Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
I - PROGRAMA DA DISCIPLINA
Daí porque muitos autores a consideram como a primeira das Constituições escritas,
embora se saiba que as primeiras Constituições, tal como são concebidas atualmente,
foram as Declarações elaboradas pelos cidadãos ingleses que habitavam as colônias
da futura América do Norte, a partir de sua emancipação (1776), e após, com a
constituição da Confederação (1781) e que resultaram na Constituição Federal de 1787,
em vigor até hoje.
B. todo o poder está investido no povo e, portanto, dele deriva, e os magistrados são
seus depositários e servos, e a todo tempo por ele responsáveis;
G. é ilegítimo todo poder de suspensão da lei ou de sua execução, sem consentimento dos
representantes do povo;
L. que a milícia bem regulada, composta de elementos do povo, com prática das armas,
constitui a defesa própria, natural e segura de um Estado livre; que os exércitos
permanentes, em tempo de paz, devem ser evitados, como perigosos para a liberdade;
e que, em todos os casos, o militar deve ficar sob rigorosa subordinação ao poder
civil e por ele governado;
M. todos os homens têm igual direito ao livre exercício da religião com os ditames da
consciência.
Os textos ingleses apenas tiveram por finalidade limitar o poder do rei, proteger o
indivíduo contra a arbitrariedade do rei e firmar a supremacia do Parlamento.
a) organização do Estado
C. garantia do direito de propriedade, de que não se poderá privar senão para uso público
e com justa compensação (5ª Emenda)
D. garantia de que todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos são
cidadãos norte-americanos qualquer que seja sua raça ou cor (Emenda 14ª);
E. garantia de igual proteção das leis, ou seja: igualdade perante a lei (Emendas 14ª e
27ª);
Vale observar, todavia, que o fato de haver, no Estado, Constituição escrita, não implica que
a tradição, sob a forma dos usos e costumes, seja posta de lado. Como visto
anteriormente, países como a INGLATERRA dão aos costumes relevo constitucional,
complementado pelos diversos Estatutos escritos entendidos como normas fundamentais
vigentes no país.
Por último, deve-se ter em conta que não basta a Constituição para dar ordem
jurídica a uma nação. Ela constitui o pano de fundo, estabelece idéias gerais e princípios
centrais. Mas deve ser complementada por códigos, leis e regulamentos. É a legislação
ordinária ou infra-constitucional que - ajustada à Constituição - entra em detalhes,
esclarecendo dúvidas e intenções. Esta legislação complementar pode e deve ser
atualizada constantemente, para que se aperfeiçoe e acompanhe as mudanças da
sociedade. Assim, criado o texto constitucional, sempre é necessário - por forma
legislativa ou judicial - determinar objetivamente a eficácia dele, através de leis
ordinárias ou complementares, ou mesmo pelas decisões da Corte Constitucional, hoje
entregue, no Brasil, ao Supremo Tribunal Federal.
A CONSTITUIÇÃO
Em sentido formal seria o conjunto de normas legislativas que se distinguem das outras
leis não constitucionais em razão de serem produzidas por um processo legislativo mais
dificultoso, ou seja, mais árduo e mais solene. Tais dificuldades podem consistir na
necessidade de um órgão legislativo com funções especiais para elaborar a Constituição
(Assembléia Constituinte), na exigência de um quorum especial para a aprovação que o
requerido para as leis comuns (ordinárias), votações repetidas e ainda, a sujeição de sua
aprovação a um referendum popular.
Nem sempre, porém, haverá uma Constituição em sentido formal. Isto porque nem todos
os Estados consagram a existência de um conjunto normativo diferenciado do
ordenamento comum restante. Assim, por exemplo, a Constituição Italiana, que permite
sua reforma ou emenda através do processo legislativo comum, sem as dificuldades
inerentes às Constituições formais, como no caso brasileiro.
Portanto: sob o sentido substancial, todo Estado possui Constituição, mas, tomado
no sentido formal a resposta será negativa, porque alguns países não diferenciam
normas constitucionais das normas ordinárias, ambas possuindo um mesmo regime
jurídico, tanto no processo de elaboração, quanto à sua hierarquia em relação às demais
leis.
a) Quanto à forma:
Neste último caso, uma grande parte das regras sobre organização do poder político é
consuetudinária; e, sobretudo, no sentido de que a unidade fundamental da Constituição
não repousa em nenhum texto ou documento, mas em princípios não escritos assentados
na organização social e política do Estado britânico.
b) Quanto à estabilidade:
RÍGIDAS = que não pode ser alterada senão através de um processo diferenciado das leis
ordinárias, dotando-a de um certo grau de imutabilidade, em razão do procedimento
especial, que deve ser rigidamente observado. A própria Constituição estabelece as
regras para sua reforma ou revisão. Ex. CF/88 (ART. 60 e parágrafos), cujo processo de
emenda exige, dentre outras formalidades, quorum privilegiado de três quintos dos votos
dos membros do Congresso Nacional, votada em cada Casa em dois turnos .
No caso brasileiro atual, a CF/88 pode ser considerada como SUPER-RÍGIDA, uma vez que
em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas,
excepcionalmente, é IMUTÁVEL EM ALGUNS PONTOS ( art. 60, parágrafo 4º - cláusulas
pétreas).
c) Quanto à origem:
São as que se podem chamar de auto-aplicáveis - vale dizer - não dependem de legislação
nem de providência do Poder Público para serem aplicadas. (ex. art. 201, parágrafos 5º e 6º;
art. 5º , incisos I, II, III, X, XXXVI, e outros).
Neste sentido, além de plenas tais normas constitucionais podem ter eficácia absoluta,
quando não admitem possibilidade de emendas, ao contrário daquelas que são apenas de
eficácia plena, que incidem imediatamente sem necessidade de legislação complementar,
mas emendáveis. Assim, p.ex., os textos constitucionais que amparam a federação (art. 1º),
o voto direto, secreto, universal e periódico (art. 14) , a separação de poderes (art. 2º) e os
direitos e garantias individuais (art. 5º, ) são, além de plenas, de eficácia absoluta.
CONTIDA OU EFICÁCIA REDUTÍVEL - aquelas que o legislador constituinte regulou
suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à
atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que
a lei estabelecer ou nos termos dos conceitos gerais nelas enunciados. Tem aplicabilidade
imediata, integral e plena. Produzem efeitos imediatamente, mas podem ter o seu alcance
reduzido pela atividade do legislador infraconstitucional. Por isso mesmo podem ser
denominadas de normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível
(Temer) .Pedem, pois, a atuação do legislador ordinário, que, em legislação futura poderá
restringir-lhe a plenitude de eficácia. Entretanto, enquanto este não regulamentar
restritivamente, SUA EFICÁCIA SERÁ PLENA, ou seja, será o parâmetro legal para a
defesa de direitos.
Por exemplo: art. 5º, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (exercício da advocacia rege-
se pelo estatuto da OAB - lei complementar; do Ministério Público e da Magistratura pela
sua Lei Orgânica - lei complementar, etc.) (ou ainda, art. 5º incisos VIII, XIV, XVIII, XXIV,
XXV, XXXII; LIX XXIX, LXXVI, LXXVII; art. 14, parágrafo 9º, art. 36 e 37, I).
Vale anotar ainda, que embora muitas das normas definidoras de direitos e garantias
fundamentais previstas no art. 5º dependam de complementação, portanto, de eficácia
contida, sua aplicação se dá IMEDIATAMENTE, independentemente da promulgação da
legislação infra-constitucional, por força do que dispõe o par. 1º, do mesmo artigo. É o caso
típico do mandado de segurança coletivo, do mandado de injunção e do habeas data (este
já regulamentado).
Portanto, enquanto não for promulgada aquela lei complementar ou ordinária, não produzirá
efeitos positivos, porque ficou ao encargo do legislativo a tarefa de regulamentar a matéria.
(P.ex. CF, art. 192, parágrafo 3º - taxas de juros reais fixada em 12% ao ano, conceituada
como crime de usura nos termos que a lei determinar).
O mesmo não se dá quando o direito constitucional anterior é substituído por uma emenda à
constituição editada com fundamento no poder reformador. Nestes casos, a emenda
constitucional vai modificar especificamente aquela ou aquelas normas que se
contraponham a ela sem se deixar de ter em conta também a sua repercussão
sistemática, no todo constitucional. A rigor a Constituição nova não recepciona normas
da Constituição anterior. Há, como se viu antes, uma substituição integral de um Texto
por outro, e ainda que uma ou outra norma do novo Texto reproduza norma do Texto
anterior, trata-se de mera coincidência sem nenhum alcance jurídico, visto que o
fundamento de validade de uma e o de outra são diferentes.
A Constituição é um documento que aspira à permanência, mas não à perenidade. Por tal
razão, todas as Constituições modernas, desde a norte-americana de 1787, prevêem a
possibilidade de sua própria reforma e estabelecem as regras que vão reger a matéria. A
reforma da Constituição, como se sabe, é obra do poder constituinte derivado, e, como
tal, representa o exercício de um poder que é juridicamente limitado. É o próprio
constituinte originário quem regula o processo de criação de novas normas
constitucionais, bem como determina o conteúdo que possam ter. Quando a sucessão da
ordem constitucional se dá com observância das regras vigentes, afirma-se que,
apesar da alteração normativa, houve continuidade formal do direito constitucional,
porque as novas normas se reconduzem, jurídica e politicamente, à ordem precedente.
Ao contrário, fala-se em descontinuidade formal quando uma nova ordem
constitucional implica em ruptura, revolucionária ou não, com a ordem anterior.
Feita a digressão doutrinária, veja-se que a generalidade das Constituições dita regras
específicas acerca do procedimento a ser seguido para modificação de seu texto em via
institucional. No Brasil, a Carta em vigor aponta as pessoas e órgãos que têm
legitimidade para propor emenda constitucional, prevendo, ainda, na tradição nacional de
rigidez constitucional, as seguintes regras:
Além dos requisitos formais acima identificados, o poder de emenda sofre limitações que
lhe foram impostas pelo constituinte originário. Com efeito, no direito constitucional
positivo brasileiro, há condicionantes de caráter circunstancial à reforma da Lei
Fundamental, lançadas no § 1º do art. 60: "A Constituição não poderá ser emendada na
vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio".
Uma Constituição nova instaura um novo ordenamento jurídico. Observa-se, porém, que a
legislação ordinária comum continua a ser aplicada, como se nenhuma transformação
houvesse, com exceção das leis contrárias à nova Constituição.
Costuma-se dizer que as leis anteriores continuam válidas ou em vigor. Muitas vezes isto é
previsto na Constituição nova, mas, ainda que o texto seja omisso, ninguém contesta o
princípio.
O tema esteve pacificado por muitos anos em sede jurisprudencial, havendo sido
reagitado em amplo debate perante o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2, em 6 de fevereiro de 1992. Em longo o erudito
voto, reproduzido no julgamento de diversas outras ações, o Ministro Sepúlveda
Pertence sustentou a tese da inconstitucionalidade superveniente, em
contraposição à idéia até então dominante de que todas as leis anteriores à Constituição e
com ela incompatíveis ficavam revogadas. Foi acompanhado pelos Ministros Néri da
Silveira e Marco Aurélio. Prevaleceu, todavia, a posição do Ministro Paulo Brossard,
na linha da tradicional jurisprudência da Suprema Corte. Com a adesão de oito
ministros, o acórdão proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2 inscreveu em
sua ementa a síntese da posição vitoriosa:
O PODER CONSTITUINTE
Alguns doutrinadores (dentre os quais Celso Ribeiro Bastos) lecionam que o que mais se
conforma com a doutrina democrática contemporânea é um procedimento de exercício do
poder constituinte que permita o funcionamento de uma assembléia representativa,
convocada para esse efeito e que logo submeta a aprovação dessas normas a um referendo
popular, optando, pois, por um sistema misto de titulariedade.
O Poder constituinte é inicial, pois sua obra - a Constituição - é a base da ordem jurídica.
O Poder Constituinte também é incondicionado, pois não está sujeito a qualquer forma
prefixada para manifestar sua vontade, não tem ela que seguir qualquer procedimento
determinado para realizar sua obra de constitucionalização.
É derivado porque retira sua força do Poder Constituinte originário; subordinado porque se
encontra limitado pelas normas expressas e implícitas do texto constitucional, às quais
não podem contrariar, sob pena de inconstitucionalidade; e por fim, condicionado
porque seu exercício deve seguir as regras previamente estabelecidas no texto da
Constituição Federal.
Poder Constituinte derivado decorrente, por sua vez, consiste na possibilidade que os
Estados-Membros têm, em virtude de sua autonomia político-administrativa, de se auto-
organizarem por meio de suas respectivas constituições estaduais, sempre respeitando as
regras limitativas estabelecidas pela Constituição Federal.
Convém ressaltar que as emendas não são sancionadas pelo Presidente da Republica.
Este só pode desencadear o processo por meio de proposta de emenda, sendo-lhe vedada
qualquer outra intervenção.
ESPÉCIES DE CONTROLE
a)art. 49 V da CF, que prevê competir ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do
Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação
legislativa. Será editado um decreto legislativo sustando - ou o decreto presidencial (art. 84,
IV) ou a lei delegada (art. 68) - , por desrespeito à forma constitucional prevista para suas
edições.
b)art. 62, quando a medida provisória, que terá vigência e eficácia imediata pelo prazo de 30
dias, tiver sido rejeitada com base em parecer de inconstitucionalidade.
Por sua vez, o art. 97 estende a possibilidade do controle DIFUSO também aos Tribunais,
estabelecendo como regra que a declaração de inconstitucionalidade será tomada pelo voto
da maioria absoluta de seus membros ou de seu órgão especial.
O CONTROLE DIFUSO
Também conhecido como controle por via de exceção ou defesa, caracteriza-se pela
permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a
compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. A idéia do controle
difuso surgiu com a jurisprudência, quando do julgamento do caso Madison x Marbury
(1803), em que o Juiz Marshal da Suprema Corte Americana, afirmou que é próprio da
atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei. E ao fazê-lo, em caso de contradição entre a
legislação e a Constituição, o tribunal deve aplicar esta última por ser superior a qualquer lei
ordinária oriunda do Poder Legislativo.
A inconstitucionalidade de qualquer ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto
da maioria absoluta da totalidade, dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes
do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão
fracionário (turma, câmara, ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição
Federal.
Esta verdadeira cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica
da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público,
aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o Supremo Tribunal Federal, também
no controle concentrado.
A partir da decisão, por maioria absoluta, o STF poderá oficiar o Senado Federal para que
este, nos termos do art. 52, X, da CF, através de resolução, suspenda a execução, no todo
ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva.
Sempre que a eficácia for erga omnes, significa que a decisão é ampla e geral, não
admitindo que se discuta novamente a matéria, uma vez que desaparece a discussão sobre
a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei.
Mas, no sistema brasileiro, qualquer que seja o tribunal que a proferiu, não faz ela
coisa julgada em relação à lei declarada inconstitucional, porque qualquer tribunal
ou juiz, em princípio, poderá aplicá-la por entendê-la constitucional, enquanto o
Senado Federal, por resolução, não suspender sua executoriedade.
O Problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao
caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica
fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento.
A decisão, assim, tem efeito retroativo, sendo destituídos de validade todos os atos
praticados antes da declaração de nulidade da norma infraconstitucional argüida. No
entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade;
essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe
retira a eficácia, só tem efeitos daí por diante, ex nunc, porque até então, a lei existiu. Se
existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos.
CONTROLE CONCENTRADO OU VIA DE AÇÃO DIRETA
Por outro lado, quando se tratar de lei ou ato normativo MUNICIPAL contrário diretamente à
Constituição FEDERAL, só há uma hipótese: o difuso, exercido incidentalmente por todos os
órgãos do Poder Judiciário quando do julgamento de um caso concreto. A CF não prevê a
possibilidade do controle concentrado, sendo inadmissível a ação direta de
inconstitucionalidade perante o STF ou perante o Tribunal de Justiça.
Fora disso, entretanto, a decisão terá efeito retroativo ( ex tunc) e para todos (erga omnes),
desfazendo, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as
conseqüências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são NULOS, e,
portanto, destituídos de qualquer eficácia.
Art. 28, parágrafo único: a declaração de constitucionalidade ou de
incosntitucionalidade, tem EFICÁCIA CONTRA TODOS E EFEITO VINCULANTE em
relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal,
estadual e municipal. Note-se que, no controle CONCENTRADO, a norma declarada
inconstitucional perde sua eficácia IMEDIATAMENTE com a decisão definitiva do STF, não
havendo aplicação do art. 52, X, que permanece somente para o controle DIFUSO.
Ressalte-se que esta posição é antiga no STF, pois já em 1977 seu então Presidente -
Ministro Thompson Flores, determinou que as comunicações ao Senado ficariam restritas
somente às declarações proferidas incidentalmente, via controle difuso.
OBJETO: não decorre de qualquer espécie de omissão do Poder Público, mas em relação
às normas constitucionais de EFICÁCIA LIMITADA, quando a CF investe o legislador na
obrigação de expedir comandos normativos.
Assim, a incompatibilidade entre a conduta positiva exigida pela CF e a conduta negativa do
Poder Público omisso, configura a chamada inconstitucionalidade por omissão. Portanto, só
há o cabimento da presente ação quando a Constituição OBRIGA o Poder Público a emitir
um comando normativo e este fica inerte.
LEGITIMIDADE: Poderá ser proposta pelo Presidente da República, pela Mesa do Senado
e da Câmara dos Deputados ou pelo Procurador Geral da República. (art. 103, I a IX).
OBJETO: A lei ou ato normativo Federal, sendo pressuposto a prova da controvérsia judicial
que coloque em risco a presunção de constitucionalidade do ato normativo sob exame.
PROCEDIMENTO E JULGAMENTO:
CAUTELAR NA ADC: Art. 21 da lei 9.868/99 − o STF, por decisão da maioria absoluta de
seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ADC, consistente na
determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que
elvolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação, até seu julgamento definitivo.
Note-se que aí não haveria efeito vinculante, porque a CF fala do efeito quando das
decisões definitivas de mérito.
Prevista no art. 34, VII, hipótese que se admite a intervenção federal nos estados com
fundamento na observância dos chamados princípios sensíveis:
c) autonomia municipal
Assim, qualquer lei ou ato normativo do Poder Público que venha violar um desses
princípios, será passível de controle de constitucionalidade, pela via da ação interventiva.
Nessa hipótese, a chamada intervenção normativa vai depender de provimento pelo STF
da ação direta de inconstitucionalidade interventiva, proposta pelo Procurador Geral da
República, que é quem detém legitimação exclusiva.
EFICÁCIA
DIFUSO - INCIDENTAL Entre as Partes Retroativos Senado – a partir da
(inter partes) (ex tunc) Decisão (ex nunc)
CONCENTRADO/ADIn
1. ADIn GENÉRICA Contra Todos Retroativos Liminar – ex nunc
(vinculante) Ou não – art. Exceção – ex tunc – art.
27 Lei 9.868. 11 Lei 9.868/99.
2. ADIn POR OMISSÃO Contra Todos Retroativos Liminar – Não cabe
(erga omnes) (ex tunc)
3. DECLARATÓRIA DE Contra Todos Retroativos Liminar – (ex nunc)
CONSTITUCIONALIDADE Vinculante (ex tunc) sem efeito vinculante
4. ADIn INTERVENTIVA Contra Todos Da decisão Liminar – Não Cabe
(erga omnes) (ex nunc)
ASPECTOS PRINCIPAIS DA LEI FEDERAL N. 9.868, DE 10/11/1999, QUE DISPÕE SOBRE O
PROCESSO E JULGAMENTO DA ADIn e da ADC PERANTE O STF:
1.
A MEDIDA CAUTELAR NA ADIn SERÁ CONCEDIDA POR DECISÃO DA MAIORIA ABSOLUTA DOS
MEMBROS DO TRIBUNAL, (PRESENTES, PELO MENOS, OITO MINISTROS À SESSÃO),
APÓS AUDIÊNCIA PRÉVIA DOS ÓRGÃOS OU AUTORIDADES RESPONSÁVEIS, QUE
DEVERÃO PRONUNCIAR-SE NO PRAZO DE CINCO DIAS, COM A OUVIDA, TAMBÉM, SENDO
INDISPENSÁVEL, DO ADV.GER. DA UNIÃO E DO PROC. GER. REP., NO PRAZO DE TRES
DIAS.
2.
A MEDIDA CAUTELAR NA ADIn, TORNA APLICÁVEL A LEGISLAÇÃO ANTERIOR ACASO
EXISTENTE, SALVO EXPRESSA MANIFESTAÇÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO. EM CASO DE
EXCEPCIONAL URGÊNCIA, PODERÁ SER DISPENSADA A AUDIÊNCIA PRÉVIA.
3.
QUANDO SE TRATAR DE ADC SERÁ DETERMINADO AOS JUÍZES E TRIBUNAIS QUE
SUSPENDAM O JULGAMENTO DOS PROCESSOS QUE ENVOLVAM A APLICAÇÃO DE LEI
OU DO ATO NORMATIVO OBJETO DA AÇÃO ATÉ SEU JULGAMENTO DEFINITIVO.
4.
A MEDIDA CAUTELAR, DOTADA DE EFICÁCIA CONTRA TODOS, SERÁ CONCEDIDA COM
EFEITO EX NUNC, SALVO SE O TRIBUNAL ENTENDER QUE DEVA CONCEDER-LHE
EFICÁCIA RETROATIVA.
5.
ART. 22: A DECISÃO SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE OU A INCONSTITUCIONALIDADE DA
LEI OU DO ATO NORMATIVO SOMENTE SERÁ TOMADA SE PRESENTES NA SESSÃO PELO
MENOS OITO MINISTROS.
6.
ART. 23: EFETUADO O JULGAMENTO, PROCLAMAR-SE-Á A CONSTITUCIONALIDADE OU A
INCONSTITUCIONALIDADE DA DISPOSIÇÃO OU DA NORMA IMPUGNADA SE NUM OU
NOUTRO SENTIDO SE TIVEREM MANIFESTADO PELO MENOS SEIS MINISTROS, QUER SE
TRATE DE ADIn OU ADC.
7.
ART. 24: PROCLAMADA A CONSTITUCIONALIDADE, JULGAR-SE-Á IMPROCEDENTE A ADIn, ou
PROCEDENTE EVENTUAL ADC; PROCLAMADA A INCONSTITUCIONALIDADE, JULGAR-SE-Á
PROCEDENTE A ADIn ou IMPROCEDENTE A ADC. ESSA DECISÃO É IRRECORRÍVEL, NÃO
PODENDO, IGUALMENTE SER OBJETO DE AÇÃO RESCISÓRIA.
8.
AO DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO, TENDO EM VISTA
RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA OU EXCEPCIONAL INTERESSE SOCIAL, PODERÁ O
STF, POR MAIORIA DE 2/3 RESTRINGIR OS EFEITOS DA DECLARAÇÃO OU DECIDIR QUE
ELA SÓ TENHA EFICÁCIA A PARTIR DE SEU TRÂNSITO EM JULGADO OU DE OUTRO
MOMENTO QUE VENHA A SER FIXADO.
9.
ART. 28 PARÁGRAFO ÚNICO: A DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE OU DE
INCONSTITUCIONALIDADE, INCLUSIVE PARCIAL, TÊM EFICÁCIA CONTRA TODOS E
EFEITO VINCULANTE EM RELAÇÃO AOS DEMAIS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO E À
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL, ESTADUAL E MUNICIPAL.
NACIONALIDADE E CIDADANIA
Povo: é o conjunto de pessoas que fazem parte de um Estado - é seu elemento humano. O
povo está unido ao Estado pelo vínculo jurídico da nacionalidade.
Nação: agrupamento humano, em geral numeroso, cujos membros, fixados num território,
são ligados por laços históricos, culturais, econômicos e lingüísticos.
Espécies de Nacionalidade:
A competência para legislar sobre a nacionalidade é exclusiva do próprio Estado, sendo
incontroverso a total impossibilidade de ingerência normativa de direito estrangeiro.
BRASILEIROS NATOS
a) IUS SANGUINIS (origem sangüínea) - por esse critério será nacional todo o
descendente de nacionais, independentemente do local de nascimento.
Importante observar que a Constituição Federal de 1988 não adotou esse critério puro,
exigindo-se sempre algum outro requisito, como veremos a seguir.
b) IUS SOLIS (origem territorial) - por esse critério será considerado nascido no território
do Estado, independentemente da nacionalidade de sua ascendência. A Constituição
brasileira adotou-o em regra.
O território nacional deve ser entendido como as terras delimitadas pelas fronteiras
geográficas, com rios, lagos, baías, golfos, ilhas, bem como o espaço aéreo e o mar
territorial, formando o território propriamente dito; os navios e as aeronaves de guerra
brasileiros, onde quer que se encontrem; os navios mercantes brasileiros em alto mar ou de
passagem em mar territorial estrangeiro; as aeronaves civis brasileiras em vôo sobre o alto
mar ou de passagem sobre águas territoriais ou espaços aéreos estrangeiros.
A Constituição, porém, traz uma única exceção à aplicabilidade do critério do ius soli,
excluindo-se da nacionalidade brasileira os filhos de estrangeiros, que estejam a serviço de
seu país.
Não se trata da adoção pura e simples do critério ius sanguinis para exclusão da
nacionalidade brasileira, mas da conjugação de dois requisitos:
• um dos pais, no mínimo, deve estar no território brasileiro, a serviço do seu país de
origem. Frise-se que não bastará outra espécie de serviço particular ou para terceiro país,
pois a exceção ao critério do ius soli refere-se a uma tendência natural do direito
internacional, inexistindo na hipótese de pais estrangeiros a serviço de um terceiro país, que
não o seu próprio.
Requisitos:
BRASILEIRO NATURALIZADO
O brasileiro naturalizado é aquele que adquire a nacionalidade brasileira de forma
secundária, ou seja, não pela ocorrência de um fato natural, mas por um ato voluntário. A
naturalização é o único meio derivado de aquisição de nacionalidade, permitindo-se ao
estrangeiro, que detém outra nacionalidade, ou ao apátrida, que não possui nenhuma,
assumir a nacionalidade do país em que se encontra, mediante a satisfação de requisitos
constitucionais e legais.
Não existe direito público subjetivo à obtenção da naturalização, que se configura ato de
soberania estatal, sendo, portanto, ato discricionário do chefe do poder executivo, já tendo,
inclusive, o Supremo Tribunal Federal decidido que "não há inconstitucionalidade no
preceito que atribui exclusivamente ao Poder Executivo a faculdade de conceder
naturalização.” Como bem observa Celso Mello, "a concessão da naturalização é
faculdade exclusiva do Poder Executivo. A satisfação das condições, exigências e
requisitos legais não assegura ao estrangeiro direito à naturalização. A outorga da
nacionalidade brasileira secundária a uma estrangeiro constitui manifestação de
soberania nacional, sendo faculdade discricionária do Poder Executivo".
Obviamente, essa hipótese de aquisição de nacionalidade foi prevista com um prazo fatal -
seis meses da promulgação da Constituição de 1891 - ao término do qual deixou de
produzir efeitos jurídicos. Por tradição constitucional foi sendo mantida nas sucessivas
Constituições, porém sem qualquer relevância jurídica.
A CF de 1988 suprimiu sua menção. Anote-se que citado dispositivo da naturalização tácita
quando aplicada aos pais, igualmente, acarretou a naturalização dos filhos menores em sua
companhia.
REQUISITOS: O Estatuto dos Estrangeiros (Lei n.º 6.815, de 19-8-1980), em seu art. 112
prevê os seguintes requisitos:
A simples satisfação dos requisitos não assegura a nacionalização do estrangeiro, uma vez
que a concessão da nacionalidade é ato discricionário do Poder Executivo, conforme já
visto.
A Constituição prevê somente dois requisitos para que os originários de países de língua
portuguesa, adquiram a nacionalidade brasileira, quais sejam:
Assim, em relação à linha sucessória, temos que o art. 79 da Constituição Federal prevê
que substituirá o Presidente, no caso de impedimento, e suceder-lhe-à, na vaga, o Vice-
Presidente. Da mesma forma, no art. 80, temos a determinação de que em caso de
impedimento do Presidente e do Vice-Presidente, ou vacância dos respectivos cargos, serão
sucessivamente chamados ao exercício da presidência o Presidente da Câmara dos
Deputados; o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal (cuja presidência pode
ser ocupada por qualquer dos Ministros).
No tocante à segurança nacional, devemos ter em mente as funções exercidas pelos
diplomatas e oficiais das Forças Armadas, que em virtude de suas posições estratégicas
dos negócios do Estado, mereceram maior atenção por parte do legislador constituinte.
Assim, são privativos de brasileiro nato os cargos: de Presidente e Vice-Presidente da
República; de Presidente da Câmara dos Deputados; de Presidente do Senado Federal, de
Ministro do Supremo Tribunal Federal; da carreira diplomática; de oficial das forças
Armadas.
Apesar desta previsão constitucional em relação à carreira diplomática, ressalte-se que não
há impedimento em relação ao brasileiro naturalizado ocupar o cargo de Ministro das
Relações Exteriores, uma vez que o art. 87 da Constituição Federal não exige a condição de
brasileiro nato aos ocupantes de cargos de ministros de Estado.
São previstos dois requisitos para que o brasileiro naturalizado perca sua nacionalidade, por
meio de ação de cancelamento:
A ação é proposta pelo Ministério Público Federal, que imputará ao brasileiro naturalizado a
prática de atividade nociva ao interesse nacional. Não há, porém, uma tipicidade específica
na lei que preveja quais são as hipóteses de atividade nociva ao interesse nacional,
devendo haver uma interpretação por parte do Ministério Público no momento da
propositura da ação e do Poder Judiciário ao julgá-la. Os efeitos da sentença judicial que
decreta a perda da nacionalidade são ex nunc, ou seja, não são retroativos, somente
atingindo a relação jurídica indivíduo-Estado, após seu trânsito em julgado. Por fim, ressalte-
se que uma vez perdida a nacionalidade somente será possível readquiri-la através de ação
rescisória e nunca por novo procedimento de naturalização pois estar-se-ia burlando a
previsão constitucional.
NATURALIZAÇÃO VOLUNTÁRIA
São necessários três requisitos para que a previsão constitucional seja levada a termo:
• voluntariedade da conduta;
• capacidade civil do interessado;
• aquisição da nacionalidade estrangeira;
A mera formalização, perante o Estado estrangeiro, de pedido que vise à obtenção de sua
nacionalização, não gera, por si só, a perda da nacionalidade, que supõe efetiva aquisição
da nacionalidade estrangeira. A perda será efetivada por meio de um procedimento
administrativo no Ministério da Justiça.
O brasileiro nato ou naturalizado, que perde esta condição, em virtude do art. 12, § 4º, II, da
Constituição Federal, poderá readquiri-la, por meio dos procedimentos previstos de
naturalização.
Conceito: Extradição, conforme define Hildebrando Accioly, " é o ato pelo qual um
Estado entrega um indivíduo, acusado de um delito ou já condenado como criminoso,
à justiça do outro, que o reclama, e que é competente para julgá-lo e puni-lo."
LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião."
Há duas espécies de extradição: ativa: é requerida pelo Brasil a outros Estados soberanos;
passiva: é a que se requer ao Brasil, por parte dos Estados soberanos. As restrições
constitucionais e legais pátrias incidem sobre os pedidos de extradição passiva, requeridos
por Estados soberanos à República Federativa do Brasil, sendo estas objeto do presente
estudo.
4. O estrangeiro poderá, em regra, ser extraditado, havendo vedação apenas nos crimes
políticos ou de opinião. Observe-se que o caráter político do crime deverá ser analisado pelo
Supremo Tribunal Federal, inexistindo prévia definição constitucional ou legal sobre a
matéria.
requisitos formais: Estatuto do Estrangeiro (Lei n.º 6.815/80, arts. 91 ss), Lei Federal n.º
6.964/81 e Regimento Interno do STF (arts. 207 a 214 entre eles:
8. não cominar a lei brasileira, ao crime, pena igual ou inferior a um ano de prisão;
9. compromisso formal do Estado requerente em:
a) efetuar a detração penal, computando o tempo de prisão que, no Brasil, foi cumprido por
força da extradição;
b\)comutar a pena de morte, ressalvados os casos em que a lei brasileira permite a sua
aplicação (art. 5º, XLVII - "...salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84,
XIX"), em pena privativa de liberdade;
Desta forma, o Estado estrangeiro deverá indicar, em síntese objetiva e articulada, os fatos
subjacentes à extradição, limitando o âmbito temático de sua pretensão.
O ônus jurídico de definir o alcance do pedido extradicional, como afirma o Pretório Excelso,
"com a necessária síntese descritiva dos fatos, incide sobre o Estado requerente, não
se justificando que este, mediante sumária nota verbal, transfigura o encargo em
causa a esta Suprema Corte, que se veria na contingência de extrair, das peças
documentais - com admissível substituição da atividade processual que compete,
inicialmente, ao autor da ação de extradição passiva -, os elementos à própria
delimitação material da presente extradição. O dever de expor, ainda que
sucintamente, mas sempre de modo claro e objetivo, os episódios motivadores da
postulação extradicional pertence ao Estado requerente, até mesmo em função da
exigência legal que impõe, em sede de extradição, a observância do princípio da
dupla tipicidade."
EXTRADIÇÃO E EXPULSÃO
Não se procederá à expulsão se implicar extradição inadmitida pela lei brasileira, ou, ainda,
quando o estrangeiro tiver cônjuge brasileiro, do qual não esteja divorciado ou separado, de
fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de cinco anos; ou
ainda, se tiver filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa
economicamente.
Extradição: não impede a extradição o fato de o extraditando ser casado com cônjuge
brasileiro ou possuir filho brasileiro, inclusive encontrando-se esta posição sumulada pelo
STF (Súmula 421).
EXTRADIÇÃO E DEPORTAÇÃO
A deportação consiste em devolver o estrangeiro ao exterior, ou seja, é a saída compulsória
do estrangeiro. Fundamenta-se no fato de o estrangeiro entrar ou permanecer
irregularmente no território nacional (CF, art. 5º, XV), não decorrendo da prática de delito em
qualquer território, mas do não cumprimento dos requisitos para entrar ou permanecer no
território, desde que o estrangeiro não se retire voluntariamente no prazo determinado. Far-
se-à a deportação para o país de origem ou de procedência no estrangeiro, ou para outro
que consinta recebê-lo. Não sendo ela exeqüível, ou existindo indícios sérios de
periculosidade ou indesejabilidade do estrangeiro, proceder-se-à a sua expulsão. Mas não
se dará a deportação se esta implicar extradição vedada pela lei brasileira.
• direito de sufrágio;
• alistabilidade (direito de votar em eleições, plebiscitos e referendos);
• elegibilidade;
• iniciativa popular de lei;
• ação popular;
• organização e participação de partidos políticos.
Importante ressaltar que os direitos políticos compreendem o direito de sufrágio, como seu
núcleo, e este, por sua vez, compreende o direito de voto. Como explica José Afonso da
Silva, "as palavras sufrágio e voto são empregadas comumente como sinônimos. A
Constituição, no entanto, dá-lhes sentidos diferentes, especialmente, no seu artigo 14, por
onde se vê que o sufrágio é universal e o voto é direto e secreto e tem valor igual. A palavra
voto é empregada em outros dispositivos, exprimindo a vontade num processo decisório.
Escrutínio é outro termo com que se confundem as palavras sufrágio e voto.
É que os três se inserem no processo de participação do povo no governo, expressando:
um, o direito (sufrágio), outro, o seu exercício (o voto), e o outro, o modo de exercício
(escrutínio)."