punibles que el cometimiento mismo del ilcito abarca, es decir los
actos de inicio de ejecucin, con lo que se da inicio a la tentativa son
actos que tambin quedan incluidos en el concepto de delito flagrante.
Es decir, el concepto jurdico de flagrancia de acuerdo a Manzzini 59
(1996), est constituido por una idea de relacin entre el hecho y el
delincuente. No puede haber flagrancia en virtud solamente del
elemento objetivo es necesaria siempre la presencia del delincuente: un
cadver todava sangrante; una casa que en ese momento se incendia;
un pavimento que se hunde en la presencia del Juez, no constituyen
flagrancia si el reo no es sorprendido en el acto mismo o no se lo
consigue inmediatamente.
Segn Vitar60, su fundamento radica en el favorecimiento de la
persecucin e investigacin de un delito con proyecciones exitosas, por
lo que el ordenamiento permite a las policas y a cualquier particular
sustituir a la autoridad jurisdiccional y les habilita en determinados
supuestos para privar de la libertad a una persona. La flagrancia es una
institucin de importantes implicancias prcticas y de muy escaso
desarrollo doctrinario, que persigue fines poltico-criminales muy claros.
Para que exista una situacin de flagrancia se deben cumplir
determinadas exigencias, con los nfasis en: 1) La Ostensibilidad o
evidencia; 2) La Vinculacin Fctica y la necesidad de urgencia; y 3) La
Inmediatez. La descripcin detallada de estas exigencias no es el
objetivo de este ensayo.
59

Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires. Librera El Foro, S.A. pg. 128

60

Abogado de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso.

26

Cuando se produce una protesta social, hay tensiones entre los

manifestantes y las fuerzas del orden y es ah, que no son pocas las
veces en las que el Gobierno se ve tentado de utilizar el ius puniendi del
que goza el Estado para hacer valer su posicin. En situaciones lmite se
llega a preferir el uso de la fuerza antes que los mecanismos de la razn
y del dilogo, con el consecuente riesgo que ello implica para los
derechos fundamentales, tales como la libertad individual.
Finalmente, vale la penar mencionar lo que Hurtado 61, J. (2016) dijo en
alusin a la aplicacin del DL 1194 muchos, sobre todo quienes
detentan la sartn por el mango o quienes se creen libres de polvo y
paja, revientan cuetes por la eficacia del proceso expeditivo por delito
en flagrancia. Recuentan con regocijo el nmero de condenados
mediante esta va procesal. Exultan dndola como muestra de la eficacia
del sistema represivo para defender el prestigio del Estado, el honor y la
dignidad de la polica o de los funcionarios estatales. Con sentido
moralista, ajeno al derecho penal, proclaman que es una medida contra
la arrogancia, el menosprecio, la patanera ante la autoridad. Y por
ltimo nos dice que No se trata de un yo acuso, sino de una
invocacin para que se genere un movimiento que sirva de contrapeso
al ejercicio extremo del derecho penal. Vale la pena recordarles a los
jueces lo expresado por el Dr. Hurtado Pozo, antes de emitir la sentencia
respectiva.
CONCLUSIONES
1. La protesta social desde hace ya aproximadamente cuatro siglos
se ha constituido en un derecho, sin embargo tambin puede ser
vista como mecanismo de defensa y conquista de derechos,
participacin poltica, y forma alternativa de comunicacin. Desde
su misma concepcin como derecho ha tenido detractores que han
tratado de llevarla a la categora de delito o restringirla al punto de
hacerla inviable.

61

Hurtado P. es un destaco penalista peruano y adems de lo indicado, nos hace una

pregunta bien interesante con respecto a un caso meditico Buscaglia que ha sido
difundido por diferentes medios: La madre de familia, agresora del polica, si es
culpable deba ser penada. Pero, era necesario imponerle pena tan severa que
implique el riesgo de provocar su desintegracin social, el quiebre de su vida familiar y
laboral? Disponible en: http://legis.pe/hurtado-pozo-era-necesario-imponerle-pena-tansevera-que-implique-el-riesgo-de-provocar-su-desintegracion-social-y-el-quiebre-de-suvida-familiar-y-laboral/ consultado el 23/01/2016

27

2. Las manifestaciones pblicas que forman parte de lo que

comnmente se conoce como protesta social constituyen una
forma protegida de discurso, que puede ser legtimamente
regulada y limitada bajo ciertas condiciones y circunstancias, as lo
indica el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Pero
adems de poner el foco en la discusin sobre sus lmites, la
mirada sobre la protesta debera posarse sobre la respuesta
estatal que activan las personas que salen a la calle para defender
sus opiniones o sus derechos, ya no slo en trminos de la
tolerancia hacia la crtica, sino en relacin con la capacidad estatal
para articular y procesar demandas y traducirlas en
reconocimiento de derechos. La protesta es, en definitiva, una
forma de participacin poltica constitutiva de toda sociedad
democrtica.
3. Las normas legales son una manifestacin de las relaciones del
poder entre los actores sociales polticos y econmicos. En el Per
es evidente que se est consolidando mediante ellas un modelo
econmico basado en las industrias extractivas con amplio
respaldo del gobierno central sin importar que se violenten los
derechos de las poblaciones ms vulnerables.
4. Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
son obligatorias para el Per, aun cuando no se trate de casos
referidos a nuestro pas. Ello en virtud de la cuarta disposicin final
y transitoria de la constitucin, el Cdigo Procesal Constitucional 62
y de reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
5. La puerta abierta para la impunidad que dejaba el anterior artculo
20 inciso 11 del Cdigo Penal y la actual Ley aprobada es
especialmente peligrosa por dos rasgos de la situacin peruana
actual. Por un lado, el alto nmero de conflictos sociales y por otro
la exigencia de mano dura para enfrentar a la delincuencia. Los
descritos son escenarios diferentes, pero en ambos se corre un
especial riesgo de que policas (y militares) cometan delitos, que
62

Artculo V.- Interpretacin de los Derechos Constitucionales El contenido y alcances

de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente
Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas
por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados
de los que el Per es parte.

28

luego dejarn de ser investigados en aplicacin de la modificacin

aprobada por el congreso.
6. Ello ha trado como consecuencia el incremento de las detenciones
arbitrarias y el abuso policial, amenazas a defensores de derechos
humanos, a la libertad de expresin, el seguimiento de lderes
ambientalistas y lo ms grave, la muerte de militares, policas y
civiles, como lo seala Ardito, A. (2013) 63. La criminalizacin de la
protesta en el gobierno de Alan Garca. Lamentablemente, la
prdida de vidas es un estigma que acompaa a las protestas
sociales en el Per. Durante la gestin presidencial de Alan Garca,
el nmero de muertos se increment a 191 personas, de los cuales
153 eran civiles y 38 de las fuerzas militares y policiales 64. Y
actualmente, la situacin no ha variado con el presidente Ollanta
Humala. A pesar de que prometi ni un muerto ms en conflictos
sociales.
7. El objetivo de la criminalizacin es evitar que las propuestas,
denuncias y visiones defendidas por los integrantes de las
organizaciones sociales y los defensores de derechos humanos
sean conocidas por la sociedad, o por la comunidad internacional,
estigmatizando y descalificando tambin la fuente de informacin
y oposicin a las polticas pblicas.
8. Creemos que la va de solucin de los conflictos sociales no radica
ni en el uso indiscriminado de la fuerza ni en la restriccin de
derechos fundamentales. Ello solamente conduce a una paz
temporal y a un posterior recrudecimiento del conflicto, a manera
de una calma que precede a la tempestad. Tal como manifiesta
Luhmann que se debe de incorporar el dilogo y la comunicacin
antes que la restriccin de derechos fundamentales y la
declaratoria de estados de emergencia en el manejo de los
conflictos sociales.

Bibliografa
63

La criminalizacin de la protesta en el gobierno de Alan

http://servindi.org/actualidad/4549 (ltima visita 14 de enero de 2016).

Garca.

En:

64

Ver: http://www.larepublica.pe/29-08-2011/conflictos-sociales-191-muertos-duranteultimo-gobierno-de-alan-garcia (ltima visita 19 de junio de 2013).

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31