1.

ORIGENS DO DIREITO COMERCIAL

O direito comercial posterior ao comrcio propriamente dito. Desde a
antiguidade sabemos que j havia comrcio. Os Fancios, por exemplo, um
das civilizaes mais antigas que conhecemos, e destacavam-se pelo
exerccio da atividade mercantil.
Entretanto, somente podesmos falar de um direito comercial na Idade
mdia, ainda que de forma incipiente.
PRIMEIRA FASE DO DIREITO COMERCIAL: o renascimento mercantil
a poca do ressurgimento das cidades (burgos) e do Renascimento
Mercantil, sobretudo em razo do fortalecimento do comrcio martimo.
Ocorre que na Idade Mdia no havia ainda um poder poltico central
forte, capaz de impor regras gerais e aplic-las a todos.
Vivia-se sob o modo de produo feudal,

Com um poder poltico altamente centralizado, de maneira que existiam

diversos direitos locais nas diversas regies da Europa.
com o tempo, foi-se formando uma nova classe, a dos comerciante ou
mercadores. O problema que o Direito cannico, muito forte na poca,
repudiava o lucro. Por isso, para atender aos seus interesses, era necessrio
construir o prprio direito, como maneira de resolver os conflitos
decorrentes da atividade mercantil que se multiplicava.
As regras do direito comercial foram surgindo, pois, da prpria dinmica
da atividade negocial.

AS CORPORAES DE OFCIO
A primeira fase do direito comercial, ento, marcada pelo surgimento das
corporaes de ofcio, que assumiam o papel de elaborar estas regras, com
uma certa autonomia em relao nobreza feudal. Os burgos, onde se
desenvolvia o comrcio, eram as povoaes que se formavam em volta dos
castelos, na propriedade ou feudo.
No havia, portanto, participao estatal na elaborao desse direito
(at porque se formava o Estado moderno), mas compreendia os usos e
costumes mercantis.
CONSULES
Cada corporao, ento, tinha seus prprios usos e costumes, e os aplicava
por meio de consules eleitos entre os associados, para reger as relaes
entre seus membros.
Datam dessa poca j os primeiros institutos jurdicos de direito comercial,
como ttulos de crdito, as sociedades (comendas), contratos mercantis e os
bancos. Claro que esse processo foi longo e demorado e variava de uma
regio a outra, mas com o tempo estas regras se alastaravam para as
principais regies comerciais da Europa.

CARTER SUBJETIVISTA
O direito comercial era o direito dos membros das corporaes, era um
direito a servio do comerciante , suas regras s se aplicavam aos
mercadores filiados.
A TEORIA DOS CONTRATOS ROMA E O PRINCPIO DA LIBERDADE
NA FORMA DE CELEBRAO DOS CONTRATOS
Em Roma, a ideia de contrato estava atrelada de propriedade, de modo
que contrato era a maneira como transferir ou adquirir a propriedade.
Tratava-se de ato cercado de formalidades, sem as quais o contrato no era
possel. A classe mercantil necessitava de outras formas contratuais,
surgindo o princpio da liberdade na forma de celebrao.

2. DA DEFINIO
COMRCIO

DO

REGIME

JURDICO

DOS

ATOS

DE

Com a intensificao progressiva do comrcio, principalmente em funo

das feiras e das navegaes, o direito comercial tambm evolui. Aos poucos,
os tribunais consulares ampliavam suas competncias, abrangendo
negcios realizados entre mercadores matriculados (seus membros) e no
comerciantes.
Nessa poca, surgiam os Estados Nacionais monrquicos. Nestes estados,
os sditos eram submetidos ao direito posto, em contraposio ao direito
comercial da primeira fase, que era constitudo pelas regras
das
corporaes e de carter subjetivista.
TRACTATUS DE MERCATURA SEO MERCATORE BENVENUTTO STRACCA 1553
Em 1553, ento, publicada a primeira obra considerada de direito
comercial, o Tractatus De Mercatra Seo Mercatore, que vai influencia a
edio de novas leis sobre a matria.
Na medida em que os Estados reivindicam o monoplo jurisdicional, e a
liberdade e igualdade no exerccio das artes e ofcios, as corporaes e
tribunais consulares perdem fora.
SEGUNDA FASE DO DIREITO COMERCIAL
Neste contexto, a partir do surgimento de um sistema jurdico estatal,
destinado a disciplinar as relaes comerciais, pode-se afirmar que o direito
comercial entre em uma sgeunda fase histrica.
OS ATOS DE COMRCIO
A codificao napolenica vai dividir o direito privado, de maneira que o
cdigo civil atenderia aos interesses da nobreza latifundiria, enquanto o
cdigo comercial voltava-se ao esptito da burguesia comercial e industrial.

Com esta diviso, surge a necessidade de estabelecer um critrio para

determinar o que era matria a ser regulada pelo direito civil, e o que era do
direito comercial.
A TEORIA DOS ATOS DO COMRCIO
Esta teoria tinha como uma das principais funes atribuir a qualidade de
comerciante quele que praticasse os denominados atos de
comrcio.
Isso significa que o direito comercial deveria regular as relaes que
envolvessem os atos definidos em lei como atos de comrcio. O legislador
deveria, ento, optar por identificar as caractersticas bsicas dos atos de
comrcio (Ccom Portugus, 1933 ; Ccom Espanhol, 1885), ou enumerar um
rol de condutas tpicas (Ccom brasileiro de 1850).
CARTER OBJETIVISTA
Portanto, h uma transformao no direito comercial nesta segunda fase :
enquanto na primeira fase a mercantilidade era definido pela qualidade do
sujeito, na segunda, era definida por seu objeto.
Definio dos atos de comrcio
1. Thaller
Os atos de comrcio seriam as atividades de circulao de vens e servios.
2. Alfredo Rocco
Os atos de comrcio so aqueles que servem de intermediao apra a
troca.
Segundo esta definio, que prevaleceu, atos de comrcio seriam aqueles
que realizavam diretamente a intermediao entre a troca ou facilitavam
sua execuo.
PROBLEMA : O SURGIMENTO DE NOVAS ATIVIDADES E MUDANAS
SOCIAIS
O problema que essa definio atinente mercantilidade no dava conta
de importantes atividades economicas. Por exemplo, a prestao de
servios. Isso se d pelo simples fato de que, poca do desenvolvimento
destas teorias, havia uma menor complexidade das atividades economicas,
de maneira que algumas delas nem existiam. De outra forma, a negociao
de bens imveis, por exemplo, tambm no era objeto de comrcio, sendo
que a propriedade imobiliria era revestidade de um carter sacro.

VIS ATRACTIVA DO DIREITO COMERCIAL

2.2. Os atos de comrcio na legislao brasileira
No incio dos sculo XIX, no Brasil, comeou a surgir a necessidade de
elaborao de um cdigo comercial. Com a chegada da famlia real, o
comrcio foi incrementado, inclusive com a criao do Banco do Brasil, a
abertura dos portes.
Vale lembrar, ainda, que as leis portuguesas eram aplicadas aqui, j que at
1822 o pas ainda no havia alcanado a independncia poltica.
Em 1832, foi criada uma comisso com o intuito de criar o cdigo comercial.
Em 1834 foi aprovado o projeto de lei e em 1850 foi promulgada a lei n. 556
o cdigo comercial brasileiro.
A lei seguia a doutrina francesa dos atos do comrcio, segundo a qual seria
o objeto que determinava a mercantilidade da atividade, e, por conseguinte,
a aplicao da lei comercial, e no da civil.
O Cdigo Comercial definiu o comerciante como aquele que exercia
a mercancia de forma habitual, como sua profisso.
O cdigo, porm, no chegou a definir o que seriam os atos de comrcio,
sendo tratado no regulamente n. 737/1850 :
" 1. a compra e venda ou troca de efeitos mveis ou semoventes para os vender por grosso
ou a retalho, na mesma espcie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso;
2. as operaes de cmbio, banco e corretagem;
3. as empresas de fbricas;de comisses; de depsito; de expedio, consignao, e
transporte de mercadorias; de espetculos pblicos;
4. os seguros, fretamentos, riscos e quaisquer contratos relativos ao comrcio martimo;
5. a armao e expedio de navios. "

Vale observar que foram esquecidos a prestao de servios, a negociao

imobiliria e as atividades rurais.
O regulamento 737 foi revogado em 1875, mas o rol continuou sendo levado
em considerao pela doutrina e jurisprudncia. Outras normas vem a
definir outros atos de comrcio, como o art. 2o da lei n. 6.404/1976 (lei das
sociedades annimas).
2.3. A teoria dos atos de comrcio na doutrina brasileira
No Brasil, se destacou a formulao de Carvalho de Mendona, que
dividia os atos de comrcio em trs classes:
(i) atos de comrcio por natureza, que compreendiam as atividades tpicas
de mercancia, como a compra e venda, as operaes cambiais, a atividade
bancria;
(ii) atos de comrcio por dependncia ou conexo, que compreendiam os
atos que facilitavam ou auxiliavam a mercancia propriamente dita;
e (iii) atos de comrcio por fora ou autoridade de lei, como, por exemplo,
o j citado art. 2., 1., da Lei 6.404/1976.

Ora, o que se v na formulao de Carvalho de Mendona,

resumida no pargrafo anterior, no uma tentativa de conceituar

cientificamente os atos de comrcio, mas apenas uma descrio de

como a nossa legislao os abarcava.
Pode-se concluir que, a exemplo do que ocorreu na Europa, a doutrina
brasileira tambm no conseguiu atribuir um conceito unitrio aos atos de
comrcio.
a teoria dos atos de comrcio em nosso pas: "problema insolvel para a
doutrina, martrio para o legislador, enigma para a jurisprudncia".

3. A TEORIA DA EMPRESA E O NOVO PARADIGMA DO DIREITO

COMERCIAL
A noo do direito comercial fundada exclusiva ou preponderantemente na
figura dos atos de comrcio, com o passar do tempo, mostrou-se uma noo
totalmente ultrapassada,
Assim, com a proliferao de novas formas de exerccio da atividade
comercial, em 1942, a itlia edita um novo novo cdigo civil, trazendo um
novo sistema delimitador da incidncia do regime jurdico comercial : a
teoria da empresa.
Segundo esta teoria, a empresa seria um fenmeno econmico poliedrico,
apresentando vrios perfis : subjetivo, funcional, objetivo e
corporativo.
TERCEIRA FASE DO DIREITO COMERCIAL
Assim, alm de promover a unificao formal do direito comercial (60 anos
antes do cdigo civil de 2002), o direito italiano contribui decisivamente
para a consolidao da terceira fase do direito comercial, em que
adotado o critrio da empresarialidade.
O direito comercial deixa de ser, portanto, o direito dos comerciantes
(1a fase), mas tambm no mais o direito dos atos do comrcio (2a
fase), e pasa a ser o direito da empresa.
A teoria da empresa faz com que o direito comercial no se ocupe apenas
com alguns atos, mas com uma forma especfica de exercer uma
atividade econmica: a forma empresarial.
3.1. Surgimento da teoria da empresa e seus contornos
A teoria da empresa surge com uma contribuio doutrinria decisiva do
jurista italiano Alberto Asquine. A empresa, para o autor, seria um
fenmeno jurdico polidrico, contornado pelos seguintes perfis :

a) o perfil subjetivo, pelo qual a empresa seria uma pessoa (fsica ou

jurdica, preciso ressaltar), ou seja, o empresrio;
b) o perfil funcional, pelo qual a empresa seria uma "particular fora em
movimento que a atividade empresarial dirigida a um determinado
escopo produtivo", ou seja, uma atividade econmica organizada;
c) o perfil objetivo (ou patrimonial), pelo qual a empresa seria um
conjunto de bens afetados ao exerccio da atividade econmica
desempenhada, ou seja, o estabelecimento empresarial; e
d) o perfil corporativo, pelo qual a empresa seria uma comunidade laboral,
uma instituio que rene o empresrio e seus auxiliares ou
colaboradores, ou seja, "um ncleo social organizado em funo de um fim
econmico comum".

A ltima concepo, vale observar, est ultrapassada, sendo adequada ao

pensamento do fascismo italiano.
Os trs primeiros critrios, ademais, representam adequadamente trs
realidades distintas e relacionadas : o empresrio (subjetivo), o
estabelecimento (objetivo) e a atividade empresarial (funcional).
O que empresa, ento, para visualisar o contedo desta teoria ?
Empresa atividade econmica organizada, e a partir desta atividade,
da empresa, que vo gravitar os demais conceitos fundamentais do direito
empresarial estabelecimento comercial, empresrio, etc. Portanto :

Empresrio (aquele que exerce profissionalmente atividade

econmica organizada, isto , exerce empresa)
Estabelecimento empresarial (complexo de bens usado para o
exerccio de uma atividade econmica organizada, isto , para o
exerccio de uma empresa).

3.2. A teoria da empresa no Brasil antes do Cdigo Civil de 2002:

legislao e doutrina
importante notar ue mesmo antes do cdigo civil de 2002, a doutrina e
jurisprudncia, e mesmo algumas leis que tratavam de assuntos
relaiconados ao exerccio da atividade empresarial (como o cdigo de
proteo ao consumidor), j adotavam o critrio da empresa para
determinar o que seria regulamentado pelas reggras comerciais.
Isso tem uma importncia fundamental, por exemplo, para saber se um
prestador de servios poderia declarar concordata ; ou ainda, se poderia
promover a ao renovatria (renovao compulsria do contrato de aluguel
de imvel estabelecimento comercial) ; ou ainda, se deveriam recolher as
contribuies destinadas ao SESC e SENAC.
O cdigo de defesa do consumidor tambm adotou o critrio da
empresarialidade. Basta olhar para o artigo 3o, onde se firma o conceito de
fornecedor a partir da atividade econmica desde a teoria finalista.
O cdigo civil, seguindo o cdigo italiano de 1942, unifica formalmente o
direito civil e comercial, ferrogando o cdigo comercial. Ainda permanece

em vigor a parte segunda, relativa ao comrcio martimo. A parte terceira j

havia sido revogada pela antiga lei de falncias, matria hoje da lei de
Recuperao de Empresas.
3.3. A teoria da empresa do Brasil com o advento do Cdigo Civil de
2002: legislao e doutrina
O cdigo civil derrogou
O Cdigo Civil de 2002 trata, no seu Livro II, Ttulo I, do "Direito de
Empresa". Desaparece a figura do comerciante, e surge a figura do
empresrio (da mesma forma, no se fala mais em sociedade comercial,
mas em sociedade empresria).
Com o cdigo, deixa-se de lado as noes de comerciante e atos de
comrcio, e d-se destaque aos conceitos de empresrio e de empresa. O
critrio adotado para delimitar os regimes jurdicos , destarte, a teoria da
empresa.

O Cdigo Civil no definiu diretamente o que vem a ser empresa,

mas estabeleceu o conceito de empresrio em seu art. 966, conforme
j mencionado.
Empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica
organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios.
Empresa uma atividade econmica organizada com a finalidade
de fazer circular ou produzir bens ou servios.
Empresa , portanto, atividade, algo abstrato. Empresrio, por sua vez,
quem exerce empresa. Este o titular de direitos.

4. O PROBLEMA DA NOMENCLATURA: DIREITO COMERCIAL OU

DIREITO EMPRESARIAL?
5. AUTONOMIA DO DIREITO EMPRESARIAL
O Direito comercial ou Direito de Empresa pode ser conceituado como
o regime jurdico especial de direito privado destinado regulao
das atividades econmicas e dos seus agentes produtivos.
O Direito de Empresa, como ramo do direito autnomo, faz parte do Direito
Privado, que engloba tambm o direito civil. Cabe acrescentar que o direito
civil e comercial no se contrapem absolutamente, mas este muitas vezes
se socorre de institutos daquele, que funciona como um regime geral para
suprir eventuais lacunas.
Apesar disso, no se pode falar, atualmente, da unificao dos regime de
direito privado, j que so reconhecidos institutos prprios do direito
comercial, que no se confundem com o direito civil.

Podem ser citados, por exemplo, a limitao de responsabilidade dos scios

de sociedades limitadas e annimas, a falncia, os ttulos de crditos e os
princpios do regime jurdico cambial etc.
Ademais, a suposta unificao, conforme vimos, operou-se num
plano estritamente formal.
Ademais, desde a sua origem at os dias atuais o direito
comercial/empresarial conserva uma srie de caractersticas prprias, que o
distinguem e o identificam como disciplina autnoma e independente.
CARACTERSTICAS DO DIREITO DE EMPRESA
a) o cosmopolitismo,

O comrcio fator de integrao entre os povos, e justamente por isso o

seu desenvolvimento propicia a inter-relao entre os pases, realizando
acordos e convenes para tratar de temas especficos. Neste sentido, a
atuao da OMC se d para que sejam oferecidos recursos e solues para
os conflitos que surgem entre os seus membros.
Ex. : conveno de viena(ttulos de crdito) ; de Genebra (direitos de
propriedade intelectual)
b) a onerosidade,
dado o carter econmico e especulativo das atividades mercantis, que
faz com que o intuito de lucro seja algo intrnseco ao exerccio da
atividade empresarial;
c) o informalismo,
em funo do dinamismo da atividade empresarial, que exige meios geis
e flexveis para a realizao e a difuso das prticas mercantis; e
d) o fragmentarismo,
pelo fato de o direito empresarial possuir uma srie de sub-ramos com
caractersticas especficas (direito falimentar, direito cambirio, direito
societrio, direito de propriedade industrial etc.).

5.1. Os princpios do direito empresarial

Como ramo do direito autonomo, o direito de empresa deve ostentar
princpios prprios.
5.1.1. Liberdade de iniciativa
O primeiro princpio do direito de empres a a liberdade de iniciativa.
Este o seu princpio fundamental. O art. 170 da Constituio prescreve,
pois, que A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano
e na livre- iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios .
cabe observar que a livre iniciativa constitui um princpio fundamental do
direito empresarial, mas no um dirito fundamental individual, pois no
sistema constitucional devem prevalecer sempre outros princpios como o
da justia social e a funo social da propriedade.

Sua justificagtiva, segundo Fbio Ulha, se d em razo de quatro pilares

ou condies as quais o sistema capitalista pressupe :
(i) imprescindibilidade da empresa privada para que a sociedade tenha
acesso aos bens e servios de que necessita para sobreviver;
(ii) busca do lucro como principal motivao dos empresrios;
(iii) necessidade jurdica de proteo do investimento privado;
(iv) reconhecimento da empresa privada como polo gerador de empregos e
de riquezas para a sociedade.
5.1.2. Liberdade de concorrncia

Outro princpio basilar do direito empresarial a livre concorrncia,

tambm

prevista

expressamente

na

CF/1988

como

princpio

constitucional da ordem econmica: "Art. 170. A ordem econmica,

fundada na valorizao do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da
justia social, observados os seguintes princpios: (...) IV - livre
concorrncia; (...)"
5.1.3. Garantia e defesa da propriedade privada

A propriedade privada tambm est elencada no art. 170 da

CF/1988

como

princpio

constitucional

da

ordem

econmica,

formando, junto com a livre-iniciativa e a livre concorrncia, a trade

que d sustentao ao direito empresarial: "Art. 170. A ordem
econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livreiniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme
os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) II
- propriedade privada; (...)".
5.1.4. Princpio da preservao da empresa

Um dos princpios do direito empresarial mais alardeados pela

doutrina especializada nos dias atuais o princpio da preservao da
empresa, o qual vem sendo amplamente difundido, inspirando
alteraes legislativas recentes, como a Lei 11.101/2005 (Lei de
Falncia e Recuperao de Empresas), e fundamentando inmeras
decises judiciais.

5.1.5. Outros princpios do direito empresarial

Outros

princpios

de

direito

empresarial

so

atinentes

especificidades de cada subdivisao: por exemplo, os princpios de

direito societrio; princpios dos ttulos de crdito etc.