Tema 4

Las formas que el derecho positivo ha tenido a lo largo del espacio y del tiempo
son variadas. Algunas veces hemos visto pueblos en los cuales el derecho
positivo se ha estructurado en costumbres otras veces en textos, en otros en
una serie de leyes mltiples y variadas, a veces en formas de cdigos muy
ordenados. Ahora bien, Cmo estos convencionalismos que eran costumbres
se transformaron en Derecho? De qu manera fue y porque? Cul fue la
forma en que la sociedad de manera imperativa le impuso al hombre reglas de
conductas jurdicas? Cmo surge el Derecho Positivo? En las fuentes del
derecho encontraremos las respuestas.
Fuentes del Derecho
El trmino fuente surge por una metfora, referente a las fuentes de un ro, de
manera que, el legislador de ese momento pens que como las aguas brotan
de la tierra; lo consider semejante al nacimiento del derecho, por lo que,
inquiri la fuente de una disposicin jurdica, porque persigue la bsqueda del
sitio en que ha salido, de las profundidades de la vida social a la superficie del
derecho, en tal sentido, las fuentes del derecho se puede definir como los
diferentes procesos por los cuales se origina una ley o norma jurdica
indistintamente de su clasificacin jerrquica.
Se considera como fuentes del derecho: La Constitucin, la ley, los tratados
internacionales, los decretos con fuerza de ley, decreto ley, los reglamentos,
ordenanza, instruccin, jurisprudencia, costumbre y la doctrina jurdica.
Clasificacin de las Fuentes del Derecho
1.- Fuentes Histricas: son documentos histricos que hablan o se refieren al
derecho, como por ejemplo el Acta de Independencia de la Repblica
Bolivariana de Venezuela. En la antigedad estos documentos eran muy
diversos (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en las que algunos pueblos
estampaban sus leyes y contratos), ejemplo los Diez Mandamiento que Dios le
confiri a Moiss. Se refiere a las fuentes jurdicas segn su aplicacin en

el tiempo. Sern vigentes las fuentes positivas actuales que no han sido
derogados por otra ley o el reglamento que no ha sido substituido por otro.
Esta a su vez se divide en:

Fuentes Primarias: son las que se han elaborado prcticamente al

mismo tiempo que los acontecimientos que queremos conocer. Llegan a
nosotros sin ser transformadas por ninguna persona; es decir, tal y como
fueron hechas en su momento, sin ser sometidas a ninguna modificacin
posterior.

Fuentes Secundarias: se denominan tambin historiogrficas; son las

que se elaboran a partir de las Fuentes primarias: libros, artculos.

2.- Fuentes Reales o Materiales: son todos aquellos fenmenos que

concurren, en mayor o menor medida, a la produccin de la norma jurdica, y
que determinan en mayor o menor grado el contenido de la misma; tales
fenmenos son: el medio geogrfico, el clima, las riquezas naturales (oro,
minera), las ideas polticas, morales, religiosas y jurdicas del pueblo,
especialmente de los legisladores, lderes polticos, dirigentes obreros
(sindicatos), empresarios, juristas, jueces, entre otros; el afn de novedades, o,
a la inversa, el excesivo tradicionalismo y rutina; la organizacin econmica,
entre otros. Tambin puede decirse que las fuentes materiales son los factores
histricos, polticos, sociales, econmicos, culturales, ticos, religiosos que
influyen en la creacin de la norma jurdica.
3.- Fuentes Formales: son todos los procesos de creacin de las normas
jurdicas, que dan origen al derecho y a la configuracin del mismo. Estas son
las ms importantes ya que son las normas positivas de cualquier tipo que
pueda ser invocada por un organismo (Poder Legislativo; Asamblea Nacional),
con fundamento de validez de la norma que crea as, el legislador invoca con
fundamento de la Ley a la constitucin, el Juez a la Ley como fundamento de
su sentencia, entonces la fuente formal sera una norma superior donde se
fundamenta, la validez de la norma que se crea

Las fuentes formales a su vez se clasifican en:

Fuentes Directas:

Legislacin: En los sistemas jurdicos de derecho escrito; es la norma

jurdica que, con carcter general y obligatorio resulta de un proceso
especfico de creacin por parte del rgano o autoridad facultada al
efecto. Qu encontramos en el proceso Legislativo? Iniciativa,
discusin, aprobacin, sancin, publicacin e iniciacin de la vigencia de
la norma.

Costumbre: Es la repeticin de acciones al interior de una sociedad,

que dada su reiteracin, aceptacin y permanencia van adquiriendo
fuerza normativa, como obligacin.

Tratados internacionales: Es un acto jurdico que genera normas

asumidas

voluntariamente

por

los

estados

los

organismos

internacionales que los llevan a cabo. Los sujetos son los Estados y
las organizaciones internacionales, son personas jurdicas colectivas
actan a travs de personas fsicas que las represente, estos acuerdos
son bilaterales y multilaterales; dependiendo el nmero que lo contraten.

Fuentes Indirectas:

Jurisprudencia: se establece por los criterios de interpretacin o

integracin de las disposiciones legales realizadas por los Tribunales
Judiciales o Administrativos facultados por la ley, mediante la reiteracin
o solucin de contradiccin de tesis, y que son de observancia
obligatoria para los rganos jerrquicamente inferiores al que pronunci
la tesis jurisprudencial. Ejemplo: Todas las decisiones de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia son vinculante a todas
las Categoras A, B y C; otro sera las decisiones de los Tribunales
de Categora A, dependiendo de su materia son aplicadas por los
Tribunales de Categora B y C.

Doctrina: Son los estudios, anlisis y crtica que los juristas realizan con
carcter cientfico no slo de los sistemas de Derecho Positivo, sino del
Derecho en General.

Principios Generales del Derecho: Es el conjunto de criterios

orientadores insertos expresa o tcitamente en todo sistema jurdico,
cuyo objeto es dirigir e inspirar al legislador y al juzgador y suplir las
deficiencias o ausencias de la Ley u otras fuentes formales. Estos
principios son: igualdad, libertad y justicia.

La Constitucin
La Constitucin es el texto escrito el cual contienen los principios y elementos bsicos y necesarios para la
ordenacin y organizacin de la convivencia social dentro de los lmites de un Estado concreto, y se sealan
los derechos y garantas que se reconocen a sus habitantes, es la norma bsica del ordenamiento jurdico de un
Estado, encargada de establecer la regulacin jurdica del poder poltico del Estado. Desde un punto de vista
semntico, el concepto de constitucin puede determinarse desde un punto de vista material y desde un punto de
vista formal. En el primer caso, la Constitucin consiste en la organizacin, estructural y material, del Estado en cada
realidad concreta. Todo estado, entonces, posee una constitucin. Este es un concepto poltico, que proviene del
deber ser. Por otro lado, el concepto formal de constitucin define a esta como una norma jurdica, que permite
regular el poder poltico, concepto que se enfoca en el deber ser. En este orden de ideas, mientras mayor semejanza
exista entre la constitucin en sentido material y la constitucin en sentido formal de un pas, mayor ser el nivel de
constitucionalismo del mismo y a su vez, mayor el respeto por el Estado de Derecho.
La Constitucin opera entonces como la norma que justifica que limita y organiza el poder estatal, estableciendo
parmetros al accionar del Estado, definidos por los derechos fundamentales de las personas y por un conjunto de
principios, conceptos e instituciones. A la vez, la norma constitucional determina la organizacin el Estado, en
particular, respecto a las atribuciones y funciones de los diversos entes que lo componen.
La Constitucin asegura adems la existencia de un Estado de Derecho, que consiste en aquel Estado en el cual los
derechos fundamentales de las personas se encuentran debidamente garantizados.
Objetivo de la Constitucin
Generalmente toda Constitucin debe estar presidida por una parte introductoria que comienza con la fecha y otras
circunstancias histricas relativas a su gnesis, establecimiento y promulgacin. Luego, sigue una ordenacin
numerada de preceptos que se orientan a alcanzar objetivos como:
a) proclamar las caractersticas fundamentales que resumen el ordenamiento que va a desarrollarse en el articulado
subsiguiente: sealar el ttulo del poder supremo, carcter del Estado, rgimen de gobierno, etc.
b) reconocer, delimitar y organizar las garantas de las libertades y derechos de los miembros de la sociedad poltica.
c) establecer los diversos rganos que ejercen las varias funciones del Estado, determinar su composicin y forma de
investidura, indicar la competencia, mencionar las atribuciones de que quedan investidos, etc. Este tipo de mandato
constituye lo tpico de la Ley Fundamental, a tal punto que, si no se consigna en el documento, no podr este ser
catalogado como Cdigo, cualquiera sea la importancia doctrinaria o cvica que se le atribuya.
d) consagrar el procedimiento de reforma de la misma ordenacin constitucional.
e) sealar las soluciones para los problemas prcticos que suscite la implantacin y vigencia del documento mismo,
consignando reglas transitorias para tal objeto.

La Constitucin como Fuente de Derecho

La primera fuente del Derecho de un pas, es obviamente la Constitucin,

norma normarum y fuente de fuentes, norma jurdica suprema que implica que
tanto los ciudadanos como los poderes pblicos se encuentran sujetos a la
misma. Actualmente, se reconoce en la doctrina la fuerza normativa de la
Constitucin y su eficacia directa.
Es as, que la Constitucin es la fuente del derecho ms importante desde el
punto de vista jerrquico, toda vez que ella reviste el carcter de Ley
Fundamental de un pas, a la cual debe someterse otra norma jurdica sea de
carcter legal o no. Ello, la sita en la cspide de la pirmide normativa.
La Constitucin es fuente de derecho en el mbito formal al sealar los rganos
legtimos para gobernar y para legislar, su estructura, la competencia, as como
el procedimiento que dichos rganos deben seguir para la generacin del
ordenamiento jurdico. Ergo, si una norma no es aprobada segn la
constitucin, es invlida, siendo inconstitucional por su forma. Mientras que,
para el mbito material, establece los parmetros o estndares respecto de los
cuales debe encuadrarse las normas. Contiene principios y derechos que no
pueden ser vulnerados por normas de inferior jerarqua. Ejemplos de ello son
conceptos como la familia, la salud, la educacin, el Estado, la propiedad,
la economa social de mercado y otras ms.
En general, dichos conceptos constituyen lo que se denomina instituciones
constitucionalmente garantizadas, siendo los ms importantes los derechos
fundamentales, respecto de los cuales se establece adems un conjunto de
mecanismos de proteccin denominados procesos constitucionales.
La Ley
Es una disposicin general y abstracta que por va objetiva, permanente y
particularmente coercitiva, va a regir la actividad de los integrantes de la
colectividad.
La ley como fuente del derecho en tres sentidos

Amplsimo: es toda norma jurdica obligatoria.

Amplio: es toda norma jurdica de origen estatal en forma escrita y de

cierto modo solemne y

Restringido: es el mandato de carcter general emanado del rgano del

Estado a quien corresponde la funcin legislativa mediante el proceso
establecido en la constitucin.
Elementos de la Ley

Material: es la norma general, abstracta y obligatoria que regula

la conducta humana.

Formal: es la norma creada por el poder legislativo.

Caractersticas de la Ley

General: dirigido a todas las personas que renan las condiciones

previstas por ella.

Abstracta: la ley est hecha para aplicarse en un nmero indeterminado

de casos, para todos aquellos que caen en los supuestos establecidos
por las normas.

Impersonal: est creada para aplicarse a un nmero indeterminado de

personas y no a alguna en especfico.

Obligatoria: debe cumplirse an en contra de la voluntad de las

personas.
Clases de Leyes

Imperativas: son las leyes que prevalecen sobre cualquier acuerdo de

voluntad de las personas sujetas a ellas; debe cumplirse aun cuando
ambas partes estimaran preferibles otra regulacin de sus relaciones
jurdicas.

Interpretativas o supletorias: son aquellas leyes en las cuales las

Existen
tambin otras
clases de leyes:
partes,
de comn
acuerdo, pueden modificar o dejar sin efecto. Estas
Leyes Fsicas: son las que expresan la relacin universal necesaria, objetiva y relativamente
constante
entre
los fenmenosen
y objetos
del mundo
existente. Estas leyes son exactas porque cada
normas
son
frecuentes
materia
contractual.
vez que se origina la causa se producen seguros.
Las Leyes Jurdicas: se refieren tanto como al derecho natural y derecho positivo los cuales son los
principales y fundamentales para el derecho.

Leyes Constitucionales y Ordinarias: son aquellas que regulan la conducta de los integrantes
del grupo social.

Importancia de la Ley como Fuente del Derecho en Venezuela

La legislacin en Venezuela, ha cambiado en los ltimos aos. A raz de la
promulgacin de la nueva Constitucin, mayores y ms profundos cambios
estn por venir. El Cdigo Civil vigente en su Artculo 2 establece "La
ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento". Por otro lado el Cdigo
Penal vigente en su Artculo 60 establece: "La ignorancia de la ley no excusa
ningn delito ni falta". Ambos preceptos son principios fundamentales de
derecho, derivados de la ficcin necesaria de que la Ley es universalmente
conocida desde su promulgacin. Verificada la publicidad, queda satisfecha la
necesidad social que impone tal solemnidad, puesto que el ciudadano queda; si
no enterado de la Ley, al menos habilitando para conocerla.
La carencia de conocimiento no puede mermar la obligatoriedad de la Ley. La
autoridad pblica pone las Leyes al alcance de los ciudadanos, quienes pueden
enterarse de ellas por si mismos o por medio de terceros. Es realmente
necesario que le ciudadano conozca las Leyes; pero se sabe que es
materialmente imposible que todos los habitantes puedan conocer con la
prontitud e caso las Leyes que se dicten.
Los Principios de Jerarqua y Competencia de la Ley
Factores o Clases de Competencia: Los factores de competencia son
aquellos que la ley toma en consideracin, para distribuir la competencia entre
los diversos Tribunales del pas.

Por la Materia: es la naturaleza jurdica del asunto litigioso. Que puede

ser civil, mercantil, laboral, penal, constitucional, etc.

Por la Cuanta: es el valor jurdico o econmico de la relacin u objeto

litigioso.

Por el Grado: se refiere a la instancia o grado jurisdiccional, atendida la

estructura jerrquica del sistema judicial, en que puede ser conocido un
asunto. Puede ser en nica, primera o segunda instancia.

Por el Territorio: es el lugar fsico donde se encuentran los sujetos u

objeto de la controversia o donde se produjo el hecho que motiva el
juicio.

Aplicando estos factores a una controversia, es posible determinar qu tribunal

es competente para resolver el conflicto. La Ley Orgnica del Poder Judicial al
respecto resulta conveniente consultarla y prioritariamente la Constitucin en
cuanto a la organizacin bsica del Poder Judicial se refiere.
La entrada en vigor de la ley
Toda ley tiene un perodo de vigencia, as lo expresa nuestro Cdigo Civil.
Artculo 1 La Ley es obligatoria desde su publicacin en la gaceta oficial o
desde la fecha a posterior que ella misma indique. Artculo 7 Las leyes no
pueden derogarse sino por otras leyes; y no vale alegar contra su observancia
el desuso, ni la costumbre o prctica en contrario, por antiguos y universales
que sean
Sistema inmediato: es aquel cuando la ley entra en vigencia inmediatamente
despus de

su

publicacin

en la Gaceta Oficial de la Repblica.

Vacatio legis: esto significa las vacaciones de la ley, es decir, el tiempo que
hay entre su publicacin en la Gaceta Oficial de la Repblica hasta la fecha, la
cual ella misma indica que entrar en vigencia.
Estos dos sistemas estn claramente expuestos en el artculo 1 del cdigo civil,
el cual textualmente indica: La ley es obligatoria desde su publicacin en la
Gaceta Oficial (instantnea), o desde la fecha posterior que ella misma indique
(vacatio legis).
La Ley slo puede ser derogada por otra ley y mientras esto sucede se
mantiene vigente. No obstante, existen excepciones a estas reglas, pues tal
como lo establece el artculo 1 mencionado, como vimos la ley puede drsele
una vigencia posterior (VACATIO LEGIS o la vacacin de la Ley) y puede tener

vigencia ms all de su tiempo de vigencia, es el caso de ultractividad de la ley,

es el caso en que una situacin determinada ocurra durante la vigencia de la
ley pero el conflicto se extienda ms all de su derogatoria o modificacin. En
ese caso la ley aplicable ser aquella que estaba vigente para el momento en
que ocurri la situacin jurdica regulada, Ahora bien ninguna ley puede tener
efecto retroactivo, el ejemplo ms claro est la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela (artculo 24), ninguna disposicin legislativa tendr
efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de
procedimiento se aplicarn desde el momento mismo de entrar en vigencia,
aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales,
las pruebas ya evacuadas se estimarn en cuanto beneficien al reo o rea,
conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. No obstante,
este artculo tiene su excepcin, cuando se favorezca al reo. Es decir, que la
ley puede tambin generar un efecto anterior a su vigencia, sin importar cuando
tuvo lugar el acto cuyas consecuencias jurdicas se analiza. Ejemplo: artculo
680 de LOPNNA, Aplicacin de reformas procesales, las disposiciones
procesales de esta Ley de Reforma Parcial entrarn en vigencia a los seis
meses despus de su publicacin y, se aplicarn a los procesos judiciales que
se inicien desde dicho momento, sin embargo, el Tribunal Supremo de Justicia
podr, mediante resolucin motivada, diferir la entrada en vigencia de la
presente Ley por seis meses adicionales. Asimismo, podr diferir su entrada en
vigencia en aquellos circuitos judiciales donde no estn dadas las condiciones
mnimas indispensables para su efectiva aplicacin.
Cesacin de la vigencia de la Ley
Puede cesar su vigencia por cesacin de su fin; por abrogacin; por
interpretacin, aunque en este caso slo cesa en parte; y ltimamente por
dispensacin.
Cesa en su fin aquellas leyes de vigencia temporal como la ley de presupuesto,
son leyes creadas para un fin especfico en comn.
Cesa por abrogacin cuando la ley es sometida a un refrendo abrogatorio;
para ser abrogadas total o parcialmente. Tambin podrn ser sometidos a
referendo abrogatorio los decretos con fuerza de ley que dicte el Presidente o
Presidenta de la Repblica en uso de la atribucin prescrita en el numeral 8 del

artculo 236 de esta Constitucin, cuando fuere solicitado por un nmero no

menor del cinco por ciento de los electores y electoras inscritos e inscritas en el
registro civil y electoral.
No podrn ser sometidas a referendo abrogatorio las leyes de presupuesto, las
que establezcan o modifiquen impuestos, las de crdito pblico ni las de
amnista, ni aquellas que protejan, garanticen o desarrollen los derechos
humanos y las que aprueben tratados internacionales.
No podr hacerse ms de un referendo abrogatorio en un perodo
constitucional para la misma materia. Tambin la doctrina denomina abrogacin
a la derogatoria de una ley de forma simple por promulgacin de otra que la
deroga (artculo 7 del Cdigo Civil).
Cesa por Interpretacin cuando el poder judicial determina que la ley es
contraria a la Constitucin y cesa su aplicacin. Artculo 336 de la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela.

Derogacin de la Ley
Las leyes se sancionan para regir indefinidamente pero las circunstancias
pueden ser convenientes para la derogacin parcial o total de la ley. Esta
atribucin compete al propio poder que la ha originado y puede determinar una
nueva ley para determinar el cese de la anterior. La derogacin puede ser
expresa o tcita.
Expresa: cuando una nueva ley dispone explcitamente el cese de la ley
anterior.
Tcita: cuando resulta de la incompatibilidad existente entre la ley nueva y la
ley anterior, que queda as derogada.
Caducidad de la Ley
Independientemente de su derogacin por la sancin de una nueva ley, puede
extinguirse la fuerza jurdica de una ley. Ya por la constitucin de una
costumbre contraria a ella, o por haberse operado un cambio tan sustancial de

las circunstancias tenidas en cuenta por el legislador que resulte absurda su

aplicacin.
Proceso formativo de los Tratado Internacional
En el Derecho Internacional, uno de los instrumentos jurdicos ms
frecuentemente utilizados en las relaciones interestatales es el tratado. A lo
largo de las dcadas, ste ha servido para la codificacin de las relaciones
internacionales, permitiendo en ellas el fomento de la paz, de la seguridad, de
la amistad y de la cooperacin.
Segn la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, adoptada el
23 de mayo de 1969, un tratado internacional es un acuerdo escrito entre
ciertos sujetos de Derecho internacional y que se encuentra regido por este,
que puede constar de uno o varios instrumentos jurdicos conexos, y siendo
indiferente su denominacin. Como acuerdo implica siempre que sean, como
mnimo, dos personas jurdicas internacionales quienes concluyan un tratado
internacional. Por ejemplo los gobernantes de cada pas se renen para
ponerse de acuerdo con sus lmites de pases para no tener problemas con sus
territorios.
Lo ms comn es que tales acuerdos se realicen entre Estados, aunque
pueden celebrarse entre Estados y organizaciones internacionales. Los
primeros estn regulados por la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969; los segundos, por la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales de
1986.
Los acuerdos entre empresas pblicas de un Estado y Estados no son tratados
internacionales. La Corte Internacional de Justicia tuvo la oportunidad de
pronunciarse acerca de esta cuestin en el caso Anglo-Iranian Ol (1952). Irn
haba firmado un acuerdo con la empresa Anglo-Iranian Ol para la
explotacin de los recursos petrolferos. Este acuerdo tena dos caras: era un
acuerdo de concesin y al mismo tiempo tena la naturaleza de un Tratado
entre Irn y el Reino Unido. Esta tesis no fue aceptada por la Corte

Internacional de Justicia porque los Tratados internacionales solo pueden tener

lugar entre estados y porque los acuerdos con empresas se rigen por las
normas del Derecho internacional privado.
Los Tratados internacionales deben realizarse por escrito aunque pueden ser
verbales. En este ltimo caso no se regiran por la Convencin de Viena de
1969.
Estos tratados son tan importantes que en nuestra constitucin establece que
si por alguna razn existiese un conflicto entre un tratado y una ley interna
prevalecer el tratado.
Existen varios tipos de tratados por lo que es necesario clasificarlos y son los
siguientes:

Segn el nmero de Estados que formen parte de los derechos del

hombre, los Tratados internacionales pueden ser: bilaterales o
multilaterales. Estos ltimos se subdividen en generales, (que tienen
vocacin de universalidad), y restringidos (limitados a un nmero
reducido de estados por motivos diversos: militares, geogrficos,
econmicos).

Segn la materia, pueden ser: Tratados comerciales, polticos,

culturales, humanitarios, sobre derechos humanos, o de otra ndole.

Segn el tipo de obligaciones creadas diferenciamos entre:

Tratados-ley y Tratados-contrato. Los primeros establecen normas de
aplicacin general que jurdicamente se encuentran en un pedestal
superior a las leyes internas de los pases firmantes, los segundos
suponen un intercambio de prestaciones entre partes contratantes. Esta
distincin est bastante superada pues ambas particularidades se
funden.

Por la ndole de los sujetos participantes, distinguimos: Tratados

entre Estados, entre Estados y Organizaciones internacionales, y entre
Organizaciones internacionales.

Por

su

duracin:

se

diferencian

entre Tratados

de

duracin

determinada y Tratados de duracin indeterminada.

Segn la posibilidad de hacerse parte sin haber tomado parte en su

negociacin: Tratados abiertos y cerrados. Estos ltimos no admiten
nuevos miembros, por lo que su admisin implica la celebracin de un
nuevo tratado.

Por su forma de conclusin, podemos encontrar: Tratados

concluidos de forma solemne y Tratados concluidos de forma
simplificada que luego son enviados por el poder ejecutivo al poder
legislativo para opinin y aceptacin.

Existen muchos instrumentos internacionales que a lo largo de la historia han

adoptado y siguen adoptando en la prctica diversas denominaciones
particulares, sin dejar por ello de responder a su naturaleza de Tratado
Internacional. Es decir, esos nombres particulares no tienen implicaciones
jurdicas, ni afectan su calidad, siempre y cuando se cumplan con los requisitos
generales de los Tratados.
Un Tratado en particular puede denominarse: Acuerdo, Convencin,
Convenio, Carta (normalmente se usa para designar a los tratados constitutivos
de organizaciones internacionales), Estatuto, Compromiso, Concordato (el que
regula las relaciones del Estado y la Iglesia), Protocolo (complementario de un
tratado anterior), etc.
Convenio: Es un escrito celebrado entre Estados con un grado de formalidad
menor al de un tratado. Normalmente, un convenio es acordado en aspectos
Econmicos y Comerciales entre los estados. Los convenios pueden estar
dados entre dos Estados, denominado un Convenio Bilateral, normalmente
celebrado para brindar facilidades en materias Comerciales. Pero tambin
existe otra forma de convenio, celebrado entre ms de dos Estados, el cual se
denomina Multilateral, en el cual, el acuerdo tiene un carcter ms normativo
respecto de aspectos contemplados dentro del Derecho Internacional.

En un Convenio por lo regular se hace la negociacin de temas que afectan de

manera general los miembros de la Comunidad Internacional.
Fases de celebracin de un Tratado Internacional
1. La Negociacin: para ponerse de acuerdo en el texto a tratar un requisito
indispensable es la negociacin. Se considera que son Estados negociadores
aquellos que participan en la elaboracin y adopcin del texto. La fase de
negociacin es la ms larga, puede durar varios aos realizar un texto definitivo
que satisfaga a las partes. Durante esta fase deben determinarse el objeto, fin
y contenido del tratado, y tambin la redaccin del mismo, sobre todo en los
tratados entre estados que hablen lenguas diferentes.
2. La Adopcin del texto: significa consentir que todos los participantes se
pongan de acuerdo en su redaccin definitiva. Anteriormente era necesario el
voto favorable de todos los Estados negociadores. Esto sigue vigente en los
Tratados bilaterales. Con la proliferacin de los Tratados internacionales
multilaterales se pas al sistema de mayoras, se estableci la prctica general
del voto favorable y unnime pero se trata de una prctica residual.
Mayoritariamente se aplica su punto segundo que establece que la adopcin
del texto se har por una mayora de dos tercios de los Estados presentes y
votantes a no ser que los Estados decidan por igual mayora una regla
diferente.
3. La Autenticacin: este acuerdo queda fijado de manera solemne como el
contenido definitivo autntico e inalterable del tratado. Se utiliza la firma ad
referndum, la firma o la rbrica. Esto no obliga a cumplir con el Tratado. En
pases como Espaa la autenticacin se produce por la firma del Rey.
4. Prestacin del consentimiento: los Estados participantes deciden en esta
fase si quieren ser parte o no del Tratado. Si aceptan se someten al Tratado.
Los que no aceptan no quedan obligados. En la prctica esta prestacin del
consentimiento se realiza bien de forma solemne, bien de forma simplificada.
5. De forma solemne o formal (Ratificacin): Esta va se utiliza en los casos
en los que debido a la importancia de la materia se exige solemnidad en la

forma de prestacin del consentimiento. Esta solemnidad se exige a travs de

la ratificacin.

El

significado

de

este

trmino

ha

ido

evolucionando.

Tradicionalmente era un acto del soberano confirmando un Tratado celebrado

por un mandatario o representante del soberano. A partir del siglo XIX
(constitucionalismo moderno) la ratificacin se configur como un mecanismo
de control del poder legislativo sobre el poder ejecutivo. De este modo el
gobierno no puede obligarse con otros Estados en relacin a determinadas
materias sin la autorizacin del legislativo.
6. De forma simplificada: Los acuerdos en forma simplificada (agreements o
notas reversales), son acuerdos internacionales cuyo proceso de conclusin
incluye solamente una etapa de negociacin y la firma, materializndose
comnmente en varios instrumentos.
7. Las reservas de un Tratado Internacional: Es una declaracin unilateral,
cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por un Estado al
firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratado o adherirse a l con objeto de
excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en
su aplicacin a ese Estado.
Las reservas, por lo tanto, tienen nicamente sentido respecto de los tratados
multilaterales. Pues, como afirma la Comisin de Derecho Internacional, las
reservas a los tratados bilaterales no plantean problema alguno, porque
equivalen a una nueva propuesta que hace que se reanuden las negociaciones
entre los dos Estados. Si llegan a un acuerdo, aceptando o rechazando la
reserva se celebrar el tratado; de lo contrario no se celebrar.
A modo de ejemplo: los Estados A, B, C y D firman un Tratado. En el momento
de la prestacin de su consentimiento, el Estado D hace una reserva a un
artculo del tratado. La reaccin de los dems Estados puede ser diferente:
A acepta la reserva, en cuyo caso se aplicar entre A y D el Tratado con el
contenido segn la reserva. B hace una objecin simple a la reserva, en cuyo
caso se aplicar el Tratado entre B y D, excepto la parte de la reserva. C

hace una objecin cualificada a la reserva; en este caso el Tratado no se

aplicar entre C y D.
8. El Depsito: La figura del depsito apareci con los Tratados multilaterales,
sobre todo a partir del siglo XIX. Con anterioridad al siglo XX, tiempo en el que
la mayora de los tratados era bilaterales, no se haca necesario un depositario
pues,

cuando

se

celebraba

un

tratado

entre

dos

Estados,

stos

intercambiaban, y lo siguen haciendo, los instrumentos adecuados para su

eventual ratificacin posterior. El gobierno de turno, luego de aprobacin del
legislativo. De esta manera se inicia la vigencia de la aplicacin del tratado
bilateral.
9.

Funciones del depositario

Custodiar el texto original del tratado, los poderes que se le hayan

remitido (poderes que acreditan las facultades de las personas que han
representado a los Estados) y custodiar todas las comunicaciones y
notificaciones relativas al tratado.

Recibir las firmas y dems notificaciones relativas al tratado por parte de

los Estados que deseen formar parte del mismo en el futuro.

Expedir copias certificadas del tratado.

Controlar la regularidad de los instrumentos y notificaciones relativas al

tratado, es decir, si se han realizado en la forma debida de acuerdo a la
legislacin de cada estado parte.

Con anterioridad al siglo XX no se exiga que los Tratados internacionales

fueran publicados o registrados. Esto dio lugar a la prctica de los Tratados
secretos que resultaron ser extremadamente perniciosos para el resto de los
pases pues se formaron alianzas secretas que, por ejemplo, fueron decisivas
para el estallido de la Primera Guerra Mundial.
Con el fin de que situaciones como sta no se repitieran, se quiso instaurar, a
travs del sistema de la Sociedad de Naciones, un sistema de diplomacia

abierta. En este sentido el artculo 18 del pacto de la Sociedad de Naciones

estableci que los Tratados no registrados no seran obligatorios.
10. Entrada en vigor y aplicacin provisional de los Tratados: La entrada
en vigor se da desde la fecha en que se disponga o que acuerden los Estados
y las organizaciones negociadores, de no estipularse, tan pronto como haya
constancia del consentimiento de todos los negociadores o en una fecha
posterior para un Estado determinado cuando as se estipule en el mismo
Tratado; a su vez la aplicacin provisional antes de su entrada en vigor se dar
si as se dispuso en el propio tratado o si los negociadores han convenido en
ello.
11. Observancia,

aplicacin

interpretacin

de

los

Tratados:

La

observancia y aplicacin se dan desde el principio Pacta sunt servanda, que

quiere decir que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido
por ellas de buena fe, y a su vez debe ser interpretado de buena fe conforme al
sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el
contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin, para dicha interpretacin
adems del texto se deben tener en cuenta el prembulo y sus anexos.
12. Enmienda y modificacin de los Tratados: Que podr hacerse si sobre
tal aspecto existe acuerdo entre las partes.
13. Nulidad, suspensin y terminacin del Tratado: Que pueden darse de
acuerdo con las disposiciones del mismo Tratado o de la propia Convencin de
Viena.
14. A quien le compete celebrar los Tratados Internacionales: Tiene
competencia para celebrar Tratados internacionales los representantes de los
Estados con plenos poderes (artculo 7 de la Convencin de Viena de 1969).
Sin embargo hay determinados cargos estatales que tienen facultades para
celebrar todos estos actos sin que sea necesario que tenga un poder del
Estado especfico pues el Derecho internacional les confiere facultades en
virtud de sus funciones. Estos son el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno y el
Ministro de Asuntos Exteriores. Los Jefes de Misin Diplomtica (embajadores)

tambin tienen determinadas competencias (negociacin y adopcin), previa

resolucin autoritativa especfica, lo que en la prctica resolutiva se llama
extensin de plenos poderes para la firma.
Las organizaciones internacionales tambin tienen capacidad para celebrar
tratados internacionales, se rigen por las normas de la Convencin de Viena de
1986, pero esta capacidad depende de lo establecido en sus cartas
fundacionales o estatutos.

La Costumbre Jurdica
Como fuentes de derecho la costumbre prescribe reglas de conducta
jurdicamente relevantes. Crea cierta controversia al hablar de costumbres
como obligacin moral u obligacin jurdica ya que plantea el problema de
identificar con claridad cuando se est y cuando no se est ante una norma
jurdica consuetudinaria.
Son normas que tienen su origen en la prctica social. Representan una
conducta reiterada, generalizada y uniforme dentro de un grupo social o un
mbito territorial determinado que es aceptada como una obligacin jurdica por
los miembros de la comunidad.
Desde el punto de vista jurdico se llama costumbre a la norma de conducta
nacida en la prctica social y considerada como obligatoria por la comunidad.
Su ncleo originario es un uso o prctica social, pero se diferencia de los usos
sociales, en general en que la comunidad lo estima obligatorio para todos de
forma que su violacin acarrea una responsabilidad de tipo jurdico y no
meramente una reprobacin social.
Requisitos de una Costumbre Jurdica

El factor subjetivo u Opinio Iuris, que es la creencia o convencimiento

de que dicha prctica generalizada es imperativa y como tal produce
derechos y obligaciones jurdicas.

El factor objetivo o Inveterata Consuetudo, que es la prctica de la

costumbre en s y que debe ser reiterada y unvoca.
Elementos de la Costumbre:

Elemento externo u objetivo: consiste en el hecho extrnseco de

reiterar una misma manera de actuar en el seno de una colectividad
frente a un determinado estimulo de vida social.

Actos unifrmales: que se repitan con las mismas caractersticas.

Consecutivos: que se sucedan en forma interrumpida.

Cierta duracin: no pueden ser actos efmeros.

Pacficos: que no sean productos de la violencia.

Elemento externo u subjetivo: constituye la conviccin vigente en la

colectividad de determinada prctica que ha venido repitindose en
forma constante y notoria por la generalidad de sus miembros.
Naturaleza de la costumbre jurdica:

Teora de legalista: esta teora explica que los actos humanos

realizados por la costumbre son imprecisos, empricos y racionales por
lo que nada hay en ellos que los hagas coercibles.

Teora que afirma el valor intrnseco de la costumbre: sostiene que la

costumbre jurdica es de tal naturaleza que tiene el valor intrnseco que
es una fuente del derecho independientemente de que la ley lo
reconozca o no.

Teora histrica comparativa: esta teora de la que es necesario

atribuir acta doctrina y sobre todo acta jurisprudencia, una importancia
decisiva en la formacin de la costumbre.
Clases de Costumbres Jurdicas

Segn su posicin frente a la ley:

Secumdum

legin

(interpretativa):

describe

el

establecimiento

de comportamiento, de acuerdo con la ley y derivado de la vivencia del

derecho.

Prater legin (introductoria): desarrolla y regula situaciones o supuestos

que no se encuentran expresamente previstos en las leyes.

Contra legin (de rogativa): se refiere a la consideracin de conductas

que se aparta de la norma.

Las leyes no pueden derogarse si no por otras leyes; y no vale. Alegar contra
su observacin el deseo, si la costumbre o practica en contrario, por antiguo y
universales que sean.

Importancia de la costumbre en el Derecho Venezolano

La costumbre como fuente independiente del derecho, es fuente subsidiaria
que solo regir en defecto de Ley aplicable. Se trata de una costumbre
imperativa que, sin ser criticable, no vincula necesariamente a los tribunales;
costumbre praeter legem o extra legem: valida por completo, regula situaciones
o asuntos no contemplados por la Ley, que en determinados supuestos remite
de forma expresa a la costumbre para reglar una materia concreta.
La Jurisprudencia
Es el conjunto de decisiones dictadas por los tribunales, principalmente por el
juzgado jerrquicamente superior dentro de la organizacin judicial de un pas.
La existencia de distintos tribunales dentro de la misma jurisdiccin, lleva
implcita la posibilidad de que una misma ley sea interpretada por ellos en
diferentes sentidos. La suerte de los litigantes depender entonces de la sala o
tribunal que decida en definitiva el caso.
La jurisprudencia es obligatoria para las partes, pero no con relacin a terceros
ajenos al litigio. Cuando ha sido dictada por el tribunal de ltima instancia,
hace cosa juzgada. La jurisprudencia no tiene fuerza obligatoria para los

jueces. Por ms que sea reiterada y uniforme, los jueces pueden apartarse de
ella e interpretar la ley segn su ciencia y conciencia. Salvo las de carcter
vinculante dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
que son de obligatorio cumplimiento a nivel nacional.
La Doctrina
Suele tambin indicarse como una de las fuentes del Derecho la doctrina
cientfica y la filosofa jurdica; porque se observa cmo, muchas veces, se
incorporan al ordenamiento jurdico vigente las opiniones de los jurisconsultos y
filsofos. Ahora bien, la ciencia y la filosofa del Derecho no funcionan
directamente como fuentes de Derecho sino en la medida en que penetran en
otras de las fuentes formalmente reconocidas como tales, es decir, en la
medida en que influyen el pensamiento del legislador, o sobre las convicciones
jurdicas populares, o sobre las ideas de los tribunales.
Esto puede ocurrir, como ha sucedido a veces, respecto de la ley de una
manera directa, es decir: la ley atribuye fuerza de Derecho a las doctrinas de
determinados jurisconsultos, que es lo que por ejemplo ocurri en Roma con la
llamada ley de citas (ao de 426), que convirti en normas jurdicas vigentes
las doctrinas de Papiniano, Gayo, Paulo, Ulpiano y Modestino. O bien lo que
sucede, es que las doctrinas jurdicas influyen sobre el pensamiento de los
legisladores y de los jueces y aun tambin contribuyen a formar convicciones,
que, despus, se manifiestan consuetudinariamente. Y, as, a travs de la
jurisprudencia de los tribunales, la doctrina jurdica entra en el ordenamiento
vigente.
Los Principios Generales del Derecho
Son los enunciados normativos ms generales que, sin haber sido integrados
al ordenamiento jurdico en virtud de procedimientos formales, se entienden
que forman parte de l, porque le sirven de fundamento a otros enunciados
normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un
grupo de ellos.

Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de
doctrina y por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para
interpretar normas jurdicas cuya aplicacin resulta dudosa
La Analoga
En Derecho, es una de las herramientas interpretativas que la ley otorga a un
juez para superar las posibles lagunas jurdicas. Mediante la analoga, un juez
aplica una norma a un supuesto de hecho distinto del que contempla,
basndose en la semejanza entre un supuesto y otro.
Un juez tiene la obligacin de dictar sentencia ante cualquier caso que se le
plantee, y siempre basndose en el Derecho aplicable. Por ello, surge el
problema de cuando la ley deja un mbito sin regular, producindose una
laguna jurdica. En ese caso, la propia ley legitima al juez para aplicar la
analoga, y con ello poder basarse en un hecho parecido y proceder de la
misma forma que el Derecho indica para ese hecho anlogo. En este caso, el
juez crea una norma nueva, por analoga con la otra.
Otras fuentes del Derecho son las indgenas
El derecho indgena, difcilmente ser compatible a la legislacin ordinaria, por
cuanto son dos sistemas diferentes, producto de procesos histricos distintos y
dos concepciones del mundo diferentes.
La sola llegada de Cristbal Colon a nuestras tierras, genero un derecho
internacional de los pueblos indgenas. Sin embargo, existe una cantidad de
material escrito y otras leyes y tradiciones propias de nuestro pueblo que bien
podran ser los orgenes reales del Derecho Indiano. He aqu algunas de estas
fuentes

La doctrina eurocentrista del descubrimiento de Amrica

Las bulas Papales del siglo XV

Los escritos de Francisco de Vitoria y Bartolom de las Casas

El Consejo de Indias de Espaa siglos XV al XVII

En los Parlamentos y Tratados indgenas con otros Estados

En las costumbres, leyes y tradiciones colectivas de los Indgenas.

Las Costumbres, Leyes y Tradiciones de los pueblos Indgenas: Otra fuente del
derecho internacional es sin lugar a dudas, las costumbres, leyes y tradiciones
de los pueblos indgenas. Los pueblos indgenas del continente se ligan
estrechamente a la tierra, a la naturaleza, y al como en su concepcin del
mundo, la identidad cultural como pueblo y el conjunto de todas las otras
identidades contenidas en el Ad-mapa. Los pueblos indgenas han mantenido
sus costumbres por los ltimos 500 aos Han mantenido sus propias leyes
internas y sus tradiciones que hacen la diferencia con las costumbres de los
estados nacionales en Amrica.
Las Comunidades Indgenas: El reconocimiento formal y expreso de un
captulo que consagra los derechos de nuestros Pueblos Indgenas en la nueva
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela constituye sin lugar a
dudas el mayor logro poltico y social del movimiento indgena venezolano, el
cual demostr una clara ideologa de su propio accionar histrico cultural en la
lucha por sus derechos propios y vitales, y cuyo objetivo principal es la
construccin de una Nacin Plurinacional en cada uno de los territorios donde
se encuentran asentados.