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DOCTRINA
Control judicial anterior a la

formalizacin de la investigacin
(Artculo 186 del Cdigo Procesal Penal (C.P.P.))

Guillermo Piedrabuena Richard1
RESUMEN: El autor revisa el alcance del artculo 186 del Cdigo

Procesal Penal (C.P.P.) y en particular el rol de los fiscales en relacin
a las vctimas de los delitos, concluyendo que los fiscales no son los
abogados de las vctimas.
DESCRIPTORES: Cdigo Procesal Penal (artculo 186) - Control
judicial - Fiscal (Obligaciones y rol) - Formalizacin de la investigacin
- Imputado - Ministerio Pblico (Misin) - Persona afectada por una
investigacin (alcance de la expresin) - Querellante -Vctima del delito
SUMARIO DE CONTENIDOS: Problemtica y trascendencia del
sentido y alcance del artculo 186 del C.P.P. - Historia del artculo
186 del C.P.P. - La problemtica de la interpretacin del artculo 186
del C.P.P. - Jurisprudencia de los tribunales ordinarios en relacin al
artculo 186 del C.P.P. - Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
en relacin con el artculo 186 y otras normas relacionadas del C.P.P.
- Apreciacin final
SUMMARY: The author reviews article 186 of the New Code of Criminal Procedure and, in particular, the role of prosecutors in relation to
1
.- GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD es Profesor de Derecho Procesal de
la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Fiscal Nacional del Ministerio Pblico entre los
aos 1999 y 2007 y Presidente del Consejo de Defensa del Estado entre los aos 1990 a 1993.
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Guillermo Piedrabuena Richard
the victims of crimes, concluding that prosecutors are not the lawyers
of the victims.
DESCRIPTORS: Defendant (Criminal Procedure) - Judicial control
- New Code of Criminal Procedure (article 186) - Person affected
by an investigation - Preparatory inquiry - Public Ministry - Public
Prosecutor (Duties and role) - Victims of crimes
TABLE OF CONTENTS: Meaning, scope and problems regarding
article 186 of the C.P.P. - History of article 186 of the C.P.P. - The
issue of the interpretation of article 186 of the C.P.P. - Court decisions
related to article 186 of the C.P.P. - Jurisprudence of the Constitutional
Court under article 186 and other related C.P.P. - Final conclusions
Problemtica y trascendencia del sentido y

alcance del artculo 186 del C.P.P.
La norma mencionada expresa en su texto actual lo que sigue:
Control judicial anterior a la formalizacin de la investigacin. Cualquier persona que se considerare afectada por una investigacin que no se hubiere formalizado judicialmente, podr pedir al
juez de garanta que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos
que fueren objeto de ella. Tambin podr el juez fijarle un plazo para
que formalice la investigacin.
Esta norma legal se encuentra ubicada dentro del prrafo 3
del ttulo I del Libro II del C.P.P., denominado Actuaciones de la
investigacin, que regula la forma como los fiscales dirigirn la investigacin, sus distintas actividades, la relacin con el imputado y
los dems intervinientes y las autorizaciones y controles a que estn
sujetos por el rgano jurisdiccional correspondiente que es el Tribunal de Garanta. La doctrina2 y la jurisprudencia de los tribunales
2
.- Vase al respecto Mara Ins Horvitz y Julin Lpez, Derecho Procesal Penal
Chileno, 2002, Editorial Jurdica, T. I, p. 76, que ubica al artculo 186 como una expresin ms
del derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable; Juan Cristbal Nez,
Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral, Editorial Jurdica, 2003, T. II, pp. 40-41; en el
mismo sentido, Marta Herrera, en trabajo titulado Control judicial anterior a la formalizacin
de la investigacin (Artculo 186 del Cdigo Procesal Penal), publicado en el Boletn del
Ministerio Pblico N 18, marzo 2004, pp. 189-206 y en la Revista de Derecho de la Pontificia
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CONTROL JUDICIAL ANTERIOR A LA FORMALIZACIN...
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ordinarios3, vale decir jueces de garanta y Cortes de Apelaciones, le

otorgan a la expresin afectado por una investigacin un sentido
restrictivo, al considerar que es el posible imputado que pudiera ser
formalizado al que le corresponde el derecho a accionar ante el juez
de garanta, segn el artculo 186 del C.P.P., para evitar las dilaciones
de una investigacin que se prolonga en el tiempo o para adquirir
certeza acerca de si una investigacin preliminar realmente lo afecta
y de qu manera.
La discusin estaba centrada en la doctrina y en los tribunales
ordinarios en cuanto al alcance de los derechos que tena el posible
imputado, sea para que se exigiera un informe al fiscal sobre su investigacin sea para lograr que se le fijara un plazo para formalizar, existiendo discrepancia en cuanto a las consecuencias que se producan si
el fiscal no formalizaba en el plazo judicial o si su informe no cumpla
los objetivos previstos en el artculo 186 del C.P.P.
Parte de la doctrina, vale decir Mara Ins Horvitz y Juan Cristbal Nez, dan a entender que si el fiscal no formaliza la investigacin en el plazo fijado por el tribunal, ya no puede seguir investigando
y que lo que corresponde es el sobreseimiento definitivo del posible imputado no formalizado4. Hay otras interpretaciones de algunos
jueces de garanta que llegan a la conclusin de que si el fiscal no
formaliza en el plazo que se le fija, no podra continuar su investigacin y otras que sostienen que las evidencias que rena el fiscal con
posterioridad pueden ser excluidas por el juez de garanta por ilicitud.
Estas conclusiones no son aceptadas por la mayora de las sentencias de las Cortes de Apelaciones y por la opinin de la Profesora
Marta Herrera, a la que me adhiero en lo sustancial en el presente
trabajo.
Universidad Catlica de Valparaso, XXVI, 2005, Semestre 1, p. 385 y siguientes; Instrucciones Generales del Fiscal Nacional, Editorial Jurdica, 2002, T. I, instructivo N 4, p. 75 y
siguientes e instructivo N 12, pp. 179-180.
3
.- Entre otras sentencias que analizan el alcance del artculo 186 y los derechos del
imputado, mencionaremos las siguientes: Corte de Apelaciones de Antofagasta de 12.09.02 y
17.01.04, que estn publicadas en la R.P.P. N 3, p. 132 y N 20, p. 100, y estn citadas por
Emilio Pfeffer en la segunda edicin de su Cdigo Procesal Penal Anotado y Concordado y
ms recientemente, sentencia de la Corte de Arica de 14.04.08 y de la Corte de Rancagua de
04.01.07, ubicadas en el sistema Legal Publishing. Otras sentencias se indicarn ms adelante
en este trabajo.
4
.- Ver nota (2).
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Sin embargo, la discusin jurdica en cuanto al alcance del artculo 186 del C.P.P. se ampli considerablemente a raz de las sentencias del Tribunal Constitucional (T.C.), que han resuelto sobre un
posible conflicto de constitucionalidad entre los artculos 230 y 186
del C.P.P. y el artculo 83 inciso 2 de la Constitucin Poltica, promovido por diversas vctimas querellantes que han ejercido la accin
penal y que no han logrado que el fiscal formalice su investigacin y
los deje en condiciones de poder continuar con su accin hasta una
posible acusacin forzada por negativa del fiscal a formularla, sin previa formalizacin.
Es decir, diramos que por primera vez y en forma muy ntida
se plantea una aguda controversia jurisprudencial constitucional acerca de la amplitud de las facultades de los fiscales para resolver si se
formaliza o no una investigacin y se niega la pretensin jurdica del
querellante para que su accin sea resuelta por un rgano jurisdiccional dado que, segn los recurrentes, al carecer el Ministerio Pblico
de facultades jurisdiccionales no puede impedir que la vctima recurra
a los tribunales para la resolucin de su pretensin.
Lo novedoso de este conflicto es que ya no se produce entre el
imputado y el fiscal y en cambio, en forma cada vez ms creciente y
recurrente, se produce entre las vctimas querellantes y el fiscal. En
este diferendo jurdico estn en juego de una parte la atribucin constitucional del Ministerio Pblico de dirigir la investigacin y ejercer
la accin penal pblica y por la otra el derecho tambin constitucional
que tiene toda vctima para ejercer igualmente la accin penal pblica, de conformidad a la ley.
Historia del artculo 186 del C.P.P.

Tal como lo sealan los autores Emilio Pfeffer y Cristin Maturana en sus conocidas obras sobre la historia fidedigna de la Ley
19.696 que sancion el nuevo Cdigo Procesal Penal, la norma actual
del artculo 186 no fue contemplada en el Anteproyecto y tampoco
5
5
.- La obra de Emilio Pfeffer ya est citada en la nota N 3 y la de Cristin Maturana
titulada Reforma Procesal Penal, Gnesis, Historia Sistematizada y Concordancias, T. II, p.
99, Editorial Jurdica de Chile.
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en el Mensaje y Proyecto de nuevo Cdigo enviado a la Cmara de

Diputados.
Slo en el primer trmite en la Cmara, la Comisin aprob
como artculo 266, por la va de una indicacin, el siguiente:
Artculo 266. Control judicial anterior a la formalizacin de
la instruccin. Cualquier persona que se considerare afectada por
una investigacin de un fiscal del ministerio pblico que no se hubiere formalizado judicialmente, podr pedir al juez de control de la
instruccin que le ordene informar acerca de los hechos objeto de la
investigacin. Tambin podr el juez fijarle un plazo para que formalice la acusacin o cierre la investigacin.
El informe de la Comisin de Legislacin slo da cuenta que
se aprob el nuevo artculo 266 en la forma ya citada, sin que se
deje constancia a quin correspondi la indicacin y cules fueron
sus motivaciones, as como tampoco de las posibles discusiones que
hayan tenido lugar con motivo de la aprobacin de este precepto, no
obstante que extraoficialmente se ha sabido que correspondi a una
inquietud de varios parlamentarios expresada en la discusin de la
Comisin de la Cmara6.
Tampoco en la Sala ningn parlamentario explic el alcance de
esta iniciativa que se tradujo en el artculo 266 nuevo del C.P.P., cuya
enumeracin cambi ms adelante en la tramitacin de la ley.
Debe observarse que la terminologa usada estaba referida a
la formalizacin de la instruccin y no de la investigacin como
fue la nueva denominacin aprobada en el Senado y que en definitiva
se convirti en Ley. Lo mismo ocurre con la expresin del juez de
6
.- Segn referencias verbales del Profesor Ral Tavolari, que asisti permanentemente a las Comisiones de Legislacin de la Cmara y del Senado, ste recuerda que algunos
parlamentarios manifestaron la inconveniencia de encontrarse ellos o algunos personajes polticos, aludidos por la prensa de la existencia de una investigacin que los afectara y que para ello
haba que establecer una manera de aclarar el tema a travs del juez de garanta. Esto explicara
que han sido precisamente los parlamentarios afectados por investigaciones en su contra que
han recurrido al mecanismo del artculo 186 del C.P.P. para imponerse si realmente lo estn o
para solicitar la fijacin de un plazo al fiscal para formalizar. Es un hecho pblico y notorio,
el caso de unos parlamentarios que obtuvieron que el juez de garanta fijara un plazo al fiscal
para formalizar la investigacin en su contra y a consecuencia de esta decisin judicial, el fiscal
los formaliz aun cuando ste no solicit una declaracin previa de la Corte para desaforarlos.
Otros que solicitaron un informe, quedaron conformes cuando el fiscal puso en conocimiento
del juez, que no estaban siendo objetos de una investigacin penal.
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control de la instruccin que se cambi posteriormente por juez de

garanta.
Adems, la parte final del artculo 266 que se refiere a la fijacin
de un plazo por el juez al fiscal lo es para que formalice la acusacin
o cierre la investigacin, conceptos que son muy diferentes a los que
fueron aprobados posteriormente en el Senado y que expresaban que
el plazo se fijaba para que el fiscal formalizara la investigacin.
Esta diferente redaccin da a entender que para el autor de la
indicacin que aprob la Comisin de la Cmara, el control judicial
tena por objeto acelerar los trmites de una investigacin ya formalizada para que fuera prontamente cerrada y se formalizara la acusacin a la brevedad, todo ello en el claro supuesto de que los imputados tenan derecho a un juicio expedito y sin dilaciones arbitrarias o
injustificadas del fiscal.
En segundo trmite, el Senado efectu las correcciones formales para sustituir la expresin Juez de Instruccin por Juez de
Garanta y la expresin formalizacin de la instruccin y cierre de
la investigacin por formalizacin de la investigacin, dejndose
constancia que la Comisin haba acordado solamente cambios formales al artculo, los que haban sido aprobados por la unanimidad de
los miembros, Senadores Aburto, Larran y Viera Gallo.
Esta correccin no era slo formal sino que era ms amplia
porque el concepto de la primitiva norma estaba relacionado con la
formalizacin de la acusacin o el cierre de la investigacin, para
cuyo efecto se le fijaba un plazo al fiscal. En cambio, la norma del
Senado fij un plazo slo para los efectos de la formalizacin de la
investigacin y no para su cierre.
Adems, fueron otras las normas aprobadas del mismo Cdigo
que establecieron un plazo legal y/o judicial para el cierre de la investigacin y otro para que el fiscal procediera a formular su acusacin,
sealndose en esos casos claramente cules eran las consecuencias
de la omisin del fiscal, particularmente la del sobreseimiento definitivo en caso de persistir la omisin del fiscal.
En las actas de la Comisin o de la discusin en la Sala del
Senado, no hay ninguna intervencin de algn parlamentario o representante del Ejecutivo para precisar el alcance de las modificaciones
introducidas, siendo despus aprobados los cambios respectivos en
tercer trmite por la Cmara de Diputados, sin ningn comentario.
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En algn momento de la tramitacin, se corrigi la numeracin de las

normas del nuevo Cdigo y el antiguo artculo 266 pas a ser el nuevo
artculo 186, ubicado siempre dentro del prrafo de las actividades de
la investigacin del fiscal y a continuacin de la norma que se refiere
a la agrupacin y separacin de las investigaciones.
La problemtica de la interpretacin del artculo 186 del C.P.P.
Los problemas que se han visualizado y han dado margen a
discusin en la doctrina y en la jurisprudencia, son los siguientes:
1) Si la norma contempla alguna sancin al incumplimiento del fiscal
de la resolucin judicial que le obliga informar o que le fija un plazo
para la formalizacin de la investigacin.
Respecto de las posibles consecuencias que puedan producirse
por el incumplimiento del fiscal a la resolucin del juez, compartimos
ntegramente la doctrina y las consideraciones de la Profesora Marta
Herrera, en su trabajo publicado que se titula Control judicial anterior a la formalizacin de la investigacin7, con algunos pequeos
comentarios adicionales nuestros, en especial en torno a las facultades del juez para hacer uso del artculo 10 del C.P.P. sobre cautela de
garantas del imputado8.
Sostiene dicha autora que la norma del artculo 186, que prcticamente no tiene historia en la tramitacin del C.P.P., no tiene aparejada ninguna sancin especfica y que su interpretacin debe ser
restrictiva toda vez que puede encontrarse en contraposicin con la
facultad constitucional del M.P. de dirigir la investigacin penal y
ejercer la accin penal pblica. As como el M.P. no tiene facultades
jurisdiccionales, tampoco el juez puede ejercer funciones relativas a
la direccin de la investigacin y al modo como el rgano acusador ejerce la accin penal pblica. Por lo tanto, la norma del artcu-
.- Ver nota (2).

.- El trabajo de Marta Herrera iba a servir de base a un instructivo general de la Fiscala Nacional y no recuerdo exactamente las razones por las cuales no se emiti el instructivo,
aunque, en cierto modo, la materia ya estaba tratada parcialmente en las Instrucciones Generales N 4 y N 12 del ao 2000. Sin embargo, esta contribucin fue publicada en la Revista del
M.P. y posteriormente en la Revista de Derecho de la U.C. de Valparaso. Actualmente la Profesora Marta Herrera se desempea como Directora de la Unidad Especializada Anticorrupcin y
Unidad de Asesora Jurdica de la Fiscala Nacional.
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lo 186 es sumamente excepcional y debe ser aplicada sin afectar las

facultades constitucionales del M.P.
En cuanto al informe sobre los hechos de la investigacin, el fiscal no tiene obligacin de hacerlo en forma pormenorizada o de acompaar copia de su investigacin al juez, porque si se le exigiera una
explicacin de sus propsitos investigativos, se estara afectando una
potestad investigativa sobre la cual los jueces no tienen atribuciones.
En cuanto a la omisin del fiscal de formalizar la investigacin
en el plazo que le fije el tribunal, la norma comentada no establece
sancin alguna como s lo hacen posteriormente los artculos 247 y
248 del C.P.P. en que se sanciona la falta del cierre de la investigacin o de la presentacin de la acusacin, con el sobreseimiento definitivo de la causa, mecanismo que no se puede utilizar por analoga
en el caso del artculo 186 del C.P.P. cuando el fiscal no formaliza en
el plazo sealado por el tribunal.
Finalmente, Marta Herrera agrega que no puede haber un delito
de desacato al tribunal porque el fiscal no se ha resistido al cumplimiento de una resolucin judicial sino que ha dejado de observar un
plazo establecido por el rgano judicial, que por lo dems es un plazo
judicial y prorrogable. La sancin penal castiga al que quebrante lo
ordenado cumplir en resoluciones judiciales que establezcan obligaciones o condenas especficas.
Si bien compartimos la opinin de Marta Herrera, estimamos
que lo anterior no obsta a que el afectado por una investigacin ante la
negativa del fiscal a informar o a formalizar en el plazo sealado por el
juez, pueda reclamar ante el superior jerrquico del Ministerio Pblico.
En cambio, si se pretendiese por un tribunal interpretar el artculo 186 en trminos amplios, obligando al fiscal a formalizar la
investigacin, bajo apercibimientos que no estn respaldados por la
ley y ms an insinundole la forma como ste debe hacerlo, nuestra
opinin es que pudiera recurrirse de inaplicabilidad en contra de este
precepto legal porque en el caso concreto de que se trata se estara invadiendo la potestad constitucional del Ministerio Pblico de dirigir
la investigacin y los trminos de ella9.
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.- En una audiencia ante el juez de garanta de Antofagasta, del 12 de septiembre del
2002 que dio origen al fallo citado por Emilio Pfeffer, el fiscal se opuso a la aplicacin del ar-
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No obstante lo anterior, estimamos que esta interpretacin tampoco puede llegar a extremos tales en que el rgano persecutor, sin
racionalidad alguna o sin realizar diligencias de investigacin durante
mucho tiempo, pretendiera sustraerse arbitrariamente de todo control
de su actividad por el juez de garanta, porque de esta manera se podran vulneran garantas esenciales del imputado e incluso hasta de
la vctima o incurrirse en un procedimiento administrativo que no es
racional ni justo.
Otra norma del C.P.P., el artculo 10, le da facultades al juez de
garanta para cautelar los derechos y garantas judiciales consagradas
en la Constitucin o en los tratados internacionales, cuando estima
que el imputado no est en condiciones de ejercerlos y si las medidas
que adopta no fueren suficientes para evitar que pudiera producirse
una afectacin substancial de sus derechos, el juez puede suspender
el procedimiento e incluso puede llegar a decretar el sobreseimiento temporal. Tambin el artculo 6 inciso 1 establece como deber
del juez garantizar la vigencia de los derechos de la vctima en el
procedimiento.
Por ello, en casos extremos, si el fiscal se niega a informar o a
formalizar en el plazo que se le fij, sin razonamientos o ponderaciones justas y racionales y si adems el plazo prudente de una investigacin preliminar se encuentra largamente vencido, estimamos que la
persona afectada por la investigacin no formalizada podra recurrir al
juez de garanta para cautelar sus garantas constitucionales, porque si
bien el artculo 83 de la Constitucin le confiere al M.P. facultades exclusivas para dirigir la investigacin, no es menos cierto que tambin
el artculo 19 N 3 inciso 5 de la misma Constitucin establece que
la ley deber siempre establecer las garantas de un procedimiento y
una investigacin racionales y justos. Este agregado fue introducido
por la ley 19.519 que fue la misma que cre el Ministerio Pblico y
estableci sus atribuciones en el artculo 83 de la Carta Fundamental.
Por consiguiente, en casos excepcionales puede intervenir
el juez de garanta para cautelar los derechos constitucionales del
tculo 186, aduciendo su inconstitucionalidad por contravenir el artculo 83 de la Constitucin.

En mi concepto, aqu hubo un error porque el fiscal debi efectuar una interpretacin constitucional del artculo 186 y no solicitar que se prescindiera de la aplicacin de la norma porque
para ello estaba el Tribunal que le corresponda conocer de la accin de inaplicabilidad.
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imputado y hasta de la vctima, sin que ello pudiera oponerse al artculo 83 inc. 1 de la Constitucin. Todo esto en el entendido de que
el juez no puede pretender impedir que el fiscal contine con la investigacin y menos an declarar ilcitas las evidencias o pruebas que
siga recogiendo el fiscal en su investigacin, porque si ello ocurre se
estara infringiendo la potestad constitucional del fiscal amparada por
el artculo 83 inc. 2 de la Constitucin y le correspondera al Ministerio Pblico promover la inaplicabilidad en el caso concreto que ello
ocurriere.
2) Se ha entendido por la doctrina y las sentencias de los tribunales
ordinarios que la persona afectada por una investigacin se refiere exclusivamente al posible imputado y no a la vctima del delito10.
La tesis de la Profesora Marta Herrera en tal sentido aparece
razonable, sin perjuicio de que ms adelante daremos razones adicionales para sostener que la persona afectada por una investigacin
no puede ser sino que slo un imputado no formalizado que aspira
a una certeza jurdica en cuanto a su situacin personal frente a una
investigacin que no conoce.
En la parte pertinente de su trabajo, Marta Herrera expresa:
Sin duda la norma legal citada contempla una situacin excepcional que, por lo mismo, amerita una interpretacin restrictiva.
Si bien no emana de la historia fidedigna de su establecimiento ni de
su ubicacin dentro de las disposiciones del Cdigo del ramo, podemos ciertamente advertir que esta norma se fundamenta en razones
de orden garantista, bsicamente, el derecho a ser juzgado dentro de
un plazo razonable, sin dilaciones indebidas y a que pueda ejercerse
cabalmente un adecuado derecho a defensa.
Desde esta perspectiva, sin duda alguna, el nico titular de
la solicitud en cuestin, en concordancia con el artculo 7, es aquella persona a quien se atribuye responsabilidad en un hecho punible
desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra.
No existe posibilidad de interpretar la norma con mayor laxitud en este sentido ya que la misma habla de la persona afectada
por una investigacin lo que no permite incluir a otros intervinientes
10
.- Ver nota (2).
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del procedimiento como, por ejemplo, podra ser el querellante. En

efecto, este ltimo si bien puede estar involucrado en la etapa de investigacin de un respectivo procedimiento penal y verse interesado
en sus consecuencias, no est afectado por ella. Insistimos, cualquier
otro interviniente, lase vctima o querellante, podrn estar interesados en los resultados que arroje una determinada investigacin pero
no se encuentran afectados por la misma. De acuerdo al Diccionario
de la Real Academia Espaola, afectado significa 1. Adj. Que adolece de afectacin. 2. Adj. Aquejado, molestado, mientras que afectar
significa, en su acepcin ms apropiada, 5. tr. Menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente y en un contexto jurdico 8. tr. Der.
Imponer gravamen u obligacin sobre algo, sujetndolo el dueo a la
efectividad de ajeno derecho.
En conclusin, y sin lugar a dudas, estamos hablando nica y
exclusivamente del sujeto procesal imputado y su respectivo representante en esta materia, vale decir, su defensor. Cualquier manifestacin que provenga de otro sujeto procesal debera ser rechazada de
plano por el rgano jurisdiccional.
3) Razones adicionales que refuerzan las conclusiones anteriores.
El imputado en contra del cual ya se ha formalizado la investigacin tiene numerosos derechos que estn defendidos ampliamente
y que no requieren la utilizacin del mecanismo del artculo 186 del
C.P.P.
El Cdigo se ha encargado de establecer claramente los derechos del imputado una vez que la causa se ha judicializado mediante
la correspondiente formalizacin y an ms se preocupa de establecer
algunos derechos muy importantes desde que se dirige el procedimiento en su contra, aun cuando la investigacin no se haya formalizado, como por Ej. su derecho de designar abogado o de guardar
silencio frente al interrogatorio.
Cuando la formalizacin de la investigacin no se ha efectuado, el fiscal slo realiza una investigacin preliminar que no tiene plazo y que puede terminar en un archivo provisional o en el ejercicio de
la facultad para no iniciar investigacin o en el ejercicio del principio
de oportunidad, pero estas atribuciones no puede ejercerlas cuando
la vctima se ha querellado o ha manifestado de cualquier modo su
inters en la continuacin de la persecucin penal.
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De modo que el artculo 186 presta una clara utilidad a aquel

imputado, ms bien dira afectado que no conoce la investigacin ni
ha tenido la oportunidad de que se le comunique formalmente cuales
son los cargos en su contra que arroja la investigacin del fiscal. Por
lo tanto, la persona afectada por una posible investigacin no conoce
los trminos de ella y en qu medida se pueden afectar a sus derechos
y por ello decide invocar el mecanismo de la citada norma legal.
Y cmo llega a conocer esta persona que hay una investigacin que podra llegar a afectarlo? Supongamos que los diarios o los
medios de comunicacin informan de que la fiscala est investigando
un hecho en el cual tendra una participacin esta persona o que a raz
de la prctica de una actuacin intrusiva de sus derechos fundamentales, autorizada por el juez de garanta, toma conocimiento que existe
una investigacin, an cuando no se le haya formalizado, conforme lo
permite el artculo 236 inc. 1 del C.P.P.
Si la persona afectada con la posible investigacin no conoce cuales podran ser los cargos y a lo mejor el fiscal no ha resuelto formalizar la investigacin porque los antecedentes que tiene son
insuficientes, la norma tantas veces comentada del artculo 186 del
C.P.P. le permite por razones de certeza jurdica, estar pendiente de
una posible investigacin, en especial cuando se siente absolutamente
inocente. En este sentido, el afectado por la posible investigacin del
fiscal podra no reunir an las caractersticas de un imputado formal
de aquellos sealados en los artculos 7 y 8 del C.P.P.
Por el contrario, si la persona rene las caractersticas de un
imputado, segn los artculos 7 y 8 del C.P.P., puede simplemente
ejercer todos los derechos que tiene como interviniente y salvo que se
haya decretado la reserva o secreto, puede imponerse de lo obrado en
la investigacin sin tener necesidad de recurrir al mecanismo del artculo 186. Sin embargo, pudiera estimar preferible acogerse al sistema
de esta ltima norma y alegar que est afectada por la investigacin
del fiscal. Esto ltimo no sera necesario, pero legalmente sera posible intentarlo porque el imputado con mayor razn debe entenderse
como afectado por la investigacin.
En el nuevo sistema procesal penal tambin hay otras disposiciones que se refieren a los afectados por una investigacin penal,
pero que no son necesariamente imputados, como por Ej. en el artculo 236, inc. 1, referido a la autorizacin para practicar diligencias
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sin conocimiento del afectado, se permite obtener la autorizacin judicial para una diligencia intrusiva, an cuando la investigacin no
est formalizada, permitindose adems al fiscal llevar a efecto las
medidas sin previa comunicacin al afectado.
Ahora bien, por las mismas razones ya dadas, la vctima del
delito no podra ser una persona afectada por la investigacin porque nadie le ha imputado la comisin de ningn delito. Lo que sucede
es que la vctima est legtimamente interesada en el desarrollo de la
investigacin porque casi siempre tendr inters en que se establezca
que se cometi un delito en su contra y que se lleguen a establecer las
sanciones correspondientes en contra del delincuente.
Pero desde el punto de vista prctico, adems el mecanismo del
artculo 186 no le confiere a la vctima derechos adicionales a los que
ya tiene, segn los preceptos legales que pasamos a invocar.
La vctima, en general, tiene los derechos que establecen, entre
otros, los artculos 6, 78 y 109 del C.P.P., sin que tenga necesidad
de querellarse, esto es, tiene derecho a la proteccin del fiscal, del
juez y de las policas y tiene derecho a ser informada de la investigacin por el fiscal.
Adems, existe una categora especial de vctimas que son
aquellas que adems deciden ejercer la accin penal pblica, conforme lo permiten los artculos 109 letra b) y 111 y siguientes del C.P.P.
y adems el artculo 83 inc. 2 de la Constitucin Poltica del Estado y
en virtud de la accin penal toman conocimiento de la investigacin,
salvo caso de reserva o secreto, piden diligencias, precautorias, etc.
El conflicto entre la vctima y el fiscal, est ms bien relacionado con la vctima querellante y no con la vctima denunciante, porque
slo la primera ejerce la accin penal pblica mediante una querella
y pide activamente diligencias y, en su momento, sanciones en contra
del posible delincuente.
La vctima querellante tampoco tiene necesidad de recurrir al
artculo 186 del C.P.P. para obtener conocimiento de la investigacin porque tiene la calidad de interviniente en el proceso y puede
imponerse, salvo las restricciones de un secreto limitado y transitorio, de lo obrado en la investigacin del fiscal, an cuando no est
formalizada.
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Pero a la vctima querellante le va a interesar que el fiscal

formalice la investigacin porque esto le permitira, en caso de que
el fiscal opte por no perseverar en el procedimiento o por solicitar el
sobreseimiento definitivo, instar por el forzamiento de la acusacin
ante el juez de garanta.
En cambio, le es muy problemtico al querellante ejercer su
derecho a forzar la acusacin, sin que previamente el fiscal haya formalizado la investigacin, tema sobre el cual existe jurisprudencia
dividida.
Si bien los ltimos fallos que hemos tenido a la vista, que provienen de las Cortes de Apelaciones de Talca, Temuco, San Miguel
y Antofagasta, se inclinan por la tesis de que no puede existir forzamiento de la acusacin, sin previa formalizacin de la investigacin,
hay fallos y posiciones contrarias en la jurisprudencia11.
En la prctica los fiscales y los defensores se oponen al forzamiento de la acusacin si no ha existido previamente una formalizacin, por el tema de la congruencia entre ambas. En el ltimo instructivo general, contenido en el Of. 133/2010 del nuevo Fiscal Nacional
11
.- Entre los fallos que sostienen que no es requisito del forzamiento de la acusacin
la formalizacin previa del fiscal, podemos destacar lo que sigue. Recuerdo que en el ao 2002
en Temuco, la Corte acept el forzamiento de la acusacin, en que no haba formalizacin de la
investigacin, revocando una resolucin del juez de garanta y el recurso de queja fue rechazado
por unanimidad en la Corte Suprema, de modo que el juicio oral se llev a efecto nicamente
entre el querellante y el defensor. En este caso, el fallo del tribunal oral fue absolutorio, pero
la Corte Suprema en fallo redactado por el Ministro Juica, acogi un recurso de nulidad y
orden un nuevo juicio en que se considerasen todas las pruebas ofrecidas por el querellante.
Esta sentencia est publicada en Fallos del Mes, octubre 2004, p. 2590 y siguientes. Este precedente es invocado en un voto de minora del Ministro Roberto Contreras en fallo reciente de
la Corte de San Miguel de 17 de marzo de 2010, rol N 226-2010, que rechaz el forzamiento
de la acusacin. Adems, hay un fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia de 4 de marzo de
2009, que revocando la resolucin que declar el sobreseimiento definitivo, en un caso que no
haba formalizacin, implcitamente reconoce que si el fiscal no quiere perseverar en el procedimiento, el querellante puede pedir al juez que le permita continuar con la acusacin, por lo
cual la Corte ordena que se celebre una audiencia para estos efectos y otro fallo de la Corte de
Apelaciones de Valparaso de 7 de septiembre del 2007, que acogiendo el recurso de apelacin
de la parte querellante, revoca un sobreseimiento definitivo y ordena al juez la celebracin de
una audiencia para los efectos del ejercicio de los derechos establecidos en los artculos 258 inc.
3, 260 y 261 del C.P.P.
Adems, recuerdo que en un seminario sobre polticas pblicas de persecucin penal
organizado por la Escuela de Derecho de la U. de Chile, en abril del 2008, siendo expositor del
tema, fui testigo de una discusin entre varios jueces de garanta de Santiago sobre el punto y la
mayora aceptaba el forzamiento de la acusacin sin formalizacin y otro no.
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23
(p.71), se apoya la posicin anterior. El punto es discutible y amerita

continuar con su estudio12.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional entiende en varios fallos
que debe incorporarse a la vctima querellante dentro de las personas
afectadas por una investigacin y que por lo tanto estara habilitada
para solicitar mayor informacin al fiscal respecto de la futura formalizacin o para exigir que formalice la investigacin en el plazo que
seala el tribunal. De este modo, al acogerse al sistema del artculo
186 del C.P.P., ello sera la va para lograr forzadamente que el fiscal
formalice y as pueda el querellante insistir en el forzamiento de la
acusacin una vez cerrada la investigacin, si es que el fiscal se niega
a acusar, porque sin formalizacin no habra forzamiento.
En la jurisprudencia constitucional que analizaremos ms adelante, lo anterior se advierte claramente cuando en un fallo se acoge la
inaplicabilidad de los artculos 186 y 230 del C.P.P., porque entiende
el tribunal que al no ser afectado por la investigacin, el querellante
no puede continuar con la accin penal pblica que requiere de la
formalizacin del fiscal y por lo tanto se le est impidiendo el forzamiento de la acusacin que equivale a una negativa del ejercicio de
su accin penal.
Sin embargo, en otros fallos que rechazan la inaplicabilidad de
dichas normas, se sostiene que el artculo 186 es amplio y que pudiendo el querellante recurrir a esta norma para lograr la formalizacin,
estara en condiciones para llegar a un forzamiento de la acusacin.
De este modo, se puede armonizar la facultad constitucional del fiscal de dirigir la investigacin y ejercer la accin penal pblica, con
lo dispuesto en el artculo 83 inc. 2 de la Constitucin, que permite
ampliamente el ejercicio de la accin penal pblica a la vctima del
delito.
12
.- La accin penal de la vctima est representada tambin por la acusacin de la
parte querellante que corresponde a la autntica accin penal y si no hay formalizacin, tampoco procedera el forzamiento de la acusacin. Pudiera haber una vulneracin del derecho
establecido en el artculo 83 inc. 2 de la Constitucin Poltica del Estado al impedirse a la
vctima ejercer la accin penal que le garantiza la Carta Fundamental?. Es tan efectivo que el
nuevo sistema procesal penal establece el monopolio de la accin pblica a favor del Ministerio
Pblico o ms bien es de la exclusividad de la direccin de la investigacin?
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24
4) Las instrucciones generales de la Fiscala Nacional que se relacionan con la aplicacin del artculo 186 del C.P.P., dictadas entre
los aos 2000 y 2007.
Durante el perodo que ejerc como Fiscal Nacional se dictaron
distintas instrucciones generales que se relacionan con este tema.
En el Instructivo general N 4 de la Fiscala, Nacional de septiembre del 2000, se explay una doctrina que no fue compartida por
algunos, incluyendo abogados de la Fiscala. En esa doctrina se sostena que esa persona que estaba afectado por una investigacin preliminar no judicializada, era un simple afectado y no un imputado.
Reconocemos que el tema pudo haberse precisado ms en dicho instructivo general, porque ese afectado tambin pudiera tener
la calidad de imputado si de alguna manera el procedimiento se diriga en su contra, conforme a lo dispuesto en los artculos 7 y 8 del
C.P.P., an sin estar formalizada la investigacin.
En el Instructivo general N 4, p. 76, en la parte pertinente se
expres:
Cabe preguntarse cul es la situacin de una persona que puede estar afectada por una investigacin, pero respecto de la cual
no se han formulado cargos ni se ha formalizado la investigacin. Al respecto, es indispensable distinguir entre los afectados por una investigacin en que no se le imputan cargos o por
el fiscal o por la polica y los imputados respecto de los cuales
se ha formalizado o concretado la investigacin en su contra.
En efecto, esta Fiscala estima que antes de formalizada la investigacin slo estamos en presencia de posibles afectados
por una investigacin preliminar pero no de imputados. Es
as como el artculo 186 del nuevo Cdigo permite ejercer un
control judicial anterior a la formalizacin de la investigacin
por cualquier persona que se considerare afectada por una
investigacin que no se hubiere formalizado. Mediante esta
norma se permite a una persona no imputada solicitar un control judicial de la investigacin no formalizada del fiscal, ya
que el afectado por una investigacin no formalizada puede
dirigirse al Juez de Garanta para que ordene informar al fiscal
sobre los hechos de la investigacin, pudiendo fijarle un plazo
para que formalice la investigacin.
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A su vez, en el Instructivo general N 12 de octubre del 2000,

se reiteraron algunos de estos conceptos y de alguna manera tambin
se ampliaron.
En efecto, dicha instruccin general trat explcitamente el
control judicial anterior a la formalizacin de la investigacin, explicando el artculo 186 de la manera siguiente:
Este derecho lo tiene una persona que an no ha sido imputada, pero que se siente afectada por una investigacin preliminar, para acudir ante el Juez y solicitarle que le pida un informe al fiscal sobre cules son los hechos que se estn investigando y/o se le fije un plazo para formalizar la investigacin.
La explicacin de la norma debe encontrarse en la posible situacin de incertidumbre de un afectado por una investigacin respecto del cual no se ha concretado una imputacin, pero que considerase que ello le trae un perjuicio en sus derechos personales.
Esta situacin concurre adems porque antes de la formalizacin de la investigacin, el afectado no conoce cul va a ser la
posible imputacin y no tiene an derecho para solicitar diligencias para probar su inocencia o desvirtuar la existencia del
delito. Es posible adems que el afectado haya tomado conocimiento de una actuacin del fiscal que necesite una autorizacin judicial, conforme lo disponen los artculos 9 y 236 del
mismo Cdigo.
El Juez est limitado slo a pedir una informacin al fiscal y en
su caso a fijarle un plazo para que formalice la investigacin. El
precepto no aclara si esta informacin del fiscal debe ser puesta
en conocimiento del afectado, aun cuando la lgica indica que
ello debe ser as para que la actuacin tenga alguna utilidad.
Estimamos que el fiscal debe informar de manera resumida
los antecedentes ms importantes que digan relacin con la
naturaleza aproximada del supuesto delito investigado y las
razones por las cuales la investigacin se encuentra en su fase
preliminar, indicando adems el tiempo que lleva esta investigacin preliminar13.
13
.- En la prctica se ha observado que los fiscales son citados a una audiencia en que
explican en qu consiste la investigacin a su cargo, lo que en cierto modo reconoce el nuevo
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El artculo 186 no establece otras atribuciones que pueda

ejercer el Juez, pero no obstante ello hay que recordar que el
artculo 10 del mismo Cdigo sobre cautela de garantas, le
permite al Juez de Garanta adoptar, de oficio o a peticin de
parte, cualquier medida para permitir el ejercicio de los derechos constitucionales y legales del imputado, de modo que
es perfectamente posible que al hacer uso de las atribuciones
conferidas en el artculo 186 y luego con motivo de su ejercicio
(este agregado subrayado no vena en el instructivo), el Juez
tambin decida adoptar las medidas que le permite el artculo
10, mediante las cuales cautela los derechos esenciales del imputado.
El nuevo sistema se caracteriza por una fuerte defensa de los
derechos del imputado. Esta es una realidad innegable que los
fiscales no podrn desconocer aun cuando stos debern ser
odos por el Juez para demostrar que su investigacin es justa
y racional y que no puede impedrseles investigar por actuaciones del imputado que posiblemente pueda perseguir la obstruccin de la investigacin que los fiscales dirigen exclusivamente
por mandato constitucional.
Reiteramos finalmente que este plazo que fija el Juez en virtud
de lo dispuesto en el artculo 186 no es para cerrar la investigacin, sino que nicamente para formalizar la misma.
En el ao 2003, mediante Of. N 603 de diciembre de ese ao14,
se coment brevemente el nuevo artculo 23 de la Ley 19.913 que
establece que la investigacin ser siempre secreta para los terceros
ajenos al procedimiento y tambin para los afectados por una investigacin preliminar del fiscal, sin perjuicio de que respecto del
instructivo general de la Fiscala Nacional de 31.03.10, oficio N 133/2010, p. 22 a 24, que al

referirse al artculo 186 expresa textualmente que al promoverse la audiencia del artculo
186 del Cdigo Procesal Penal, los fiscales decretarn de inmediato el secreto (). Nuestro
parecer es que dicha prctica no es legal, porque las comunicaciones entre autoridades deben
hacerse por escrito y con las formalidades legales, segn el artculo 19 inciso 1 del C.P.P., sin
perjuicio de que es inconveniente discutir en sesin pblica sobre una investigacin que afecta a
un tercero que no ha sido formalizado y que usualmente no es interviniente en el nuevo proceso.
14
.- Ver Reforma Procesal Penal, Oficios del Fiscal Nacional, Materias Penales,
Edit. Jurdica, 2001-2004, p. 320 y siguientes, que comenta la ley 19.913, sobre Lavado y
Blanqueo de Activos y en las p. 346 y 347 se comenta el nuevo artculo 23 sobre secreto de la
investigacin.
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resto de los imputados e intervinientes tambin se podra decretar el

secreto de la investigacin, disponindose en su inciso 2 que no tiene
aplicacin lo dispuesto en el artculo 186 del C.P.P.
La misma situacin se da en la Ley 20.000 sobre drogas, en
su artculo 38 inciso 2, en que se dispone expresamente que no corresponde aplicar el artculo 186 del C.P.P. cuando la investigacin es
secreta15 (Of. FN N 085 de 16.02.05).
Habra que hacer dos comentarios al respecto. Estas leyes especiales distinguen entre los afectados por una investigacin preliminar del fiscal y el resto de los imputados e intervinientes. Enseguida, interesa destacar que en la investigacin de estos delitos no existe
lo que tradicionalmente se conoce como vctima del delito, porque
el afectado por ste es la sociedad entera y slo podran accionar los
rganos y servicios pblicos cuando sus respectivas leyes orgnicas
les otorguen expresamente las potestades correspondientes (Artculo
111 inciso 3 del C.P.P.).
Lo anterior hace pensar que el artculo 186 slo quiere referirse
entre los afectados por una investigacin a las personas que pudieran
llegar a ser imputados por un delito y no a las vctimas de los mismos.
Finalmente, existe otro instructivo enviado mediante oficio N
556 de 18 de noviembre de 2003 a todos los fiscales del pas16. En
los comentarios de este instructivo, el Fiscal Nacional concluye que
es posible ejercer la decisin de no perseverar en el procedimiento
una vez que est cerrada la investigacin, an cuando sta no haya
sido formalizada y cita a favor de esta opinin, entre otras razones,
una sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta en que se
seala que si bien con el ejercicio de esta facultad se deja sin efecto la
formalizacin de la investigacin, ello hay que entenderlo que se da
slo en el caso de que se haya verificado este trmite anteriormente.
En virtud de este instructivo, los fiscales proceden de esta manera y
los tribunales han aceptado mayoritariamente este criterio.
15
.- El Instructivo N 11 de la Ley 20.000, enviado a todos los fiscales mediante el
oficio sealado, se refiere a la nueva regulacin del secreto para asegurar el mejor resultado de
las investigaciones de los delitos de trfico de drogas y otros a que se refiere dicha ley.
16
.- Ver Reforma Procesal Penal, Oficios del Fiscal Nacional, Materias Procesales
Penales, 2001-2004, Editorial Jurdica de Chile.
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Recientemente, mediante oficio FN N 133/2010, el nuevo

Fiscal Nacional ha impartido una instruccin general respecto de los
criterios de actuacin aplicables a la etapa de la investigacin en el
proceso penal. Dicho instructivo pretende elaborar un texto nico y
sistematizado de todos los criterios de actuacin sobre la investigacin de los fiscales, salvo los que se refieren a los procedimientos de
leyes especiales.
Dentro de un sinnmero de materias, se tratan las que son objeto del presente trabajo, esto es, el control judicial previo a la formalizacin de la investigacin y otras materias relacionadas como la
facultad de no perseverar en el procedimiento y el forzamiento de la
acusacin. El instructivo general sigue la orientacin general del trabajo ya comentado de Marta Herrera respecto del alcance restrictivo
del artculo 186 del C.P.P., an cuando no excluye expresamente a la
vctima como afectada por la investigacin. Enseguida, ratifica que
los fiscales pueden ejercer la facultad de no perseverar en el procedimiento an cuando no haya existido formalizacin previa, siempre
que hayan cerrado la investigacin y realizado todas las diligencias de
investigacin que fueran pertinentes.
El nuevo instructivo se pronuncia categricamente en cuanto
al forzamiento de la acusacin, en el sentido de que slo procede
cuando haya existido previamente formalizacin de la investigacin
y da diversas razones para dicha posicin e instruye a los fiscales para
consultar con el Fiscal Regional acerca de los posibles recursos o
acciones que hubiere que intentar para dejar sin efecto el forzamiento
de la acusacin.
Finalmente, el nuevo instructivo general no deja sin efecto ninguna de las instrucciones u oficios antes sealados del anterior Fiscal
Nacional en relacin al artculo 186 del C.P.P.
En sntesis, para el Ministerio Pblico el artculo 186 tiene una
interpretacin restrictiva porque se refiere exclusivamente al imputado y porque el incumplimiento del fiscal a la orden judicial de informar sobre la investigacin o formalizarla, no tiene ninguna sancin
especfica.
Si bien en el ltimo oficio del ao 2010, no se plantea el tema
de la vctima, en especial la que se querella, de su contexto y de los
oficios anteriores del ao 2000, se concluye que la vctima no debe
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ser considerada como afectada por una investigacin penal y no puede acogerse al artculo 186 del C.P.P.
Jurisprudencia de los tribunales ordinarios en relacin al artculo 186 del C.P.P.17
Fallo de la Corte de Apelaciones de Rancagua de 4 de enero
de 2007, rol N 380-2006.
El fallo est redactado por el Ministro Ral Mera y confirma la
resolucin del Juez de San Fernando que rechaz la peticin del querellante para obligar al fiscal que formalizara la investigacin, al estar
vencido el plazo que se le haba fijado para ello. Para el sentenciador,
no es posible obligar al rgano persecutor a formalizar la investigacin y no corresponde calificar su omisin como un delito de desacato
o declarar, como se ha pretendido tambin, que toda la prueba posterior reunida por el fiscal es ilcita. Finalmente, el fallo reafirma que el
artculo 186 slo est referido al posible imputado.
Fallo del Juez de Garanta de Antofagasta de 12 de septiembre de 2002, que est publicado en la R.P.P. N 3, p. 132, RUC
0200095376-0.
La doctrina del fallo sostiene que, en sntesis, la peticin para
que el tribunal fije un plazo judicial al M.P., a fin de que formalice la
investigacin, debe entenderse en resguardo de las garantas y derechos del imputado.
Fallo del Juzgado de Garanta de Antofagasta, de 17 de febrero de 2004, publicado en la R.P.P. N 20, p. 100, RUC 0300081807-K.
El juez puede fijar un plazo para formalizar la investigacin si
advierte afectacin concreta de algn derecho. La defensa solicita que
se fije plazo al M.P. para que proceda a formalizar la investigacin.
Pero no invoca ninguna afectacin concreta de algn derecho del imputado, ms all de su facultad de conocer los hechos por los que est
siendo investigado a fin de ejercer su adecuada defensa, por lo que su
peticin es improcedente.
17
.- Los fallos han sido recogidos por aportes de algunos fiscales, otros mediante el
examen de los portales legales informticos de Legal Publishing y Micro Juris y por referencias
de la obra de Emilio Pfeffer, citada en la nota (2). No hay una especie de repertorio sistematizado de la jurisprudencia del Cdigo Procesal Penal, lo que es de evidente necesidad luego de
diez aos de iniciada la reforma.
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El tribunal estima que el derecho a conocer tales hechos es distinto del derecho a que se formalice la investigacin que no es una
facultad del imputado, sino que una atribucin del M.P. En este contexto, la nica posibilidad de intromisin que nuestro ordenamiento
jurdico establece respecto de esta prerrogativa, consiste en fijar un
plazo al M.P. para que proceda a formalizar la investigacin cuando exista una afectacin concreta de un derecho del imputado como
consecuencia de la investigacin y a fin de fijar un lmite a la misma.
La ley no seala ninguna sancin al incumplimiento del plazo
fijado en conformidad a esta disposicin.
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica de 14 de abril
del 2008, rol N 25-2008, que revoca el sobreseimiento definitivo,
en un proceso sin que el fiscal hubiera formalizado la investigacin
y dispone que se materialice el archivo provisional dispuesto por el
fiscal.
El caso no es muy claro en cuanto a los hechos, pero en sus
considerandos la Corte deja establecido que el mecanismo del artculo 186 slo opera cuando la investigacin est pendiente y no cuando
est cerrada y archivada y por consiguiente rechaza el sobreseimiento
definitivo como sancin a la no formalizacin de la investigacin.
Sentencia de la Corte de Concepcin, de 15 de noviembre del
2004, rol 526-2004.
Este fallo establece que el artculo 186 no contempla como sancin expresa el sobreseimiento definitivo si el fiscal no formaliza la
investigacin en el plazo fijado por el tribunal y que bien poda comunicar su facultad de no perseverar, sin que fuere necesaria una previa
formalizacin de la investigacin.
Fallo de la Corte de Concepcin de 9 de mayo del 2008, rol
163-2008.
Esta sentencia se refiere a los efectos por la no formalizacin
de la investigacin, conforme al artculo 186 del C.P.P., y establece
que dentro de las causales del sobreseimiento definitivo no figura la
falta de formalizacin oportuna y que adems el plazo del artculo
186 no es legal ni fatal, sino que nicamente se trata de un plazo judicial prorrogable.
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relacin con el
artculo 186 y otras normas relacionadas del C.P.P.
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31
Los principales fallos son los dictados en los roles Ns 815,

1337, 1380 y 1341, que se refieren directamente a la interpretacin
y aplicacin de los artculos 186 y 230 del Cdigo Procesal Penal18.
a) En los autos rol N 815-07, por sentencia de 19 de agosto
de 2008, el T.C. acogi una accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo 230 inc. 1 del C.P.P. y entre sus fundamentos
sostiene que el artculo 186 del C.P.P. es muy dudoso que pudiera ser
aplicado al caso del querellante y que adems se trata de una norma
que no es imperativa y que no tiene sanciones por el incumplimiento del fiscal (considerando trigsimo quinto). Existen prevenciones
de tres Ministros que concurren al acogimiento de la inaplicabilidad,
considerando, entre otras razones, que si el artculo 186 se hubiera
utilizado o sometido al control constitucional, hubiera podido conjurar el conflicto constitucional entre el fiscal y el querellante, pero el
requirente no haba invocado dicho precepto y adems se cita el fallo
en la causa de la Corte de Apelaciones de Rancagua, que siguiendo
en esto a la mayor parte de la doctrina nacional (fallo de 04.01.07)
rechaz la pretensin de aplicar el artculo 186 a las vctimas porque
la norma est referida indudablemente a los posibles responsables de
los hechos delictuales y no a las vctimas de los delitos.
b) En cambio, mediante el fallo de 20 de agosto del 2009, autos
rol 1337-09, el T.C. rechaz la inaplicabilidad de los artculos 230
inc. 1 y 186 del C.P.P., con algunas prevenciones y con el voto en
contra del Ministro Colombo.
Este fallo disiente de la jurisprudencia del fallo anterior as
como de la doctrina y de los fallos de los tribunales ordinarios que
estiman que el artculo 186 se refiere nicamente al imputado, ya que
el nuevo fallo sostiene en cambio que la norma no distingue y por lo
tanto tambin el querellante puede recurrir al juez de garanta porque es una persona afectada con una investigacin que no se formaliza. An ms, en sus considerandos 6 a 8, estima que como la vctima
querellante puede recurrir al juez de garanta para que obligue al
18
.- Ver trabajo titulado Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre normas del
Cdigo Procesal Penal de Guillermo Piedrabuena Richard, publicado en la Revista de Derecho
del Consejo de Defensa del Estado, junio 2009, N 21, p. 69, donde se analizan algunos de estos
fallos. En un reciente fallo en causa rol 1341 (considerando 10), el T.C. tambin invoca fallos
similares en las causas roles 1244 de 02.06.09 y en causa rol 1467 de 29.12.09.
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fiscal a formalizar en un plazo determinado, no es necesario declarar

la inaplicabilidad del artculo 230 inc. 1 del C.P.P., ya que el querellante puede acceder a la jurisdiccin para resolver el conflicto que
se produce con el Ministerio Pblico cuando ste no permite ejercer
la accin penal pblica en su plenitud y entran en conflicto las potestades de este organismo con las facultades que a las vctimas les
otorga el artculo 83 inc. 2 de la Constitucin.
Existen tres prevenciones de Ministros que sostienen aun con
mayor nfasis y claridad que dentro del deber del juez de garanta
est la proteccin de las vctimas y por lo tanto no puede dejar indefensas a stas cuando el rgano investigador que no es jurisdiccional
le priva de sus derechos en cuanto a que su pretensin sea resuelta
por el rgano jurisdiccional e invoca al respecto los artculos 6 y
261 letra f) para sostener que el querellante no puede acusar particularmente si no ha habido formalizacin previa del imputado.
Finalmente, el Ministro Colombo estuvo por acoger el requerimiento, tal como se haba hecho en los autos rol N 815 del ao
anterior y de paso en su considerando 18 seala que si bien el artculo
186 no distingue entre las personas afectadas por la investigacin,
tanto la judicatura como el Ministerio Pblico han entendido reiteradamente que el beneficiario de dicho precepto es slo el imputado
y que la vctima no es una persona afectada por una investigacin
y que el nico afectado realmente es el imputado, de modo que la
sealada norma es una manifestacin ms de la cautela de garantas
a que ste tiene derecho.
En consecuencia, el voto seala que en el caso concreto de que
se trata, procede declarar la inaplicabilidad del artculo 230 inc. 1
porque su aplicacin produce un efecto constitucional contrario a lo
previsto en el artculo 83 inc. 2 de la Constitucin.
c) Sentencia dictada en los autos rol N 1380 de 3 de noviembre de 2009, que tambin rechaza la inaplicabilidad de los artculos
230 inc. 1 y 186 del C.P.P.
En este otro fallo se vuelve a dar un sentido amplio e irrestricto del artculo 186 que no excluye a la vctima como sujeto de
proteccin y este concepto lo asocia el sentenciador a la historia del
artculo 6 del C.P.P. que obliga al juez de garanta a darle una amplia
proteccin no slo al imputado sino que tambin a la vctima y que
esta interpretacin amplia del artculo 186 impide que el Ministerio
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33
Pblico ejerza un monopolio arbitrario del avance del proceso penal

afectando los derechos constitucionales de la vctima.
Finalmente, este fallo tiene algunas prevenciones menores y el
voto contrario del Ministro Colombo, tal como ocurri en los fallos
anteriores, que sostiene que al no ser aplicable el artculo 186 del
C.P.P. a la vctima, en caso de arbitrariedad del fiscal debe declararse la inaplicabilidad del artculo 230 inc. 1 del C.P.P. en ese caso
concreto.
d) Fallo del T.C., rol 1341, de 15 de abril de 2010, que tiene
una mxima importancia porque resume lo que ha sido la jurisprudencia sobre materias tan importantes como derecho de las vctimas
frente a las facultades de los fiscales y reconoce que ha habido una
evolucin jurisprudencial para procurar armonizar los legtimos derechos de las vctimas con las potestades del fiscal.
Debe recordarse que el fallo dictado anteriormente en la causa
rol 815 y varios votos disidentes que aparecen casi en todos los fallos
dictados por el T.C. en esta materia, argumentan que no hay forma
de conciliar el inters legtimo de la vctima con la discrecionalidad
absoluta establecida en el artculo 230 del C.P.P., considerando que
la vctima no es una persona afectada por la investigacin que pueda
ejercer los derechos establecidos en el artculo 186 del C.P.P.
Esta evolucin de la jurisprudencia es destacada en el fallo dictado en los autos rol 1341. Por su trascendencia destacaremos algunos
considerandos del fallo. As, el T.C. destaca que existe una eventual
tensin entre las facultades del Ministerio Pblico y los derechos de
las vctimas (considerando 9) y que frente a este problema seala
que la jurisprudencia de esta Magistratura ha ido evolucionando
desde una posicin original que consideraba que los derechos de la
vctima estaban por sobre las facultades del fiscal, hasta una postura
ms atenuada, que establece ciertos criterios a travs de los cuales
se logra un equilibrio entre los derechos de sta y las facultades de
aqul (considerando 10).
Enseguida, junto con reconocer las amplias facultades del M.P.
para dirigir la investigacin, el fallo considera que hay que conciliarlas con los derechos constitucionales de las vctimas, los que estn
protegidos de diversa manera en el C.P.P.
Al respecto, el fallo seala seis formas de proteccin de los
derechos de las vctimas (considerando 12), y que son: 1 El derecho
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34
del querellante como de la vctima a plantear pretensiones durante la

investigacin y tambin en el caso de que el fiscal decida no formalizar; 2 Se proscribe al fiscal el uso de una discrecionalidad que pueda
afectar los derechos del imputado, querellante o vctima y que resulta
imperativo que la investigacin que no tiene carcter jurisdiccional
se sujete a parmetros de racionalidad y justicia, para respetar lo dispuesto en el artculo 19 N 3 de la Constitucin; 3 La formalizacin
es un paso de la investigacin de carcter garantista para permitirle al
imputado que conozca que se desarrolla una investigacin en su contra; 4 No obstante la exclusividad de la investigacin y de la formalizacin, esto no significa que el fiscal no deba justificar debidamente
su proceder cuando no se ha formalizado y textualmente seala que
el control que ejerce el juez de garanta en virtud del artculo 186 del
C.P.P. es el que ayuda a evitar que la discrecionalidad de la formalizacin se convierta en un monopolio arbitrario de parte del fiscal; 5
La labor de comunicar y de determinar la oportunidad de la formalizacin sera una consecuencia de la facultad exclusiva de investigar;
6 Que al sealar el inciso 2 del artculo 83 de la Constitucin que
el ofendido por el delito podr ejercer igualmente la accin penal,
sita a este sujeto en un plano de igualdad con el ministerio pblico
y adems consagra el derecho a la accin penal como un verdadero
derecho. El derecho a la tutela judicial efectiva, que incluye tanto el
derecho a la accin como el derecho a la apertura y posterior sustanciacin del proceso, se extiende a los actos preparatorios y al acceso
al tribunal oral en lo penal. El que la Constitucin haya otorgado a la
vctima la posibilidad de actuar en el proceso penal, implica que la ley
est impedida de discriminar sus derechos esenciales.
En resumen, la doctrina mayoritaria definitiva sostiene que la
vctima tiene el derecho que le confiere el artculo 186 del C.P.P. para
contrapesar la discrecionalidad absoluta de los poderes del fiscal, discrepando de la posicin de la fiscala y de la postura tradicional de
la judicatura ordinaria que circunscribe dicha facultad al imputado
o posible imputado. El fallo seala expresamente que discrecionalidad y arbitrariedad son cosas distintas. El fiscal tiene poderes discrecionales, pero no puede actuar arbitrariamente. Precisamente, en
razn de la interpretacin anterior, el Tribunal rechaza el recurso de
inaplicabilidad porque el C.P.P. contiene los elementos para equilibrar
las potestades del fiscal con los derechos de los imputados y de las
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vctimas, como el poder recurrir al juez de garanta, en conformidad

al artculo 186, para que ste obligue al fiscal para que informe sobre
su investigacin y hasta para que se le obligue a formalizarla en contra del imputado.
Por primera vez el T.C. recuerda y hace presente que adems
de las reclamaciones administrativas en contra de los fiscales que
usan de sus poderes en forma arbitraria, existen responsabilidades
civiles administrativas que emanan de la Ley 19.640, sealando entre
otros los artculos 6, 7 y 77 (considerando 30 a 33). An ms, para
explicar esta responsabilidad por una conducta arbitraria del fiscal,
los considerandos 76 a 79 del fallo recuerdan que el Estado es responsable por las conductas injustificadamente errneas o arbitrarias
del Ministerio Pblico, lo cual no obsta a la responsabilidad que pudiera afectar al fiscal que produjo el dao y finalmente citando la
historia de la Ley 19.519 que cre el M.P. expresa en su considerando
77, lo siguiente:
El efecto principal de estas normas es que el Ministerio Pblico no tiene el monopolio de la accin penal. En esta etapa previa, la
resistencia del Ministerio Pblico a investigar est sujeta al control
del juez (Informe Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia
de la Cmara de Diputados, 11 de junio de 1997, Historia de la Ley
N 19.519, Boletn 1943-07).
e) Otros fallos del Tribunal Constitucional que se pronuncian
sobre materias relacionadas tales como el artculo 230 en relacin
con la norma del artculo 390 sobre procedimiento simplificado y
con el artculo 237 sobre suspensin condicional del procedimiento19.
Estos fallos no versan directamente, como los anteriores, con
la aplicacin del artculo 230 en relacin con el artculo 186, sino
que con las potestades de los fiscales en relacin a los derechos de
las vctimas querellantes en materias relacionadas con la suspensin
condicional del procedimiento y la aplicacin del procedimiento
simplificado.
Mediante fallo del 2 de junio del 2009, rol 1244, el Tribunal
Constitucional rechaz por mayora de votos un requerimiento por
19
.- Slo mencionamos estos fallos y no hacemos un anlisis pormenorizado de stos,
porque ello nos llevara a otras materias que exceden el lmite de estos comentarios.
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inconstitucionalidad de los artculos 229, 230 inc. 1 y 237 inciso

antepenltimo del Cdigo Procesal Penal, por cuanto si bien el fiscal
haba formalizado la investigacin por un delito de cierta gravedad,
posteriormente haba cambiado la calificacin a un delito menor con
el objeto de llegar a un acuerdo de suspensin condicional del procedimiento con el defensor, aprobado por el juez.
El fallo, luego de destacar que la actuacin del fiscal no puede
vulnerar los derechos constitucionales de la vctima, destaca en el
considerando 12 que la comunicacin al imputado de los cargos en
su contra, en presencia del juez, es una facultad privativa del fiscal de
acuerdo al artculo 83 de la Constitucin.
Adems, seala que las actuaciones del fiscal que no son jurisdiccionales deben someterse a las exigencias de racionalidad y justicia previstas en el artculo 19 N 3 inc. 5 y que en el caso de autos el
requirente ha tenido oportunidad de reclamar ante el juez respectivo
en la audiencia de suspensin condicional del procedimiento y en el
recurso de apelacin que interpuso ante la Corte de Apelaciones, de
modo que no puede estimarse que se haya infringido el procedimiento
justo y racional que exige la Constitucin. En resumen, se rechaza el
requerimiento porque en el caso concreto de que se trata, no ha habido infraccin a los preceptos constitucionales ya citados.
Este fallo fue acordado con el voto en contra de los Ministros
Colombo, Bertelsen, Fernndez y Venegas, quienes estuvieron por
acoger la inaplicabilidad porque se han vulnerado los derechos constitucionales de la vctima ya que es al tribunal y no al fiscal al que le
corresponde resolver la justicia de la pretensin de la vctima e invoca
al respecto el fallo del Tribunal rol N 815 redactado por el Ministro
Juan Colombo.
Finalmente, y en forma textual, este voto sostiene que el ejercicio de las atribuciones exclusivas del Ministerio Pblico no puede
excluir ni limitar la participacin de la vctima como sujeto activo del
proceso penal () y ms adelante seala que los operadores del
sistema procesal penal, entre los que destacan el juez y el Ministerio
Pblico, deben garantizar al ofendido el pleno ejercicio de sus derechos en el proceso penal y todo acto o hecho que lo limite debe considerarse que atenta en contra de sus garantas constitucionales.
Tambin podemos citar otro fallo de 28 de enero del 2010, rol
1312, en que se rechaza la inaplicabilidad del artculo 390 del C.P.P.
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37
en relacin con el artculo 83 inc. 2 de la Constitucin Poltica que

se habra infringido porque el fiscal cambi su formalizacin para
requerir al imputado en el procedimiento simplificado por un delito
bastante menor y sin que la vctima querellante pudiera insistir en una
calificacin jurdica y una pena ms grave por impedrselo la aplicacin del procedimiento simplificado (caso de la secta de Pirque).
Por ltimo, tenemos un fallo de 29 de enero de 2010, rol 1445,
en que se rechaza la inaplicabilidad de los artculos 230 inc. 1, 231,
237, etc., en un proceso por el delito de lesiones graves, ya que el
fiscal cambi la calificacin jurdica en la audiencia de suspensin
condicional del procedimiento por un delito de menor gravedad y de
esta manera ello posibilit el acuerdo con el defensor que permiti la
suspensin condicional del procedimiento.
Este fallo es muy extenso y analiza la historia de la reforma
procesal penal para llegar a la conclusin que en el caso concreto de
que se trata no se ha infringido alguna garanta constitucional de la
vctima. El voto de minora lo tiene el Ministro Juan Colombo, que se
fundamenta en un fallo anterior, rol 815, e insiste que el mecanismo
del artculo 186 del C.P.C. no resulta suficiente para evitar el atropello
de los derechos constitucionales de la vctima, toda vez que la judicatura y el Ministerio Pblico han sostenido invariablemente que tal
mecanismo slo es aplicable al imputado y no a la vctima20.
Apreciacin final
La discusin y alcance del artculo 186 del C.P.P. en relacin
con otras normas del mismo Cdigo y de la Constitucin Poltica, es muy compleja y est en plena evolucin en la jurisprudencia
constitucional.
Es indudable que los fallos del T.C., aun cuando pudieran no
ser compartidos por la doctrina, sientan un precedente que ser im-
20
.- Tenemos conocimiento que se encuentran adems pendientes y en acuerdo otros
casos en que se ha denunciado la inconstitucionalidad de los artculos 248 letra c) y 258 del
C.P.P., por cuanto en un caso concreto su aplicacin llevara al efecto inconstitucional de privar
a la vctima de su derecho a que su pretensin jurdica sea resuelta por un rgano jurisdiccional
y no por un ente administrativo que no tiene funciones jurisdiccionales.
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38
posible soslayar por la justicia ordinaria y tambin por el Ministerio

Pblico.
La novedad de la jurisprudencia constitucional del nuevo proceso penal, est en que resuelve la inaplicabilidad de una ley no de un
modo abstracto y general, sino que en cada caso concreto en que pueda apreciarse que la aplicacin de un precepto legal trae como consecuencia efectos inconstitucionales o contrarios a la Constitucin.
Hay temas relacionados que, en nuestro concepto, no estn definitivamente resueltos, como lo es la posibilidad de forzar la acusacin, sin previa formalizacin del fiscal.
Finalmente y luego de observar la creciente pugna entre las
vctimas querellantes y los fiscales, ya nadie debera seguir sosteniendo que los fiscales son los abogados de las vctimas. Por el contrario,
no lo son y sus intereses pueden ser antagnicos y nuestra impresin
es que esta pugna jurdica aumentar con la aplicacin de la reforma
procesal penal en relacin con los controles efectivos sobre la investigacin de los fiscales que no es jurisdiccional sino que meramente
administrativa.
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Control judicial anterior a la

(Artculo 186 del Cdigo Procesal Penal (C.P.P.))

RESUMEN: El autor revisa el alcance del artculo 186 del Cdigo

Guillermo Piedrabuena Richard

Problemtica y trascendencia del sentido y

CONTROL JUDICIAL ANTERIOR A LA FORMALIZACIN...

ordinarios3, vale decir jueces de garanta y Cortes de Apelaciones, le

Guillermo Piedrabuena Richard

Historia del artculo 186 del C.P.P.

CONTROL JUDICIAL ANTERIOR A LA FORMALIZACIN...

en el Mensaje y Proyecto de nuevo Cdigo enviado a la Cmara de

Guillermo Piedrabuena Richard

control de la instruccin que se cambi posteriormente por juez de

CONTROL JUDICIAL ANTERIOR A LA FORMALIZACIN...

En algn momento de la tramitacin, se corrigi la numeracin de las

.- Ver nota (2).

Guillermo Piedrabuena Richard

lo 186 es sumamente excepcional y debe ser aplicada sin afectar las

CONTROL JUDICIAL ANTERIOR A LA FORMALIZACIN...

tculo 186, aduciendo su inconstitucionalidad por contravenir el artculo 83 de la Constitucin.

Guillermo Piedrabuena Richard

.- Ver nota (2).

CONTROL JUDICIAL ANTERIOR A LA FORMALIZACIN...

del procedimiento como, por ejemplo, podra ser el querellante. En

Guillermo Piedrabuena Richard

De modo que el artculo 186 presta una clara utilidad a aquel

CONTROL JUDICIAL ANTERIOR A LA FORMALIZACIN...

Guillermo Piedrabuena Richard

Pero a la vctima querellante le va a interesar que el fiscal

CONTROL JUDICIAL ANTERIOR A LA FORMALIZACIN...

(p.71), se apoya la posicin anterior. El punto es discutible y amerita

Guillermo Piedrabuena Richard

CONTROL JUDICIAL ANTERIOR A LA FORMALIZACIN...

A su vez, en el Instructivo general N 12 de octubre del 2000,

Guillermo Piedrabuena Richard

El artculo 186 no establece otras atribuciones que pueda

instructivo general de la Fiscala Nacional de 31.03.10, oficio N 133/2010, p. 22 a 24, que al

CONTROL JUDICIAL ANTERIOR A LA FORMALIZACIN...

resto de los imputados e intervinientes tambin se podra decretar el

Guillermo Piedrabuena Richard

Recientemente, mediante oficio FN N 133/2010, el nuevo

CONTROL JUDICIAL ANTERIOR A LA FORMALIZACIN...

Guillermo Piedrabuena Richard

CONTROL JUDICIAL ANTERIOR A LA FORMALIZACIN...

Los principales fallos son los dictados en los roles Ns 815,

Guillermo Piedrabuena Richard

fiscal a formalizar en un plazo determinado, no es necesario declarar

CONTROL JUDICIAL ANTERIOR A LA FORMALIZACIN...

Pblico ejerza un monopolio arbitrario del avance del proceso penal

Guillermo Piedrabuena Richard

del querellante como de la vctima a plantear pretensiones durante la

CONTROL JUDICIAL ANTERIOR A LA FORMALIZACIN...

vctimas, como el poder recurrir al juez de garanta, en conformidad

Guillermo Piedrabuena Richard

inconstitucionalidad de los artculos 229, 230 inc. 1 y 237 inciso

CONTROL JUDICIAL ANTERIOR A LA FORMALIZACIN...

en relacin con el artculo 83 inc. 2 de la Constitucin Poltica que

Guillermo Piedrabuena Richard

posible soslayar por la justicia ordinaria y tambin por el Ministerio

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