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Reforma
en DERECHOS
HUMANOS
y nuevo control de
constitucionalidad
Suprema Corte de Justicia de la Nacin
Pino Surez n. 2, Col. Centro
Del. Cuauhtmoc, C.P. 06065, Mxico, D.F.
Tel. +52 (55) 41 13 10 00
UNIDAD 3
EL DERECHO
HUMANO A LA
IGUALDAD
Introduccin
El objetivo de esta unidad es fortalecer las capacidades y competencias de todas las
personas que operan el derecho e imparten justicia para juzgar con perspectiva de gnero.
A partir de la normativa y de los principios incorporados en la reforma constitucional de
derechos humanos, es posible identificar mandatos precisos para los rganos del Estado, en
particular, para las personas encargadas de impartir justicia. Estos mandatos son:
Armonizar el derecho de origen internacional y el derecho de origen domstico
mediante la tarea interpretativa;
Interpretar los derechos humanos, atendiendo a caractersticas y principios de
aplicacin;
Asegurar que los derechos alcancen su mximo nivel de proteccin, en virtud del
principio pro persona, y
Cumplir cabalmente con las obligaciones y deberes impuestos por la reforma.
Las interpretaciones judiciales deben propiciar que los derechos humanos de las mujeres
sean promovidos, respetados, protegidos y garantizados por todos los rganos del Estado.
Asimismo, la aplicacin del principio de universalidad implica un adecuado anlisis de las
diferencias entre mujeres y hombres (tanto formales como reales o de hecho) para propiciar
que los derechos humanos sean efectivamente ejercidos por las mujeres en sus contextos y
de acuerdo con sus distintas identidades.
Temario
Los conceptos y elementos que aqu se exponen son herramientas indispensables para
cumplir cabalmente con la reforma y, en esa medida, constituyen insumos necesarios para la
realizacin del control de constitucionalidad. Para ello se revisarn los siguinetes temas.
3.1 Qu significa perspectiva de gnero?
3.2 Igualdad y No Discriminacins
3.3 Juzgar con perspectiva de gnero
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QU SIGNIFICA
PERSPECTIVA DE
GNERO
La perspectiva de gnero, como mtodo de anlisis del Derecho entre otras disciplinas
muestra de qu manera se puede cumplir plenamente con la obligacin constitucional de
garantizar la igualdad plena entre las personas y evitar la discriminacin basada en el sexo, el
gnero, la orientacin sexual o la identidad sexo-genrica..
El derecho a la igualdad se consagra en el
artculo 1 de la Constitucin Federal cuando
se dice que todas las personas gozarn de los
derechos humanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales de los
que el Estado Mexicano sea parte. Asimismo, se
encuentra la prohibicin expresa de la discriminacin en razn de cualquier caracterstica que
atente contra la dignidad humana, incluida el gnero. De la misma forma, el artculo 4 constitucional prev la igualdad del hombre y la mujer ante la ley.
La igualdad, como se ver ms adelante, es un concepto complejo que no siempre se
agota en los tratos idnticos, sino que admite diferencias de trato que pueden considerarse
legtimas por cuanto responden a la debida proteccin de las diferencias existentes entre las
personas o a la compensacin o transformacin de las desigualdades sociales que enfrentan.
La perspectiva de gnero detecta la presencia de tratos diferenciados -basados en el
sexo, el gnero o las preferencias/orientaciones sexuales-, y determina si dicho trato es necesario y, por lo tanto, legtimo, o si, por el contrario, es arbitrario y desproporcionado y, por lo
tanto, discriminatorio.
Esta perspectiva es particularmente relevante cuando, como ocurre en los casos legales,
se resuelven problemticas especficas y se atribuyen consecuencias jurdicas a hechos y actos
concretos, y se consolida la interpretacin de la norma en la jurisprudencia.
El punto de partida para comprender lo que propone la perspectiva de gnero es distinguir, inicialmente, entre dos conceptos: sexo y gnero.
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CUERPO BIOLGICO
HOMBRE
MUJER
ASIGNACIONES DE GENERO
Inters sexual por mujeres
Casado
Casada, fiel
Ama de casa
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Esta distincin ha permitido revelar cmo la sociedad y el Derecho atribuyen consecuencias a partir de los cuerpos de las personas. En cuanto al sexo de los cuerpos, estas asignaciones binarias excluyen a las personas intersex y transgnero.
Respecto al gnero, se plantea una falsa dicotoma que impacta en las expectativas sociales, culturales y jurdicas en torno a la construccin del proyecto de vida de las personas.
La perspectiva de gnero deconstruye esta falsa dicotoma basada en los cuerpos de las
personas, as como las consecuencias que se le han atribuido.
En resumen, es una categora de anlisis del fenmeno legal que:
Permite visibilizar la asignacin social diferenciada de roles y tareas en virtud del sexo,
gnero o preferencia/orientacin sexual;
Revela las diferencias en oportunidades y derechos que siguen a esta asignacin;
Evidencia las relaciones de poder originadas en estas diferencias;
Se hace cargo de la vinculacin que existe entre las cuestiones de gnero, la raza, la
religin, la edad, las creencias polticas, etc.;
Pregunta por los impactos diferenciados de las leyes y polticas pblicas basadas en
estas asignaciones, diferencias y relaciones de poder, y
Determina en qu casos un trato diferenciado es arbitrario y en qu casos necesario.
La perspectiva de gnero cuestiona el paradigma de nico ser humano neutral y universal, basado en el hombre blanco, heterosexual, adulto, sin discapacidad, no indgena, y en los
roles que a dicho paradigma se atribuyen.
Es por eso que no se trata de un mtodo enfocado nicamente a las mujeres, sino de
una estrategia que permite ver a las personas en su diversidad de contextos, necesidades y
autonoma.
El siguiente cuadro muestra qu exclusiones se generan cuando se asume un paradigma
nico de persona:
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Caractersticas que
integran el paradigma Lo que este paradigma desconoce
del ser humano niconeutral-universal
Hombre
Heterosexual
El reconocimiento en la ley o en la
poltica pblica de la posibilidad de
que existan personas intersex e incluso
intervenirlas quirrgicamente para
asignarles el sexo que la medicina
considera ms acertado
Adulto
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Blanco
Sin discapacidades
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Los roles de gnero tambin afectan y discriminan a los hombres. Al haber expectativas
sobre las caractersticas, comportamientos y privilegios de los hombres, tambin se les limitan
sus posibilidades de expresin emocional y desarrollo psicosocial y se genera una importante
presin para atender los requisitos econmicos y sociales que se les imponen.
La perspectiva de gnero permite mirar la diversidad de cuerpos y de proyectos de vida,
as como la necesidad de adecuacin de las normas y del entorno en el que se desenvuelven
las personas.
Estereotipos
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La conceptualizacin e identificacin de
los estereotipos ayudan a combatir este tipo
de errores que privan de un reconocimiento
efectivo de las personas y sus derechos.
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ESTEREOTIPOS DE GNERO
TIPOS
EJEMPLO
Estereotipo de sexo
Estereotipo sexual
vinculada a la procreacin
Estereotipo compuesto
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Estas concepciones resultan problemticas para las personas cuando obstruyen su plena
realizacin, encasillan el proyecto de vida y generan que el cuestionamiento o trasgresin
de aquellas caractersticas, actitudes y roles que se les atribuyen, sea motivo de exclusin y
marginacin en distintos mbitos familiar, laboral, social y jurdico. Cuando las leyes, polticas
pblicas y decisiones judiciales que -muchas veces, incluso, buscando ser neutrales- avalan,
reproducen, consolidan y perpetan estereotipos, generan discriminacin y violentan el mandato constitucional y convencional de actuar conforme al derecho a la igualdad.
Por ello, las personas involucradas en la cadena de justicia deben ser capaces de detectar
los estereotipos para observar si motivan un trato diferenciado discriminatorio. Si bien, como
se ha dicho anteriormente, estereotipar puede constituir un proceso mental indispensable que
permite organizar y categorizar la informacin recibida con la finalidad de simplificar el entendimiento, dicha funcin cognitiva resulta problemtica jurdicamente cuando, de acuerdo con
el test propuesto por Cook y Cusack 3, un estereotipo:
1. Niega un derecho o beneficio;
2. Impone una carga, o
3. Margina a la persona o vulnera su dignidad.
Ejemplo de la perpetuacin de los estereotipos en el quehacer del Estado lo constituyen
las normas de los cdigos civiles que definen las responsabilidades de los cnyuges dentro
del matrimonio basadas en estereotipos de gnero que redundan en negacin de derechos,
imposicin de cargas injustificadas y marginacin.
Los estereotipos se pueden manifestar por medio de las expectativas sobre cierto comportamiento de las personas involucradas en el caso; en la suposicin de que las normas
neutrales no generan discriminacin, o hasta en la opcin por lenguaje utilizado.
Un mbito en donde se manifiestan profundamente los estereotipos de gnero es en los
derechos sexuales y reproductivos. El caso LC contra Per, del que conoci el Comit para la
Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, lo demuestra:
1 Rebecca Cook y Simone Cusack, Estereotipos de Gnero. Perspectivas Legales Transnacionales (traduccin de Andrea Parra) (Filadelfia:
University of Pennsylvania Press, Pro Familia, 2009), p. 1.
2 Ibid, p.76.
3 Ibid, p.59.
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Al aplicar el test propuesto por Cook y Cusack, antes mencionado, se encuentra que los
referidos funcionarios pblicos actuaron con base en un estereotipo sobre los roles sexuales
de las mujeres, condicionando el acceso a sus derechos a un determinado tipo de comportamiento moral considerado estereotpicamente correcto, lo cual provoc que minimizaran las
denuncias por las desapariciones de mujeres y culparan a las propias vctimas de su suerte,
ya fuera por:
Su forma de vestir,
el lugar en el que trabajaban (maquiladoras),
el lugar de su desaparicin (bares o restaurantes) o
por caminar en las calles de noche.
As, se deneg el derecho de acceso a la justicia para las jvenes y sus familias, se impuso
a la familia la carga de asumir la bsqueda de sus hijas y de probar que su comportamiento no
era reprochable, y se afect su dignidad en tanto no se les reconoci como personas titulares
de derechos.
Para determinar la objetividad de un acto
Es necesario analizar si se bas en concepciones estereotpicas
de lo que son y cmo deben comportarse las personas a partir de
su sexo, su gnero, preferencia u orientacin sexual. Esta determinacin juega un papel relevante en la evaluacin de la legitimidad
de tratos diferenciados. Hacer realidad el derecho a la igualdad
pasa por reconocer y combatir tratos diferenciados ilegtimos.
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IGUALDAD Y NO
DISCRIMINACIN
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4 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de
2003. Serie A, No. 18.
5 Respecto al concepto jugs cogens ver nota 18, pg. 17.
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Como principio y como derecho, la igualdad implica una obligacin a cargo del Estado,
derivada de un mandato constitucional y convencional que condiciona y sustenta todo su quehacer. En este sentido, la Corte Constitucional de Colombia es muy didctica cuando explica
cul es la perspectiva pertinente al interpretar la igualdad:
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-862/08. El
resaltado es nuestro.
[] la interpretacin de este principio y derecho no se limita
al entendimiento de la igualdad desde un punto de vista de
equiparacin matemtica o formal que exigira absoluta
homogeneidad, sino que debe verse desde una perspectiva material que establezca tratos iguales entre iguales,
tratos diferentes entre supuestos dismiles e, incluso, medidas distintas en beneficios de grupos que aunque desde
una perspectiva son iguales desde otra requieren mejor tratamiento por parte del Estado.
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IGUALDAD
Dimensiones de
la igualdad
Conceptualizacin
Formal
Material
Estructural
gocen efectivamente de los derechos. hecho de las que se hace cargo la igualdad
sustancial sino por complejas prcticas
sociales, econmicas, polticas; prejuicios y
sistemas de creencias que desplazan a mujeres, personas con discapacidad, indgenas,
personas transgnero u otros grupos de
personas de mbitos en los que los grupos
dominantes se desarrollan o controlan.
Relevancia de la
pertenencia a una
categora sospechosa
Es irrelevante si se es
homosexual o musulmana,
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Principal
fundamento jurdico
Artculo 1 constitucional
para su proteccin []
consecuencia, el mantenimiento
Esta visin integral de la igualdad demanda, entre otras cosas, el establecimiento de tratos diferenciados que se hagan cargo de los factores de hecho y estructurales que determinan
el acceso de ciertas personas y grupos a sus derechos reconocidos formalmente.
El trato diferenciado deber ser objetivo y razonable, tomar en cuenta las categoras sospechosas y no afectar desproporcionadamente el ejercicio o goce de un derecho; de lo contrario, se estara vulnerando el derecho a la igualdad o incurriendo en un acto discriminatorio.
Un trato diferenciado que no sea objetivo y razonable, constituye discriminacin, la cual
ha sido conceptualizada como:
Toda distincin, exclusin o restriccin basada en motivos de sexo, gnero,
preferencias sexuales, la edad, las discapacidades, antecedentes de discapacidad,
consecuencia de discapacidad anterior o percepcin de una discapacidad presente
o pasada, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones,
el estado civil, raza, color, idioma, linaje u origen nacional, social o tnico, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social, que tenga por objeto o
por resultado impedir, anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en
las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.6
6 Esta definicin ha sido construida conforme al principio pro persona; teniendo en cuenta las prohibiciones de discriminacin
contenidas en la Constitucin Mexicana, as como lo establecido en el artculo 1.1 de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin
de todas las Formas de Discriminacin Racial, el artculo 1 de la CEDAW y el artculo I.2.a de la Convencin Interamericana para la
Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad. Ver tambin Convenio de la OIT relativo a la
Discriminacin en Materia de Empleo y Ocupacin (N 111) y Convencin de la UNESCO relativa a la Lucha contra las Discriminaciones
en la Esfera de la Enseanza (1960)..
OBLIGACIONES Y DEBERES CONCRETOS DEL ESTADO
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La discriminacin es directa cuando tiene por objeto dar un trato diferenciado ilegtimo,
en tanto que la indirecta es la que se genera como resultado de leyes, polticas o prcticas
que en apariencia son neutrales, pero que impactarn adversamente en el ejercicio de los
derechos de ciertas personas o grupos. 7
EJEMPLOS DE DISCRIMINACIN
DIRECTA O POR OBJETO
Cdigo Civil para el
Estado de Oaxaca
Artculo 20.- El Pleno podr reincorporar a quien, habiendo ocupado el cargo de magistrado
Aparentemente esta norma es neutral, sin embargo, qu pasa con las personas que se se-
paran del cargo para ejercer roles de cuidado, los cuales no son valorados curricularmente y
esta norma, se genera un trato diferenciado injustificado que impacta principalmente a las
injustificado, que, basado en el sexo y en mujeres quienes, por los roles asignados histricamente, ejercen actividades de cuidado. As,
las preferencias/orientaciones sexuales,
las mujeres que se separen del cargo en razn de sus responsabilidades familiares, no reuni-
Ver Recurso de Revisin Administrativa 144/2010. Recurrente: Mara del Carmen del Razo Soto. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/
PaginasPub/Detallepub.aspx?AsuntoID=123072&SinBotonRegresar=1
7 Ver Prrafo. 10
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Los casos de Ins Fernndez Ortega y de Mara de Lourdes da Silva Pimentel son un
ejemplo de cmo la interseccionalidad del sexo, la raza y la condicin econmica devienen en
actos de discriminacin y violencia, lo que provoca el inacceso a los derechos
EJEMPLOS DE DISCRIMINACIN
INS FERNNDEZ ORTEGA
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JUZGAR CON
PERSPECTIVA DE
GNERO
Juzgar con perspectiva de gnero implica hacer realidad el derecho a la igualdad. Responde
a una obligacin constitucional y convencional de combatir la discriminacin por medio del
quehacer jurisdiccional para garantizar el acceso a la justicia y remediar, en un caso concreto,
situaciones asimtricas de poder.
As lo estableci la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en las tesis que mostramos
a continuacin.
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Lectura recomendada
Para ampliar el conocimiento descargue el documento:
Cul es la finalidad de juzgar con perspectiva de gnero?
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Una sociedad democrtica demanda impartidores e impartidoras de justicia comprometidas con el derecho a la igualdad y, por tanto, sentencias apegadas al nuevo orden constitucional mexicano derivado de las reformas de amparo y de derechos humanos, as como
del control de constitucionalidad. Al aplicar la perspectiva de gnero, quienes juzgan generan
precedentes que coadyuvan a la construccin de un Estado respetuoso de los derechos humanos.
La aplicacin de la perspectiva de gnero en el ejercicio argumentativo de quienes operan el Derecho es una forma de garantizar el derecho a la igualdad y de hacer que se manifieste como un principio fundamental en la bsqueda de soluciones justas. Ello impactar en
las personas, en la consecucin de sus proyectos de vida y en la caracterizacin del Estado
como garante de dichos proyectos.
Adems de la obligatoriedad que generan para otros rganos de aplicacin e interpretacin del derecho, los precedentes judiciales (que se integran a partir de los argumentos
introducidos en el proceso) son la va para adaptar las normas jurdicas a nuevas realidades y
necesidades sociales, y colocan el quehacer jurisdiccional ms all del caso concreto.
All radica la importancia de dar cuenta de cmo se llega al resultado final de una sentencia, de hacer evidente el proceso de argumentacin con perspectiva de gnero, y de tomar la
responsabilidad de generar precedentes que abran el camino a casos similares.
Otra va importante se encuentra en el uso de votos disidentes y/o razonados que permiten a quien juzga presentar sus argumentos en favor de los derechos humanos.
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La perspectiva de gnero es un mtodo que debe ser aplicado aun y cuando las partes
involucradas en el caso no la hayan contemplado en sus alegaciones. Tampoco la materia
del asunto e instancia en la que se resuelve determina si se debe aplicar o no la perspectiva
de gnero, ya que situaciones que exigen un anlisis con perspectiva de gnero se pueden
encontrar en cualquier caso a estudio, etapa del proceso y en cualquier materia, ya sea penal,
civil, administrativa, constitucional, laboral, agraria o mercantil.
En consecuencia, lo que determina la pertinencia de aplicar la perspectiva de gnero no
es el hecho de que est involucrada una mujer, que se trate de un asunto en materia de civil,
ni que est en jurisdiccin constitucional. En cada caso habr que hacer un anlisis orientado
a detectar relaciones asimtricas de poder y situaciones estructurales de desigualdad. Si los
resultados de dicho anlisis perfilan ese tipo de relaciones y desigualdades, la perspectiva de
gnero ofrece un mtodo adecuado para encontrar una solucin apegada a Derecho.
La perspectiva de gnero significa siempre juzgar a favor de las mujeres?
Nunca se debe juzgar a favor de alguien injustificadamente. Lo que propone la
perspectiva de gnero es tomar en cuenta aspectos culturales, econmicos, sociales,
polticos y/o histricos que, por lo regular, no se analizan en la imparticin de justicia.
Como ya se explic, aplicar la ley por igual a personas en situacin desigual slo
refuerza las desigualdades. Por esto, es fundamental analizar el contexto en el cual
se encuentran las personas involucradas, detectar las desigualdades y reconocer su
relevancia, as como la necesidad de compensarlas y evitar su profundizacin.
En el caso de las mujeres, los estereotipos frecuentemente las colocan en una
situacin de desigualdad o subordinacin. Al evidenciarlos y proponer que se disminuya su impacto negativo, la perspectiva de gnero no favorece indebidamente
a las mujeres, sino da cuenta de su real situacin para no confirmar o agudizar esa
desigualdad.
Los estereotipos de gnero tambin provocan restricciones de derechos en los
hombres y pueden afectar su proyecto de vida. Por ejemplo, cuando ellos conforman familias heterosexuales u homoparentales rara vez disfrutan, sea por ley, sea
por costumbre, de licencias y permisos asociados con el cuidado o con la crianza de
los hijos e hijas; por ejemplo, licencias pagadas por tiempo razonable y suficiente
para participar en el cuidado de recin nacidos o hijos recientemente adoptados;
permisos para asistir a reuniones o celebraciones de la escuela o para vigilar la
enfermedad, u oportunidad de acudir al centro de trabajo con hijos o hijas en ocasiones extraordinarias; entre otros.
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Argumentacin
1. Aplicar los principios constitucionales de igualdad, universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad.
2. Justificar el uso de la normativa que sea ms protectora de la persona que se encuentra
en una situacin asimtrica de poder o de desigualdad estructural. Esto implica no slo
la cita de, por ejemplo, tratados internacionales, sino la expresin de las razones por las
cuales hay que traerlos a cuenta al caso en concreto y la resolucin del caso con base
en ellos.
3. Interpretar de acuerdo con los nuevos paradigmas constitucionales que dejan en
desuso criterios hermenuticos como el de literalidad, jerarqua y especialidad.
4. Detectar lo problemtico que puede resultar la aplicacin de criterios integradores del
derecho como la analoga, cuando no se toma en cuenta la igualdad formal, material y
estructural.
5. Acudir a los anlisis de gnero contenidos en sentencias de otros pases y a doctrina
sobre la materia.
6. Esgrimir las razones por las que la aplicacin de la norma al caso en cuestin deviene
en un impacto diferenciado o discriminador.
7. Evidenciar los estereotipos y los sexismos detectados en los hechos acontecidos, en la
valoracin de las pruebas, en los alegatos y pretensiones de las partes, o en normas
que podran haber resultado aplicables.
8. Cuando sea necesario hacer un ejercicio de ponderacin, tomar adecuadamente en
cuenta las asimetras de poder.
9. Exponer las razones por las que en el caso subyace una relacin desequilibrada de
poder y/o un contexto de desigualdad estructural.
10. Determinar la estrategia jurdica adecuada para aminorar el impacto de la
desigualdad estructural en el caso especfico.
11. Reconocer y evidenciar en los puntos resolutorios de la sentencia los sesgos de
gnero encontrados a lo largo del proceso.
12. Eliminar la posibilidad de revictimizar y estereotipar a la vctima a travs de los
argumentos y de los puntos resolutivos de la sentencia.
OBLIGACIONES Y DEBERES CONCRETOS DEL ESTADO
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