Manual de Derecho Administrativo

2. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

2.1 La Constitución

Desde Aristóteles contamos con estudios sobre las constituciones de ciudades-Estado, de la cual nos ha llegado La Constitución de los Atenienses, donde se analizan las magistraturas y los múltiples elementos de sus estructuras y competencias.

Se considera como antecedentes de las constituciones actuales a la Carta Magna, de 1215, que establece restricciones al poder del soberano. Las primeras constituciones, en el sentido moderno de la palabra, fueron declaraciones de derechos como la producida en la Convención del Estado de Virginia el 12 de junio de 1776. Posteriormente la Revolución francesa acoge la idea americana y expide la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y de Francia se extiende a los demás Estados europeos y al resto del mundo.

Algunos de los más importantes principios fundamentales de la dogmática constitucional actual se encuentran en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, como la libertad y los demás derechos fundamentales, así como la reserva de ley para: las prohibiciones y órdenes en el ejercicio de la autoridad, la tipificación y sanción penal, la imposición tributaria. Se consagra la presunción de inocencia, el debido proceso, el acceso a la información pública y las cuentas que deben rendir las autoridades a los ciudadanos.

En su penúltimo artículo, la Declaración francesa dicta uno de los principios fundamentales del Derecho Constitucional de la actualidad: Toda sociedad en la cual no se encuentra asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución.

Las constituciones actuales tienen tres partes fundamentales: dogmática -la definición de los derechos-, orgánica -la organización de los órganos públicos-, y de la supremacía del mandato constitucional.

La Constitución ecuatoriana 2008, vigente, desestima la tradicional división orgánica-dogmática y considera ambos aspectos indistintamente en el texto constitucional.

2.2 Las normas legales

La principal disposición constitucional, para efectos administrativos, es la que establece la reserva de ley para: las obligaciones y prohibiciones, imposición tributaria, la tipificación penal, la sanción y la competencia. En efecto, entre las más importantes nociones del Derecho Administrativo se encuentra la competencia: ninguna autoridad puede ejercer otras potestades que las asignadas expresamente por la Constitución y la Ley.

Asimismo, sólo la Ley puede definir prohibiciones, infracciones y penas; es decir, ningún reglamento puede determinar exigencias a los ciudadanos o fijar sanciones o multas de ninguna clase. Esta última garantía se ha irrespetado con frecuencia por el Ejecutivo, puesto que en forma recurrente las autoridades intentan imponer obligaciones y sanciones a los ciudadanos a través de simples normas administrativas, como son los decretos ejecutivos, resoluciones, acuerdos, reglamentos, etc.

Se llama Ley toda norma que se aplica en forma general y obligatoria, expedida por el poder legislativo conforme el trámite determinado por la Constitución, lo que siempre incluye la ratificación del Ejecutivo y su publicación en el Registro Oficial. No obstante, es frecuente que el Poder Legislativo expida Leyes que tienen un objeto particular. Existen otras expresiones del Poder Legislativo que se refieren a temas particulares, conocidos como Acuerdos o Resoluciones, que no tienen carácter de ley.

Las leyes se clasifican en orgánicas y ordinarias. Las leyes orgánicas requieren la aprobación de una mayoría calificada de los miembros de la legislatura, mientras que las leyes ordinarias son aprobadas generalmente por mayoría simple. Las leyes orgánicas prevalecen sobre las leyes ordinarias y éstas no pueden reformar una ley orgánica.

Las leyes orgánicas se reservan para normar instituciones estatales establecidas en la Constitución, como el Poder Legislativo, el Poder Jurisdiccional, la Procuraduría General del Estado, la Contraloría General del Estado, Finanzas Públicas, Servicio Civil, etc.

En los últimos años, con anterioridad a la Constitución 2008, se atribuyó a la potestad del Ejecutivo la normativa de la organización y competencia de la Administración Pública, a través del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva, es decir que la organización del Poder Ejecutivo carece de una Ley Orgánica, que antes se denominaba Ley de Régimen Administrativo. La norma constitucional vigente no atribuye al Ejecutivo la potestad de normar los procedimientos de la Administración Pública, lo que justificaría la expedición de una Ley Orgánica sobre esta materia.

Algunas clases de tratados internacionales también son necesariamente aprobados por la Asamblea Nacional, puesto que una vez vigentes dentro del Ecuador, tienen fuerza obligatoria y prevalecen sobre las leyes. La Constitución 2008 dispone que solamente los Tratados internacionales de mayor importancia y alcance sean aprobados por la Asamblea, mientras que deja para el Ejecutivo la ratificación de los demás instrumentos internacionales.

En cambio, las Decisiones de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), que ni siquiera necesitan de una aprobación de la Asamblea o del Ejecutivo o de su publicación en el Registro Oficial, entran en vigencia de manera automática dentro del territorio ecuatoriano el momento de su expedición.

Asimismo, la Constitución vigente, en concordancia con el anterior texto constitucional, atribuye fuerza normativa a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, aunque éstos no hayan sido aprobados por la Asamblea Nacional, especialmente los derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.

El Derecho Constitucional ecuatoriano también contempla tradicionalmente las leyes de urgencia en materia económica que rigen de manera automática si el Poder Legislativo no las discute y aprueba dentro de un lapso determinado de tiempo, que es tan breve como de treinta días y que se expiden con la denominación de Decretos Leyes.

En los casos de disolución de la Asamblea Nacional conforme la Ley Suprema, mientras se instale el nuevo cuerpo legislativo, el Ejecutivo puede legislar mediante decretos leyes de urgencia económica, previo dictamen favorable de la Corte Constitucional. Estas normas podrán ser ratificadas o derogadas por la nueva Asamblea Nacional a raíz de su instalación.

Se requiere el dictamen de la Corte Constitucional para los casos de: 1. objeción por causal de inconstitucionalidad del Ejecutivo a una ley aprobada por la Asamblea Nacional, 2. Convocatorias a consultas populares de carácter nacional o a nivel de los gobiernos autónomos descentralizados, y, 3. para la aprobación de un Tratado Internacional por parte de la Asamblea Nacional.

A pesar de no constar en ninguna de las Constituciones ecuatorianas la Delegación Legislativa, es decir la autorización de la Asamblea al Ejecutivo para la expedición de una norma con rango legal, se la ha practicado, especialmente para normas arancelarias y es reconocido por la doctrina del Derecho Constitucional.

La doctrina contempla las Leyes de Urgencia, que puede dictar el Ejecutivo y que entran en vigencia inmediatamente, sujetas a la ratificación o derogatoria posterior de la Asamblea, que son leyes que no fueron contempladas en la Constitución de 1979 y sus posteriores reformas; aunque sí rigieron en el Ecuador conforme a la Constitución de 1946.

2.3 Las normas administrativas

Los reglamentos que dicta el Presidente de la República

De forma genérica y amplia se conocen como actos administrativos todas las diferentes manifestaciones con efectos jurídicos de los órganos del Ejecutivo y de las entidades con personalidad jurídica de derecho público, incluyendo las de los gobiernos autónomos descentralizados; así como de los demás poderes del Estado cuando actúan en ejercicio de la potestad administrativa.

Estos actos administrativos tienen una jerarquía inferior a la Ley, por lo cual no pueden contradecirla ni modificarla. Es una potestad que solamente se puede ejercer en cumplimiento de una ley o en ejercicio de una habilitación otorgada por la ley. Sin embargo, la misma Constitución atribuye al Ejecutivo y a órganos determinados la potestad exclusiva de dictar normas en campos determinados, como es el caso de los reglamentos autónomos o de las normas que en forma exclusiva dicta, por ejemplo, el Directorio del Banco Central, en materias específicas.

Las potestades o poderes que se ejercen a través de estos actos administrativos generales o reglamentarios se consideraron como provenientes de la misma ley, por lo cual su infracción podía impugnarse a través del recurso denominado de exceso de poder, que es una denominación que todavía conserva la impugnación de los actos normativos en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Tradicionalmente actos administrativos han tenido una clasificación tripartita: actos administrativos individuales y subjetivos, actos administrativos generales, objetivos o reglamentarios y actos administrativos bilaterales o contractuales. La Constitución 2008 introduce el concepto de actos administrativos de efectos generales. En la actualidad, la doctrina administrativa argentina, seguida por el Derecho Administrativo ecuatoriano restringe la denominación de acto administrativo solamente para las manifestaciones unilaterales de la potestad pública con efectos individuales y subjetivos, como se verá más adelante, aunque no se descarta que los actos administrativos puedan afectar a un número determinado, o indeterminado aunque determinable, de personas.

En cambio, se llaman actos normativos a las manifestaciones generales con efectos jurídicos, como son los reglamentos del Presidente de la República, normas reglamentarias de diferentes órganos en ejercicio de la función administrativa y los llamados reglamentos orgánicos funcionales de las diferentes instituciones públicas.

Por último, existen manifestaciones de los órganos públicos de índole particular dentro de sus competencias específicas, es decir que tienen efecto al interior de estas instituciones, como un ministerio o una entidad de derecho público, como son los instructivos y las circulares que, no obstante, afectan a los ciudadanos, como por ejemplo, la fijación de los horarios de atención a los usuarios o las condiciones de admisión y trámite de las peticiones.

Desde una perspectiva doctrinal estricta solo el Presidente de la República puede expedir reglamentos, mientras que corresponde a otros órganos públicos, los denominados reglamentos orgánicos funcionales que determinan la organización y funciones de los ministerios y de las instituciones. Los demás actos normativos de los órganos de la Administración Pública no son propiamente reglamentos sino a lo sumo normas reglamentarias a veces denominados en forma inexacta reglamentos.

Reglamentos de ejecución

Se denominan reglamentos de ejecución los que dicta el Ejecutivo para normar los aspectos específicos de una Ley, dentro de los alcances fijados en la misma ley.

Reglamentos autónomos

Los reglamentos denominados autónomos son los que dicta el Ejecutivo sin relación con ley alguna, en ejercicio de una potestad establecida en la Constitución.

También deben considerarse reglamentos autónomos los reglamentos que dictan la Contraloría General del Estado, el Directorio del Banco Central, la Junta Bancaria y la Superintendencia de Compañías, dentro de las competencias determinadas en su habilitación constitucional.

La reglamentación delegada

La reglamentación delegada o de integración es la normativa sobre materias que en principio son del ámbito del Poder Legislativo que dicta el Ejecutivo, conforme las potestades expresas otorgadas por una norma habilitante.

La Constitución 2008 otorga al Presidente de la República la competencia exclusiva para la creación de aranceles (Art. 305), que es una excepción a la reserva de ley en materia tributaria, o le encarga determinar El número de ministras o ministros de Estado, su denominación y las competencias (Art. 151).

En forma ambigua, la Constitución 2008, también alude a a un organismo técnico, denominado Consejo Nacional de Competencias en el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización (COOTAD), atribuyéndole potestades variadas relativas al ejercicio de las competencias dentro de un sistema nacional de competencias de los gobiernos autónomos descentralizados (Art. 269, CRE). En consecuencia, este organismo asume funciones asignadas a la ley por la Constitución, cuales son las de atribuir competencias a los órganos administrativos.

La delegación legislativa

Según la doctrina, la delegación legislativa otorga al Ejecutivo la potestad de dictar una normativa generalmente obligatoria, con el carácter de Ley, dentro del marco y alcance establecido por la Asamblea. Ninguna de las constituciones ecuatorianas ha reconocido estas atribuciones en forma expresa.

Reglamentos de necesidad y urgencia

Los reglamentos de necesidad y urgencia, que son verdaderas leyes, fueron parte de la potestad ejecutiva en la Constitución de 1946 con el nombre de decretos-leyes de emergencia en el orden económico (Art. 83), que no están contemplados en las dos Cartas que le sucedieron, de 1968 y 1979, pero que se contemplan en la Constitución 2008, para el caso de disolución de la Asamblea Nacional.

Es diferente el caso de los proyectos de ley calificados de urgencia en materia económica remitidos por el Ejecutivo a la Asamblea Nacional, que entran en vigencia como decretos-leyes si no son tramitados dentro del plazo máximo de treinta días desde su recepción.

La deslegalización

La deslegalización es una figura jurídica por la cual materias determinadas que se debían hasta ese momento normarse a través de leyes, se atribuyen a la reglamentación del Ejecutivo. Donde antes era necesaria una ley, con posterioridad a la deslegalización, resulta suficiente una norma administrativa. Según la legislación laboral, la fijación de los sueldos y salarios mínimos era de la competencia del Congreso, que los fijaba mediante ley. Con posterioridad a la reforma laboral de los años noventa, se atribuyó la fijación de sueldos y salarios al Ejecutivo, es decir se deslegalizó esta materia.

3. LA LEGALIDAD, EL ÓRGANO Y LA

COMPETENCIA

El principio de la legalidad determina el sometimiento de la Administración Pública a la Constitución y a la Ley. Según el principio de la reserva de ley, existen materias determinadas en la Constitución que solamente se pueden regular a través de una Ley.

La competencia, como se verá más adelante, se refiere básicamente a las atribuciones y funciones de órganos y entidades públicas. Estas últimas son tales por ostentar una personalidad jurídica de derecho público. En cambio, el concepto de órgano puede estar o no atribuido a una persona jurídica; pero los funcionarios de esa entidad, también son considerados como órganos, para efectos del ejercicio de la competencia.

"La característica específica de la actividad del órgano es la creación de la voluntad del Estado (Kelsen). Los órganos se definen como los hombres que, sea individual o corporativamente, están habilitados por la Constitución para querer en nombre de la colectividad y cuya voluntad vale, por medio de esta habilitación estatutaria, como la voluntad legal de la colectividad" (CARRÉ DE MALBERG). El Gobierno consiste en el conjunto de órganos del Estado (Borja y Borja).

En cada Función del Estado -incluida la Función Ejecutiva con sus dependencias conformadas por la Administración Pública y los respectivos ministerios y secretarías, así como las diferentes personas jurídicas de derecho público que la integran- se encuentran funciones diversas atribuidas a una multiplicidad de centros de competencia, constituidos por las entidades y por los órganos de estas entidades. A veces, la competencia la ejerce un solo individuo, a veces una pluralidad de individuos que operan conjunta y unitariamente