INTRODUCCIN.

Las pruebas penales son el elemento que le da vida al proceso penal, lo

vuelven dinmico, racional, eficiente y tcnico; la verdad en el derecho penal
debe ser probada, lo que significa que el hecho delictivo debe ser acreditado
con prueba en el proceso1, adems hacen posible la realizacin de la justicia
penal. El Estado a travs del rgano persecutor del delito como es el Ministerio
Pblico tiene que acreditar en juzgamiento la comisin del ilcito penal que le
imputa a un ciudadano, para que el juez emita su sentencia condenatoria, cuya
exigencia conforme al ART. II DEL TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO
PROCESAL PENAL es que sea suficiente y haya sido obtenida con las debidas
garantas de carcter procesal, solo as destruir la presuncin de inocencia del
cual se encuentra revestido el procesado, por lo que si bien resulta obligacin
del Ministerio Pblico probar lo que alega, como titular de la accin penal, sin
embargo ello no significa que esa condicin le otorgue un poder ilimitado, toda
vez que no podrn ser valorados aquellas pruebas que han sido obtenidas
vulnerando derechos fundamentales, es decir, existen lmites a la actividad
probatoria.
Pueden, las pruebas, presentarse como elementos inmateriales y como
elementos materiales; es entonces que hay que distinguir entre rgano de
prueba y medio de prueba.
Generalmente, se basan en la credibilidad de las personas, sea porque han
presenciado un acto que ocurri dentro del campo funcional de sus rganos
sensibles (visin y odo) o porque son peritos en una rama cientfica
determinada, lo que les permite emitir opiniones tcnicas del porqu y cmo
han ocurrido determinados hechos.

1 EL NUEVO PROCESO PENAL; Snchez Velarde, cit. Pg.223.

1. CONCEPTO LA PRUEBA.
La prueba es el medio que produce un conocimiento cierto o muy probable, de
hechos y circunstancias relacionadas con el delito, es lo que en lgica jurdica,
se considera prueba. Para SNCHEZ VELARDE la prueba es una actividad de
sentido lgico y de uso comn y general; es decir la forma natural de
demostracin de la verdad de una afirmacin .2
para el maestro peruano MIXN MSS, la prueba consiste en una actividad
cognoscitiva, metdica, selectiva, jurdicamente regulada, legitima y conducida
por el funcionario con potestad para descubrir la verdad concreta sobre la
impugnacin o en su caso, descubrir la falsedad o el error al respecto, que
permita un ejercicio correcto y legtimo de la potestad jurisdiccional penal 3.
Tomando en cuenta que se tiene que probar la existencia del hecho delictivo y
la participacin y consecuente responsabilidad de una persona en l, es que de
ese medio que nos estar proporcionando tal conocimiento, desprenderemos
ambas circunstancias. Hay que distinguir entre hecho constitutivo de delito,
circunstancias relacionadas con l y los medios que suministran la suficiente
informacin sobre la veracidad de cmo ocurrieron esos hechos y quines lo
perpetraron. Cundo estamos ante el hecho en s y cundo estamos ante la
historia narrada de lo que ocurri. Por supuesto, se trata de reconstruir el
hecho.
Un hecho, generalmente, deja rastros y circunstancias que ayudan a armar
mentalmente lo que ah sucedi.
Como es lgico, ni el Juez, ni los fiscales, ni los defensores estuvieron
presentes al momento de llevarse a cabo el hecho tipificado como delito; sin
embargo, cada parte pretende reconstruir los hechos, de tal manera que
coincidan con la realidad y beneficiar a quien representan. Qu reconstruccin
ser la que prevalecer? Por supuesto que la que se ampare en pruebas ms
contundentes, que sean lo suficientemente fuertes como para trasladar
conviccin al Juez, que es quien en definitiva valorar las pruebas y decidir
sobre la verdad real y material del hecho.
Los hechos y circunstancias relacionados con el delito podrn ser probados por
cualquier medio legal de prueba. Siempre que se refiera, directa e
2 EL NUEVO PROCESO PENAL; Snchez Velarde, PRIMERRA EDICION LIMAabril de 2009. Editorial; IDEMSA
Pg. 224
3 MIXN MSS, F. categoras y actividades probatorias en el procedimiento penal,
ediciones BLG, Trujillo, 1996; pg. 303.

indirectamente al objeto de la averiguacin y sea til para el descubrimiento de

la verdad.
Adema podemos hablar de un conjunto de motivos capaces de suministrar el
conocimiento cierto o probable dato objetivo introducido legalmente al proceso
acerca de cualquier cosa que pueda servir para llegar la verdad del hecho
delictivo.
Est relacionado con el nivel de abstraccin con que analicemos las fuentes de
las pruebas.

BASES CONSTITUCIONALES DE LA PRUEBA.

El art. 44 de la Constitucin Poltica del Estado establece como deberes
primordiales del Estado el de garantizar los derechos humanos y, por otro el
proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; del que se
desprende que a veces ante las amenazas contra la seguridad ciudadana
incrementadas por el accionar delictivo , por un lado el Estado debe reprimir
estos hechos y por otro, que ese accionar se encuentre dentro de los lmites
constitucionales que son la observancia de los derechos fundamentales,
tratando as de buscar un equilibrio entre eficacia contra la delincuencia y
respeto derechos humanos; al respecto resulta importante lo referido por el Dr.
Pablo TALAVERA ELGUERA en "LA PRUEBA EN EL NUEVO CODIGO
PROCESAL PENAL "La razn estriba en que el proceso penal persigue la
realizacin de la pretensin punitiva mediante el descubrimiento de los actos
delictivos y de sus autores, para lo cual limita en la prctica derechos
fundamentales de los ciudadanos, siendo necesario que despliegue tal
actividad respetando el contenido esencial de los derechos, garantas y
principios constitucionales. De ah que la estrecha relacin entre Constitucin y
proceso penal ha llevado a sealar a SCHMIDT que la ordenanza procesal
penal no es otra cosa que una ley de ejecucin de la ley fundamental de Bonn
(Derecho Constitucional aplicado); a GOLDSCHMIDT ,que la estructura del
proceso penal de una nacin no es otra cosa que el termmetro de los
elementos corporativos o autoritarios de su Constitucin; y a ROXIN a
considerar al proceso penal como el sismgrafo de la Constitucin estatal, de
modo tal que cada cambio esencial en la estructura poltica tambin conduce a
transformaciones del procedimiento penal" 4
De lo anterior queda claro que en la medida que nuestro sistema procesal
penal garantice el respeto de las garantas constitucionales al imputado, esto
es, que sea juzgado en un juicio pblico, contradictorio, se garantice su
derecho de defensa material y tcnica, ante un juez imparcial, solo as
4 TALAVERA ELGUERA, Pablo, "LA PRUEBA EN EL NUEVO PROCESO PENAL", AMAGGTZ, 2010, LIMA-PER.

podremos decir que estamos ante un Estado Constitucional de Derecho; el

derecho penal constituye el baremo para determinar los lmites del poder del
Estado.
El derecho a la prueba goza de proteccin constitucional, conforme lo ha
desarrollado el Tribunal Constitucional en diversas sentencias, en la que ha
quedado claro que es un derecho implcito que se encuentra dentro del
derecho al debido proceso previsto en el art. 139 numeral 3 de la Constitucin
Poltica del Estado (Expediente N 010-2002-AI/TC), porque faculta a los
justiciables a postular los medios probatorios que justifiquen sus afirmaciones
en un proceso o procedimiento, dentro de los lmites y alcances que la
Constitucin y la ley establecen (Expediente 5068-2006-PHC/TC), para
posibilitar la creacin de conviccin en el juzgador sobre la veracidad de sus
argumentos. (EXPEDIENTE 1014-2007-PHC/TC).

LA PRUEBA EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL.

En una situacin conflictiva que se presenta en la vida cotidiana es comn
hablar de pruebas para dilucidar el conflicto social; en un proceso penal pasa lo
mismo desde que se tiene la noticia criminal y durante el transcurso de proceso
se tiene la idea de buscar pruebas. En cada etapa procesal; desde la
investigacin preliminar hasta la sentencia la prueba tiene distintas
connotaciones que nos permiten identificar diferentes categoras de pruebas; el
jurista italo - colombiano Martn Eduardo Botero identifica las siguientes
categoras: "Los medios de bsqueda de pruebas, que son actos investigativos,
consentidos a las partes en el curso de las investigaciones preliminares para
adquirir las fuentes de prueba; Las fuentes de prueba que son elementos
adquiridos en el curso de la investigacin preliminar que obligan a las partes a
demandar su admisin, se forman luego delante del Juez a travs de los
medios de prueba; Los medios de prueba que son instrumentos a travs de los
cuales las pruebas son aportadas al conocimiento del juez Las pruebas que
son elementos adquiridos delante del juez en contradiccin entre las partes en
la audiencia oral y puestos de base de la sentencia" 5, aparte de estas
categoras tambin solemos referirnos como pruebas a otras actividades
procesales como la admisibilidad de las pruebas, la pertinencia de las pruebas,
la carga de la prueba, la valoracin de la prueba entre otros. A diferencia del
Cdigo de 1940 donde hay un tratamiento disperso de la prueba en el Nuevo
Cdigo Procesal Penal se sistematiza de algn modo el rgimen de pruebas en
una seccin aparte, pero no obstante el esfuerzo sistemtico queda claro que
la solucin legalista de la prueba es siempre insuficiente.
5 BOTERO, Martn Eduardo. "El Sistema Procesal Acusatorio" Ediciones
Jurdicas Andrs Morales. Bogota 2008, p 287.

Esta sistematizacin legalista lo encontramos en el Libro segundo II, en la

seccin II del Nuevo Cdigo Procesal Penal con el ttulo: la prueba. Desde el
artculo 155 al artculo 252 del texto legal antes referido; consta de cinco
Ttulos: ttulo I preceptos generales; ttulo II los medios de prueba; ttulo III La
bsqueda de pruebas y restriccin de derechos; ttulo IV la prueba anticipada;
ttulo V las medidas de proteccin.

Principios generales de la prueba segn el artculo 155 del

Nuevo Cdigo Procesal Penal.
rotec En la Seccin II Ttulo I (artculo 155 del Nuevo Cdigo Procesal Penal
de 2004) estn regulados los preceptos generales de la Prueba, es decir, los
principios generales que tutelan la prueba, estos son los siguientes:
1-La actividad probatoria en el proceso penal est regulada por la Constitucin,
los Tratados aprobados y ratificados por el Per y por este Cdigo
2. Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Pblico o de los dems
sujetos procesales. El Juez decidir su admisin mediante auto especialmente
motivado, y slo podr excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la
Ley. Asimismo, podr limitar los medios de prueba cuando resulten
manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecucin.
3. La Ley establecer, por excepcin, los casos en los cuales se admitan
pruebas de oficio.
4. Los autos que decidan sobre la admisin de la prueba pueden ser objeto de
reexamen por el Juez de la causa, previo traslado al Ministerio Pblico y a los
dems sujetos procesales.
5. La actuacin probatoria se realizar, en todo caso, teniendo en cuenta el
estado fsico y emocional de la vctima.

El primer principio resulta de suma importancia porque ha establecido que la

prueba no podr actuarse de cualquier modo, sino, que su actividad est
limitada por la Constitucin y los Tratados Internacionales; hay aqu una
postura meridianamente clara del cdigo respecto a la prueba que est lejos
del legalismo; este principio es un indicador claro del tipo de proceso penal
garantista que se desea implementar en el Per. El Juez italiano Gustavo
Zagrebelski sealaba que: "toda concepcin de la Constitucin trae consigo
una concepcin de procedimiento, como toda concepcin del procedimiento
trae consigo una concepcin de Constitucin".6 Existe entre ambos un
6 ZAGREBELSKY, Gustavo. Derecho procesal Constitucional?, EN: Revista
Peruana de Derecho Procesal IV. Estudio Monroy abogados. Lima 2001.

implicacin recproca: proceso penal y Constitucin, de tal forma, que la

pertinencia de la prueba su admisin, actuacin, valoracin, etc., se tiene que
moldear conforme a los principios establecidos en la Constitucin que en
nuestro pas, como en todos los pases de nuestra cultura se encuentra
conforme a la concepcin del Estado de Derecho, Social y Democrtico, de tal
forma, que la actividad probatoria tambin tiene que reproducir y legitimar este
tipo de concepcin de Estado.
En esta lnea garantista se ha consagrado tambin, en el numeral dos, como
un precepto general la exclusin de prueba prohibida, es decir, la invalidez en
el proceso penal de la prueba penal obtenida por mtodos ilcitos, Klaus
Kiedemann precisa que "Todas la pruebas obtenidas con violacin de un
derecho fundamental, sin base legal explcita ser nulas y no podrn
considerarse en el momento de valorar la prueba" 7 incluso esta disposicin
abarca la doctrina de "los frutos del rbol envenenado", doctrina que excluye no
nicamente la prueba sino tambin las pruebas ulteriores derivadas de ella.
De otra parte, se advierte en los dispositivos legales que conforman estos
principios generales hay un nfasis en el rol del Juez en la actividad probatoria:
en el numeral 2 se menciona que el Juez tiene la facultad para admitir pruebas,
luego la de poder realizar un reexamen de la admisin de la prueba en el
numeral 4 y lo que es grave para el modelo acusatorio se le da facultades para
admitir pruebas de oficio, conforme se puede leer del numeral 3: "la Ley
establecer, por excepcin, los casos en los cuales se admitan pruebas de
oficio" que concordado con lo establecido por el artculo 385 del texto legal en
comentario que dispone: "El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada
la recepcin de pruebas podr disponer de oficio o a pedido de la parte, la
actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen
indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad" queda
meridianamente claro que con ello se echa por tierra la imparcialidad del
Juzgador, otros cdigos en Latinoamrica se han adheridos totalmente con el
modelo acusatorio como es el caso del cdigo procesal penal colombiano y
chileno que han descartado de plano que los jueces puedan decretar la
prctica de pruebas de oficio.
Finalmente se tiene que sealar que comparando estos preceptos generales de
la prueba del Nuevo Cdigo Procesal Penal con las caractersticas bsicas de
la prueba en el proceso penal acusatorio slo hay una adhesin parcial al

7 TIEDEMANN, Klaus "Constitucin y Derecho Penal". Palestra, Lima 2003 p.

181

modelo acusatorio. El profesor talo - colombiano Martn Eduardo Botero 8 indica

que los caracteres bsicos de la prueba en el proceso penal acusatorio son:
1. La carga material de la prueba corresponde a la parte acusadora.
2. Slo tiene el carcter de prueba las practicadas en el juicio oral, bajo los
principios de inmediacin, contradiccin, publicidad e igualdad.
3. Las pruebas deben haber sido obtenidas por medios lcitos.
4. Las pruebas requieren de cierta entidad, no bastando las conjeturas o las
meras sospechas.
5. Existe libertad en los medios de prueba.
6. Existe libre valoracin de la prueba.
De estas seis caractersticas de la prueba del proceso penal acusatorio, slo
aparece entre los preceptos generales de la prueba el sealado en el numeral
3 respecto a que las pruebas deben haber sido obtenidas por medios lcitos y
las mencionadas en el numeral 2,4,5 y 6 no se encuentran taxativamente
sealadas en estos preceptos generales, pero si encuentran preceptuadas en
esta seccin II en los artculos 156,157,158 y 159; mientras tanto, la primera
caracterstica sobre la carga de la prueba material de la prueba que
corresponde a la parte acusadora, es decir el Ministerio Pblico, se encuentra
preceptuado en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal,
pero no est desarrollada en esta seccin, siendo una de las caractersticas
importantes del modelo acusatorio.

TEORIA DE AL PRUEBA EN EL DERECHO PROCESAL

PENAL
Esta teora se encuentra plenamente relacionada con la Teora del
conocimiento, visto que con ella se formar conviccin en el Juez.

CARACTERSTICAS DE LA PRUEBA PENAL

HISTORICA: La prueba nos brinda el conocimiento de algo pasado, de aquello

que modific el bien jurdico del sujeto.
8 ] BOTERO, Martn Eduardo. "El Sistema Procesal Acusatorio" Ediciones
Jurdicas Andrs Morales. Bogot 2008, p 265.

SUSTANCIAL: El objeto de la prueba es el arribo de la certeza por parte del

Juez respecto a la existencia o inexistencia de un hecho.
RACIONAL: La relacin de causalidad (causa - efecto) slo puede
determinarse en base al razonamiento.
SUBJETIVA: La prueba penal es el resultado de un trabajo crtico y reflexivo del
investigador.

IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DE LA PRUEBA PENAL

Para que el Juzgador declare la existencia de responsabilidad penal e imponga
la sancin correspondiente al autor de un hecho punible, es preciso que
adquiera la certeza de su comisin y de la vinculacin con el accionar del
procesado. O sea, el Juzgador debe de adoptar tal criterio en base al
convencimiento generado por la certeza proporcionada tras la valoracin de los
medios probatorios aportaos por los rganos de prueba. He ah la importancia
de la prueba para adquirir dicha certeza 9.

CARGA DE LA PRUEBA
En el proceso penal el Ministerio Pblico es quien tiene el deber de probar las
imputaciones que promueve, pero no se le puede considerar como el nico
administrado de la prueba. El Juez debe llegar a la certeza libremente, no basta
pues con las pruebas suministradas por el acusador, debe adems indagar de
oficio, tanto en el periodo de instruccin como en el juicio oral.
Nuestra legislacin en el proceso penal nos muestra que la actividad probatoria
es de tres tipos:
1. Cuando est confiada a una sola persona (sistema inquisitivo)
2. cuando est confiada a rganos distintos y separados (Sistema Acusatorio)
3. cuando ambos sistemas se combinan (sistema mixto)

EL OBJETO DE LA PRUEBA
La nocin del objeto de la prueba puede responder a las siguientes preguntas
Qu puede probarse en el proceso penal? Cul es la materia sobre la cual
puede actuar la prueba?10 En tal sentido todo lo que debe ser investigado es
objeto de la prueba. Se trata de los lineamientos y requisitos jurdicos de la
9 ZABACHE, C; "Introduccin al procedimiento penal", editorial palestra;
Lima - Per 2003.

prueba en un caso en particular. Es decir, cuando determinamos qu se puede

y qu se debe probar, pero aplicado al delito especfico de que se trate, por
ejemplo, homicidio, secuestro, violacin sexual, privacin de libertad, etc.
Se trata de la idoneidad de las pruebas, para el caso del delito de homicidio,
por ejemplo, la prueba idnea es testimonial, pericial y documental.
Sin embargo, esos medios de prueba, tienen un grado de idoneidad mayor a
los dems, para el caso, la prueba pericial determina nicamente que ocurri el
delito, que existe el cuerpo de ese delito y cules son las consecuencias reales,
para efecto de proceder a aplicar las consecuencias jurdicas, no obstante no
determina la autora de ese delito; por otro lado, la prueba testimonial, si puede
orientarse a determinar la participacin de determinada persona, como autor o
participe del delito. La prueba documental, por su lado, tiene un campo limitado
de comprobacin.
Las pruebas tiene un mayor o menor grado de idoneidad, pero son
complementarias entre s y ya que el Juez tiene que valorarlas en base al
sistema de la sana crtica, es ste quien determina las consecuencias jurdicas
emanadas del hecho tipificado como delito en relacin a su autor. A diferencia
de lo que ocurre en procesos donde se aplica la prueba tasada, que es la ley
misma la que determina el valor de las pruebas y por ende, las consecuencias
jurdicas de la prueba del delito.
Cuando se establecen las cosas que pueden probarse, determinando cada una
de ellas, dependiendo de requisitos jurdicos de idoneidad y de comprobacin
procesal, as como de aptitud procesal.
Estamos ante el caso de determinar los lmites de la prueba, en trminos
generales, es decir, qu se puede y qu se debe probar, sin considerar un caso
en concreto, es decir, en funcin de las pruebas penales en abstracto.
Lo que determina que determinadas pruebas sean penales, es que estn
referidas a hechos tipificados como delitos en el cdigo penal.
Entonces, si la materia de las pruebas penales, es la actividad delictiva que
figura en el cdigo penal, el objeto de las pruebas penales ser siempre la
materia del delito en forma viva y apasionante.
En el proceso penal el objeto de la prueba se manifiesta en:
a) Los elementos de hecho: comprenden los hechos en sentido restringido
respecto a los acontecimientos, cosas, lugares, personas fsicas y documentos.
Son objeto de prueba.
10 Froiln, Eugenio. De la pruebas penales. Tomo I, traduccin de Jorge
guerrero, Editorial Temis, bogota, 2002, p. 95.

b) las Mximas o Principios de la Experiencia: son nociones o conocimientos

suministrados por diversos factores y que tienen valor por al ser utilizado en el
proceso.
Pueden ser objeto de prueba porque contribuyen al mejor conocimiento,
explicacin y valoracin de ciertos hechos.
c) Las Normas jurdicas: Son disposiciones de carcter general y obligatorio
que buscan regular la conducta humana. Y no son objeto de prueba dado que
solo pueden serlo las cuestiones de hecho que surgen en el proceso. Sin
embargo, existen algunas excepciones como la probanza de la vigencia del
Decreto Extranjero o del Derecho consuetudinario.
EL OBJETO DE LA PRUEBA DEBE REUNIR DOS CONDICIONES:
a) Pertenencia: es decir que la prueba debe estar relacionada con las
proposiciones o hecho que se buscan demostrar dentro del proceso.
b) Utilidad: Es decir, que la prueba incluida al proceso sea positiva e idnea. O
sea, que demuestre la realizacin de un hecho y permita generar conviccin en
el Juez11.

LOS MEDIOS DE PRUEBA.

La prueba es aquella actividad de carcter procesal, cuya finalidad consiste en
lograr conviccin del Juez acerca de la exactitud de las afirmaciones de hecho
operadas por los sujetos procesales y los medios de prueba son los
instrumentos para lograr esta conviccin, estn regulados en los artculos 157
al 188 del Nuevo Cdigo Procesal Penal donde se enumera todos los medios
probatorios que pueden ser utilizados para acreditar los hechos objeto de
prueba.
El artculo 157 establece que los hechos objetos de prueba pueden ser
acreditados por cualquier medio de prueba permitido por ley y acorde con el
modelo acusatorio admite excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos
medios de prueba siempre que no vulneren los derechos y garantas de la
persona, as como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por la
Ley. En el Nuevo Cdigo Procesal Penal se admiten los siguientes medios de
prueba:
1. La Confesin

11 FLORIAN E; "Pruebas Penales" Tomo I; Editorial Temis; Bogot . Colombia

1990.

Es definido en el Artculo 160 del Nuevo Cdigo Procesal Penal cuando seala
que la confesin debe consistir en la admisin de los cargos o imputacin
formulada en su contra por el imputado. Es el primer medio probatorio que se
regula en el Cdigo no es coherente con el modelo acusatorio. La confesin es
un medio probatorio que pertenece propiamente al modelo inquisitivo, en
muchos pases ya no es considerado como medio de prueba, sin ir muy lejos
en el Cdigo Procesal Penal de Colombia de 2005 no hay este medio
probatorio, segn lo establecido por el artculo 394 de dicho texto legal
adjetivo colombiano, el acusado y coacusado son considerados como testigos
y en caso de que ofrecieren declarar en su propio juicio, seala dicho artculo,
comparecern como testigos.
La confesin es un medio probatorio si concurren con otros requisitos, segn,
Klaus Tiedemann: "La confesin del inculpado deber tambin estar sometido a
un control judicial efectivo. Esto es lo que exigen prcticamente todas las
relaciones provenientes de pases con sistema inquisitivo, donde el Tribunal
debe buscar la verdad objetiva tambin en la confesin". 12 Es decir, que la
confesin debe estar acompaado de otras pruebas y no solo contentarse con
la confesin del imputado, esta es la posicin adoptada por el N.C.P.P.
sealando que la confesin por s mismo no es un medio probatorio, sino,
cuando concurren los siguientes supuestos:
a) Est debidamente corroborada por otro u otros elementos de conviccin;
b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psquicas; y,
c) Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado.
Otra de las caractersticas importantes es que la confesin debe ser libre y
acordes con los principios constitucionales como es el de la dignidad de las
personas se prohbe, aun con el consentimiento del interesado, mtodos o
tcnicas idneos para influir sobre su libertad de autodeterminacin o para
alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos.
2. El Testimonio
Es el segundo medio probatorio establecido en el Nuevo Cdigo Procesal
Penal. Se denomina testigo, segn el procesalista Jos Mara Asencio Mellado,
a: "la persona fsica, nunca jurdica, tercero ajeno a los hechos, que presta una
declaracin de conocimiento acerca de aquellos elementos objeto de
investigacin o enjuiciamiento".13 Estas terceras personas tienen que conocer
los hechos objeto de prueba y poseer ciertas cualidades.

12 TIEDEMANN, Klaus. "Constitucin y Derecho Penal". Palestra, Lima 2003

p. 198.

Las cualidades estn sealadas en el Artculo 162 del Nuevo Cdigo Procesal
Penal 2004 que en principio establece que toda persona es, en principio, hbil
para prestar testimonio, excepto el inhbil por razones naturales o por impedido
por la Ley. El testigo tiene obligaciones entre las cuales estn la de concurrir a
las citaciones y de responder a la verdad a las preguntas que se le hagan: Si el
testigo no se presenta a la primera citacin se le har comparecer
compulsivamente por la fuerza pblica.
El artculo 166 del Nuevo Cdigo Procesal Penal establece las caractersticas
de la declaracin de los testigos tiene que versar sobre lo percibido en relacin
con los hechos objeto de prueba; si es un testigo indirecto debe sealar el
momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo. No se admite
al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre
los hechos.
3. La Pericia
Es otra de los medios probatorios que esta regulado por el Nuevo Cdigo
Procesal Penal es definido por Asencio Mellado como: "un tercero ajeno al
proceso que es llamado al mismo para que aporte una declaracin de ciencia,
que nos de conocimiento sobre los hechos - los cuales no ha conocido
directamente por no ser testigo acerca de materias propias de su oficio, arte o
profesin".14 En este mismo sentido esta regulado en el Cdigo en el Artculo
172 que establece que proceder esta prueba siempre que, para la
explicacin y mejor comprensin de algn hecho, se requiera conocimiento
especializado de naturaleza cientfica, tcnica, artstica o de experiencia
calificada.
Esta labor pericial se encomendar el Laboratorio de Criminalstica de la
Polica Nacional, al Instituto de Medicina Legal y al Sistema Nacional de
Control, as como a los organismos del Estado que desarrollan labor cientfica o
tcnica, los que prestarn su auxilio gratuitamente. Tambin podr
encomendarse la labor pericial a Universidades, Institutos de Investigacin o
personas jurdicas en general siempre que renan las cualidades necesarias a
tal fin, con conocimiento de las partes.
Se conceden a las partes sealar sus peritos a lo que el artculo 177 denomina
Perito de parte; los sujetos procesales pueden designar, cada uno por su
cuenta, los peritos que considere necesarios. El perito de parte est facultado a
presenciar las operaciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones
y dejar las constancias que su tcnica les aconseje.
13 ASENCIO MELLADO, Jos Mara. "Derecho Procesal Penal" 2da edicin
Editorial tirant lo blanch. Valencia 2003. p 150.
14 Ibdem p. 164.

4. El Careo
Conocido en el anterior cdigo como la confrontacin es un medio de prueba
que procede cuando entre lo declarado por el imputado y lo declarado por otro
imputado, testigo o el agraviado surjan contradicciones importantes, cuyo
esclarecimiento requiera or a ambos. De igual manera, procede el careo entre
agraviados o entre testigos o stos con los primeros. No procede el careo entre
el imputado y la vctima menor de catorce aos de edad, salvo que quien lo
represente o su defensa lo solicite expresamente. Las reglas del careo estn
reguladas en el artculo 183 del N.C.P.P.
5. La Prueba Documental
Siempre siguiendo al maestro Asencio Mellado este define la prueba
documental como: "Toda representacin realizada por cualquier medio - escrito,
hablado, visionado, etc. -, de la realidad y que preexiste al proceso y es
independiente de l, de manera que se aporta al mismo con fines
esencialmente probatorios".15 Esta prueba no tiene en materia penal la
relevancia que si tiene en el proceso civil donde es la prueba reina; en el
proceso penal los delitos se comenten buscando desde un principio impunidad,
por lo que difcilmente la accin punible se ve documentada de cualquier forma.
En el Artculo 184 del N.C.P.P. se establece que toda prueba documental se
podr incorporar al proceso y quien lo tenga en su poder est obligado a
presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibicin
legal o necesidad de previa orden judicial. El Fiscal, durante la etapa de
Investigacin Preparatoria, podr solicitar directamente al tenedor del
documento su presentacin, exhibicin voluntaria y, en caso de negativa,
solicitar al Juez la orden de incautacin correspondiente. Se distingue dos
clases de documentos: los documentos manuscritos, impresos, fotocopias, fax,
disquetes, pelculas, fotografas, radiografas, representaciones grficas,
dibujos, grabaciones magnetofnicas y los medios que contienen registro de
sucesos, imgenes, voces; y, otros similares.

EXCEPCIONES A LA PRCTICA DE LA PRUEBA EN

JUICIO ORAL.
La regla general de que la prueba en el proceso penal, solo es practicada en el
juicio oral, no importa que haya que negar eficacia probatoria a las diligencias
que se realizan en las etapas previas, diligencias que por su naturaleza son

15ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Ob. Cit. p. 168.

imposibles o de difcil de reproduccin en el estado correspondiente del juicio

oral.16

LA PRUEBA ANTICIPADA.
Para empezar a desarrollar este aspecto fundamental, a la vez excepcional y
tal vez la nica realmente justificada, hay que partir en primer lugar del
concepto de prueba, tal es as que reza el adagio probatio est
demosstationis veritas, que
significa Prueba es la demostracin de la
verdad. La nocin de prueba trasciende el campo del Derecho, pues se
vincula con todos los
sectores y especialidades del
Derecho,
extendindose a todas las ciencias que integran el saber humano, e
inclusive a la vida prctica cotidiana17.

Tambin se puede decir que, la prueba es aquella actividad de carcter

procesal cuya finalidad consiste en lograr la conviccin del Juez o tribunal
acerca de la
exactitud de las afirmaciones de hecho operado por la
partes en el proceso18.

En ese orden de ideas, la funcin principal del proceso judicial radica en

determinar la ocurrencia de determinados hechos a los que el Derecho
vincula determinadas consecuencias jurdicas, y la imposicin de esas
consecuencias a los sujetos previstos por el propio Derecho 19. La idea
fundamental es que el ciudadano tiene derecho a demostrar la verdad de
los hechos en que se funda su pretensin procesal. Es decir, el ciudadano
tiene derecho a probar que se han producido, o no los hechos a los que el
Derecho
vincula
consecuencias jurdicas 20. Asimismo conforme se ha
mencionado que la primera y la ms importante de las excepciones - y tal
vez la nica realmente justificada - al principio de prctica de la prueba en
16 EL NUEVO PROCESO PENAL; Snchez Velarde, PRIMERRA EDICION LIMAabril de 2009. Editorial;
Pg. 233.
17 CARNELLUTTI; TEORA GENERALE DEL DIRITTO, Editorial Foro Italiano,
Roma, 1951, N 207, p. 380-381
18 GIMENO SENDRA V.; FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL PENAL,
Madrid, 1981, pg. 214
19 FERRER BELTRAN, Jordi, DERECHO A LA PRUEBA Y RACIONALIDAD DE
LAS DECISIONES JUDICIALES; Revista Jueces para la Democracia; N 47;
Madrid 2003, ps. 27-34

el juicio oral es la llamada prueba anticipada, pues hacemos hincapi en

dicha expresin por cuanto describe someramente la razn de ser, de la
prueba anticipada, citando tambin las circunstancias de irrepetibilidad y
previsibilidad de tal evento junto al cumplimiento de
ciertas garantas
reconducidas al respeto de la inmediacin judicial y el derecho de defensa,
la prueba anticipada es y debe ser estrictamente excepcional, ya que no
es posible practicar como anticipado lo que en s no lo es por razones del
tipo que sea o por simple comodidad, siendo as que, como veremos si la
prueba anticipada recae sobre elementos con cualidad de reproducibles,
la consecuencia habra de consistir en su ausencia de valor probatorio.

PRESUPUESTOS
Los presupuestos de la prueba anticipada son dos bsicos que autorizan
prctica de un elemento probatorio en modo anticipado, esto es,
irrepetibilidad y la previsibilidad de la imposibilidad; sin embargo, en
doctrina encontramos tambin adicionada a estos dos presupuestos
irreproducibilidad.

la
la
la
la

Por otro lado, los ordenamientos legales comparados, sealan que la prueba
anticipada responde a ciertas condiciones que hacen de su actuacin en
el tiempo sea realizada antes del juzgamiento (juicio oral). Como referencia
tenemos al Cdigo Procesal Penal de Chile en el cual se conoce como
anticipacin de prueba y que seala entre sus requisitos para su actuacin
que se rena las mismas condiciones de contradictoriedad del juicio oral. Si
bien BAYTELMAN y DUCE sealan que esta institucin no deja de ser un
menoscabo para la inmediacin y para la contradictoriedad pues obliga a la
contraparte a contraexaminar en una etapa temprana, sin necesariamente
tener toda la informacin que requera para ello- la aplicacin de esta
prueba debe ser exigente y excepcional 21. Es decir, la actuacin temprana
de los medios probatorios no se debe al mero deseo de las partes, sino que
se da esta excepcionalidad debido a ciertos caracteres de irrepetibilidad,
previsibilidad e irreproducibilidad, como bien se ha sealado hasta ahora.

MBITO DE APLICACIN
Tomando como referencia el ordenamiento procesal penal italiano, el mismo
ha dividido el tratamiento de la Prueba Anticipada en cuatro grandes
20 TARUFFO, Michele; LA PRUEBA DE LOS HECHOS; Editoria Trotta, Madrid
2002, p. 21
21 BAYTELMAN A, Andrs; DUCE J, Mauricio; DERECHO PROCESAL PENAL.,
p. 233.

grupos22, que consideramos son oportunos para el tratamiento de la prueba

anticipada en nuestro pas:

Pruebas expuestas a posibles contaminaciones. Segn esta, la actuacin

probatoria se anticipa antes de su actuacin en el juzgamiento cuando los
testigos y los imputados respecto de otros coimputados se piensa estn
sometidos a violencia, amenaza, oferta o promesa de dinero u otra utilidad a
fin de que depongan en falso o no lo hagan (literales a) y b) del artculo 242
del NCPP).

Respecto a ello citando al jurista Maddalena 23 ha interpretado que la

ejecucin de la prueba anticipada lo debe ser, como sanciona el precepto
en tanto subsistan fundados motivos, esto es, el peligro de oscurecimiento
no debe ser nicamente intuble, sino suficientemente palpable o sobre la
base de concretas y especficas razones. Siendo as, conforme se ha
mencionado lneas atrs estos motivos adems deben ser previsibles, de
manera que hagan prever concretamente la contaminacin que va a sufrir un
determinado testigo o perito.

Pruebas expuestas a deterioro. Establece que toda prueba pericial sujeta

a deterioro o mudabilidad esencial se debera, salvo los supuestos de
absoluta urgencia, sujetar al rgimen de la prueba anticipada (literal a) del
artculo 242 del NCPP, () examen del perito, cuando se requiera
examinarlos con urgencia ante la presencia de un motivo fundado para
considerar que no podr hacerse en el juicio oral por enfermedad u otro grave
impedimento (). En este apartado, los medios probatorios periciales van a
estar afectados por un peligro de desaparicin, por lo que siendo vital en el
proceso la actuacin de los mismos, se debe realizar de manera anticipada
a fin de que no se pierda la importante contribucin al destino del proceso.

Pruebas no reproducibles. En casos de enfermedad u otro grave

impedimento (literal a) del artculo 242 del NCPP, Testimonial y examen del
perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia ante la presencia de un
motivo fundado para considerar que no podr hacerse en el juicio oral por
22 DI CHIARA, citado por ASENCIO MELLADO, Jos Mara; op. Cit., p. 276
23 MADDALENA, L, INCIDENTE PROBATORIO, EN PROFILI DEL NUOVO
PROCESSO PENALE Padua 1988, p.105

enfermedad u otro grave impedimento). Fundamentalmente esta constreido a

que en la fase del juicio oral no pueda realizarse por motivos de enfermedad,
viaje, violencia, amenaza, etc.

Pruebas incompatibles con la concentracin del debate. Previsto en el

artculo 392.2 del CPP italiano, el mismo que se refiere a la prctica
anticipada de la prueba pericial an repetible, si por su naturaleza su
ejecucin en el debate hubiera de comportar una suspensin superior a
sesenta das. Este aspecto no est regulado en el NCPP en principio, por
cuanto segn nuestro ordenamiento procesal penal en la actuacin anticipada
de pruebas, la misma se realiza en una sola audiencia salvo que su
realizacin resulte manifiestamente imposible, pero en todo momento se
evita la dilacin de las audiencias, tratando que las mismas se realicen
respetando tambin los principios de concentracin, celeridad y economa
procesal.

PRUEBA PRECONSTITUIDA.
La prueba preconstituida es aquella que se formaliza con anterioridad a un
proceso judicial y con vista al mismo. Se aprecia, en resumen, que la prueba
preconstituida identifica tanto al recojo de elementos materiales, relacionados a
la comisin de un ilcito como a las diligencias actuadas, por la autoridad
encargada de investigar tales hechos, con anterioridad al inicio del proceso
penal formal, las cuales se requiere que adquieran la calidad de prueba en
razn de su virtud para dar a conocer la verdad de los hechos acontecidos. 24

Teniendo presente lo referido a la prueba preconstituida, haremos su

diferenciacin de otro instituto relacionado con el proceso: la prueba anticipada,
para lo cual daremos previamente una nocin de lo que se entiende por
aquella.
Diremos, que aquel procedimiento excepcional de actuacin previa de medios
probatorios que tiende a preparar la prueba de un proceso a iniciarse con
posterioridad, en el cual hay contradictorio por regla general y por excepcin la
ausencia de ste, es denominado prueba anticipada.
Nuestro ordenamiento procesal civil la regula expresamente en el artculo 284
y ss., debiendo cumplirse con el requisito de la legitimidad a efectos de
24 San Martn Castro, Csar (2003) Derecho Procesal Penal. Tomo I y II.
Editorial Grijley.

solicitarlo al rgano jurisdiccional, y con la finalidad, adems, de preparar una

prueba para una ulterior demanda o denuncia.
La diferencia principal que encontramos segn nuestra realidad, entre prueba
anticipada y prueba preconstituida es que la primera se realiza ante el rgano
jurisdiccional, mientras la segunda no, ya que puede ser realizada por la polica
(Atestado Policial) o personal administrativo calificado (auditores del sistema
nacional de control), sin embargo, ambas lo que buscan es generar prueba en
el primer caso, ante el Juez, mientras en el segundo se busca generar prueba
de manera pre procesal, siendo las finalidades de ambas, preparar y asegurar
prueba.
Ahora, las caractersticas que se presentan en la prueba anticipada son las
mismas establecidas para la prueba preconstituida, y constituyen adems un
procedimiento sumarisimo, ya que el mismo es un procedimiento no
contencioso, cuya urgencia es producir la prueba, que se presentar en el
proceso posterior, la cual ha sido realizada con todas las garantas que
conforman al debido proceso.
Otra diferencia que podemos advertir, es una de naturaleza formal, es que
nuestros ordenamientos procesales tanto civil como penal, no han tipificado a
la prueba preconstituida dentro de los preceptos integrantes de sus normas,
cosa diferente a lo que sucede con la prueba anticipada, que si se encuentra
regulada en ambas disciplinas, en el Cdigo Procesal Civil como ya se ha
mencionado con anterioridad y en el Artculo 242 del Nuevo Cdigo Procesal
Penal.

LA PRUEBA PROHIBIDA.
La doctrina no ha concluido en una delimitacin precisa o uniforme respecto a
la definicin de las pruebas obtenidas vulnerando derechos, contraviniendo
normas de diferente jerarqua, o las que son obtenidas como resultado de
acciones de sta naturaleza.

Es as que, un sector de la doctrina clasifica a la prueba prohibida como la

contravencin a los derechos fundamentales contenidos en la Constitucin
Poltica, y a la prueba ilcita como aquella que es obtenida vulnerando
disposiciones normativas de menor jerarqua a la Constitucin.

Otra clasificacin que ha establecido la doctrina, es la concerniente a prueba

irregular, defectuosa o incompleta, que se da mediante la inobservancia de
formalidades (violacin de regla procesal), que puede ser valorada en la
medida que sea subsanada, de lo contrario, tendr efecto similar a la prueba
prohibida, pero con la diferencia, que esta modalidad de prueba ilcita, no
genera efecto reflejo, es decir, que su invalidez no alcanza a las que se
pudieran deriva de sta, siempre que se obtengan o se incorporen lcitamente.
El Artculo VIII de Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal, NCPP,
establece que Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e
incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo,
Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con
violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona;
y, La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a
favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio.

Por lo que concluimos que para nuestro sistema procesal penal, la prueba
ilcita o prueba prohibida, son sinnimos, si se les entiende como la prueba que
ha sido originalmente obtenida mediante la violacin de derechos
constitucionales, as como tambin a la prueba que se deriva de ella. Es decir,
bajo lo establecido en el Nuevo Cdigo Procesal Penal nos referiremos a la
legitimidad de la prueba, o a la prueba legtima o ilegtima.

Frente a lo que se puede conceptualizar como la ilegitimidad de la prueba o la

prueba ilegtima, tendremos siempre latente el conflicto entre la averiguacin
de la verdad en el proceso penal y la defensa de los derechos fundamentales
de la persona humana. Por lo que el NCPP mediante el artculo VIII del ttulo
preliminar introduce una regla de exclusin o una prohibicin de valoracin
probatoria.

La Regla de exclusin de la prueba tiene su origen en la Jurisprudencia del

Tribunal Supremo Federal Norteamericano 25 en un caso conocido como Weeks
v. US, asunto en el que el Tribunal declar la inadmisibilidad como prueba de la
correspondencia epistolar confiscada al acusado sin autorizacin judicial, sobre
la base de que su incorporacin y valoracin implicara una vulneracin a las
garantas contenidas en la IV Emnienda Constitucional.
25 Aunque su antecedente inmediato es el caso Boyd v. US dictado en un
asunto de carcter civil.

El NCPP presenta una novedad con relacin a la regulacin procesal del

sistema anterior, en el que no se haca ninguna referencia a la ilicitud o
ilegitimidad de la prueba; ste significativo aporte no solo es estipulado en el
ttulo preliminar, sino que es confirmado de modo exacto en el artculo 159 del
citado cuerpo normativo, en lo sumillado bajo el ttulo de utilizacin de prueba;
significando ambos articulados, VIII del Ttulo Preliminar y 159, como normas
de carcter prohibitivo, que incorporan consecuencias derivadas de
incumplimiento.

Con la aparicin del modelo de Estado Constitucional de Derecho en el siglo

XIX, la argumentacin jurdica estuvo siempre encaminada a la defensa de los
derechos fundamentales de la persona, o la argumentacin PRO HOMINE, es
decir en la argumentacin pro hombre, o pro derechos del hombre; es as que
la introduccin de reglas de exclusin o la prohibicin probatoria es propia de
modelos de Estados que anteponen el respeto a los derechos fundamentales
frente al poder penal estatal26.

Este modelo adoptado por nuestro sistema procesal penal, lleva en la prctica
a que una prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales debe ser
excluida del proceso como mecanismo tutelar de los derechos fundamentales;
el NCPP ha avanzado en reconocer reiteradamente sta regla, resaltndolo
tambin en el caso de las pruebas atpicas; es as, que en el art. 157.1 se
precisas que los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por medio de
prueba permitido por ley, aadiendo que Excepcionalmente pueden
acreditarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantas
de la persona.

La regla de exclusin de la prueba ilegtima contenida en nuestro novsimo

ordenamiento procesal penal impone dos momentos de prohibicin, una
prohibicin de admisin y otra prohibicin de valoracin de las pruebas que se
obtengan vulnerando derechos fundamentales.
La prohibicin de admisin est referida, a que la regla de exclusin debe
invocarse cuando la ilicitud se haya producido en el momento de la obtencin
de las fuentes de prueba; ello a su vez significa el anlisis de tres escenarios,
26 Tal como vivimos en la dcada del Fujimorismo donde se violentaron las
garantas procesales y los derechos fundamentales de los procesados en un
gran nmero de casos referidos a terrorismo.

durante la labor de bsqueda, la identificacin y el recojo de las fuentes de

prueba; es decir tanto en la bsqueda, como en la identificacin y en el recojo
de pruebas, las actividades tienen que ejecutarse sin vulnerar ningn derecho
fundamental de la persona. En este momento de la obtencin de pruebas
tambin se debe tener presente el actuar regular durante las diligencias de
investigacin penal y en el momento de la incorporacin al proceso mismo.
En el caso nacional, el doctor Pablo Snchez Velarde refiere que las reglas de
exclusin constituyen una opcin poltica por parte de los Tribunales de Justicia
cuyo fundamento es la eficiencia del sistema penal, evitar la impunidad las
cuales se van adecuando y desarrollando conforme va evolucionando los
criterios sociales. Siempre deben ser tomadas como excepciones, sin olvidar
que en la nocin de prueba, se encuentra ntimamente relacionado con el
derecho fundamental de presuncin de inocencia 27.

CONSTRUCCIN DE LA TEORA DE LA PRUEBA

INDICIARIA.
para dar inicio al anlisis propuesto revicemos los presupuestos materiales
propuestos por la Ejecutoria Suprema evacuada en el Recurso de Nulidad N
1912 2005 de 6 de septiembre de 2005, en la misma se precisa que:

Que, respecto al indicio, (a) ste hecho base ha de estar plenamente

probado por los diversos medios de prueba que autoriza la ley -, pues de lo
contrario sera una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser
plurales, o excepcionalmente nicos pero de una singular fuerza acreditativa,
(c) tambin concomitantes al hecho que se trata de probar los indicios deben
ser perifricos respecto al dato fctico a probar, y desde luego no todos lo son,
y (d) y deben estar interrelaciones, cuando sean varios, de modo que se
refuercen entre s y que no excluyan el hecho consecuencia no slo se trata
de suministrar indicios, sino que estn imbricados entre s 28

27 SNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. ED IDEMSA. Ed

2009. Pp 242.
28 Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Suprema del 6 de setiembre de
2005, RN 1912 2005, Piura, considerando cuarto. En: Dilogo con la
Jurisprudencia, N 101, Febrero de 2007, Ao 12, p. 232.

Para entender estos criterios jurisprudenciales debemos precisar el

procedimiento lgico formal de la construccin de la prueba indiciaria, en
cuanto razonamiento inferencial o deductivo, en el marco de la teora de la
prueba. Pero, a este primera aproximacin a los presupuestos materiales de la
prueba indiciaria hay que sumarle la apreciacin en todo el proceso de
construccin de la misma de la observancia y respeto de los derechos
fundamentales del imputado a la presuncin de inocencia, al derecho a probar
y al derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales.
El imputado debe poder controlar el ingreso al proceso de los indicios
incriminatorios, debe poder ofrecer contra indicios (o contrapruebas) que se
opongan a las pruebas de cargo. As en la valoracin conjunta de los indicios
y contra indicios el juzgador slo llegar a una sentencia condenatoria si los
mismos ofrecen una conviccin absoluta de la responsabilidad penal del
imputado, en esa medida se establece la ligazn entre la construccin de la
inferencia lgica que se constituye en prueba indiciaria y el derecho del
imputado a la presuncin de inocencia, pero ms an, la construccin de la
prueba indiciaria que ser el soporte de una sentencia condenatoria debe estar
explicada en la resolucin del juzgador , construccin que se expresa en la
confluencia de todos los indicios a una nica y posible conclusin o
reconstruccin de los hechos, donde el imputado es el responsable penal del
delito denunciado.

NOCIN DE PRUEBA INDICIARIA.

As, segn DESIMONI29 la prueba indiciaria consiste en la reunin e
interpretacin de una serie de hechos y circunstancias relativos a un injusto
determinado que se investiga, a efectos de intentar acceder a la verdad de lo
acontecido por va indirecta. Por medio de la prueba indiciaria lo que se hace
es probar directamente hechos mediatos para deducir de stos aquellos que
tienen una significacin inmediata para la causa 30. En esa misma lnea, Juan
Alberto BELLOCH JULBE anota que la prueba indiciaria presupone tres
elementos esenciales: a) una serie de hechos base o uno solo
especialmente significativo o necesario, que constituirn los indicios en
sentido propio; b) un proceso deductivo, que puede ser explcito o implcito
(esto ltimo, cuando el valor significativo del o de los indicios se impone por s
29 DESIMONI, Luis Mara; La evidencia en materia criminal. Buenos Aires:
baco de Rodolfo Depalma, 1998, p. 93. SERRA DOMGUEZ, Manuel;
Estudios de derecho procesal. Barcelona: Ariel, 1969, pp. 700-701.
30 MITTERMAIER, Karl; Tratado de la prueba en materia criminal. Buenos
Aires: Hammurabi, 1979, p. 441.

mismo); y, c) una conclusin o deduccin, en cuya virtud uno o varios hechos

perifricos han pretendido tener por acreditado un hecho central a la dinmica
comitiva, conclusin que ha de ser conforme a las exigencias del discurso
lgico.31 Por su parte, SAN MARTN CASTRO precisa que, indicio es todo
hecho cierto y probado con virtualidad para acreditar otro hecho con el que est
relacionado. El indicio debe estar plenamente acreditado. Es el hecho base de
la presuncin, es un dato fctico o elemento que debe quedar acreditado a
travs de los medios de prueba previstos por la ley.32 La conclusin a la que se
arriba a partir de una prueba indiciaria debe someterse a ciertos requisitos para
su validez. As la afirmacin o enlace entre el hecho base y el hecho
consecuencia debe ajustarse a las reglas de la lgica y a las mximas de la
experiencia. Debe primar la racionalidad y coherencia del proceso mental
asumido en cada caso por el rgano jurisdiccional, siendo de rechazar por
tanto la irrazonabilidad, la arbitrariedad, la incoherencia y el capricho del
juzgador, que en todo caso constituyen un lmite y topo de la admisibilidad de la
presuncin como prueba. Dos datos son, pues, imprescindibles: a) racionalidad
de la induccin o inferencia, es decir, que no solamente no sea arbitraria,
absurda o infundada; y, b) que responsa plenamente a las reglas de la lgica y
la experiencia; todo ello, en aras de afirmar un enlace preciso y directo segn
las reglas del criterio humano.33 Por ello, MIRANDA ESTRAMPES anota que la
eficacia probatoria de la prueba indiciaria depender de la existencia de un
enlace preciso y directo entre la afirmacin base y la afirmacin consecuencia,
de tal forma que de no existir el mismo su valor probatorio sera nulo, no por el
simple hecho de concatenacin de las presunciones, sino porque faltara uno
de los elementos fundamentales integrantes de su estructura 34. Un ltimo
requisito respecto del indicio es que sea perifrico respecto al dato fctico a
probar. En efecto, apunta PAZ RUBIO: No todo hecho puede ser relevante.
Resulta preciso que sea perifrico o concomitante con el dato fctico a probar.
Por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente llamada circunstancial,
pues el propio sentido semntico, como derivado de circum y stare, implica

31 BELLOCH JULBE, Juan Alberto; La prueba indiciaria. En: AA.VV. La

sentencia penal, Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1992, p. 38.
32 SAN MARTN CASTRO, Csar; Derecho procesal penal. Tomo II. Lima:
Grijley, 2003, p. 856
33 CALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio;
Derecho procesal penal, Madrid: Dykinson, 2002, p. 385.
34 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; La mnima actividad probatoria en el
proceso penal, Barcelona: Bosch, 1997, p. 242.

estar alrededor y esto supone nticamente no ser la cosa misma, pero s

estar relacionado con proximidad a ella.35
Esta prueba reside, en lo esencial, en la inferencia que se extrae de un hecho
conocido, para intentar alcanzar otro hecho que se pretende comprobar. De
eso se desprende su carcter indirecto, ya que el resultado se obtiene por
razonamiento, en lugar de ser comprobado o declarado de manera directa
por escrito o verbalmente , tal como ocurre respecto a la prueba testimonial o
documental36. As vemos, segn el siguiente grfico, que el mecanismo lgico
que debe ser seguido en la prueba indiciaria para llegar a un resultado sera:
HECHO
Corpus delicti
Diversidad
indicios
(ausencia
datos)

BASE

COMPROBADO

de
+ Convergencia de todos los indicios +
deDatos Inequvocos

HECHO
INFERIDO
PRUEBA INDICIARIA

INFERENCIA
LGICA

+NEXO CAUSAL
CONSECUENCIA

REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA PRUEBA INDICIARIA

PARA DESVISTUAR LA PRESUNCIN DE INOCENCIA.

En base a estas precisiones siguiendo a JAEN VALLEJO, que sintetiza los

criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional espaol, cabe indicar que
los criterios, para distinguir entre pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la
presuncin de inocencia y las simples sospechas, son que:

a)La Prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados;

b)Los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos

completamente probados) a travs de un proceso mental razonado y acorde
35 PAZ RUBIO, Jos Mara et al.; La prueba en el proceso penal, Madrid:
Colex, 1999, p. 286.
36 DESIMONI, Luis Mara; op. cit., pp. 95 96.

con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria [].
La falta de concordancia con las reglas del criterio humano la irrazonabilidad
se producir tanto por la falta de lgica o de coherencia de la inferencia, en el
sentido de que los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace
derivar o conduzcan naturalmente por excesivamente abierto, dbil o
indeterminado.37

La Valoracin de la prueba.
Respecto a la valoracin de la prueba no est consignada entre los preceptos
generales de la prueba, pero si se lo acoge en el artculo 158 del Nuevo
Cdigo Procesal Penal que seala: "En la valoracin de la prueba el Juez
deber observar las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la
experiencia y expondr los resultados obtenidos y los criterios adoptados", de
esta manera se adopta el sistema de libre valoracin de la prueba, pero con
restricciones.
Generalmente sobre la valoracin de las pruebas se registra dos modelos
principales de la teora de la prueba que indican cmo debe razonar el juez
cuando valora las pruebas. El primer modelo es el de la teora legal (o formal) y
el segundo el de la teora de la libre valoracin (ntima conviccin del juez). La
teora legal se cifra en las disposiciones procesales que prescriben las reglas
para valorar las pruebas. Estas reglas aparecen pues consignadas en los
textos legislativos.
La teora de la libre valoracin ostenta una posicin dominante en los sistemas
procesales penales contemporneos acusatorios y es prcticamente exclusiva
en lo que concierne al proceso penal. Se denomina as "libre" porque los
requisitos de aceptacin de las pruebas no aparecen estipulados en
disposiciones legales. La caracterizacin de la "libre valoracin" no significa dar
al juez facultades amplias para que falle de acuerdo a su libre conciencia, sino
de acuerdo a criterios menos ntimos e intransferibles, pero mas objetivos y
vigentes socialmente como la lgica, la ciencia o la experiencia comn.
Durante un tiempo considerable se hizo una interpretacin literal de la
expresin libre valoracin que magnificaba la libertad incontrolada del juez
hasta extremos inauditos en el que se le daba omnmoda y soberana facultad
valorativa a las pruebas practicadas, en las que no se admite jerarqua ni
preeminencia de unos medios probatorios sobre otros, y mediante la cual, el
37 JAN VALLEJO, Manuel; La prueba en el proceso penal, Buenos Aires: AdHoc, 2000, p. 96.

rgano jurisdiccional puede formar libremente su conviccin respecto a los

hechos objeto de prueba, sin supeditarla a criterios racionales de sana crtica,
lgicos, o cualquier otro que no sea el de su recta e imparcial conciencia.
Sobre la libre valoracin de la prueba que tambin se le conoce como de
"ntima conviccin" "apreciacin en conciencia" o con otra denominacin similar
el filsofo Juan Igartua Salaverria seala que para entender qu significa la
libre valoracin de pruebas se tiene que evocar que las normas jurdicas estn
encuadradas en un contexto triple: lingstico, sistmico y funcional. La norma
es una entidad lingstica y se encuadran en un sistema jurdico no se le puede
dar otro sentido que la haga contradictoria o incoherente con otra u otras
normas del sistema; la pertinencia del contexto funcional viene de las
relaciones de interdependencia que el sistema jurdico mantiene con la
sociedad. El derecho se crea, se aplica y funciona en un entramado de hechos
socio psquicos, de relaciones sociales, de condicionamientos econmicos,
polticos, culturales. Por ello, cuando se interpreta una norma s tiene
relevancia preguntar quin eman la norma, cundo, dnde, cmo, para qu,
etc. y cules son las circunstancias socio histricas en las que adviene su
aplicacin.38

38 IGARTUA, Juan. "Valoracin de la prueba, motivacin y control en el proceso

penal". Editorial tirant lo blanch. Valencia 1995 p 38.

CONCLUSIONES.
La constitucionalizacin del proceso penal importa que la prueba sea
obtenida, actuada y valorada conforme bajo el respeto irrestricto de los
derechos fundamentales y garantas procesales de rango constitucional; su
inobservancia trae consigo la prueba ilcita o inconstitucional.
La caracterstica principal de la prueba en el Nuevo Cdigo Procesal Penal es
su carcter garantista y una adhesin parcial al modelo acusatorio, esta
caracterstica garantista se encuentra expresada con meridiana claridad en
numeral uno del artculo 155 del Nuevo Cdigo Procesal Penal sobre los
preceptos generales de la prueba, que dispone: "La actividad probatoria en el
proceso penal est regulado por la Constitucin, los Tratados aprobados y
ratificados por el Per y por ste Cdigo", de tal forma que el proceso
probatorio penal se desarrollar en una implicacin recproca de legalidad,
constitucionalidad y los Tratados Internacionales.
De lo expuesto, tenemos que la prueba preconstituida es una modalidad de la
prueba denominada documental.

Para la construccin de la prueba indiciaria o presuncin probatoria, se sigue

el siguiente procedimiento: a) de los medios de prueba se extraen los indicios,
b) Los indicios comprobados se constituyen en elementos de pruebas, y en el
primer eslabn de la inferencia lgica, es decir, se constituyen en el hecho base
comprobado, c) sobre el hecho base comprobado (o hechos base
comprobados) se realiza una inferencia lgica que se sustenta en el nexo
causal que desemboca en los hechos inferidos o hechos consecuencia. Dentro
de este esquema la presuncin es la actividad intelectual del juzgador que,
partiendo del indicio, afirma un hecho distinto, pero relacionado con el primero
causal o lgicamente.

BIBLOGRAFIA.
EL NUEVO PROCESO PENAL; Snchez Velarde, PRIMERRA EDICION
LIMA-abril de 2009. Editorial; IDEMSA
MIXN MSS, F. categoras y actividades probatorias en el procedimiento
penal, ediciones BLG, Trujillo, 1996
ZAGREBELSKY, Gustavo. Derecho procesal Constitucional?, EN:
Revista Peruana de
Derecho Procesal IV. Estudio Monroy abogados. Lima 2001.
TIEDEMANN, Klaus "Constitucin y Derecho Penal". Palestra, Lima
2003
BOTERO, Martn Eduardo. "El Sistema Procesal Acusatorio" Ediciones
Jurdicas Andrs Morales. Bogot 2008,
ZABACHE, C; "Introduccin al procedimiento penal", editorial palestra;
Lima - Per 2003.
Froiln, Eugenio. De la pruebas penales. Tomo I, traduccin de Jorge
guerrero, Editorial Temis, bogota, 2002.
TIEDEMANN, Klaus. "Constitucin y Derecho Penal". Palestra, Lima
2003.
ASENCIO MELLADO, Jos Mara. "Derecho Procesal Penal" 2da edicin
Editorial tirant lo blanch. Valencia 2003.
CARNELLUTTI; TEORA GENERALE DEL DIRITTO, Editorial Foro Italiano,
Roma, 1951, N 207,
GIMENO SENDRA V.; FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL
PENAL, Madrid, 1981.
FERRER BELTRAN, Jordi, DERECHO A LA PRUEBA Y RACIONALIDAD
DE LAS
DECISIONES JUDICIALES; Revista Jueces para la Democracia; N 47;
Madrid 2003.
TARUFFO, Michele; LA PRUEBA DE LOS HECHOS; Editoria Trotta,
Madrid 2002.

BAYTELMAN A, Andrs; DUCE J, Mauricio; DERECHO PROCESAL PENAL.

DI CHIARA, citado por ASENCIO MELLADO, Jos Mara; op. Cit.
MADDALENA, L, INCIDENTE PROBATORIO, EN PROFILI DEL NUOVO
PROCESSO PENALE Padua 1988, p.105.