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2015
P g i n a | 157
RESUMO: Esse artigo trata do tema da diversidade em sua relao com o direito,
partindo do pressuposto que a histria do direito um campo privilegiado para abordla. A relao entre a diversidade e o direito ento tratada em trs etapas histricas
diversas: na pr-modernidade, na modernidade jurdica e nos tempos atuais, perodos
em que os termos dessa complexa relao mudaram substancialmente.
Palavras-Chave: Histria do Direito, Diversidade, Direito.
ABSTRACT: This article deals with the issue of diversity in its relation to the law, on
the assumption that the history of law is a privileged field to address it . The relationship
between diversity and the law is then treated in three different historical stages: premodernity, legal modernity and in current times , periods when the terms of this
complex relationship changed substantially.
KEYWORDS: History of Law, Diversity, Law
INTRODUO
Para o jurista, pensar a diversidade um desafio que no simples. De um lado,
pareceria que a diversidade uma condio inerente prpria esfera jurdica: afinal, a
diferena de posies e s vezes at a oposio de interesses geralmente algo
pressuposto quando se instala um conflito que reclama a soluo do direito. Sem
diferenas de interesses e sem conflitos o direito no seria chamado a atuar. Mas a essa
diversidade (de interesses, de posies, de pontos de vista), que prpria das partes que
litigam judicialmente, geralmente se ope uma lgica da prprio instncia jurdica que,
1
por sua prpria natureza (ao menos na nossa modernidade), tende a deter uma lgica,
uma maneira de conceber e de resolver controvrsias; tende, em suma, a uma
racionalidade que deve ter critrios unificados que sirvam para todos, que sejam
reconhecidos como legtimos por quem ganha e por quem perde, justamente para poder
instalar a paz social e poder resolver um determinado conflito de interesses; o direito
deve, assim, deter uma lgica interna que v alm das divergncias individuais, deve ter
critrios que transcendam a diversidade que se d no campo concreto dos conflitos, deve
deter uma racionalidade que alcance a legitimidade de todos. O direito, enfim, deve
tender a resolver os conflitos, os litgios, as diversidades, a partir de critrios legtimos
que sejam compartilhados por todos (ou ao menos por uma grande maioria). O direito,
enfim, justamente para resolver as diferenas que existem na conflitualidade que
prpria da sociedade, deve ter uma lgica interna que, para atribuir certeza, segurana e
legitimidade, busque eliminar e limitar a diversidade.
Ou seja: a questo da diversidade complexa para o jurista justamente porque,
de um lado, a existncia de controvrsias, de litgios numa palavra, das diferenas
quase um pressuposto para que o direito seja chamado a atuar; de outro lado, porm,
quando chamado a atuar, o direito deve se orientar por critrios que limitem, regulem
e valorem a conflitualidade e deve buscar uma lgica que torne homogneas as
diferenas, deve buscar critrios nicos do que justo e que correto; em suma, no
momento de sua aplicao, o que o direito deve fazer eliminar as diferenas. De fato,
os topoi interpretativos, as formas de aplicao da aequitas, as convices doutrinrias,
e as exegeses dadas pelos tribunais ao contedo do direito nada mais so do que
esforos para eliminar as diferenas, para chegar, ao final, numa interpretao que,
estando acima da conflitualidade de um caso concreto, seja capaz de superar (e
pacificar) toda a diversidade do mundo social.
O que parece existir, portanto, uma tenso interna no direito no que diz
respeito ao tema da diversidade: ao mesmo tempo em que trabalha com ela, o direito
busca elimin-la, justamente para estabilizar-se, para resolver-se e para legitimar-se.
Mas o modo como se d essa tenso entre direito e diversidade, de outro lado,
mostra-se muito variada a depender das muitas experincias jurdicas. No se pode dizer
que essa tenso se d da mesma forma hoje, ontem e anteontem. Diversidade e direito, a
se, isso sim, de um direito doutrinrio ou cientfico, elaborado pelos juristas, sobretudo
aqueles das recm-nascidas universidades (doctores legum), que tinham como ponto
de partida de autoridade de textos clssicos (romanos e cannicos). A partir deles,
surgia um direito comum nas tcnicas discursivas utilizadas, comum na lngua utilizada
(o latim) e comum a um largo espao geogrfico europeu. Como diz Paolo Grossi, o
ius commune era um depsito quase inexaurvel de anlises e solues tcnicojurdicas, mas tambm de conceitos e de princpios, ao mesmo tempo abstratos e
dcteis, de cuja complexa realidade scio-econmico do tardo-medievo tinha uma
necessidade urgente (GROSSI, 2007B, p. 56/57).
A natureza do direito comum no simplificvel e o debate em torno de sua
caracterizao no pequeno2. Contudo, pode-se tentar resumir, junto com o esforo de
sntese de Adrianno Cavanna, que a experincia do ius commune compreendia a) um
direito fortemente jurisprudencial (no sentido de doutrinrio, cientfico) que buscava
adaptar-se s novas exigncias do tempo em que ele surge; b) um papel central do
jurista enquanto personagem encarregado de fazer a mediao entre o texto do corpus
iuris civilis, de um lado, e a praxe, de outro, enquanto aquele encarregado de
estabelecer um nexo entre autoridade dos textos antigos e a criatividade na
adaptao/reinveno/traduo destes textos num mundo historicamente muito distinto
daquele em que ele foi produzido (CAVANNA, 1982, pgs. 116/117 e 102). Isso tudo
2
No mbito da historiografia juridical europia h estudos j clssicos e de referncia sobre o tema: CALASSO,
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Como os juristas viam o mundo (1550-1750): direitos, estados, coisas, contratos, aes e crimes. Lisboa, Amazon
books.
regras formais e das tcnicas procedimentais, embora cada cmara tenha constitudo
um contedo mais adequado sua realidade (PEREIRA, 2013, p. 594/595).
Ou seja: tanto a experincia jurdica medieval quanto a experincia jurdica
colonial brasileira (e que duram, ambas, mais ou menos at o fim perodo do chamado
Ancien rgime europeu, ou at mesmo depois) so marcadas por estruturas polticojurdicas descentralizadas e plurais, nas quais o direito se coloca justamente no papel de
mediador entre a grande pluralidade de iurisdictiones (e, portanto, na grande pluralidade
de ordens produtoras de juridicidade) e um modelo doutrinrio que tendia a uma certa
universalidade (universalidade de princpios, de mtodos, de formas de aplicao, etc.)
que incidia, porm, de modo suplementar. Como exemplos emblemticos dessa tarefa
de mediao entre as diferentes ordens particulares, de um lado, e um direito doutrinrio
de carter comum, de outro, temos as figuras que eram ento centrais da aequitas
quanto do arbitrium, que mereceram, ambas, ateno competente da nossa
historiografia (GROSSI, 20133; MECCARELLI, 19984). Tanto uma quanto a outra
pendem para que o intrprete no tenha como premissa o primado absoluto de uma
norma geral e abstrata, mas sim que leve em considerao o particular, o tpico, o
concreto, o histrico. Enfim, que leve em conta a diversidade.
O direito desse perodo (seja na Europa ou no Brasil) traz para si a tarefa de ser
o campo de convergncia entre as muitas e naturais diversidades co-existentes que
formam, juntas, a ordem jurdica desta poca. O direito dessa poca, assim, o lugar do
convvio e da conciliao entre uma ordem universal e as inmeras ordens particulares,
entre as tendncias centrfugas e as centrpetas, entre o um e os muitos. A
diversidade, enfim, resolvida no interior do prprio direito, acolhida pelo direito
como uma parte integrante de sua estrutura, como um natural componente seu. Mais do
que isso, a existncia de tantas diversidades sistmicas uma condio constitutiva e
necessria do funcionamento dessa experincia jurdica.
3
Ao falar da aequitas, cannica, Paolo Grossi nos ensina que onde o juiz vislumbrar a existncia de um periculum
animae, existe o dever ineludvel de desaplicar a norma abstrata em vista do carter concreto do caso (GROSSI,
2013, p. 225).
Ao demostrar que o arbitrium no era, no bojo do direito medieval, uma mera voluntas, mas sim uma voluntas
iustificata, Massimo Meccarelli aponta que o arbitrium no representa um fator evasivo dos equilbrios do
sistema e das suas regras, nem constitui uma esfera de liberdade atribuda a algum para colocar-se fora a ou para
alm do ordenamento vigente. O arbitrium, enquanto vontade justificada, enquanto voluntas submissa fraeno
rationis, mostra-se, muito mais, como elemento fisiolgico do sistema, onde tem sua razo de ser
(MECCARELLI, 1998, p. 11)
Art. 4o. Le juge qui refusera de juger sous prtexte du silence, de lobscurit ou de linsufficance de la loi, pourra
tre poursuivi comme coupable de dni de justice.
mitologizada do legislador. O juiz, por seu lado, restringe-se a ser a mera boca
inanimada da lei, conforme a expresso conhecida de Montesquieu. Como ensina
Grossi, a lei, a partir de ento, ser a nica fonte capaz de exprimir a vontade geral e
graas a essa qualidade que o seu primado se impe, que o sistema das fontes se fecha
num modelo hierrquico com a inevitvel desvitalizao de qualquer outra produo
jurdica (GROSSI, 2007A, p. 97).
Se comparamos o que est a acontecer com o sistema jurdico nesse momento
burgus ps-revolucionrio com as caractersticas do j analisado ius commune,
verificaremos que aqui vai se operar um movimento de reduo: reduo de toda a
plural e coral juridicidade e um modelo, a uma racionalidade, a uma fonte. No se
entender mais como algo natural, a partir daqui, que o sistema jurdico funcione de
modo tpico, que atue sobre problemas concretos, que esteja coligado ao confuso e rico
crepitar da histria; o direito a partir daqui dever, mais do que nunca, ser sistemtico,
ser concebido de modo formal e abstrato, justamente para subsumir da multiplicidade
das situaes empricas um modelo nico a ser universalmente aplicado. Trata-se to
somente do desdobramento num mbito jurdico do que acontece, nesse mesmo
momento de consolidao da modernidade, em tantos outros mbitos, como por
exemplo na filosofia e na poltica. Trata-se de uma operao para tomar emprestada a
linguagem dos antroplogos de reduo ao um: a partir de agora a reflexo gira em
torno de um sujeito mondico (cartesiano ou kantiano) e a poltica deve girar somente
em torno de uma autoridade (o Estado), considerada a nica legtima e aquela que deve
se encarregar de exprimir a autoridade por meio de Leis. A obsesso de todo o processo
revolucionrio francs em eliminar qualquer ordem intermdia que se colocasse como
uma autoridade entre o indivduo e o Estado Nao bem indicativa a esse respeito.6
A diversidade de ordens jurdicas , portanto, cancelada. Mais do que isso,
vista como inconveniente e nociva. Alm da reduo da dimenso do direito a uma s
voz (a estatal), essa voz s pode ter um timbre: o momento oitocentista (ao menos at o
final do sculo XIX) no admitir pluralidade exegtica, no admitir a possibilidade de
que a voz da Lei seja equvoca. A lei tem o seu esprito, que s precisa ser revelado e,
6
Assim dispunha o art. 3o da Declarao dos direitos do homem e do cidado, de 1793: o princpio de toda
soberania reside essencialmente na nao. Nennhum corpo, nenhum indivduo pode exercitar uma autoridade que
dela no emane expressamente.
complexidade da sociedade; para ele, o direito no era uma instncia capaz de perceber
a profunda diversidade inscrita no mundo social.
Como mero exemplo dessa nova ambincia terica, veja-se o conhecido livro de FERRY, Luc e RENAULT, Alain.
La pense 68: essai sur lanti humanism contemporain. Paris, Gallimard.
um sentido geral para a histria. No por acaso, nos anos 1970 nascem ou tomam
grande impulso a micro-histria (em particular na Italia), a anlise das mentalidades, das
representaes e do imaginrio. E a grande disciplina aliada dessa historiografia, nesse
momento, ser a antropologia, tomando o lugar que um dia j tinha sido da sociologia
ou da geografia. Os vrios mtodos da antropologia (usados originalmente para
compreender culturas diferentes numa mesma poca) so agora empregados largamente
pelos historiadores para estudar culturas de outros tempos. Percebe-se que estudar a
diferena cultural entre povos de uma mesma poca no essencialmente diverso de
estudar diferentes culturas em pocas distintas. nessa trilha que caminharam e
caminham tantos historiadores do porte de Emmanuel Le Roy Ladurie, Jacques Le Goff,
Georges Duby, Roger Chartier, Natalie Zemon Davis, Edward Thompson, Carlo
Ginzburg e Robert Darnton. Esse movimento notado por Peter Burke que indica, com
razo, que nesse perodo h uma verdadeira descoberta da antropologia pelos
historiadores, que chamaram a ateno para o simbolismo inscrito na vida de todos
os dias, no parentesco, na sexualidade, na poltica, etc. (podemos mesmo perguntar o
que que no simblico para este grupo de estudiosos, que alargaram a noo de
simblico at fazer coincidir com o cultural). (BURKE, 1992, p. 21) Em resumo:
a historiografia comea a tomar, mais do que jamais havia feito, o tema da alteridade e
da diferena cultural como sua matria prima bsica. A historiografia insere na sua
agenda o tema da diversidade.
De modo correlativo a esses movimentos nos campos da filosofia e da histria, o
tema da diversidade, depois de ter sido praticamente proscrito do mundo jurdico
oitocentista, como vimos, reingressa tambm no mbito jurdico. O final do sculo XIX
e incio do sculo XX so momentos de crise profunda no direito. Grossi, por exemplo,
identifica esse perodo exatamente como o tempo de crise aguda da modernidade
jurdica (GROSSI, 2007B) com claros sinais de crise do modelo liberal oitocentista de
juridicidade. Vai se desfazendo a crena no carter monoltico e exaustivo da
legalidade, que comea a demonstrar com mais clareza os seus limites. O carter
fechado do sistema de direito privado codificado reclama aberturas que sejam aptas a
responder aos desafios de uma poca mais complexa: o advento do direito comparado
(Saleylles, Lambert), a insero do problema da interpretao (Gny), as mudanas nos
Assim dispem os arts. 1o e 171 da Constituio boliviana: Art. 1. Bolivia, libre, independiente y soberana, multitnica y pluricultural, constituida en Repblica unitaria, adopta para su gobierno la forma democrtica representativa,
multitnica y pluricultural, fundada en la unin y la solidaridad de todos los bolivianos.
Art. 171. Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la Ley los derechos sociales, econmicos y culturales de los
pueblos indgenas que habitan en el territorio nacional y especialmente los relativas a sus tierras comunitarias de origen,
garantizando el uso y aprovechamiento sostenible de sus recursos naturales, su identidad, valores, lenguas, costumbres e
instituciones.
El Estado reconoce la personalidad jurdica de las comunidades indgenas y campesinas y de las asociaciones y sindicatos
campesinos.
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diversidade cultural e tnica daquelas sociedades. Tudo isso, nem necessrio recordar,
culmina justamente numa fase histrica (j em fins do sculo XX) de imensas trocas e
confrontos entre culturas, mercados e sociedades (a assim chamada era globalizada)
acompanhada no raramente de esforos de unificao de grandes espaos polticos e
econmicos (como a Europa e a Amrica do Sul) que antes eram definidos
essencialmente pelo conceito de Estado Nacional. Os novos arranjos polticos e
jurdicos, ao que parece, pretendem compatibilizar e fazer conviver as diversidades.
O que se quer aqui dizer que nessa nova fase histrica, amadurecida sobretudo
na segunda metade do sculo XX e que mostra grandes desdobramentos na
contemporaneidade, reintroduz o tema da diversidade. Mas no sem certas tenses e
mesmo com certos paradoxos: que muito embora o ambiente poltico ainda tenha
como premissa bsica a existncia dos Estados Nacionais e muito embora o direito
ainda derive em grande medida dos modelos modernos colocados em ao no sculo
dezenove (legalidade, soberania, tripartio dos poderes, etc.), esse ambiente e esse
modelo devem necessariamente funcionar de modo permevel, flexvel e aderente a
uma realidade social complexa que no aceita mais ser reduzida a uma lgica nica e
exclusiva. Em outros termos: o modelo burgus, concebido para ser o lugar da aplicao
unvoca de um modelo racional e para ser o ambiente da planificao, da modelao e
da reduo ao um, deve agora funcionar como um espao de pluralidade, como um
espao que seja permevel aos muitos valores circulantes, como um espao que aceite
de braos abertos a diversidade. Da o desafio contemporneo: fazer funcionar essas
desafios modernos, embora sob as mesmas bases criadas em outro contexto e elaboradas
para responder reptos de outra poca. Compatibilizar a velha estrutura com as novas
funes.
Las autoridades naturales de las comunidades indgenas y campesinas podrn ejercer funciones de administracin y aplicacin de normas propias como solucin alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos,
siempre que no sean contrarias a la Constitucin y a las leyes. La Ley compatibilizar estas funciones con las funciones de
los Poderes del Estado.
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