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Naturaleza de la Libertad Anticipada.

Consecuencia de incidentes relativos a ella o


institucin autnoma?
Pese al tiempo transcurrido desde la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal en el
Per, an se sigue discutiendo la naturaleza de la llamada Libertad Anticipada, y se ha
planteado la pregunta de si el legislador cre una institucin autnoma con el indicado
nombre y de ser as cules seran sus presupuestos de aplicacin. Sobre ese aspecto es
necesario hacer un detenido anlisis.
La Libertad Anticipada est mencionada no regulada en el artculo 491, 3 del
Cdigo Procesal Penal:
Artculo 491 Incidentes de modificacin de la sentencia.3. Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios
penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional y de la medida de seguridad
privativa de libertad, y aquellos en los cuales, por su importancia, el Juez de la
Investigacin Preparatoria lo estime necesario, sern resueltos en audiencia oral,
citando a los rganos de prueba que deben informar durante el debate.
En nuestra legislacin no aparece mencin alguna a la Libertad Anticipada, ni en los
Cdigos de Procedimientos anteriores y tampoco en el Cdigo de Ejecucin Penal,
tampoco aparece en los reglamentos de la materia.
En algunas cortes del pas se ha venido interpretando (errneamente creemos) que la
simple mencin a la Libertad Anticipada del artculo 491 ha creado una nueva
institucin que permite una especie de revocatoria de la revocatoria de la suspensin de
la pena, sin embargo se debe partir de una visin ms clara del tema y menos radical, as
por ejemplo el Dr. Burgos Marios Juez Superior en la Corte Superior de Justicia de
La Libertad seala al comentar dicha figura procesal que[1]:
En el Libro Sexto del NCPP, dedicado a la ejecucin de la sentencia, se incorpora a
travs del artculo 491, diversos incidentes dirigidos a modificar la sentencia. Estos
incidentes se refieren particularmente a casos de conversin de penas o su revocacin,
a la revocacin de suspensin de la ejecucin de la pena y de la reserva del fallo
condenatorio, y a la extincin o vencimiento de la pena. Creemos, que al admitir la
modificacin de la sentencia, en el extremo de la pena, a travs de las incidencias
indicadas, se abre la posibilidad de que se discuta en dichas incidencias, en un sentido

u otro, es decir, que podra incluso hablarse de una incidencia de revocatoria de la


revocatoria de la suspensin de la ejecucin de la pena, basado en las mismas
consideraciones que fundamentan la necesidad de la pena efectiva y de sus fines.
Tradicionalmente, los beneficios penitenciarios han sido los supuestos legales de
libertad anticipada regulados en la legislacin penitenciaria. Sin embargo, el
legislador del NCPP, al regular en el inciso 3 del artculo 491 del NCPP, la institucin
de la libertad anticipada, precisando que se trata de supuestos de libertad anticipada,
diferentes a los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional,
genera una apertura en la lnea de interpretacin, que permite la posibilidad de una
libertad anticipada, por un supuesto de conversin o reconversin de las penas cortas,
al nivel de la ejecucin de las mismas
Si bien la interpretacin planteada por el Dr. Burgos ha sido acogida finalmente por el
Pleno Jurisdiccional de Arequipa del ao 2012, y que han seguido varios jueces
ltimamente[2], esta parece no resulta desprenderse tan claramente del enunciado de la
norma. Ms an: En algunos sectores de la doctrina y de la judicatura se estuvo
planteando la cuestin de una manera distinta: La autonoma de la Libertad Anticipada
con sus propios presupuestos de aplicacin.
Al respecto, obsrvese que de la lectura del artculo 491, 3 del Cdigo Procesal Penal no
se puede afirmar de manera contundente que el trmino Libertad Anticipada se refiera
a una institucin diferente a los beneficios de semilibertad y liberacin condicional:
Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios
de semilibertad y liberacin condicional y de la medida de seguridad privativa de
libertad, y aquellos en los cuales, por su importancia, el Juez de la Investigacin
Preparatoria lo estime necesario, sern resueltos en audiencia oral, citando a los
rganos de prueba []
En primer lugar el trmino fuera opera en la expresin de similar manera de excepto,
por ello y para efectos prcticos eliminemos la parte entre comas, conforme prescribe la
regla gramatical:
Los incidentes relativos a la libertad anticipada y aquellos en los cuales, por su
importancia, el Juez de la Investigacin Preparatoria lo estime necesario, sern
resueltos en audiencia oral, citando a los rganos de prueba []

Se tiene entonces que esta es la regla general, sin embargo el legislador ha impuesto
excepciones:
fuera (excepto) de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin
condicional y de la medida de seguridad privativa de libertad
Se tiene que el referido legislador ha puesto una doble y entre las tres figuras de
excepcin, lo que gramaticalmente no tendra sentido alguno, ya que la primera y
tendra que haber sido reemplazada por una coma. La explicacin a esta redaccin
radica en el hecho de que la medida de seguridad privativa de libertad no tiene la misma
naturaleza ni consecuencia que las medidas de semilibertad y la liberacin condicional,
no pertenece por tanto al mismo conjunto y por ello el legislador la ha enumerado como
un elemento aparte. Luego debe leerse as:
Los incidentes relativos a la libertad anticipada a excepcin de los beneficios
penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional; as como los incidentes
derivados de la medida de seguridad privativa de libertad []
El uso de la palabra fuera explica claramente el concepto de conjunto. Solo puede
exceptuarse lo que est dentro del conjunto. Solo puede sacarse dejar fuera o extraerse
lo estuvo previamente adentro.

Visto as se tiene entonces, como primera aproximacin, que tanto la semilibertad como
la liberacin condicional han sido entendidos por el legislador como especies de un
gnero o grupo ms amplio que podra denominarse instituciones o eventos que generan
la Libertad Anticipada. Es decir la relacin de libertad anticipada con los beneficios
penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional es una de gnero a especie; o
tambin expresado de otra manera: Tienen una relacin de causa efecto, donde la
libertad anticipada no es otra cosa que la consecuencia o efecto de la aplicacin de un
beneficio de semilibertad o liberacin condicional.
Este criterio es el que sigue el Tribunal Constitucional, y en una de sus resoluciones ms
representativas ha sealado lo siguiente (Fundamento 92 de la sentencia dictada en el
expediente N 0012-2010-PI-TC[3] del once de noviembre del dos mil once):
92. El nico momento en que es posible verificar el grado de resocializacin del
penado, es cuando se presenta la solicitud de aplicacin del beneficio que genera
libertad anticipada. De ah que la ley penitenciaria aplicable es la que se encuentra
vigente en la fecha en que se solicita el beneficio. (Subrayado agregado)
Como se puede ver, el Tribunal Constitucional expresamente refiere que la libertad
anticipada no es otra cosa que una consecuencia de la aplicacin de un determinado

beneficio penitenciario, este es un primer indicador que apunta a afirmar que la


interpretacin de que se trata de una institucin nueva, autnoma y distinta a los
beneficios penitenciarios ya existentes se muestra como una conjetura poco slida, y que
al parecer carece de mayor asidero doctrinario o jurdico.
Veamos: Al parecer el trmino Libertad Anticipada ha sido incorporado de otras
legislaciones, causando esta preocupante confusin. A nivel de normas supra nacionales,
la expresin Libertad Anticipada se puede encontrar en la Convencin de las Naciones
Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas, artculo 3
apartado 7:
Las Partes velarn por que sus tribunales o dems autoridades competentes tengan
en cuenta la gravedad de los delitos enumerados en el prrafo 1 del presente artculo y
al considerar la posibilidad de conceder la libertad anticipada o la libertad condicional
a personas que hayan sido declaradas culpables de alguno de esos delitos.
Si se lee atentamente y a la luz del texto del artculo 491, 3 del Cdigo Procesal Penal, se
entiende que el referido reglamente equipara a la libertad anticipada con el beneficio de
semilibertad.
De la misma manera las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los
menores privados de libertad, en su apartado IV sobre La administracin de los centros
de menores, seccin N sobre Reintegracin en la comunidad punto 79 seala:
Todos los menores debern beneficiarse de medidas concebidas para ayudarles a
reintegrarse en la sociedad, la vida familiar y la educacin o el trabajo despus de ser
puestos en libertad. A tal fin se debern establecer procedimientos, inclusive la libertad
anticipada, y cursos especiales.
Nuevamente la norma parece referirse a los ya conocidos y regulados beneficio de
semilibertad y libertad condicional entre otros.
Todos estos elemento apuntados: i) La correcta interpretacin del artculo 491, 3 del
Cdigo Procesal Penal desde el punto de vista lgico formal y gramatical, ii) las
referencias a los tratados supranacionales, la interpretacin del Tribunal Constitucional
y iii) la inexistencia de regulacin en el resto del ordenamiento de la llamada Libertad

Anticipada; nos permiten afirmar que su naturaleza jurdica no es la de una institucin


nueva o independiente, si no que ms bien tiene identidad con instituciones ya reguladas
por nuestro ordenamiento como son la semilibertad y la libertad condicional y que en
todo caso su interpretacin debe ser en la relacin de gnero a especie, donde la libertad
anticipada sera el gnero y la semilibertad y la libertad condicional las especies; o mejor
planteado: La Libertad Anticipada como gnero, no es otra cosa que la consecuencia de
la aplicacin de los instituciones como la semilibertad y la libertad condicional, entre
otras.
El Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica
Todo lo desarrollado en el punto anterior tiene su origen en el texto del Cdigo Procesal
Penal Modelo para Iberoamrica y, como es conocido, de l ha recibido buena parte de
inspiracin nuestro Cdigo Procesal Penal. El referido texto en su artculo 391 seala lo
siguiente:
Incidentes. El ministerio pblico, el condenado y su defensor podrn plantear
incidentes relativos a la ejecucin o extincin de la pena. Los resolver el tribunal de
ejecucin inmediatamente, previa vista a los dems intervinientes. Si fuera necesario
incorporar elementos de prueba, el presidente del tribunal, aun de oficio, ordenar una
investigacin sumaria, despus de la cual decidir, previo or a los intervinientes.
Los incidentes relativos a la libertad anticipada y a la rehabilitacin, y todos aquellos
en los cuales, por su importancia, el tribunal lo estime necesario, sern resueltos en
audiencia oral y pblica, citando a los testigos y peritos que deban informar durante el
debate.
El tribunal decidir por auto fundado y contra l procede el recurso de casacin, cuya
interposicin no suspender la ejecucin de la pena, a menos que as lo disponga el
Tribunal de Casacin. (Subrayado agregado)
Ntese la similitud del texto del primer y segundo prrafo en particular este ltimo
con el de nuestro artculo 491, 3 del Cdigo Procesal Penal:
Artculo 491 Incidentes de modificacin de la sentencia.3. Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios
penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional y de la medida de seguridad
privativa de libertad, y aquellos en los cuales, por su importancia, el Juez de la

Investigacin Preparatoria lo estime necesario, sern resueltos en audiencia oral,


citando a los rganos de prueba que deben informar durante el debate.
Sin embargo la diferencia fundamental y que sirve para aclarar todo el confuso
panorama que se ha propiciado en los ltimos tiempos, es que el Cdigo Procesal Penal
Modelo para Iberoamrica s define lo que es la Libertad Anticipada en su artculo 392:
Libertad anticipada. La direccin del establecimiento donde el condenado cumple
pena privativa de libertad, remitir al tribunal de ejecucin los informes previstos por
la ley penal, un mes antes del cumplimiento del plazo fijado al practicar el cmputo.
El incidente de libertad condicional podr ser promovido por el condenado, por el
defensor o de oficio por el tribunal, en cuyo caso el presidente del tribunal emplazar a
la direccin del establecimiento para que remita los informes que prevea la ley penal.
Cuando lo promueva el condenado ante la direccin del establecimiento, ella remitir
inmediatamente la solicitud, fijando la fecha en que elevar el informe.
El tribunal podr rechazar sin trmite la solicitud, cuando fuere manifiestamente
improcedente o cuando estime que no transcurri el tiempo suficiente para que hayan
variado las condiciones que motivaron el rechazo anterior.
Cuando la libertad le fuera otorgada, en el auto se fijarn las condiciones e
instrucciones, segn lo establecido por la ley penal. El liberado, en el acto de la
notificacin, deber prometer que las cumplir y denunciar el modo como intentar
cumplirlas. Fijar domicilio y recibir una copia de la resolucin.
El tribunal de ejecucin vigilar el cumplimiento de las condiciones impuestas, las que
sern reformables de oficio o a peticin del condenado y su defensor. (Subrayado
agregado)
El texto como se puede ver remite a la ley penal nacional, se entiende la de cada Estado,
en nuestro caso debe remitirse a los beneficios regulado por el Cdigo de Ejecucin
Penal, que conforme al artculo 42 son los siguientes:
a) Permiso de salida.
b) Redencin de la pena por el trabajo y la educacin.
c) Semi-libertad.

d) Liberacin condicional.
e) Visita ntima.
f)

Otros beneficios.

Como se puede observar no se encuentra regulada la Libertad Anticipada, lo que es


coherente con lo ya expuesto, pues la referencia debe tenerse, como ya se explic, de
gnero a especie o de manera ms precisa de consecuencia o en un sentido ms genrico,
y en el peor de los casos, de identidad.
Abona a lo indicado lo dispuesto por el Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica
en el primer prrafo de su artculo 390:
Cmputo definitivo. El presidente del tribunal de ejecucin revisar el cmputo
practicado en la sentencia y determinar con exactitud la fecha en que finaliza la
condena a una pena divisible y, en su caso, la fecha a partir de la cual el condenado
podr requerir su libertad condicional o su rehabilitacin.
Con lo que se determina de manera concluyente que cuando Cdigo Procesal Penal
Modelo para Iberoamrica hace referencia a la Libertad Anticipada se refiere
indistintamente a la libertad condicional, pues para ese caso se requiere que haya una
fecha a partir de la cual se puede proceder a formular el requerimiento, presupuesto
contemplado en el primer prrafo del artculo 392 ya citado lneas arriba, requisito
comn que en nuestro caso tienen la liberacin condicional y la semi libertad.
La regulacin interna y los presupuestos de la Libertad Anticipada
En nuestro medio, y fuera del artculo 491, 3 del Cdigo Procesal Penal, no se hace
mencin alguna a la Libertad Anticipada, como ya se indic y la explicacin tiene que ver
aparentemente con la invocacin al Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica,
como ya se dijo tambin.
De otro nuestro Cdigo de Ejecucin Penal contempla los siguientes beneficios en su
artculo 42 (como ya se indic tambin):

a) Permiso de salida.
b) Redencin de la pena por el trabajo y la educacin.
c) Semi-libertad.
d) Liberacin condicional.
e) Visita ntima.
f)

Otros beneficios.

Si bien la norma es de nmero abierto, lo que podra dar pie a una conjetura sobre la
posibilidad de incluir la llamada Libertad Anticipada en el rubro otros beneficios, lo
cierto es que ello no es posible por cuanto la aplicacin de los beneficios penitenciarios
se rige por el principio de legalidad, como en reiteradas resoluciones ha sealado el
Tribunal Constitucional, entre ellas la citada lneas arriba. Esto implica que para poder
aplicar la mal llamada institucin de la Libertad Anticipada, deberan existir
presupuestos previamente previstos en la norma, ya sea en el Cdigo Penal, Cdigo
Procesal Penal, Cdigo de Ejecucin Penal o cuando menos una norma de carcter
especial o reglamento. En caso contrario se incurre en la aplicacin ciertamente
arbitraria de las consideraciones personales del juez a cargo del proceso, lo que adems
como se sabe implicara consecuencias penales para quien de esta forma procediera.
Lo palmariamente comprobable es que esta regulacin de presupuestos para una
eventual libertad anticipada no existe en nuestro ordenamiento penal vigente. En un
esfuerzo por estirar y aplicar esta figura, diversos rganos jurisdiccionales han creado o
inventado presupuestos, atribuyndose facultades que no son competencia del Poder
Judicial y que corresponden al legislador. La nocin de interpretacin, que es una
obligacin del Juez, tiene lmites y no puede extenderse hasta el punto de regular
presupuestos y modificarlos a discrecin. Si esto fuese as cualquier Juez de la Repblica
a ttulo de interpretar un aparente vaco podra agregar presupuestos para, por
ejemplo, la imposicin de la prisin preventiva, para su cese, para la formalizacin de la
acusacin, para la formulacin de acusacin o cuanta figura procesal se requiera. Este

proceder evidentemente no es admisible y mucho menos en un Estado de Constitucional


de Derecho, en el cual todos tenemos el deber de velar por el cumplimiento de las
normas vigentes y por tanto no podemos consentir su aplicacin.
Ejemplo de esta extensiva y excesiva interpretacin, es el Acuerdo del Pleno
Jurisdiccional Distrital de Ica en materia penal y procesal penal del dos de noviembre
del ao dos mil once, donde ante la pregunta sometida a debate respecto a si la Libertad
Anticipada era una institucin distinta o forma parte de los beneficios penitenciarios se
acord por doce votos de los Jueces Superiores contra uno y una abstencin que:
El NCPP en su artculo 491.3 ha introducido en la etapa de ejecucin de sentencia la
institucin de la libertad anticipada, la cual vendra a ser una institucin diferente a
los beneficios penitenciarios y cuya competencia es del juez de investigacin
preparatoria (conforme se advierte de la lectura del artculo in comento).Respecto a su
aplicacin, resulta procedente siempre que se d los siguientes presupuestos:
a) Que el conflicto primario originado por el delito haya sido resuelto.
b) Que no exista inters pblico en el castigo
c) Que se tienda a preservar otras finalidades no necesariamente a resguardar el
Derecho Penal.
Debe aplicarse a los casos de delitos O.A.F. (Omisin a la Asistencia Familiar), contra
la libertad del trabajo, etc.
Los argumentos del indicado Acuerdo Plenario y la debilidad lgico formal de sus
presupuestos no requieren mayor anlisis. Sin embargo se aprecia la inexistente
motivacin de la conclusin. No se aprecia cual es discurso lgico usado por los
firmantes del acuerdo para arribar a la conclusin. No se explica porqu s esos
presupuestos y no otros. No se hace un anlisis cuando menos gramatical de la norma (el
ms bsico) del cual se pueda desprender la consecuencia o conclusin aprobada.
Se debe precisar s respecto al apartado b del acuerdo , que cuando el Juez del
Juzgamiento impone una pena, ya ha valorado el inters pblico en el castigo y la
proporcionalidad de la pena. Cmo sera volver a valorar ese punto por el Juez de
Ejecucin? De otro lado y del apartado a aparece la siguiente pregunta: No se resolvi
el conflicto primario con la sentencia? Ello dependiendo de a qu se considere conflicto
primario. No se debe olvidar que en el nuevo modelo hay una acumulacin de

pretensiones: punitiva y patrimonial. La pretensin punitiva se resuelve con la sentencia


emitida por el Juez de Juzgamiento, entonces Se est refiriendo el acuerdo al conflicto
patrimonial? Y si esto fuese as, no se habra resuelto tambin con la sentencia
expedida? De la lectura del apartado c el acuerdo se refiere al contenido patrimonial,
sin embargo cabe preguntarse si la etapa de ejecucin es una etapa de resolucin de
conflictos, pregunta que recibir una respuesta negativa si hablamos del conflicto
principal, pues en todo caso solo existe la posibilidad en dicha etapa de resolver
conflictos incidentales. Se tiene entonces que como se ha indicado, el plenario citado,
con el nico fundamento de la lectura del articulo 491 inciso 3, sin mayor anlisis, ha
procedido a crear (atribucin del Poder Legislativo) presupuestos para la aplicacin de la
pseudo institucin de la Libertad Anticipada.
Resulta curioso que precisamente en la Corte Superior de Justicia de Ica, se haya dictado
una de las resoluciones ms slidas en contra de esta posicin a nivel nacional. Se trata
del auto de vista expedido el veintitrs de mayo del dos mil doce (con posterioridad al
Acuerdo Plenario citado) en el expediente 00194-2010-74-1401-JR-PE-02 seguido en
contra de Csar Antonio Miranda Correa, sentenciado por el delito de omisin a la
asistencia familiar. De dicha resolucin, que revoc la Libertad Anticipada dictada por el
Juez de Investigacin preparatoria, reproducimos los siguientes fundamentos:
2.3 Este Colegiado previa a la evaluacin del caso, cree pertinente mencionar que las
normas que el Cdigo Procesal contiene, corresponden a la decisin poltico procesal
penal que el legislador ha decidido y no corresponde a los jueces el modificar las
normas, variar las reglas procesales que son de orden pblico y menos an crearlas.
La ley, es el producto de la decisin consensuada de la representacin parlamentaria,
que obran en nombre de todos los peruanos, legitimados por eleccin directa; nos
agrade o no, el fruto de su labor o la composicin del Parlamento, se debe observar o
respetar por todos artculo 38 de la Constitucin-. Esas son las reglas de la
democracia.
El juez es quien interpreta la ley para el caso en concreto, no es un mero aplicador de
la norma, pero no puede crearla.
2.4 Al respecto, el Colegiado constata, que si bien el Cdigo Procesal Penal, contempla
la figura de la libertad anticipada en el inciso tres del artculo cuatrocientos noventa y
uno, en la citada norma procesal, el legislador no ha regulado los requisitos para
acceder al citado beneficio, ni menos an ha sealado los presupuestos que deber
[4]

observar el Juez de Investigacin Preparatoria, a efecto de atender la citada


pretensin; en el mismo sentido, no obra en otro cuerpo normativo penal, tales
requisitos o presupuestos. Siendo esto as, a consideracin de ste Colegiado, no
compete al rgano jurisdiccional suplir dicha deficiencia, habida cuenta, que conforme
emerge del tenor del artculo 102 de nuestra Constitucin Poltica, la facultad de
legislar ha sido reservada al Poder Legislativo, en tanto que al Poder Judicial, le ha
sido encomendada la funcin de administrar justicia, a travs de sus rganos
jerrquicos, conforme tambin fluye del artculo 138 de la norma antes mencionada.
En esta lnea de anlisis, an cuando resulta evidente, la existencia de vaco en la
norma procesal penal, respecto a los requisitos para acceder a la Libertad anticipada
que contempla el artculo 491 de la norma procesal en comento, a consideracin de este
Colegiado, se ha incurrido en exceso al expedir la resolucin materia de impugnacin,
al sustentarse dicha decisin en la concurrencia de requisitos, que a criterio del Juez
son los que debe observarse en este tipo de solicitudes, los mismos que como se ha
indicado lneas arriba, no se encuentra contemplados en el ordenamiento penal en
general, coyuntura que conlleva inexorablemente a revocar la resolucin recurrida.
2.5 Mencionamos adicionalmente, que este Colegiado no observa problema alguno que
doctrinalmente y en planteamiento de lege ferenda, esto es que para un futuro
desarrollo legal de la institucin de la libertad anticipada, o con motivo de proponer
una ley, se pueda tener en cuenta que tal institucin prevea determinados
presupuestos; sin embargo de lege lata y conforme se encuentra en nuestro
ordenamiento penal vaco de la ley-, concluimos que no puede aplicarse dicha figura.
2.6 Finalmente precisamos, que se ha adjuntando jurisprudencia de rganos
jurisdiccionales de los Distritos Judiciales de Huaura y La Libertad, resoluciones cuyo
criterio no compartimos, reafirmndonos en la posicin que no es competencia del
Poder Judicial legislar sobre materia penal, correspondindole dicha funcin
constitucional, tal como se seal lneas arriba al Poder Legislativo, debiendo en todo
caso instar por intermedio de los rganos correspondientes a dicho poder estatal, para
que llene el vaci que contiene el ordenamiento penal.
Siendo esto as, la Sala Penal de Apelaciones de Ica, concluye que se ha incurrido en
exceso, al haberse creado derecho, por lo que cabe revocar la resolucin.
Resulta oportuno sealar que este tema, por su grave implicancia en las polticas
penitenciarias, y las diversas interpretaciones que viene generando, ha sido tomado tema
de debate en el Acuerdo Plenario de las Salas Penales la Corte Suprema de Justicia de la

Repblica ya realizado el ao pasado, que por cierto y pese al tiempo transcurrido, an


no han publicado las decisiones derivadas del debate, donde seguramente se deslindar
con claridad en los trminos que propone la Sala Penal de Apelaciones de Ica y que se
comparten plenamente como puede verse del desarrollo del presente trabajo.
Finalmente, se debe llamar la atencin en el punto que el propio Estado Peruano por
medio del Ministerio de Justicia no reconoce la Libertad Anticipada como un beneficio
penitenciario autnomo, ello se desprende de la lectura del Manual de beneficios
penitenciarios y de lineamientos del modelo procesal acusatorio publicado en abril del
dos mil doce por el Ministerio de Justicia y de Derechos Humanos y la Direccin General
de Defensa Pblica. En este manual que desarrolla con holgura las instituciones que
inspiran su ttulo, no se hace referencia alguna a la libertad anticipada como institucin
nueva, pese a que contiene un muy til cuadro de comparaciones, requisitos y
presupuestos de cada una de las figuras reguladas en nuestro sistema. Este texto, ms
bien, en su pgina 31 hace mencin al trmino en la misma lnea de interpretacin del
Tribunal Constitucional:
Beneficios que permiten una libertad anticipada
Son beneficios que posibilitan el cumplimiento de una parte de la condena en libertad,
y constituyen una expresin avanzada en la progresin del tratamiento
penitenciario. Es el caso de la Semilibertad y la Liberacin Condicional, que tambin se
denominan beneficios extramuros, por cuanto permiten la libertad del beneficiado.
Su concesin es potestad de la autoridad judicial.
En este grupo de beneficios penitenciarios se incluye la redencin de pena por trabajo o
educacin, pues tambin permite una libertad anticipada, aunque propiamente no
constituyen beneficios extramuros. El reconocimiento del tiempo de redencin de
pena por trabajo o educacin corresponde a la autoridad penitenciaria. (Subrayado
agregado)
Se tiene entonces que tambin de acuerdo a la posicin oficial del Ministerio de Justicia
y tal como se ha venido postulando, la Libertad Anticipada no es otra cosa que la
consecuencia de la aplicacin de instituciones como los beneficios de semilibertad y
liberacin condicional, entre otras.
Tratamiento en otras legislaciones

Se ha podido observar que en otras legislaciones existe efectivamente la institucin de la


Libertad Anticipada, que es el caso del Cdigo Penal Federal de los Estados Unidos de
Mxico por ejemplo, que a su vez invocado en las legislaciones de Guanajuato y Jalisco
(como muestra representativa) nos permite afirmar categricamente que no se trata de
otra cosa que el equivalente a nuestro beneficio de semilibertad. En el caso de
Guanajuato, de acuerdo con el artculo 106 del ordenamiento local los requisitos para
gozar de la libertad anticipada por parte del condenado a sancin privativa de libertad
son: I) Que haya cumplido las tres quintas partes de su condena, si es delincuente
primario, o dos tercios sino lo es. II) Que se haya reparado el dao. III) Que haya
observado buena conducta durante su reclusin. Seala la norma que la libertad
anticipada no se conceder a los delincuentes habituales. Esta institucin, se puede
encontrar en otros ordenamientos con el nombre de libertad preparatoria.
Como se puede ver los presupuestos exigidos son similares a los que requieren los
beneficios de semi libertad o de liberacin condicional de nuestro ordenamiento, que
contemplan como primer presupuesto, el haber cumplido un determinado tiempo de la
condena impuesta.
En el caso del Estado de Jalisco, la norma establece que los beneficios de libertad
anticipada son cuatro: Prelibertad, Libertad condicional, Reduccin parcial de la pena y
Reduccin total de la pena. Nuevamente encontramos la referencia de genero a especie
que ha venido sosteniendo.
De igual manera en Guatemala y Argentina se denomina libertad anticipada al beneficio
de semilibertad.
La proporcionalidad en la revocatoria de la pena suspendida
Uno de los principales problemas que se afronta en el marco del anlisis de los
beneficios penitenciarios, es la proporcionalidad de la revocatoria de la pena suspendida
y cuya solucin se pretende mediante la aplicacin de esta llamada nueva figura, que
como ya se demostr no es tal, de la Libertad Anticipada.
Cuando se revoca la pena, esta no se produce por el no pago de la reparacin civil (en
general) o las pensiones devengadas (en el caso de los procesos por alimentos). La

revocatoria de la suspensin de la pena se produce como sancin al desdn o


menosprecio que demuestra el sentenciado frente a la resolucin judicial que le impuso
la condena suspendida brindndole la oportunidad de continuar sus actividades en
libertad siempre que cumpla con determinadas reglas de conducta.
En la mayora de casos, particularmente en aquellos en que se persigue el cumplimiento
de obligaciones alimentarias, los sentenciado han tenido diversas oportunidades para
cumplir con el pago de los devengados en el juicio de alimentos originario, como por
ejemplo al momento de ser emplazados con la demanda, luego en el juicio de alimentos
propiamente, al momento de ser sentenciados o conciliar de ser el caso; adicionalmente
son nuevamente requeridos bajo apercibimiento de cursarse el oficio al Ministerio
Pblico. Ante el reiterado incumplimiento todava pueden cumplir al momento de la
denuncia, en diligencias preliminares, va principio de oportunidad y ms adelante en la
investigacin, va principio de oportunidad tambin o terminacin anticipada. En un
estado ms tardo en el juicio oral, mediante la conclusin anticipada y en el peor de los
casos en ejecucin luego de proferida la sentencia condenatoria. Incluso luego de ello
pueden proceder al pago ante los requerimientos y citaciones para la audiencia de
revocatoria de suspensin de la pena.
Luego de tantas oportunidades, y dispuesta la revocatoria de la pena y el internamiento
del sentenciado en el centro penitenciario, lo que sucede en la prctica es que el
sentenciado pretende recobrar su libertad con el pago de lo adeudado.
Esto no se puede resolver mediante la Libertad Anticipada, en primer lugar, porque
como ya se expuso, este supuesto no se encuentra regulado por la legislacin vigente y en
segundo lugar porque no se le est revocando la suspensin por el no pago, si no
precisamente por el menosprecio mostrado a la Administracin de Justicia.
Es por ello que es obligacin de los Jueces que conocen de la ejecucin de sentencias,
observar el principio de proporcionalidad de las sanciones que acarrea el cumplimiento
de las reglas de conducta impuestas en los casos de suspensin de pena o reserva del
fallo, puesto que una vez revocada la suspensin, el sentenciado solo podr acogerse a
los beneficios de semi libertad o liberacin condicional, entre otros, conforme los
presupuestos que para ello prescribe el Cdigo de Ejecucin Penal.

La inconstitucionalidad de la interpretacin que respalda la aplicacin de la Libertad


Anticipada: La prisin por deudas
Usualmente, en toda audiencia donde se discute la revocatoria de la suspensin de la
pena, se esgrime como argumento lo dispuesto en la Constitucin en su artculo 2, 24.c
que prescribe que No hay prisin por deudas. Este principio no limita el mandato
judicial por incumplimiento de deberes alimentarios.
Efectivamente no existe prisin por deudas, al estar proscrita esa prctica en nuestro
sistema legal, a excepcin, claro est, de las deudas generadas por obligaciones
alimentarias. Sin embargo, cuando se revoca la suspensin se procede y se reitera a fin
de que quede prstinamente definido que sta se produce por el desdn, menosprecio,
indiferencia o desinters del sentenciado ante el mandato ordenado por el Juez
mediante sentencia. La cuestin de la deuda alimentaria propiamente qued resuelta por
la sentencia impuesta por el Juez de Juzgamiento. Obsrvese que una alternativa posible
es denunciar al sentenciado por el tipo penal de desobediencia a la autoridad, pero el
sistema penal ha preferido la existencia de la revocatoria de la suspensin de la pena en
aplicacin de los principios de economa y concentracin procesal. Siendo as, se le retira
la confianza que el Juez le concedi en la esperanza de que muestre su resociabilizacin
mediante el cumplimiento de las reglas impuestas. No se trata del pago de los montos, se
trata de la falta de intencin de cumplir. El sentenciado sin empleo o insolvente deber
acreditar esa condicin en audiencia, y si la nica regla de conducta no cumplida es la
del no pago de la reparacin civil, seguramente no ser revocada su suspensin de pena.
Cuando se acepta la interpretacin de que el pago de la reparacin civil o los alimentos
devengados es la condicin fundamental para la libertad del sentenciado cuya
suspensin de pena se revoc, no se hace otra cosa que institucionalizar de manera
perversa la vedada prctica de usar la revocatoria de la pena como una medida de
presin para que el sentenciado pague lo adeudado.
En la prctica la comunidad percibe el hecho de la siguiente manera: Si hay dudas por
parte de los justiciables de que la revocatoria se haya producido por el no pago de los
alimentos y la reparacin civil, al conceder la libertad con la nica constatacin del pago
pendiente, se confirma lo que la colectividad vena sospechando: El sentenciado fue
preso por la deuda (por el no pago de lo sealado como regla de conducta), y la prisin se
us como medio de presin para conseguir este pago. Esta prctica atenta

definitivamente contra las normas ms bsicas de proteccin de derechos fundamentales


y por tanto debera ser definitivamente proscrita, puesto que la revocatoria de la
suspensin de la pena privativa de libertad se produce se reitera por el menosprecio
a lo dispuesto por el juez mediante sentencia firme expedida en un proceso oral, pblico
y contradictorio. Esto debera desalentar la mala praxis de esperar hasta el ltimo
momento (la reclusin inclusive) para recin cumplir con las obligaciones impuestas por
la sentencia.
La conversin de penas como salida en proteccin del inters superior del menor
alimentista
Se sabe que en los distritos donde se aplica la Libertad Anticipada (como institucin
autnoma) se argumenta que esta regla solo sera posible para los casos de omisin a la
asistencia familiar, sin embargo se olvida que cuando el Juez de Ejecucin resuelve la
revocatoria de la suspensin de la pena, se limita a aplicar y hacer efectivos los
apercibimientos del Juez del Juzgamiento. Fue el Juez de Juzgamiento el que en una
resolucin debidamente meditada y motivada determin el grado de responsabilidad del
sentenciado y la sancin aplicable. Cul sera el presupuesto para establecer una
diferenciacin entre los sentenciados por omisin a la asistencia familiar y los
sentenciados por otros delitos? No existe norma alguna que autorice este proceder, no se
puede hacer distincin donde la ley la ha impuesto. Adems la finalidad primigenia del
proceso de omisin a la asistencia familiar se agota con el dictado de la sentencia. En
ejecucin y en aplicacin del artculo 59 del Cdigo Penal, lo que se discute ya no es la
finalidad especial de este proceso en particular, si no el fin general de todo proceso: Que
los trminos de la sentencia se cumplan conforme a lo estipulado expresamente en ella.
De otro lado, no existe garanta alguna de que dispuesta la libertad llamada anticipada,
el sentenciado cumpla con pagar las pensiones de alimentos ordenadas en el proceso
civil. De hecho sucede a menudo que los sentenciados no pagaron si no hasta que se
dispuso la revocatoria o fueron internados en el penal, pese a los constantes
requerimientos, es decir su situacin resulta de su propia negligencia, si es que no por su
capricho. Puesto as persiste la idea de que la libertad concedida no garantiza el
cumplimiento de las pensiones pendientes ordenadas por el Juez Civil en el proceso
correspondiente y las que hace alusin el sentenciado como argumento para ser
favorecido con la libertad.

Desde la perspectiva del inters superior del nio (en los casos de alimentos), y sin
perjuicio de lo desarrollado previamente, merece hacer una debida ponderacin respecto
al inters superior del menor, en la perspectiva de quienes pretenden la aplicacin de la
Libertad Anticipada, ya sea como institucin autnoma o como consecuencia de la
conversin de penas, solo en los casos de omisin a la asistencia familiar:
La hiptesis para quienes se plantea as:
1.

Premisa1: El proceso penal de omisin a la asistencia familiar tiene como


finalidad el pago de las pensiones devengadas a favor del menor alimentista.
2.
Premisa 2: La pena de libertad efectiva impide que el sentenciado pueda trabajar
y por tanto no puede cumplir con el pago de las pensiones incumplidas y aquellas que
estn por devengarse.
3.
Consecuencia: A fin de cumplir con la finalidad del proceso, debe dejarse en
libertad al sentenciado para que pueda cumplir con los pagos de las pensiones ya
devengadas y las futuras.
Si bien la estructura del silogismo parece correcta, se debe apreciar que existen algunas
falacias a tomar en cuenta:
En primer lugar se debe tener en cuenta el espritu de la norma penal, si el legislador
hubiese planteado este razonamiento como presupuesto normativo, la conducta no
estara reprimida con pena privativa de libertad.
Adems, buena parte de las personas que conforman la poblacin penitenciaria tienen
hijos qu mantener. Formular el criterio de ponderacin de que el inters superior de los
menores alimentistas per se genera un presupuesto de libertad de un sentenciado
vulnera en primer lugar el principio de inmutabilidad de cosa juzgada y, no menos
importante, permitira que por los mismos fundamentos los sentenciados por otros
delitos tambin formulen la misma pretensin de libertad anticipada bajo las mismas
reglas: El inters de la personas que de l dependen. Finalmente el Juez no puede
distinguir donde la norma no hace distinciones.
La conversin de penas en el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 2012
Ya se haba sugerido por diversos tratadistas, como en el caso del Dr. Burgos citado al
inicio del presente trabajo, que era ms viable la aplicacin de la figura de la conversin

de penas al sentenciado por jornadas comunitarias como mecanismo para resolver su


situacin.
Esta situacin ha sido largamente discutida por la doctrina y se ha precisado tambin en
diversas ocasiones que esta no sera posible desde la perspectiva de la inmutabilidad de
la Cosa Juzgada. La conversin de penas, conforme lo establece el artculo 52 del Cdigo
Penal, es una facultad del Juez del Juzgamiento, quien luego de verificar determinadas
condiciones (que podran ser las calidades personales del agente, entre otras) decide
convertir la pena que corresponda conforme al tipo penal, en una de multa o jornadas
comunitarias. De ello se desprende que el Juez de Investigacin va ejecucin no podra
pronunciarse convirtiendo la pena ya impuesta.
Distinto es el caso de la revocacin de la conversin, que s es facultad del Juez de
Investigacin Preparatoria al estar expresamente establecido el mecanismo
correspondiente en los artculos 53 y 54 del Cdigo Penal.
Este tema adems fue materia de pronunciamiento (debidamente fundamentado) por
parte del Pleno Jurisdiccional Penal Nacional del ao 1997, celebrado en Arequipa.
En la perspectiva de dicho acuerdo no resultara posible en ningn caso utilizar la figura
de la conversin de la pena de pena efectiva (que fue impuesta pero suspendida bajo
determinadas reglas y por el incumplimiento de estas revocada la suspensin) a otra
distinta, en la medida que dicha conversin afecta frontalmente el principio de
inmutabilidad de la Cosa Juzgada.
Sin embargo se ha producido recientemente un giro de ciento ochenta grados en dicha
apreciacin y ello fluye de las conclusiones del Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de
Arequipa del 2012, que son las siguientes (las referidas al tema en anlisis):
INEFICACIA DE LA REVOCATORIA DE SUSPENSIN DE PENA Es posible
declarar ineficaz la resolucin firme de revocatoria de suspensin de ejecucin de pena
privativa de libertad ante el pago de la reparacin civil que la motivo?
El Pleno acord por MAYORA lo siguiente: Si procede la declaracin de ineficacia de
la resolucin firme de revocatoria de suspensin de ejecucin de pena privativa de

libertad cuando se hubiese producido el pago de la reparacin civil que la motiv, si tal
pago se efecta antes de que se haga efectivo el mandato con el ingreso del sentenciado
al establecimiento penal.
LA LIBERTAD ANTICIPADA En el artculo 491 Inc. 3 del Cdigo Procesal Penal
(D. Leg. N 957) se estipula la figura de la libertad anticipada, sta es Un mecanismo
que no tienen regulacin normativa y por lo tanto improcedente en todos los casos?
El Pleno acord por MAYORA lo siguiente: La Libertad Anticipada no es una
institucin jurdica consignada por el Legislador en el NCPP sin desarrollar su
contenido, sino por el contrario, su entendimiento es una consecuencia jurdica de la
valoracin positiva de una conversin de la pena privativa de libertad efectiva dictada
en una sentencia condenatoria por otra pena (multa, limitacin derechos, vigilancia
electrnica personal etc.); generando como su propio nombre lo indica la libertad
anticipada.
Respecto al primer punto, si un sentenciado cuya pena suspendida es revocada por
incumplimiento de la regla de conducta de pago de reparacin civil o de pago de
devengados, una vez enterado la decisin puede cumplir con el pago e inmediatamente
solicitar la ineficacia de la medida. Esto parece ser razonable, pero en todo caso se sigue
cuestionando el hecho de que se mantiene la misma crtica a la hiptesis de la
revocatoria ejecutada, es decir no es el pago en s lo que se busca si no la sancin al
desdn por lo dispuesto por el rgano jurisdiccional.
Ntese que el plenario no ha circunscrito la aplicacin a los casos de omisin a la
asistencia familiar, lo que guarda concordancia con lo afirmado lneas arriba: El
juzgador no puede distinguir donde la norma no distingue. Es decir esta figura se puede
utilizar en cualquier caso que el Juez estime su aplicacin.
Al margen de las crticas posibles, lo cierto es que como se puede ver, los problemas
planteados a lo largo de este trabajo se solucionan de mejor manera con la variacin de
la pena va conversin (en cualquier caso aplicable) y considerando a la libertad
anticipada como una consecuencia de la aplicacin de dicha conversin de penas. El
cambio de posicin establecido en el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa
del 2012 (recientemente publicado por cierto) abre las puertas para una solucin mucho
ms apropiada para el problema social que generan las resoluciones que revocan las

medidas de suspensin de ejecucin de la pena, incluyendo por supuesto a los procesos


de omisin a la asistencia familiar.
La solucin aportada por el Pleno Jurisdiccional sigue siendo sin embargo cuestionable y
sujeta a interpretacin desde la perspectiva de la Cosa Juzgada, pero qu duda cabe que
es preferible a la aplicacin de una institucin inexistente, con presunto nombre pero sin
contenido como es la Libertad Anticipada concebida como institucin autnoma. Sin
perjuicio de ello, se debe procurar seguir trabajando en crear mecanismos
constitucionalmente legtimos para que el pago de las reparaciones civiles y las
pensiones devengadas ordenadas en un proceso penal no tengan que ser canceladas solo
ante la inminente conduccin del obligado a un centro penitenciario. Ello por el
bienestar del sistema judicial, pero fundamentalmente en proteccin de los menores
alimentistas en los casos de omisin a la asistencia familiar.
Conclusiones
Se han desarrollado entonces las implicancias de la incorrecta aplicacin de la llamada
Libertad Anticipada quedando establecido que esta institucin no es otra cosa que la
consecuencia genrica que se obtiene de la aplicacin de los beneficios ya existentes de
semi libertad y liberacin condicional regulados por el Cdigo de Ejecucin Penal, entre
otros y ahora adems de la Conversin de Penas conforme el acuerdo arribado en el
Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 2012.
Es evidente que en el caso de que sea necesaria una nueva figura aplicable a situaciones
como las descritas en el presente trabajo, esta debe ser establecida y regulada por el
Poder Legislativo, conforme sus funciones, formulando los presupuestos de aplicacin
que los jueces debern invocar de ser el caso conforme el principio de legalidad que
sostiene el sistema penal.

[1] Publicado en Alerta Informativa Loza Avalos Abogados. Setiembre del 2010.
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?
mod=documento&com=documento&id=1700

[2] Cfr. Gaceta Jurdica Nro. 45 de Marzo del 2013. Pg. 262 289. Resolucin expedida
en el expediente 5039-2008-21, proceso seguido ante el Tercer Juzgado de Investigacin
Preparatoria de Trujillo.
[3] Sentencia que declaran infundada la demanda de inconstitucionalidad impuesta
contra el artculo 2 y el primer prrafo del 3 de la Ley N 28704, que establecen que el
indulto, la conmutacin de la pena, el derecho de gracia y los beneficios penitenciarios
de redencin de la pena por el trabajo y la educacin, semi-libertad y liberacin
condicional, no son aplicables a las personas que hayan sido condenadas por la comisin
del delito de violacin sexual de menores de edad.
[4] Llama la atencin tambin que la referida Sala estuviese conformada por los seores
Jueces Superiores Coaguila Pea, Jara Pea y Travezn Moreyra, los dos ltimos
firmantes del Acuerdo Plenario Distrital de noviembre del dos mil once.

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