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Mdulo Direito Civil parte geral

Professor: Fabrcio Carvalho


Rio, 19/03/12 Aula 01
Referencia bibliogrfica de parte geral:

Christiano Chaves e Nelson Rosenvald


Carlos Roberto Gonalves
Francisco Amaral
Fbio Azevedo
Flvio Tartuce
Tepedino (como segunda leitura)
Enunciados do CJF

A constitucionalizao do direito civil


O CC/16 foi extremamente inspirado no cdigo civil napolenico. Toda
codificao dessa poca era chamada de oitocentista.
Os pilares da revoluo francesa eram igualdade, liberdade e fraternidade. Mas,
a ideia aqui era de igualdade formal. Num contexto de isonomia formal, todos
eram tidos como efetivamente iguais. A consequncia disso no direito civil foi
que num ambiente onde todos so tidos como iguais, desnecessria a
interveno do estado nas relaes privadas (a cada um cabe proteger seus
interesses).
Na vigncia do CC/16 era ntida a diferena entre direito pblico e privado.
Ento, o princpio da autonomia privada era absoluto. A ideia do pacta sunt
servanda era adotada at a ltima instncia.
Essa ideia de isonomia formal no resistiu realidade dos fatos porque as
pessoas so diferentes. A realidade social impunha a interveno no estado nas
relaes privadas. Esse descompasso entre o CC/16 e a realidade fez surgir os
chamados microssistemas que so mltiplas legislaes que buscam orientar

determinados setores da vida privada (ex: CDC, lei de locaes...). Assim, o CC


foi perdendo a centralidade no sistema.
A expresso microssistemas no est equivocada, mas, precisa ser bem
compreendida. Se interpretada ao p da letra, parece que temos vrios sistemas
jurdicos, mas, o sistema jurdico apenas um e quem garante essa unidade a
constituio. O papel fundamental da constituio garantir a unidade do
sistema.

Cada

um

dos

microssistemas

deve

respeitar

os

preceitos

constitucionais.
No h hierarquia entre princpios e normas constitucionais. Mas, no direito civil
o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF) vem ganhando cada
vez mais destaque. Maria Celina Bodin de Moraes defende que esse princpio
comporta quatro subprincpios: liberdade, igualdade (material), integridade psicofsica e solidariedade (art. 3, I, CF).
Esse princpio projetado nas relaes privadas leva despatrimonializao do
direito civil. Isso significa que no CC/16 os institutos mais importantes eram o
contrato, a propriedade e a famlia. A funo primordial do direito civil era tutelar
esses 3 institutos. Com a projeo desse princpio nas relaes privadas, o
ordenamento civil passa a ter como finalidade primordial a dignidade da pessoa
fsica. Nesse contexto, quando h um conflito entre interesse patrimonial e
interesse existencial, prevalece o ltimo.
Em sntese, a despatrimonializao do direito civil a primazia dos interesses
existenciais em detrimento dos interesses patrimoniais.
O art. 12, CC, primeira parte, uma expresso dessa despatrimonializao do
direito civil.
Hoje, essa dicotomia entre direito pblico e privado no mais to presente.
nesse contexto que se insere a eficcia horizontal dos direitos fundamentais,
para resguardar o princpio da dignidade da pessoa humana.
Personalidade jurdica

Definio clssica: a aptido genrica para adquirir direitos e contrair


obrigaes.
Vrios autores contemporneos defendem que em complemento dessa definio
clssica temos que a personalidade jurdica um valor que decorre da dignidade
da pessoa humana.
No podemos nos esquecer que temos alguns entes despersonalizados (ou
pessoas formais) que tambm tem aptido para adquirir direitos e contrair
obrigaes. Os exemplos so: massa falida, esplio, sociedade de fato e
condomnio.
Em relao ao condomnio edilcio h uma controvrsia sobre se ele tem ou no
personalidade. Caio Mrio diz que no tem personalidade, assim como Carlos
Roberto

Gonalves.

Mas,

uma

tendncia

de

parte

dos

autores

contemporneos em sustentar o contrrio. Temos tambm, nesse sentido, os


enunciados 90 e 246 do CJF. No mesmo sentido dos enunciados, temos Maria
Helena Diniz e Marco Aurlio Bezerra de Melo.
Enunciado 90 Art. 1.331: Deve ser reconhecida personalidade jurdica ao
condomnio edilcio nas relaes jurdicas inerentes s atividades de seu
peculiar interesse.
Enunciado 246 - Art. 1.331: Fica alterado o enunciado n. 90, com supresso da
parte final: nas relaes jurdicas inerentes s atividades de seu peculiar
interesse. Prevalece o texto: Deve ser reconhecida personalidade jurdica ao
condomnio edilcio.
Esses entes despersonalizados tambm tem capacidade processual.
Em posio minoritria, Tepedino defende que a personalidade um valor que
decorre da dignidade da pessoa humana. Esse princpio traz como
consequncia a primazia dos interesses existenciais. Por isso, ele defende que
apenas pessoa fsica tem personalidade jurdica. Ele diz que no se pode
confundir personalidade jurdica com subjetividade. A subjetividade a aptido

genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes ao passo que a


personalidade seria um valor que resulta da dignidade da pessoa humana.
Essa posio, que afasta a personalidade jurdica da PJ, parece colidir com a
redao do artigo 50 do CC.
De acordo com essa posio de Tepedino, descabido o dano moral em favor
da PJ. Seu argumento que o dano moral resulta da dignidade da pessoa
humana. Assim, no seria extensvel o dano moral em favor da PJ.
Incio da personalidade jurdica
Existem duas principais teorias a respeito do tema.
A primeira delas a teoria natalista. De acordo com essa teoria, a personalidade
se inicia a partir do nascimento com vida (momento da primeira respirao). A
primeira respirao aferida por meio de um exame que se chama docimasia
hidrosttica de Galeno.
Washington de Barros defende que o inicio da personalidade se d com o
rompimento do cordo umbilical, mas, essa uma posio isolada.
O embasamento dessa teoria o art. 2, primeira parte, CC.
Defendem essa teoria Caio Mrio, Rizzardo, Venosa e Tepedino.
O STF j se posicionou a favor da teoria natalista (ADIN 3510, Info 508 do STF).
A segunda teoria chamada de conceptualista ou concepcionista. De acordo
com essa teoria a personalidade tem incio com a concepo. O nascituro teria
personalidade jurdica. O argumento dos adeptos dessa segunda teoria o art.
2, parte final, CC, porque a titularidade de direitos pressupe a personalidade
jurdica. Ademais, certas prerrogativas do nascituro como o reconhecimento de
paternidade (art. 27, p. nico, ECA c/c art. 1609, p. nico, CC), possibilidade de
ser donatrio (art. 542, CC), possibilidade de ser herdeiro (art. 1798, CC), ter o
direito de ser curatelado (art. 1779, CC), ter o direito gestao saudvel (art. 7,
ECA) e, por fim, a lei 11804/08, que trata dos alimentos gravdicos, pressupe
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personalidade. So adeptos dessa teoria Giselda Hironaka, Leoni e Limonge


Frana.
Essa segunda teoria invoca o art. 2, CC, e a expresso direitos do nascituro.
Porm, o contra-argumento da primeira teoria que seria equivocada a
afirmativa de que aquele que titulariza direitos tem personalidade jurdica. Por
exemplo, os entes despersonalizados titularizam direitos sem que tenham
personalidade jurdica e quando o art. 2 fala em direitos, devemos entender
direitos condicionais. Essa condio suspensiva o nascimento com vida. A
condio pressupe evento futuro e incerto bem como a voluntariedade. Logo,
da essncia da condio que ela resulte da manifestao de vontade.
O casamento em relao ao pacto antenupcial no condio, tendo em vista
que decorre da lei e no da vontade das partes. A lei subordina a eficcia do
negcio a evento futuro e incerto. Nesse caso, melhor falar em condio legal
(conditionis iuris), que requisito legal de eficcia.
Temos uma tese, praticamente abolida no Brasil, que a teoria da personalidade
condicionada.

Segundo essa teoria, o nascituro teria personalidade jurdica

sujeita condio suspensiva. Essa posio adotada por Serpa Lopes, Wald e
Washington de Barros. Essa posio tida como superada porque praticamente
se equipara teoria natalista.
H tambm uma tese nova, que vem ganhando adeptos importantes, que uma
teoria hbrida entre a natalista e a concepcionista. Segundo essa tese, o
nascituro tem personalidade jurdica apenas para o exerccio dos direitos da
personalidade. O nascituro teria a personalidade jurdica formal, mas, no teria
personalidade jurdica para o exerccio dos direitos patrimoniais, que esses
autores chamam de personalidade jurdica material.
A inovao dessa posio que ela parece vir em sintonia com a
despatrimonializao do direito civil. H um regime diferenciado para o exerccio
de direitos extrapatrimoniais em relao aos direitos patrimoniais. So adeptos
dessa teoria Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald, Pablo Stolze, Carlos Roberto
Gonalves e Maria Helena Diniz.

Temos um julgado do STJ que faz meno a essa teoria hbrida no voto vencido
(REsp 1120676).
Uma situao curiosa que mostra esse alargamento dos interesses do nascituro:
empregado morre e empregador responsabilizado pelo acidente de trabalho. O
empregado deixou dois filhos vivos e o nascituro. Nesse julgado, o STJ igualou o
montante devido aos filhos vivos ao montante devido ao nascituro. Para o STJ, a
dor de no ter conhecido o pai maior ou igual daqueles que conheceram (REsp
931.556). Antes, o STJ concedia valores diferentes para os filhos vivos e o
nascituro (REsp 399028).
Nesse contexto, devemos tambm observar o enunciado 1 do CJF.
Enunciado 1 - Art. 2: A proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o
natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como: nome,
imagem e sepultura.
Trmino da personalidade jurdica
O trmino se d com a morte (art. 6, primeira parte, CC).
O direito brasileiro admite a morte civil? A morte civil era instituto do direito
romano e poca se entendia que algumas pessoas, apesar de vivas, seriam
destitudas de personalidade jurdica (ex: escravos, desertores e religiosos). No
direito brasileiro jamais se admitiu a figura da morte civil, todas as pessoas vivas
tem personalidade jurdica. Mas, Venosa e Maria Helena Diniz sustentam que
haveria resqucio de morte civil na hiptese de art. 1816, CC.
No devemos nos esquecer que para fins de transplante temos regra especfica
que est no art. 3, lei 9434/97.
No mesmo art. 6, parte final, CC, temos a morte presumida. Essa modalidade
de morte presumida j existia no CC/16.

A novidade do CC/02, o art. 7 que regula hiptese de morte presumida sem


decretao de ausncia. As hipteses do art. 7 contemplam uma espcie de
prova indireta do falecimento.
Devemos fazer remisso do art. 7 ao art. 88 da lei 6015/73, que j previa
hiptese de morte presumida sem decretao de ausncia. Mas, na lei de
registros pblicos, o legislador fez referencia justificao do CPC (arts. 861 a
866, CPC), na qual o juiz se restringe a documentar a prova testemunhal. A
sentena de justificao no tem cunho decisrio. Mas, o p. nico do art. 7, CC,
determina que a sentena tem cunho decisrio, tanto que determina a data
provvel do falecimento.
Questo: diversos atos foram praticados diante da morte presumida.
Posteriormente constatao da morte presumida, o suposto falecido
reapareceu. Como ficam os atos praticados anteriormente, na suposio da
morte presumida? Eles se mantm ou so desconstitudos?
O antigo projeto do CC/65, em relao ao casamento, dizia que se o falecido
reaparecesse seria desconstitudo o segundo casamento e restitudo o primeiro.
Porm, um dos pilares do direito civil contemporneo a boa-f objetiva, que
tutela a legtima expectativa e o princpio da confiana. Com base nisso, os atos
praticados devem ser preservados. O fundamento disso a aplicao por
analogia do art. 39, CC.
Antes da boa-f objetiva, as atenes eram focadas na figura do declarante.
Agora, as atenes so focadas no declaratrio.
Outras hipteses de morte presumida previstas em lei especial esto na lei
9140/95 (presos polticos), no DL 6239/44 (membros da aeronutica) e no DL
5782/43 (servidores).
Outra observao importante que quando do trmino da personalidade cessam
os mecanismos de proteo. A exceo a isso est na proteo post mortem dos
direitos da personalidade (arts. 12, p. nico e 20, p. nico).

Ainda dentro desse contexto introdutrio da personalidade, vale a pena lembrar


da definio de comorincia prevista no art. 8 (quando das ou mais pessoas
falecem em um nico evento presume-se a simultaneidade de falecimentos).
Essa presuno de simultaneidade relativa, ela s se aplica quando no for
possvel constatar a efetiva precendncia de falecimentos.
As consequncias da comorincia se do no direito sucessrio e se resumem a
no transferncia de direitos entre os comorientes.
O art. 8 fala em mesma ocasio, que parece nos remeter a mesmo evento.
Mas, se tivermos 2 ataques terroristas simultneos, incontroversa a aplicao
do art. 8 nesse caso. A expresso ocasio merece interpretao extensiva.
Esse artigo pode ser aplicado para eventos distintos, porm, desde que
simultneos.
Nada impede a comorincia envolvendo morte presumida (ex: acidente areo
em que no se encontram os corpos).
O CC prev a sucesso por estirpe em caso de pr-moriencia. Muitos defendem
que a sucesso por estirpe tambm deve ser aplicada em caso de comorincia.
Mas, isso questo de direito sucessrio que devemos pesquisar.
Capacidade
A capacidade pode ser de direito ou de fato.
Capacidade de direito
Capacidade de direito sinnimo de capacidade de gozo que sinnimo de
capacidade de fruio. a aptido genrica para adquirir direitos e contrair
obrigaes.
Parte da doutrina defende que capacidade de direito sinnimo de
personalidade jurdica. O prprio Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald
defendem isso, bem como Clvis Bevilacqua e Leoni.

A maioria dos autores defende a segunda corrente, segundo a qual no so


institutos sinnimos porque a personalidade um valor que resultada dignidade
da pessoa humana e a capacidade de direito seria a projeo desse valor nas
relaes privadas. Consequncia prtica que a personalidade no admite
gradao, ou voc tem ou no tem, j a capacidade de direito, por ser uma
projeo, goza de maior concretude, logo, admite gradao. Um exemplo a PJ,
que no tem capacidade de direito para a prtica dos atos puros de direito de
famlia, que so aqueles atos de cunho extrapatrimonial como, por exemplo,
dever de coabitao.
Caio Mrio defende o exemplo, que controvertido, do art. 1618, CC, segundo o
qual a adoo de crianas e adolescentes ser deferida na forma prevista pela
Lei n 8.069, de 13 de julho de 1190 ECA. Mas, o ECA no admite que seja
adotante menor de 18 anos de idade. Logo, isso no incapacidade de fato?
Caio Mrio diz que no, porque se fosse incapacidade de fato, caberia
representao ou assistncia, ou seja, menor de 18 anos poderia adotar
mediante representao ou assistncia. Mas, isso no possvel, logo, a
hiptese de restrio capacidade de direito. O sujeito tem capacidade de
direto para os atos da vida em geral, mas no para adotar. Esse exemplo do
Caio Mrio controvertido porque a grande maioria dos autores defende que
essa hiptese exemplo tpico de impedimento. Fato que os defensores dessa
hiptese de Caio Mrio defendem que a capacidade de direito permite gradao.
Para quem segue a linha de Tepedino ntida a diferena entre personalidade,
que se restringe pessoa fsica, e capacidade de direito, que abrangeria
tambm a PJ.
Capacidade de fato
sinnimo de capacidade de exerccio, que sinnimo de capacidade de ao.
a aptido para, pessoalmente, praticar atos da vida civil.
No h dvida que a capacidade de fato est associada ideia de
discernimento.

No plano jurdico, aqueles que no tem nenhum discernimento so os


absolutamente incapazes, que carecem de representao, sob pena de nulidade
absoluta (art. 166, I, CC).
Aqueles que tem discernimento reduzido so os relativamente incapazes, que
carecem de assistncia, sob pena de anulabilidade (art. 171, I, CC).
A diferena bsica da representao para a assistncia decorre do fato que na
representao a vontade do representado desimportante porque ele no tem
nenhum discernimento, ao passo que na assistncia o assistente um
coadjuvante do assistido. O pai atravessando a rua com o filho no colo seria a
figura da representao e o pai atravessando a rua dando a mo para o filho
seria a assistncia.
Incapacidade absoluta
Os absolutamente incapazes esto no art. 3, CC.
O inciso I traz que o menor de 16 anos incapaz. Essa presuno absoluta.
Ex: garoto de 14 anos e pega nibus sozinho para ir escola, celebra contrato
de transporte. Esse contrato, que praticado independentemente de
representao vlido porque nesses casos se aplica a chamada teoria do atofato ou autorizao presumida ou autonomia. Em sntese, essa teoria permite
conferir

validade

determinados

atos

praticados

por

incapazes,

independentemente de representao ou assistncia. Os requisitos para a


aplicao dessa teoria so: ato de pouca expresso econmica (pequeno valor),
o ato deve atender aos interesses imediatos e cotidianos do incapaz e, por fim, o
ato deve ser usualmente praticado por recursos destinados pelo prprio
representante ou assistente.
Como os absolutamente incapazes no tem discernimento, via de regra, a
vontade do representado no relevante. Mas, temos o enunciado 138 do CJF,
que traz uma exceo. A vontade dos menores de 16 anos deve ser levada em
conta para situaes existenciais, situaes de ordem extrapatrimonial, por
exemplo nos casos de guarda e adoo. Tepedino tambm diz que o menor de
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16 anos pode participar do seu processo de formao educacional (art. 47, 5,


ECA).
Enunciado 138 - Art. 3: A vontade dos absolutamente incapazes, na hiptese do
inc. I do art. 3, juridicamente relevante na concretizao de situaes
existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento
bastante para tanto.
Outro exemplo o at. 15 do CC. Ser que a lgica da incapacidade absoluta se
aplica a esse artigo? A lgica da representao ou da assistncia foi modulada a
partir da proteo dos direitos patrimoniais. Da porque o enunciado 138 tutelar a
vontade do representado ou assistido em questes extrapatrimoniais.
O art. 3, II, prev incapacidade absoluta em caso de enfermidade ou deficincia
mental. Aqui, a incapacidade pressupe a sentena de interdio. Alguns
defendem que a sentena de interdio meramente declaratria porque a
ausncia de discernimento pr-existente. Os processualistas se posicionam
pela natureza constitutiva da sentena porque a partir dela surge um novo
estado jurdico, que o estado de incapaz. Ademais, toda sentena constitutiva
e condenatria trazem uma carga de declarao. Essa a posio que
predomina.
A sentena de interdio produz efeitos ex nunc. Mas, por exemplo, uma
semana antes da prolao da sentena o interditado vendeu 3 imveis.
possvel que a sentena atinja alienaes anteriores sua prolao? Nesse
caso, aplica-se aquilo que a doutrina denomina de incapacidade natural, que
permite atingir a validade de determinados atos praticados antes da sentena de
interdio. Os requisitos para a aplicao da incapacidade natural so a
demonstrao do efetivo prejuzo, a demonstrao da efetiva ausncia de
discernimento poca do ato e, por fim, a m-f do outro contratante. Mas, esse
ultimo requisito controvertido e defendido por Venosa e Silvio Rodrigues.
Todavia, a anttese de m-f a boa-f subjetiva e ns sabemos que cada vez
mais a boa-f subjetiva perde espao para a boa-f objetiva, que parece sugerir
uma ampliao na proteo de direitos, mas, nem sempre isso acontece. A boaf objetiva, segundo Tepedino, no tem uma funo protetiva, a sua funo
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estabelecer eticidade nas relaes privadas. Uma das consequncias da boa-f


objetiva a proteo da legtima expectativa. Para a expectativa ser legtima,
preciso que sejam observados os deveres anexos. Entre os deveres anexos
temos o dever de cuidado. Por isso, a segunda corrente defende que o segundo
objetivo que a ausncia de discernimento fosse perceptvel ao outro
contratante. Portanto, nesse caso seria aplicvel a teoria da aparncia. So
adeptos da segunda corrente Pablo Stolze, e Fbio Ulha Coelho.
exceo da Maria Helena Diniz, todos os autores afirmam que o
reconhecimento da incapacidade natural pressupe ao autnoma, ou seja,
no possvel o reconhecimento na incapacidade natural na ao de interdio,
pois, os pressupostos da incapacidade natural no se aplicam aos da interdio
(REsp 255.271).
vlido ato praticado nos intervalos de lucidez? S se admitiu intervalos de
lucidez quando as ordenaes portuguesas aqui prevaleciam. Desde o CC/16
no h mais regulao sobre o tema, mas, a doutrina sempre repudiou a
validade dos atos praticados em intervalos de lucidez, com base na segurana
jurdica e na tutela da legtima expectativa.
O art. 3, III, CC, trata, por exemplo, de pessoas com depresso profunda,
hipnotizadas e pessoa extremamente alcoolizada que no seja brio habitual.
A hiptese do art. 3, III, CC, demanda sentena de interdio? Aparentemente
sim, porque temos hipteses de incapacidade de maior de idade. Porm, temos
divergncia porque o art. 1767 traz as hipteses de curatela, que decorrncia
da interdio e o inciso II fala em causa duradoura. Como a inciso III do art. 3,
CC, fala em causa transitria, no se aplica o art. 1767. Portanto, h quem
defenda que se aplica, por analogia, o art. 1780. No haveria sentena de
interdio, mas, caberia a nomeao de curador para a prtica de determinado
ato.
Outra hiptese importante relativa aos ausentes. Ao tempo do CC/16, os
ausentes eram considerados absolutamente incapazes. Mas, isso era criticado
porque o absolutamente incapaz aquele que no tem discernimento e aquele

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que abandona o lar, no significa que no tenha discernimento. No CC/02, os


ausentes no mais so arrolados como incapazes. A ausncia, por si s, no
gera incapacidade. O que h em relao ao ausente um regime especial de
administrao dos seus bens.
Outro detalhe que no devemos confundir incapacidade com impedimento.
Impedimento sinnimo de falta de legitimao. A incapacidade genrica para
os atos da vida civil e resulta da falta de discernimento. O impedimento
episdico, casustico. O impedimento resulta da posio especial que
determinada pessoa ocupa em relao a certos interesses. Um exemplo ntido
o art. 497, I. O tutor capaz, mas, no pode comprar bens do tutelado, logo,
hiptese de impedimento. Outro exemplo o art. 496, CC, que trata da venda de
ascendente para descendente. Para a grande maioria da doutrina, a questo do
menor de 18 anos que no pode adotar exemplo de impedimento (Caio Mrio
tem posio em sentido diverso).
O impedimento gera nulidade ou anulabilidade? Depende. questo de politica
legislativa. Por exemplo, o art. 497 causa de nulidade, j o art. 496 traz
hiptese de anulabilidade. Cabe ao legislador definir se o impedimento traz
hiptese de violao ordem pblica ou no. A anlise casustica.
Incapacidade relativa
Os relativamente incapazes esto no art. 4.
Na hiptese do inciso I se aplica a teoria do ato-fato.
Maior de 16 e menor de 18 precisa ser assistido sob pena de anulabilidade. Mas,
temos excees. So atos que podem ser praticados independentemente de
assistncia, por exemplo: pode ser mandatrio (art. 666, CC), pode ser
testemunha (art. 828, I, CC), pode testar (arts. 1858 e 1860, p. nico, CC).
Cabe remisso do art. 4, I, para o art. 180, CC. Esse ultimo artigo se inspira no
princpio

que

ningum

pode

se

beneficiar

da

prpria

torpeza.

Mas,

modernamente, possvel associar o art. 180 chamada tu quoque, que um


desdobramento do princpio da boa-f objetiva e consiste na ideia de que aquele
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que viola a lei ou contrato no pode exigir de outrem o cumprimento da regra por
ele transgredida. Exemplo de tu quoque no CC est no art. 150 e na exceo de
contrato no cumprido, do art. 476 (enquanto no cumpro a minha prestao,
no posso exigir o cumprimento da prestao oposta).
O art. 4, II, traz a questo dos brios habituais, os viciados em txico e os
deficientes mentais.
Chama a ateno a questo dos prdigos (perdulrio) prevista no art. 4, IV. O
prdigo aquele que gasta desordenadamente. Mas, sua incapacidade relativa
se restringe aos atos de disposio patrimonial. Para os atos que no envolvam
disposio patrimonial, o prdigo capaz. Uma consequncia importante disso
que o curador do prdigo responde indiretamente pelos atos do curatelado (art.
932, II, CC). Mas, se o prdigo causa acidente de trnsito, no h
responsabilidade indireta do curador. A responsabilidade do curador do prdigo
se restringe aos atos de disposio patrimonial.
Art. 4, p. nico, CC, trata da questo do ndio. O CC/16 dizia que o silvcola era
relativamente incapaz. O CC/02 fala em ndio, o que criticado porque ndio
raa e silvcola aquele nascido e criado na selva. O CC/02 faz remisso
legislao especial, que a lei 6001/73 em seus artigos 4 e 8. Carlos Roberto
Gonalves diz que a lei 6001/73 j havia revogado o CC/16 pelo sistema
cronolgico e da especialidade. O CC/02 apenas tornou expressa essa
revogao.
O direito brasileiro admite o benefcio de restituio? Benefcio de restituio, ou
restitutio in integrum (essa expresso tambm pode ser utilizada para o
enriquecimento sem causa), permite ao incapaz desconstituir ato validamente
praticado com a mera alegao de prejuzo. A premissa que o ato tenha sido
validamente praticado.
Ex: menor assistido aliena imvel por R$ 500.000. Duas semanas depois, o
imvel passa a valor R$ 800.000. O mero prejuzo decorrente de ato
superveniente permitiria o ato ser desconstitudo com base no benefcio de
restituio.

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O benefcio de restituio era admitido pelas ordenaes. Mas, o art. 8, CC/16,


vedava expressamente. O CC/02 era omisso, mas, unnime o entendimento
de no se admitir o benefcio de restituio. Dois argumentos bsicos so o art.
2, 3, da LINDB, que no presume efeito repristinatrio e o segundo
argumento a tutela da legtima expectativa, o princpio da boa-f objetiva. Aqui,
podemos falar na venire contra factum proprium (contradio com a prpria
conduta), que est prevista no enunciado 362 do CJF. A venire busca limitar
condutas contraditrias que venham atingir a legtima expectativa.
Enunciado 362 - Art. 422: A vedao do comportamento contraditrio (venire
contra factum proprium) funda-se na proteo da confiana, tal como se extrai
dos arts. 187 e 422 do Cdigo Civil.
Emancipao
Art. 5, p. nico, CC.
A emancipao permite o atingimento da capacidade de fato antes do tempo
ordinariamente previsto em lei (18 anos).
A emancipao pode ser voluntria, judicial ou legal.
Emancipao voluntria
A emancipao voluntria est no art. 5, p. nico, I, primeira parte, CC.
aquela por concesso dos pais. Ela voluntria porque tem cunho extrajudicial.
A mera vontade dos pais suficiente para gerar tal modalidade de emancipao .
O CC/02 exige instrumento pblico para compensar o carter extrajudicial.
No caso de divergncia entre os pais cabe suprimento judicial com base no art.
1631, p. nico, CC.
Em relao responsabilidade civil dos pais, o art. 932, I, prev a
responsabilidade indireta dos pais. A princpio, com a emancipao cessa o
poder familiar, logo, em tese, cessa a responsabilidade civil indireta. Mas, a
doutrina defende que essa hiptese no se aplica emancipao voluntria pois

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ela decorre da mera manifestao de vontade. Nesse sentido, temos o


enunciado 41 do CJF. importante destacar que o enunciado 41 do CJF fala em
responsabilidade solidria. A regra geral a solidariedade passiva (art. 942, p.
nico) nos casos de responsabilidade indireta. A exceo o art. 928, CC, que
prev responsabilidade subsidiria do incapaz. Se cessa a incapacidade, cessa
a aplicao do art. 928, portanto, aplica-se o art. 942, CC.
Enunciado 41 - Art. 928: A nica hiptese em que poder haver responsabilidade
solidria do menor de 18 anos com seus pais ter sido emancipado nos termos
do art. 5, pargrafo nico, inc. I, do novo Cdigo Civil.
A emancipao voluntria irrevogvel. No podem os pais, por mera
discricionariedade, desconstituir a emancipao.
Apesar de ser irrevogvel, a emancipao pode ser anulada quando no atende
aos interesses do menor. Outra hiptese de anulao da emancipao est no
enunciado 397 do CJF e o vcio do consentimento.
Enunciado 397 - Art. 5. A emancipao por concesso dos pais ou por sentena
do juiz est sujeita a desconstituio por vcio de vontade.
Emancipao judicial
A emancipao judicial est na segunda parte do inciso I e aplica-se,
basicamente, no caso de tutela.
Em casos de tutela, a emancipao exige sentena judicial.
indispensvel a nomeao de curador especial e a interveno do MP (art.
1105, CPC).
A emancipao judicial faz cessar a responsabilidade civil do tutor porque passa
pelo crivo do judicial e a tutela um mnus publico que deve ser tratada com
menor benevolncia do que a paternidade.
Emancipao legal

16

Est prevista nos incisos II a V do art. 5, CC.


O inciso II trata da hiptese do casamento. Via de regra, a idade nbil 16 anos
(arts. 1517 e 1552, CC). Mas, temos exceo: art. 1520, CC, que fala em
casamento para evitar sano criminal (foi revogado pelo CP) e em casos de
gravidez (continua valendo). Alguns autores defendem a situao art. 2, decreto
66605, que fala em hiptese relevante.
A questo bsica a seguinte: pessoa se casa aos 14 anos devido gravidez.
Esse casamento emancipa? Uma corrente diz que sim porque o art. 5, II, assim
determina (no fez limitao idade). Defendem essa corrente Pablo Stolze,
Silvio Rodrigues e Carlos Roberto Gonalves. J Jos Acyr Lessa entende que a
redao do art. 1560, 1, CC, nos leva a entender que a idade mnima para a
emancipao seria de 16 anos. Antes dos 16 anos, o sujeito no teria
discernimento pra suscitar a invalidade do casamento, logo, ele tambm no
teria discernimento suficiente para dizer que houve emancipao antes dos 16
anos. Logo, o casamento s tem o condo de emancipar a partir dos 16 anos de
idade. Outro argumento dessa segunda corrente o art. 5 da LINDB.
A unio estvel emancipa? O argumento em favor dessa tesa o art. 226, 3,
CF. Logo, haveria incongruncia entre uma incapacidade e a unio estvel.
Paulo Nader defende que preciso sentena declaratria de unio estvel para
que haja emancipao pela unio estvel. A tese contrria emancipao em
casos de unio estvel tem como argumentos o fato de que a unio estvel ato
no solene que independe de autorizao dos pais e de suprimento judicial.
Alm disso, a emancipao gera o fim da incapacidade, que protetiva, logo, o
rol do art. 5, p. nico taxativo, portanto, suas hipteses merecem
interpretao restritiva por significarem o fim da proteo.
Rio, 26/03/12 Aula 02
Emancipao
Emancipao pelo casamento

17

O que acontece com a emancipao no caso de reconhecimento de nulidade do


casamento? A maioria dos autores defende que, nesse caso, a nulidade produz
efeitos ex tunc, logo, a emancipao se desconstitui e a exceo seria o
casamento putativo, no qual um dos cnjuges est de boa-f (art. 1561, CC).
Divergindo dessa posio, temos a tese do Renan Lotufo e Clvis Bevilacqua.
Segundo eles, a nulidade no desconstitui a emancipao por duas razes: a
primeira que no h status quo ante no caso de emancipao e a segunda
que o emancipado suscita a nulidade no estado jurdico de capaz e a, vamos
supor, que o cnjuge capaz que suscita a nulidade tem a sentena de
procedncia. luz da posio predominante, a procedncia seria a reconduo
do capaz para o estado de incapaz. Logo, capacidade seria um instrumento para
o retorno ao estado de incapaz.
Art. 5, p. nico, III, CC: o acesso ao emprego pblico s possvel a partir dos
18 anos. Por isso, esse inciso de muito difcil utilizao. H uma critica porque
o legislador usa a expresso emprego pblico e no cargo pblico. Se
interpretssemos literalmente o dispositivo, a consequncia que se fosse
autarquia, fundao ou administrao direta no haveria emancipao. Logo, a
interpretao literal no faz sentido. Emprego pblico deve ser interpretado em
sentido amplo (cargo + emprego pblico). Fbio Azevedo estende a aplicao
dos dispositivos para os militares. Porm, essa divergncia se esvaziou por
completo no atual CC porque o inciso V prev nova hiptese de emancipao,
que a relao de emprego. Mesmo que a pessoa se emancipe com base no
inciso III, o far com base no inciso V.
Art. 5, p. nico, V, CC: o legislador exige economia prpria. Salrio mnimo
economia prpria? Tepedino defende que

economia prpria deve ser

interpretada de acordo com o ambiente socioeconmico em que a pessoa se


encontra inserida. Isso tem fundamento no princpio da isonomia material.
Algumas regras da CLT contemplam proteo ao relativamente incapaz. O
exemplo mais conhecido so os arts. 439 e 440, CLT. Ser que regras especiais
de proteo a menores previstas na CLT permanecem aplicveis ainda que a
emancipao resulte da relao de emprego? Temos 2 correntes:

18

1) No, a emancipao pela relao de emprego faz cessar a incidncia de


normas protetivas de incapazes da CLT (Pablo Stolze e Flvio Tartuce).
2) A maioria de autores do direito do trabalho diverge. Essa emancipao,
ainda que por relao de emprego, no repercute nas relaes
trabalhistas, a uma pelo princpio da especialidade (a emancipao vale
para fins civis), a duas pelo princpio protetivo. Um terceiro argumento o
art. 8, CLT, que diz que a aplicao do CC nas relaes trabalhistas
subsidiria. Essa posio defendida por Jos Afonso Dalegrave Neto.
Direitos da personalidade
No estavam previstos no CC/16 e agora contemplada nos arts. 11 a 21, CC.
Definio bsica de direitos da personalidade: o conjunto de caracteres e
atributos da pessoa humana que dizem respeito ao seu desenvolvimento fsico,
moral, espiritual e intelectual.
Esto

vinculados,

primordialmente,

interesses

extrapatrimoniais

ou

existenciais.
Classificao tripartida
Os direitos da personalidade buscam tutelar 3 setores principais:
1) Integridade fsica (ex: direito sade, vida, tutela corporal e aos
alimentos).
2) Integridade intelectual (ex: liberdade de pensamento e direitos morais do
autor art. 24, lei 9610/98).
3) Integridade moral (ex: tutela da honra, do recato e da identidade pessoal).
Esse rol taxativo ou exemplificativo? O rol exemplificativo. Todo e qualquer
rol de direitos da personalidade meramente exemplificativo porque a clusula
geral dos direitos da personalidade o princpio da dignidade da pessoa
humana. Sempre que estiver em jogo a personalidade da pessoa humana,
estamos tratando de direitos da personalidade. Nesse sentido, temos o
enunciado 274 do CJF e o art. 1, 2, CF.

19

Enunciado 274 - Art. 11: Os direitos da personalidade, regulados de maneira


no-exaustiva pelo Cdigo Civil, so expresses da clusula geral de tutela da
pessoa humana, contida no art. 1, inc. III, da Constituio (princpio da
dignidade da pessoa humana). Em caso de coliso entre eles, como nenhum
pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a tcnica da ponderao.
Qual a fonte dos direitos da personalidade? A posio predominante entende
que a fonte dos direitos da personalidade o jusnaturalismo, ou seja, a proteo
do direitos da personalidade antecede ao prprio ordenamento jurdico, ou seja,
resulta dos valores sociais. O objetivo dessa posio destacar que no cabe
ao estado definir ou limitar os direitos da personalidade, porque eles antecedem
ao prprio estado. Nesse sentido temos Caio Mrio, Pablo Stolze e Carlos
Alberto Bittar. H uma segunda corrente, minoritria, que entende que a
proteo dos direitos da personalidade resulta do ordenamento jurdico. Essa
corrente justifica sua tese de que o fato da proteo resultar do ordenamento
jurdico traz ainda mais proteo aos direitos da personalidade. A primeira
posio exerceu um papel fundamental como instrumento de reao a estados
totalitrios, mas, uma vez implantado o regime democrtico, o risco da primeira
corrente seria a possibilidade de modificao/oscilao dos valores sociais. A
segunda corrente entende que a oscilao dos valores sociais pode propiciar a
fragilizao da proteo aos direitos da personalidade. A proteo seria mais
eficiente porque no oscilaria com os valores sociais, por exemplo, penas
corporais em pases muulmanos que so socialmente aceitas. Outro argumento
se refere aos direitos morais do autor, que uma construo do ordenamento
jurdico. A grande crtica segunda corrente o engessamento proteo dos
direitos da personalidade propiciado pelo prprio estado. O contra-argumento
dessa corrente que esse risco minimizado pela atipicidade dos direitos da
personalidade. Esses direitos so atpicos porque resultam do princpio da
dignidade da pessoa humana e o rol sempre exemplificativo. Essa segunda
corrente defendida por Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, Gustavo
Tepedino e Pietro Perlingieri.
Natureza jurdica dos direitos da personalidade
Os direitos da personalidade so direitos subjetivos absolutos.
20

So direitos subjetivos porque corresponde a outra parte um dever de


absteno/respeito titularidade dos direitos da personalidade.
So absolutos porque tem oponibilidade erga omnes.
Minoritariamente, Jos de Oliveira Asceno defende que os direitos subjetivos
absolutos so direitos subjetivos que se exercem fora de qualquer relao
jurdica. Ele defende isso porque uma da caractersticas da relao jurdica a
existncia de pessoa determinada ou determinvel em ambos os polos. Como a
oponibilidade erga omnes, no teramos nesse polo pessoa determinada e
nem determinvel.
Caractersticas dos direitos da personalidade
1) So vitalcios, ou seja, se projetam por toda a vida. A observao que
desenvolveremos melhor depois se refere ao cabimento de proteo post
mortem dos direitos da personalidade (arts. 12, p. nico e 20, p. nico,
CC). Isso reflexo da despatrimonializacao do direito civil.
2) So inatos. Isso significa que todas as pessoas fsicas os titularizam. Mas,
a expresso inatos parte do pressuposto que a fonte dos direitos da
personalidade o jusnaturalismo. Se defendemos que eles resultam do
ordenamento jurdico, melhor dizer que so reconhecidos em carter de
generalidade pelo ordenamento jurdico.
3) So absolutos. No no sentido de serem ilimitados, mas no sentido de
serem oponveis erga omnes. Os direitos da personalidade so terreno
frtil para a ponderao de interesses (ver enunciado 274, CJF).
Enunciado 274 - Art. 11: Os direitos da personalidade, regulados de maneira
no-exaustiva pelo Cdigo Civil, so expresses da clusula geral de tutela da
pessoa humana, contida no art. 1, inc. III, da Constituio (princpio da
dignidade da pessoa humana). Em caso de coliso entre eles, como nenhum
pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a tcnica da ponderao.
4) So irrenunciveis (art. 11, p. nico, CC). Mas, se interpretarmos ao p da
letra o art. 11, no estaramos na ltima semana do 12 BBB. Logo,
parcela dos direitos da personalidade so passveis de renncia. Por isso

21

a doutrina afirma que os direitos da personalidade so relativamente


indisponveis (enunciados 4 e 139, CJF). No se admite a disposio de
direitos da personalidade sem qualquer restrio. Por exemplo, os
participantes do BBB abdicam de toda e qualquer pretenso de dano
moral em relao edio das imagens. Isso parece ir contra os
enunciados do CJF. Toda abdicao de direito da personalidade deve ser
temporria. Logo, muito discutvel a cesso vitalcia de imagem. A rigor
seria possvel a revogao dessa cesso luz dos direitos da
personalidade. Temos uma obra recente sobre o tema do Anderson
Schreiber. Nela, o autor defende mais 2 parmetros:
a) Intensidade da abdicao do direito da personalidade (ex: espectador
de comdia pode ser alvo de brincadeiras perante o pblico, mas, no
pode ser humilhado no palco perante o pblico presente).
b) Finalidade, ou seja, a abdicao do direito da personalidade deve ter
por fim beneficiar o prprio titular do direito da personalidade (ex:
micro chip subcutneo para monitorar a prpria sade totalmente
lcito porque a finalidade atender o interesse do prprio particular.
Diversa a situao e que o empregador obriga a implantao de chip
subcutneo para regular a jornada de trabalho do empregado porque a
finalidade atender o interesse de terceiro).
Enunciado 4 - Art. 11: O exerccio dos direitos da personalidade pode sofrer
limitao voluntria, desde que no seja permanente nem geral.
Enunciado 139 - Art. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitaes,
ainda que no especificamente previstas em lei, no podendo ser exercidos com
abuso de direito de seu titular, contrariamente boa-f objetiva e aos bons
costumes.
5) So

extrapatrimoniais

impenhorveis.

Manifestao

da

impenhorabilidade a interpretao jurisprudencial da lei 8009/90. Por


exemplo, o art. 5 da lei exige moradia permanente para a sua aplicao.
O entendimento consolidado no STJ que se o sujeito dono do imvel,
no mora nele, mas, se utiliza dos recursos provenientes do aluguel para
a sua subsistncia, aplicvel a lei 8009/90. Nesse caso, ele no pode ser

22

titular de outro imvel. Essa interpretao do STJ vai contra o art. 5 da


lei. Essa interpretao da lei 8009 visa proteger a impenhorabilidade de
direitos da personalidade. Temos tambm o art. 649, X, CPC, que prev a
impenhorabilidade at o limite de 40 salrios mnimos em poupana
porque estaria ligado tutela da personalidade da pessoa humana.
6) So imprescritveis. Isso quer dizer que podem ser exercidos a qualquer
tempo. Essa tutela diferenciada porque a prescrio busca a paz social,
evitar a eternizao de conflitos. A imprescritibilidade nada mais do que
manifestao da despatrimonializao do direito civil. O primeiro cuidado
que os direitos so imprescritveis, podem ser exercidos a qualquer
tempo, porm, os reflexos patrimoniais decorrentes dos direitos da
personalidade prescrevem (v. sm. 149, STF). Exemplo corriqueiro a
pretenso de dano moral, que se sujeita a prazo prescricional, porque ele
reflexo patrimonial decorrente da violao de direito da personalidade
(art. 206, 3, V, CC). Temos aqui tese isolada do Tepedino. O prazo
prescricional se inicia quando se consuma a leso ao direito. Ele diz que a
leso dignidade humana no se consuma, ela se protrai no tempo.
Como ela no se consuma, no teramos um requisito necessrio ao
incio do prazo prescricional, que a consumao da leso ao direito.
Logo, com base nisso ele defende a imprescritibilidade da pretenso de
dano moral.
Direitos humanos x direitos da personalidade x direitos fundamentais
Os direitos humanos so reconhecidos para as relaes de direito internacional
(arts. 4 e 5, 3, CF).
Os direitos da personalidade so direitos subjetivos extrapatrimoniais aplicveis
na seara do direito privado e seu rol meramente exemplificativo.
J os direitos fundamentais so direitos positivados na Constituio e boa parte
deles so aplicveis na seara do direito pblico. O art. 5, CF, traz alguns direitos
fundamentais que tambm so direitos da personalidade. Alm disso, os direitos
fundamentais podem ter cunho patrimonial (ex: direito de propriedade) ou
extrapatrimonial.

23

Tutela dos direitos da personalidade


Art. 12, CC: traz a tutela inibitria dos direitos da personalidade. O enunciado
140 do CJF diz que a essa tutela inibitria ou preventiva so aplicveis os
mecanismos do art. 461, CPC. possvel relacional tutela preventiva com a
despatrimonializao do direito civil. A tutela do direito patrimonial, via de regra,
repressiva.
Enunciado 140 - Art. 12: A primeira parte do art. 12 do Cdigo Civil refere-se s
tcnicas de tutela especfica, aplicveis de ofcio, enunciadas no art. 461 do
Cdigo de Processo Civil, devendo ser interpretada com resultado extensivo.
A segunda parte do art. 12 prev a tutela repressiva, tambm chamada de
ressarcitria (perdas e danos).
A doutrina destaca ainda uma terceira espcie de proteo, que seria a tutela
reintegratria, que busca o status quo ante. Como exemplos podemos citar o
direito de resposta e a retratao pblica. Temos julgado recente do STJ
afirmando que a tutela reintegratria no afasta a ressarcitria (REsp 959.565),
at porque estamos falando numa tica de reparao integral.
Art. 12, p. nico, CC: trata da proteo post mortem. Essa legitimao em favor
do cnjuge deve ser estendida em favor do companheiro (enunciado 275 do
CJF). Questo controvertida a seguinte: esses legitimados atuam na defesa de
direito do falecido ou de direito prprio? A ideia de que atuam no direito do
falecido estaria correlacionada com a intransmissibilidade dos direitos da
personalidade e proteo post mortem justificaria que algum pudesse atuar
na defesa dos direitos do morto. Teramos uma legitimao extraordinria. O STJ
j se posicionou mais de uma vez no sentido oposto. Para ele, esses legitimados
atuam na defesa de direito prprio porque essas pessoas so presumidamente
prximas do falecido, logo, acabam suportando um dano moral prprio ao
presenciarem a violao da imagem ou da integridade corporal do falecido, por
exemplo. Isso se parece muito com o chamado dano moral reflexo. Exemplo
disso a universitria que foi atingida por bala perdida no campus da
universidade. Alm da menina, os pais foram contemplados com danos morais.

24

Cristiano Chaves fala em lesionados indiretos para os legitimados do art. 12, p.


nico, CC.
Enunciado 275 - Arts. 12 e 20: O rol dos legitimados de que tratam os arts. 12,
pargrafo nico, e 20, pargrafo nico, do Cdigo Civil tambm compreende o
companheiro.
O esplio no tem legitimidade para o art. 12, p. nico, pois essa legitimidade
tem carter pessoal (REsp 913. 131).
No podemos confundir o art. 12, p. nico com o art. 943, CC. Hoje
consolidado que o art. 943 se aplica ao dano moral. A diferena que no art. 943
o sujeito em vida sofre violao ao direito da personalidade e posteriormente
vem a falecer. No art. 12, p. nico, temos pessoa j falecida que sofre leso a
direito da personalidade.
O esplio tem legitimidade para invocar o art. 943, CC.
Ainda com relao ao art. 12, p. nico, temos posio defendida pelo Caio Mrio
que entende que para a tutela preventiva temos legitimao concorrente do art.
12, p. nico, ou seja, qualquer dos legitimados pode exercer a tutela preventiva
dos direitos da personalidade. Porm, para a tutela ressarcitria deve ser
obedecida a ordem de vocao hereditria. Assim no entende o STJ, at
porque este entende que se trata de dano moral prprio e no faria sentido
sujeitar a reparao ordem do direito sucessrio, que voltado aos direitos
patrimoniais. Nesse sentido, temos Agravo Regimental no Ag 1316179 e REsp
139612. Em sintonia com a posio do STJ, temos o enunciado 398 do CJF.
Enunciado 398 - Art. 12, pargrafo nico. As medidas previstas no art. 12,
pargrafo nico, do Cdigo Civil podem ser invocadas por qualquer uma das
pessoas ali mencionadas de forma concorrente e autnoma.
Art. 12, p. nico e 20, p. nico, CC: o primeiro regra geral e o segundo regra
especial. Ambos tratam de legitimao post mortem, mas, o art. 12, caput, fala
em direito da personalidade de modo geral e o art. 20 trata de determinados
direitos da personalidade, mais precisamente a imagem e os direitos morais do
25

autor. No que for compatvel, o que h no art. 12 vai se projetar no art. 20. No
que houver conflito, aplicamos o sistema da especialidade. A grande diferena
entre os dispositivos est na legitimao. No art. 20, o legislador no contemplou
os colaterais (enunciado 5, CJF).
Enunciado 5 - Arts. 12 e 20: 1) As disposies do art. 12 tem carter geral e
aplicam- se, inclusive, s situaes previstas no art. 20, excepcionados os casos
expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas; 2) as
disposies do art. 20 do novo Cdigo Civil tem a finalidade especfica de regrar
a projeo dos bens personalssimos nas situaes nele enumeradas. Com
exceo dos casos expressos de legitimao que se conformem com a
tipificao

preconizada

nessa

norma,

ela

podem

ser

aplicadas

subsidiariamente as regras institudas no art. 12.


Anderson Schreiber traz uma crtica a esses dispositivos: primeiro ele critica o
fato dos artigos contemplarem legitimao muito parecida com a ordem de
vocao hereditria, isso porque estamos falando da proteo de interesses
existenciais e, alm disso, se o falecido no deixa nenhum dos parentes
previstos no p. nico, o que fazer? Isso no parece fazer sentido na tutela da
dignidade da pessoa humana. Ento, o autor defende a aplicao por analogia
do art. 21, CC, que fala apenas em interessado. Ele traz como exemplos um exscio, um ex-empregado de toda a vida, um ex-patrocinador...enfim, pessoas
que podem ter legtimo interesse, mas, que no esto listadas nos p. nicos.
Ele defende, inclusive, que reparaes por danos morais do falecido devem ser
dirigidas para associaes beneficentes. A premissa dessa posio que
estamos falando da tutela da personalidade de um falecido e no dano moral
prprio, como defende o STJ.
O enunciado 400 do CJF reitera a posio do STJ e diz que se trata de direito
prprio dos legitimados.
Enunciado 400 - Arts. 12, pargrafo nico, e 20, pargrafo nico. Os pargrafos
nicos dos arts. 12 e 20 asseguram legitimidade, por direito prprio, aos

26

parentes, cnjuge ou companheiro para a tutela contra a leso perpetrada post


mortem.
O enunciado 399 diz que os art. 12 e 20, p. nico, no compreendem a
faculdade de limitao voluntria. Os direitos da personalidade no podem ser
abdicados pelos legitimados. Apenas o prprio titular pode abdicar dos seus
direitos da personalidade.
Enunciado 399 - Arts. 12, pargrafo nico, e 20, pargrafo nico. Os poderes
conferidos aos legitimados para a tutela post mortem dos direitos da
personalidade, nos termos dos arts. 12, pargrafo nico, e 20, pargrafo nico,
do CC, no compreendem a faculdade de limitao voluntria.
Art. 13, CC: trata da disposio sobre o prprio corpo. Os limites so a
diminuio permanente da integridade fsica e os bons costumes. Esse
dispositivo nos remete cirurgia de transgenitalizao. Uma primeira posio, j
superada, defendida por Carlos Roberto Goncalves, defende que o art. 13 no
permite a cirurgia porque ela viola os bons costumes e provoca a diminuio
permanente da integridade fsica. Os argumentos em favor da cirurgia so: a
definio de bons costumes varia no tempo e no espao, logo, a cirurgia no
viola os bons costumes e no haveria a diminuio permanente da integridade
fsica. Na realidade, a cirurgia permite a melhor adequao da sexualidade fsica
sexualidade psquica. O ltimo argumento que se houver exigncia mdica
possvel que haja interdio sobre a integridade fsica que importe diminuio
permanente e que contrarie os bons costumes. Nesse sentido temos a resoluo
1682/02 do CRM e os enunciados 6 e 276 do CJF. Portanto, a exigncia mdica
est em plano hierarquicamente superior.
Enunciado 6 - Art. 13: A expresso exigncia mdica contida no art. 13 referese tanto ao bem-estar fsico quanto ao bem-estar psquico do disponente.
Enunciado 276 - Art. 13: O art. 13 do Cdigo Civil, ao permitir a disposio do
prprio corpo por exigncia mdica, autoriza as cirurgias de transgenitalizao,
em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal
de Medicina, e a consequente alterao do prenome e do sexo no Registro Civil.

27

Anderson Schreiber diz que outros valores de promoo da dignidade da pessoa


humana tambm devem ser levados em conta, alm da exigncia mdica. Ele
d como exemplo a circunciso das crianas judaicas.
Temos uma crtica ao art. 13 tambm trazida por Anderson Schreiber. Segundo
ele, o legislador parece ter permitido atos de disposio que no impliquem em
diminuio permanente, pela leitura a contrario senso do artigo. Ele diz que o
dispositivo ultrapassado ao no prever atos de disposio que no impliquem
em diminuio permanente como, por exemplo, a fecundao in vitro e o
mapeamento gentico.
Sobre esse dispositivo temos o enunciado 401 do CJF, que no veda a doao
de material gentico para pesquisa, desde que no viole os requisitos previstos
no enunciado.
Enunciado 401 - Art. 13. No contraria os bons costumes a cesso gratuita de
direitos de uso de material biolgico para fins de pesquisa cientfica, desde que a
manifestao de vontade tenha sido livre e esclarecida e puder ser revogada a
qualquer tempo, conforme as normas ticas que regem a pesquisa cientfica e o
respeito aos direitos fundamentais.
Em relao cirurgia de transgenitalizao, temos como sua consequncia a
mudana de nome e sexo no registro civil. A posio minoritria no permite
porque os rgos internos permanecem os mesmos e defendida por Arnaldo
Rizzardo e Antnio Chaves. A posio majoritria aceita a mudana de nome de
sexo em razo da dignidade da pessoa humana. Na jurisprudncia do STJ,
temos dois julgados bem prximos um do outro. Um deles est no informativo
411 (REsp 1008398), vedando qualquer referencia ao fato da mudana do nome
ter decorrido de deciso judicial, como reforo tutela da dignidade da pessoa
humana. O outro est no informativo 415 (REsp 737993) e diz que o direito
mudana do nome e do sexo tem razo em nome da dignidade da pessoa
humana, mas, em homenagem segurana jurdica e em homenagem ao fato
de que os documentos pblicos devem guardar fidelidade com a realidade, o
STJ disse que na certido no se faz referencia deciso judicial, a questo da
deciso judicial deve se restringir aos assentos cartorrios.
28

Art. 14, CC: trata da disposio post mortem de rgos. O art. 4 da lei de
transplantes, na sua redao atual, diz que a deciso final compete aos
familiares. Mas, o art. 14 permite ao prprio indivduo dispor do prprio corpo
com eficcia post mortem. Numa interpretao sistemtica entre os dispositivos,
o enunciado 277 do CJF diz que o art. 4 da lei de transplantes se aplica no caso
de silncio do doador.
Enunciado 277 - Art. 14: O art. 14 do Cdigo Civil, ao afirmar a validade da
disposio gratuita do prprio corpo, com objetivo cientfico ou altrustico, para
depois da morte, determinou que a manifestao expressa do doador de rgos
em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicao do art.
4o da Lei n. 9.434/97 ficou restrita hiptese de silncio do potencial doador.
O enunciado 402 do CJF diz que o art. 9, 6 da lei de transplantes dispensa o
consentimento do incapaz para a doao nos casos do transplante de medula
ssea. O legislador se contenta com o consentimento dos pais e autorizao dos
responsveis. De acordo com o enunciado, esse dispositivo tem que ser
interpretado junto com os arts. 28, 2 e 45, 2 do ECA. Esses artigos exigem
o consentimento do adolescente (maiores de 12 anos) para a prtica de
determinados atos como, por exemplo, a sua adoo. Logo, seria indispensvel
a anuncia do adolescente, tendo em vista que se trata de situao existencial a
ele concernente (mais uma reflexo da despatrimonializao do direito civil).
Enunciado 402 - Art. 14, pargrafo nico. O art. 14, pargrafo nico, do Cdigo
Civil, fundado no consentimento informado, no dispensa o consentimento dos
adolescentes para a doao de medula ssea prevista no art. 9, 6, da Lei n.
9.434/1997 por aplicao analgica dos arts. 28, 2 (alterado pela Lei n.
12.010/2009), e 45, 2, do ECA.
Art. 15, CC: a exigncia de consentimento tem que ser interpretada luz do
princpio da boa-f objetiva, ou seja, exige-se o consentimento informado do
paciente. O paciente tem que ser previamente esclarecido em linguagem clara
sobre suas escolhas. Um dos desdobramentos da boa-f objetiva o dever
anexo de informao. H quem diga que o art. 15, CC, vai em defesa da
liberdade de convico religiosa porque exige o consentimento do paciente.
29

Mas, a maioria dos autores diz que o consentimento para tratamento com risco
de vida e a transfuso sangunea, por si s, no implica em risco de vida (caso
da testemunha de Jeov). A jurisprudncia tende a dar primazia ao direito vida,
desde que a transfuso seja o nico meio preservao da vida. (Resoluo
136/99 CREMERJ). Divergem desse entendimento Cristiano Chaves, Nelson
Rosenvald e Anderson Schreiber.
Envolvendo todas essas questes temos o enunciado 403 do CJF, que est em
sintonia com a posio de Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald e Anderson
Schreiber.

Esse

enunciado

no

representa

posio

dominante

da

jurisprudncia sobre o tema.


Enunciado 403 - Art. 15. O Direito inviolabilidade de conscincia e de crena,
previsto no art. 5, VI, da Constituio Federal, aplica-se tambm pessoa que
se nega a tratamento mdico, inclusive transfuso de sangue, com ou sem risco
de morte, em razo do tratamento ou da falta dele, desde que observados os
seguintes critrios: a) capacidade civil plena, excludo o suprimento pelo
representante ou assistente; b) manifestao de vontade livre, consciente e
informada; e c) oposio que diga respeito exclusivamente prpria pessoa do
declarante.
Art. 20, CC: trata basicamente da tutela da imagem e dos direitos morais do
autor.
A tutela da imagem absoluta? A primeira posio sustenta que sim porque a
imagem um direito autnomo protegido pelo art. 5, CF, sem qualquer
limitao. Ento, qualquer divulgao inconsentida da imagem alheia ensejaria
dano moral. A posio que vem sendo adotada pelo STJ em sentido contrrio.
A prpria redao do artigo 20 parece se inclinar nesse sentido quando probe a
utilizao da imagem quando atingir a honra, boa fama, etc. Ento, a contrrio
senso, a tutela da imagem se subordinaria ao no atingimento dos interesses
previstos no art. 20 (REsp 803129 e REsp 1237401).
Com base na interpretao do art. 20 foi editada a smula 403 do STJ. Essa
smula diz que independe de prova do prejuzo a publicao no autorizada de

30

imagem de pessoa com fins econmicos ou comerciais. Isso o prprio art. 20 j


prev quando fala em fins comerciais. Surge aqui uma questo que a smula
no enfrenta: todas as imagens que so veiculadas na televiso tem finalidade
comercial porque tem aptido para atrair espectadores. Ento, se a smula
fosse interpretada literalmente, no seria permitida a divulgao de qualquer
imagem em canal de televiso devido a seu carter comercial. O enunciado 279
do CJF vem em sintonia com a posio do Barroso, que defende que o art. 20 e
a smula do STJ devem ser interpretados em sintonia com o art. 220, 1, CF. A
tutela da imagem no pode sobrepujar o acesso informao e liberdade de
imprensa. preciso que haja ponderao. O aspecto primordial que o STJ vem
adotando o grau de utilidade do fato informado. Ento, questes envolvendo
corrupo poltica, policial, no podem ser tratados da mesma forma como
matrias sensacionalistas envolvendo questes privadas da vida de um artista.
O dinamismo das matrias jornalsticas incompatvel com a exigncia do juzo
de certeza. Exigir-se o juzo de certeza diminuir a liberdade de imprensa e o
acesso informao, logo, no cabe dano moral mesmo que a informao
veiculada seja falsa (REsp 680794, REsp 1095385, REsp 1005278).
Enunciado 279 - Art. 20: A proteo imagem deve ser ponderada com outros
interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de
amplo acesso informao e da liberdade de imprensa. Em caso de coliso,
levar-se- em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem
como a veracidade destes e, ainda, as caractersticas de sua utilizao
(comercial, informativa, biogrfica), privilegiando-se medidas que no restrinjam
a divulgao de informaes.
A tutela da imagem do art. 20 atinge a imagem fsica, que sinnimo de imagem
retrato e diz respeito fisionomia, e a imagem atributo, que diz respeito
qualificao do indivduo no meio social.
Direito ao nome
Arts. 16 a 19, CC.

31

O nome direito da personalidade porque est atrelado ao direito identidade


pessoal.
Alterao do nome: certa hipteses legislativas autorizam a alterao do nome
(ex: arts, 75, p. nico, 56, 58, caput, e p. nico e 63 lei 6015/73; art. 1627, CC c/c
47, 5, ECA e arts. 30 e 43 da lei 6815/81). Antes, entendia-se que o rol
legislativo era taxativo. Mas, a doutrina e o STJ vem admitindo a possibilidade
de alterao do nome fora das hipteses legais desde que em jogo a dignidade
da pessoa humana como, por exemplo, a homonmia depreciativa e o uso
prolongado de nome diverso (REsp 538.187, REsp 1189158 e informativo 482).
O art. 1578, CC, prev que uma das consequncias da culpa do cnjuge na
separao a possibilidade do outro exigir a retirada do sobrenome. Alguns
autores sustentam que essa possibilidade de retirada do sobrenome em razo
da culpa incompatvel com a tutela do direito da personalidade, a uma porque
a culpa cada vez mais desprezada no rompimento da sociedade conjugal e a
duas porque o sujeito poderia a qualquer tempo, em nome de uma suposta
culpa, vir a ter prejudicado o direito a sua identidade pessoal, o que seria
incompatvel com a proteo dos direitos da personalidade. Defende essa ideia
Maria Celina Bodin de Morais.
Rio, 02/04/12 Aula 03
Direitos da personalidade
Obs: julgados do ltimo informativo do STJ (Info 431) relativos matria em
estudo: REsp 1235926, REsp 1268233 e REsp 794586 (elementos defendidos
por Anderson Schreiber e repetidos pelo STJ grau de utilidade do fato
informado, grau de atualidade da imagem, grau de necessidade da veiculao
da imagem para informar, grau de preservao do contexto original onde a
imagem foi colhida, grau de conscincia do retratado em relao possibilidade
de captao de sua imagem naquele contexto, amplitude da exposio do
retratado e natureza e grau de repercusso do meio pelo qual h a divulgao).
Tutela da privacidade

32

Art, 21, CC: trata basicamente da tutela da privacidade. Privacidade se restringia


ideia de recato, direito de estar s. Mas, modernamente, a ideia de privacidade
se projeta no controle sobre o fluxo de informaes que dizem respeito
pessoa. Diante dos avanos tecnolgicos, informaes pessoais circulam
inclusive, no meio virtuais.
Tepedino e Schreiber defendem que seria preciso diferenciar os dados sensveis
dos dados de natureza patrimonial. Os dados sensveis so informaes de
cunho extrapatrimonial que dizem respeito pessoa (ex: questes como
condio de soropositividade, opo sexual, opo religiosa e patrimnio
gentico enunciados 405, CJF).
Enunciado 405 Art. 21. As informaes genticas so parte da vida privada e
no podem ser utilizadas para fins diversos daqueles que motivaram seu
armazenamento, registro ou uso, salvo com autorizao do titular.
Tratando da proteo dos dados sensveis, temos o enunciado 404 do CJF: Art.
21. A tutela da privacidade da pessoa humana compreende os controles
espacial, contextual e temporal dos prprios dados, sendo necessrio seu
expresso

consentimento

para

tratamento

de

informaes

que

versem

especialmente o estado de sade, a condio sexual, a origem racial ou tnica,


as convices religiosas, filosficas e polticas.
Os dados de natureza patrimonial, como por exemplo, sigilo bancrio, sigilo
fiscal, merecem proteo menos incisiva do que os dados sensveis, em
homenagem despatrimonializao do direito civil (tutela da dignidade da
pessoa humana).
Sobre a proteo dos dados pessoais, para a relao de consumo, temos o art.
43 do CDC.
Para Anderson Schreiber, sob o influxo da constituio, o art. 43 do CDC se
aplica para outras relaes que no as consumeristas em razo da tutela da
privacidade prevista na CF. Para quem vai contra essa posio, temos que
aplicar o critrio da especialidade.

33

Ainda sobre a questo da privacidade, temos a discusso envolvendo as


biografias no autorizadas. Temos um projeto de lei que insere um pargrafo
segundo ao artigo 20 do CC, tratando exclusivamente desse tema. Diz o projeto
de lei: a mera ausncia de autorizao no impede divulgao de imagens,
escritos e informaes com finalidade biogrfica de pessoa cuja trajetria
pessoal, artstica ou profissional tenha dimenso pblica ou esteja inserida em
acontecimentos de interesse da coletividade.
Anderson critica veementemente isso devido ao fato de que a pessoa ser pblica
no pode fazer com que o seu direito privacidade seja violado. Ele defende a
adoo dos seguintes parmetros para que a biografia possa ser validamente
publicada: a repercusso emocional sobre o biografado, atitude mais ou menos
reservada do biografado, necessidade da divulgao da informao para a
biografia, envolvimento de terceiros e seu grau de identificao, formato mais ou
menos sensacionalista e risco para outros direitos do biografado como, por
exemplo, a tutela da honra.
A tutela da privacidade e a questo do spam: o STJ j enfrentou o caso e disse
que recebimento de spam, ainda que de contedo ertico, no configura dano
moral. O argumento bsico utilizado foi que o prprio programa do email oferece
ferramentas para bloqueio do spam e outro argumento foi o risco de incontveis
aes judiciais (REsp 844.736). no direito comparado, esse julgado do STJ no
obedece os caminhos j estabelecidos, que so: exigncia de prvio
consentimento para envio da informao ou aquele que no se exige o
consentimento prvio, mas, possvel exigir a excluso da lista dos
destinatrios.
A tutela da privacidade envolvendo inseminao artificial (identificao do doador
do smen): a questo se torna delicada quando se torna imprescindvel a
identificao do doador do smen para o tratamento de doenas genticas. A
principio, a tutela da vida se sobreporia tutela da privacidade. Mas, Anderson
Schreiber diz que a ruptura da privacidade pode levar ao fim das inseminaes,
pois, haveria um desestmulo para os doadores, alm disso, a constatao da
herana biolgica traria como consequncia o direito a alimentos e herana.
Para ele, essa questo no deveria se inserir nos tribunais, para que haja a
34

preservao da sade e das inseminaes. Logo, o prprio mdico deveria


entrar em contato com o doador para resolver a questo.
Temos tambm a questo do direito ao esquecimento:
Exemplo: atriz que no incio da carreira faz filmes pornogrficos e depois vira
apresentadora de programas infantis. O direito ao esquecimento utilizado para
que haja preservao da sua reputao atual.
E relao ao tema temos a apelao civil do TJ/RJ 2002.001.07149.
Domiclio
Arts. 70 a 78, CC.
O domiclio a sede jurdica da pessoa, ou seja, onde a pessoa
presumidamente se encontra para fins de relaes jurdicas.
Domiclio voluntrio
A definio de domiclio sempre variou muito no tempo e no espao. A definio
de domiclio voluntrio est no art. 70, CC.
O domiclio voluntrio pressupe dois elementos:
a) Elemento objetivo, que a residncia;
b) Elemento subjetivo, que o animus manendi, que a inteno de
permanecer.
Morada x residncia x domicilio:
A morada onde a pessoa episodicamente se encontra. O exemplo tpico a
locao para temporada.
A residncia tem cunho de estabilidade.
O domiclio a residncia mais a inteno de permanecer.

35

Exemplo: pessoa que mora 2 anos no exterior para fazer mestrado. Ter no
exterior sua residncia, mas no o seu domiclio.
Exemplos de importncia para fins de domiclio: arts. 327, 1785, CC; art. 94,
CPC; art. 101, I, CDC; art. 4, lei 9099; art. 469, CLT; art. 72, CPP e art. 651,
1, CLT.
O art. 71, CC, prev a possibilidade de pluralidade domiciliar. Considera-se
domiclio, nesse caso, qualquer um dos domiclios.
Art. 72: prev o domiclio profissional, que no exclui o domiclio voluntrio. Para
fins de relao profissional, Fabrcio entende que no fica excludo o domiclio
voluntrio. O art. 72 no parece ter proibido a pluralidade de domiclio em termos
de relao profissional, logo, o domiclio profissional no exclui o voluntrio.
Mas, levando em conta o sistema da especialidade, podemos considerar que o
domiclio profissional exclui os demais.
Vimos no art. 71 o cabimento de pluralidade domiciliar em geral, logo, possvel
que haja a pluralidade de domiclios profissionais. Nesse caso, aplica-se a
soluo do art. 72, p. nico, que diferente daquela prevista no art. 71. O art. 72
afirma que cada um dos deles constitui domiclio para aas relaes que lhe
corresponderem.
O art. 73 prev a possibilidade de ausncia de domiclio. O lugar onde a pessoa
encontrada no o domiclio, mas, vale como se fosse domiclio por fico
jurdica (Zeno Veloso). Orlando Gomes utiliza para esses casos, a expresso
domiclio aparente. Carlos Roberto Goncalves e Pablo Stolze falam em
domiclio ocasional.
O art. 74 prev a mudana de domiclio (mudana de residncia + nimo de
permanecer). Tepedino traz a seguinte considerao: esse artigo s prev a
mudana de domiclio por manifestao de vontade. Por exemplo, o sujeito que
preso tem mudana de domiclio por forca de disposio legal. Logo, o art. 74
no se aplica em casos de mudana compulsria de domiclio. Devemos fazer
remisso do art. 74 para o art. 87, CPC.

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Art. 75: trata do domiclio da pessoa jurdica. Os incisos I a III tratam do domiclio
dos entes federativos. O inciso IV prev o domiclio das demais pessoas
jurdicas que no os entes federativos. Via de regra, seu domiclio se d na
sede.
Algumas PJ tem estabelecimentos espalhados por todo o pas. Por exemplo, a
sede em So Paulo, mas, tem estabelecimento em vrios estados. Para
relaes no consumeristas (nas relaes de consumo, possvel ajuizar a ao
no foro do domiclio do ru), a redao do inciso IV manifestamente
insuficiente. Para isso, temos o art. 75, 1, CC. Em relao ao tema temos a
smula 363 do STF. Zeno Venoso afirma que a ratio do 1 a proteo
daqueles que negociam com a PJ. Em se sabendo que a regra tem finalidade
protetiva, o destinatrio da proteo pode dela renunciar. Se a pessoa renuncia
ao 1, ter que ajuizar a ao contra a PJ no foro de sua sede.
Domiclio necessrio ou legal
As hipteses esto no art. 76, CC.
Importante destacar que o domiclio necessrio nem sempre exclui o voluntrio.
As hipteses so: servidor pblico, militar e martimo. Nesse caso, teramos
pluralidade domiciliar, aplicando-se, por analogia, o art. 71, CC. Em relao ao
domiclio do incapaz, Tepedino defende que possvel o controle judicial sobre a
fixao abusiva do domiclio necessrio do incapaz, na tica de que o poder
familiar deve ser exercido em favor do incapaz.
Domiclio contratual ou domiclio especial ou foro de eleio
Art. 78, CC.
Para fins de locao de imvel temos o art. 58, II, da lei 8245/91. Sobre o tema
tambm temos a smula 335 do STF.
Pode o credor renunciar ao foro de eleio, desde que proponha a ao no
domiclio do devedor (REsp 961.326). Essa posio j era defendida por Carlos

37

Roberto Gonalves. Mas, pode o devedor se insurgir em face da renncia? Em


tese, sim, em homenagem ao pacta sunt servanda. Mas, a recusa do devedor
no pode ser injustificada, o que configuraria abuso de direito.
H muito tempo a jurisprudncia j vinha repudiando domiclios contratuais que
dificultassem o acesso justia. Mas, o judicirio pode reconhecer de ofcio?
Alguns diziam que no, pois, tratava-se de competncia territorial, que relativa,
e s pode ser defendida quando alegada pelas partes. Outros defendiam que
cabia o reconhecimento de ofcio pois se trata de matria de ordem pblica (art.
5, XXXV, CF e boa-f objetiva). Sob o prisma legislativo, venceu a segunda
corrente (art. 112, 2, CPC). Logo, o juzo deve reconhecer de ofcio a sua
incompetncia. Essa segunda corrente parece ir de acordo com o art. 424, CC.
Tartuce defende que essa posio legislativa est em sintonia com o enunciado
360 do CJF que prev a eficcia interna da funo social do contrato.
Enunciado 360 Art. 421. O princpio da funo social dos contratos tambm
pode ter eficcia interna entre as partes contratantes.
O STJ vem decidindo no seguinte sentido: cabe foro de eleio contrato de
adeso desde que no constatada a hipossuficincia do aderente. O foro de
eleio no pode dificultar o acesso justia, isso que significa a
hipossuficincia (ver REsp 540.257, embargos no REsp 579. 324 e REsp
916.189).
Cabe o domiclio contratual em relao de consumo? A maioria dos manuais,
exceo de Venosa, diz que no cabe porque a norma do CDC que prev o
domiclio do consumidor como competente de ordem pblica (o STJ j trilhou
esse caminho no REsp 1049639). Mas, os julgados mais recentes do STJ
revisitam esse entendimento e afirmam que o cabimento ou no pressupe uma
anlise em concreto. A hiptese a ser realizada deve levar em conta se o foro
contratual dificulta o acesso justia para o consumidor. Logo, de acordo com o
STJ, a hipossuficincia, nesse aspecto, seria relativa (REsp 930.875, 1.087.471,
1.089.993).

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Dos bens
Arts. 79 e segs, CC.
Bens imveis
So aqueles insuscetveis de deslocamento sem prejuzo de sua substncia.
Classificao dos bens imveis:
a) Imveis por natureza, basicamente o solo;
b) Imveis por acesso natural, por exemplo, as plantas rasteiras. No
cabem aqui plantas em vasos removveis;
c) Imveis por acesso artificial ou fsica, que tudo aquilo que acede ao
solo atravs da atuao humana. Exemplo tpico so as construes;
d) Imveis por determinao legal (art. 80, CC). Sua importncia se d no
regime jurdico aplicvel. Por exemplo, o direito sucesso aberta
imvel por determinao legal. Logo, a cesso de herana exige
instrumento pblico (art. 108 c/c 1793, CC).
O CC/16 previa uma outra espcie de bens imveis, que eram os imveis por
acesso intelectual (art. 43, III, CC/16). Eles consistiam naqueles que no eram
partes integrantes do imvel, porm, se destinavam ao uso, servio ou
aformoseamento do imvel (ex: gado em relao a uma fazenda, estoque de
estabelecimento comercial...). O enunciado 11 do CJF reafirma que essa
categoria de imveis no mais existe.
Enunciado 11 Art. 79: no persiste no novo sistema legislativo a categoria dos
bens imveis por acesso intelectual, no obstante a expresso tudo quanto se
lhe incorporar natural ou artificialmente, constante da parte final do art. 79 do
CC.
Hoje, esses imveis se encaixam na definio de pertena (art. 93, CC).
Art. 81, CC: se esse artigo no existisse, afirmaramos que esses bens nele
previstos teriam se tornado mveis. Mas, esses bens permanecem qualificados
como imveis por fico jurdica, usando, basicamente, o chamado critrio

39

finalstico, tambm chamado de critrio da destinao (ex: casas pr-fabricadas,


pavilho de circo, etc mesmo no lapso temporal de destacamento, continuam
sendo classificados como imveis). Os trailers no esto na hiptese do inciso I,
ele bem mvel por excelncia, jamais foi fixado em qualquer localidade.
O inciso II trata, por exemplo, das portas que so retiradas de um prdio em
reforma. Mesmo quando esto fora do prdio, so consideradas imveis. O
inciso II diferente do art. 84.
Bens mveis
Arts. 82 a 84, CC.
Temos 3 espcies de bens mveis:
a) Bens mveis por natureza. Se subdividem em:
a.1) semoventes: aqueles passveis de movimento prprio (ex: animais);
a.2) inanimados: suscetveis de remoo apenas por fora alheia.
b) Bens mveis por determinao legal (art. 83 c/c art. 3, lei 9610 c/c art. 5,
lei 9279/96).
c) Bens mveis por antecipao: so aqueles que embora incorporados ao
solo, se destinam a serem destacados e convertidos em mveis (ex:
sujeito proprietrio de um terreno e sobrevive de cultivar rvores
destinadas ao corte da madeira. As rvores, ainda que incorporadas ao
solo, se destinam a serem convertidas em mveis). O regime jurdico
aplicado a essa classificao de bens muito importante. Por exemplo,
para vender essas rvores no preciso a outorga do cnjuge e no
incide ITBI, pois, tratam-se de bens mveis. Isso extrado do art. 95,
CC, por analogia. Frutos pendentes tambm so bens imveis por
antecipao. O STJ j se manifestou sobre o tema no agravo regimental
no agravo 174.406. A parte compra o terreno e supe o que o terreno lhe
ser entregue com as rvores. Porm, o proprietrio negocia as rvores,
em separado, com terceiro. Eduardo Leite defende que a negociao das
rvores no oponvel em detrimento de terceiros de boa-f. Logo,
aplicam-se os arts. 167, II, 5 e 246 da lei 6015/73, que autorizariam a
averbao da venda das rvores no registro de imveis. Logo, preciso

40

que haja essa averbao para que o contrato possa ser oponvel a
terceiros de boa-f.
Art. 1214, p. nico, CC: o possuidor de boa-f tem que restituir ao proprietrio os
frutos pendentes. Logo, h aparente conflito entre esse artigo e o artigo 95, CC.
Partindo da posio de Eduardo Leite, h pretenso ressarcitria em favor do
adquirente de boa-f, a menos que o negcio tenha sido averbado no registro de
imveis.
O nosso CC ainda sofre influncia do sistema feudal, pois, trata de maneira
privilegiada os bens imveis em detrimento dos mveis. Por exemplo, meio de
aquisio de propriedade: para bem imvel se exige registro e para bens mveis
basta a tradio. Outra diferena a necessidade de outorga de cnjuge (art.
1647, I, CC), que se restringe a bens imveis. Em relao ao prazo de
usucapio, este bem maior para os imveis. Temos tambm a hiptese de
alienao de imvel dos filhos (art. 1691). Alm disso, os arts. 1417 e 1418, que
tratam do direito do promitente comprador. Por fim, a usucapio especial urbana
e rural traz como um dos requisitos que o usucapiente no seja proprietrio de
outro imvel e no leva em conta o valor que possui, por exemplo, em sua conta
corrente.
Bens fungveis e infungveis
Bens fungveis so aqueles que podem ser substitudos por outros de mesma
quantidade, qualidade e espcie. Essa definio consta do art. 85, CC. por
exemplo, a moeda, via de regra bem fungvel, salvo se for nota rara de um
colecionador.
Essa classificao dos bens repercute no direito das obrigaes. As obrigaes
de fazer podem ser fungveis e infungveis.
Exemplos de manifestao dessa classificao:
Contrato de emprstimo admite duas espcies, o comodato e o mtuo. A
diferena bsica entre eles : o comodato emprstimo de uso, o mtuo
emprstimo de consumo. O comodatrio se compromete a restituir o mesmo
41

bem. Logo, o comodato recai sobre bem infungvel. O mtuo emprstimo de


consumo, logo, o muturio restitui outro bem de mesma quantidade, qualidade e
espcie, ou seja, o mtuo recai sobre bem fungvel.
Nada impede a infungibilidade convencional, que aquela que resulta da
manifestao de vontade. O exemplo o da cesta de frutas para a
ornamentao de uma festa. Cesta de frutas, a princpio, bem fungvel. Mas,
pode ser determinado em contrato que a cesta seja devolvida com a mesma
disposio e com as mesmas frutas. Isso d origem ao comodato ad pompam,
que aquele que resulta da infungibilidade convencional.
O emprstimo transfere a propriedade? Ns tendemos a afirmar que no, mas,
depende. No comodato no h transferncia de propriedade, o que ocorre
desmembramento possessrio (posse direta e indireta). Mas, no mtuo, o
muturio consume a coisa, logo, o objeto transferido no mtuo leva
transferncia da propriedade. No h desmembramento possessrio no mtuo.
O mutuamente transfere a posse e a propriedade exclusiva. No mtuo os riscos
correm para o muturio (art. 587, CC), porque ele o dono.
O depsito transfere a propriedade? Via de regra, no. Mas, temos exceo: o
depsito pode ser regular ou irregular. No depsito regular, o depositrio se
compromete a restituir o mesmo bem ao depositante. No depsito irregular, o
depositrio se compromete a restituir outro bem de mesma quantidade,
qualidade e espcie ao depositante. Logo, o depsito irregular recai,
necessariamente, sobre bens fungveis. Pode tambm o depsito irregular recair
sobre bem fungvel, basta que o depositrio se comprometa a devolver o mesmo
bem. No depsito irregular, que se parece muito com o mtuo, h transferncia
de propriedade (art. 645 c/c 587, CC).
Art. 85: fala em so fungveis os mveis, mas, e os imveis? Muitos autores
dizem que so infungveis e ponto. Outros autores dizem que h excees
como, por exemplo: h 5 proprietrios e um loteamento. Eles ajustam que em
caso de dissoluo do loteamento eles vo partilhar de maneira igualitria os
lotes entre os 5 proprietrios. Aqui, os lotes sero tratados como se fungveis
fossem.
42

Bens consumveis e inconsumveis


Art. 86, CC.
Bens consumveis se dividem em:
1) Bens consumveis por natureza (art. 86, 1 a parte, CC): so aqueles cujo
uso importa destruio imediata da substancia (ex: alimentos); e
2) Bens consumveis por determinao legal ou bens juridicamente
consumveis (art. 86, parte final, CC): so aqueles destinados alienao
(ex: livro exposto venda em livraria).
A classificao fungvel x infungvel diferente da classificao consumvel x
inconsumvel. Por exemplo; manuscrito raro venda bem infungvel e, se se
encontra a venda, consumvel. Mas, via de regra, o que fungvel
consumvel e o que infungvel inconsumvel.
Cabe usufruto de bem consumvel (aquele cujo uso importa destruio
imediata)? Um dos deveres do usufruturio manter a substncia do bem. Logo,
via de regra, no cabe usufruto de bem consumvel por natureza. Uma exceo
seria o art. 1392, 1, CC.
Bens divisveis e indivisveis
Arts. 87 e 88, CC.
Quase sempre a indivisibilidade resulta do atingimento substancia do bem.
Mas, o artigo fala em diminuio considervel de valor. Aqui, o exemplo mais
comum o do diamante. Nele, as partes resultantes do fracionamento do bem
no guardam valor proporcional ao todo. O legislador tambm fala em prejuzo
do uso a que se destinam. Aqui, podemos pensar no mdulo urbano, no qual o
fracionamento do terreno afetaria sua prpria aptido para a construo.
Temos a indivisibilidade condicional (art. 88, parte final, CC) como, por exemplo,
o art. 1320, 1, CC. Ao seu lado, temos a indivisibilidade por determinao
legal ou indivisibilidade jurdica. Exemplos: art. 1326, que prev a indivisibilidade
do direito real de servido; art. 1791, p. nico, que prev a indivisibilidade da
43

herana; art. 1421, que prev a indivisibilidade da garantia real. Poderia


excepcionar essa indivisibilidade da garantia real a teoria do adimplemento
substancial.
H tambm a indivisibilidade por natureza, por exemplo, um carro, uma
geladeira, uma carteira, etc.
A importncia prtica dessa classificao est no regime de extino do
condomnio (arts. 504 e 1320 a 1322, CC). Se o condomnio recai sobre bem
divisvel, cada condmino fica com uma quota-parte. Se o bem indivisvel, o
bem dever ser alienado e o valor dividido entre os condminos.
No campo das obrigaes, a indivisibilidade pode resultar do acordo de
vontades.
Arts. 1684, 1968, 1 e 2019, CC.
Bens reciprocamente considerados
Arts. 92 a 97, CC.
Aqui temos sempre: bem principal x bem acessrio.
A definio, em si, est no art. 92, CC. Bem principal aquele que tem
existncia autnoma e o acessrio aquele cuja existncia depende do
principal. Nesse caso, aplica-se, via de regra, o princpio da gravitao jurdica (o
acessrio segue o principal).
Para definir o que principal e o que acessrio, o direito comparado se vale de
2 modelos diferentes: critrio funcional x critrio econmico. O modelo adotado
pelo Brasil o critrio funcional. Por esse critrio, o principal o que atribui
funo ao todo e o acessrio atinge sua finalidade enquanto vinculado ao
principal. A exceo est no art. 1255, p. nico, CC, que trata da acesso
invertida. Regra geral, aquele que constri ou planta em solo alheio perde a
titularidade das construes em detrimento do proprietrio do solo, em razo de
que o acessrio segue o principal. Mas, o p. nico do art. 1255 diz que aquele

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que plantou ou edificou adquirir a propriedade do solo mediante indenizao se


o valor das construes ou plantaes superar em muito o valor do solo. Nesse
caso, excepcionalmente, o legislador adotou o critrio econmico.
Exceo ao princpio da gravitao jurdica: art. 1487, CC, que prev o
cabimento de hipoteca sobre dvida futura. A hipoteca tem natureza acessria,
pressupe obrigao a ser garantida. Mas, o art. 1487 permite hipoteca sobre
dvida ainda no existente, em exceo ao princpio da gravitao jurdica.
Se o fiador se torna insolvente e o devedor no faz o reforo da garantia, temos
o vencimento antecipado da dvida. Logo, aqui, o contrato acessrio interfere no
contrato principal, em mais uma exceo gravitao.
Dentro do contexto dos bens reciprocamente considerados temos que enfrentar
a questo dos frutos e produtos. De comum entre frutos e produtos temos que
ambos tem natureza acessria e so utilidades que se extraem da coisa. A
diferena primordial entre eles que os produtos no so renovveis. Logo, a
percepo do produto atinge a substncia da coisa. Exemplo clssico de produto
petrleo, as pedras de uma pedreira, os metais de uma mina...Diversamente,
os frutos so renovveis, ou seja, so utilidades que o bem periodicamente
produz.
Quanto origem os frutos podem ser:
a) Naturais, por exemplo: frutos das rvores e cria dos animais;
b) Industriais, por exemplo, a produo de uma fbrica (so aqueles que
dependem de atuao humana);
c) Civis, que so os rendimentos dos quais se destacam os juros e o
aluguel.
Cabe usufruto sobre frutos e produtos? No porque um dos deveres do
usufruturio manter a substncia da coisa e a percepo dos produtos atinge a
substncia do bem, porque os produtos no so renovveis. De acordo com o
art. 1394, CC, o usufruto pode recair apenas sobre os frutos e no sobre os
produtos.

45

Temos uma exceo trazida pelos autores modernos, que a seguinte: pessoa
proprietria de uma pedreira e concede o usufruto sobre ela. Fica demonstrado,
no caso concreto, que o nico meio do usufruturio obter algum benefcio
econmico com aquele usufruto com a percepo das pedras. Concede-se o
usufruto sobre a pedreira e o usufruturio comea a perceber as pedras. Mas,
logo aps, o proprietrio alega que o usufruto s permite a percepo dos frutos
e no dos produtos, porque atinge a substncia dos bens. Se isso ocorrer,
podemos falar em venire contra factum proprium (teoria da contradio com a
prpria conduta). Portanto, nesse caso, excepcionalmente, se admite o usufruto
sobre os produtos. Defendem essa tese Marco Aurlio Viana, Clvis Bevilacqua
e Eduardo Ribeiro Leite.
O art. 1214, CC, trata da percepo dos frutos pelos possuidor de boa-f. Esse
dispositivo seria aplicvel por analogia aos produtos? A maioria dos autores
defende que sim (Pablo Stolze, Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald). Mas,
Carlos Roberto Gonalves diverge porque a percepo dos produtos atinge o
direito de propriedade, alm disso, ns temos o art. 1232 do CC.
Pertenas
A definio est no art. 93, CC. So os bens que no constituindo partes
integrantes

se

destinam,

de

modo

duradouro,

ao

uso,

servio

ou

aformoseamento de outro bem.


Pertena no sinnimo dos antigos imveis por acesso intelectual, pois, a
definio de pertena mais abrangente. A pertena pode envolver bens mveis
ou imveis. Ento, todos os imveis por acesso intelectual se enquadram no
conceito de pertena. Mas, por exemplo, o aeroflio de um automvel
pertena, bem como o aparelho de CD, mas, no se enquadram no conceito de
imvel por acesso intelectual.
O art. 233, CC, traz o princpio da gravitao jurdica. Mas, esse artigo encontra
exceo no art. 94, CC. A presuno relativa do art. 94 que a obrigao de dar
o principal no atinge as pertenas.

46

Mas, h quem diga que pertena no seria acessrio. Dizem que ela principal
como, por exemplo Caio Mrio e Cristiano Chaves com Nelson Rosenvald. No
teria natureza acessria porque no parte integrante, no tem vnculo fsico
com a coisa e, alm disso, no acompanha a coisa. Todavia, ainda que no haja
vnculo fsico, a pertena buscar servir o bem principal e mais, o prprio art. 94
fala que a pertena tem natureza acessria.
O art. 566, I, CC, excepciona o art. 94, CC.
Os livros guardados no escritrio de casa so pertenas? Slvio Venosa e
Eduardo Ribeiro Leite dizem que no porque a pertena serve ao imvel e no
ao dono do imvel. Partindo desse raciocnio, o livro em uma biblioteca parece
ser pertena.
luz do critrio funcional, nada impede que a pertena valha mais que o
principal.
Rio, 09/04/12 Aula 04
Dos bens
Benfeitorias
Definio de Clvis Bevilacqua: so obras ou despesas que se fazem num bem
alheio para conserv-lo, melhor-lo ou embelez-lo.
Eduardo Ribeiro Leite trata de 2 excees na parte da definio que fala em
imvel alheio: arts. 453 (benfeitorias realizadas pelo evicto) e 505 (benfeitorias
realizadas no pacto de retrovenda), CC.
Classificao do art. 96:
a) Volupturias;
b) teis; e
c) Necessrias:

nos

remete

ideia

de

conservao.

Parte

mais

contempornea da doutrina defende que a ideia de conservao se


subdivide em esttica e dinmica. A esttica se subdivide em fsica ou

47

jurdica. A conservao esttica fsica busca evitar a runa, a perda do


bem. A conservao esttica jurdica busca evitar a perda jurdica do bem
(ex: pagamento de IPTU e remisso hipotecria). A conservao dinmica
busca viabilizar a normal explorao econmica do bem (ex: piscina numa
escola de natao, aquisio de um equipamento indispensvel
atividade-fim). Tudo aquilo que viabiliza a normal explorao do bem
passa a ser visto como benfeitoria necessria, ou seja, ser merecedora
de tutela diferenciada. Isso tem por base a funo social da posse e da
propriedade. Quem traz essas ponderaes Carlos Roberto Gonalves
e Arnaldo Rizzardo.
Paradigma da essencialidade (Thereza Negreiros): a maior ou menor incidncia
do ordenamento jurdico nas relaes privadas varia de acordo com a
essencialidade do bem jurdico envolvido. Ex: princpio da funo social do
contrato. Sua aplicao muito mais incisiva em contratos relativos sade do
que quando, por exemplo, compramos um picol.
Diferenas entre benfeitorias e acesses:

As acesses representam um meio de aquisio da propriedade imvel

(art. 1248, CC);


As acesses podem decorrer da natureza ou da interveno humana (as
acesses naturais esto no art. 1248, I a IV e as artificiais ou fsicas esto
no art. 1248, V). J as benfeitorias decorrem necessariamente da

interveno humana (art. 97, CC).


A benfeitoria representa melhoramento ou acrscimo sobre algo prexistente, ao passo que a construo, que acesso, representa a
edificao de algo novo. Temos tese isolada do Pablo Stolze de que h
construo sempre que houver aumento de volume. Essa posio parece
contrariar o que diz o art. 97, CC, quando fala em acrscimos.

Na prtica, temos situaes limtrofes entre benfeitoria e construo. Por trs


das normas da indenizao por benfeitorias temos a vedao ao enriquecimento
sem causa. Ento, doutrina e jurisprudncia entendem que justificvel que tais
regras sejam aplicveis, extensivamente, s hipteses de construo.

48

E o possuidor de boa-f que faz construo em solo alheio? Temos a regra do


art. 1255, caput, CC, que garante a indenizao, mas, no prev o direito de
reteno. O direito de reteno no se presume, no se admite por analogia,
porque resqucio de autotutela. Mas, nessa hiptese se admite o direito de
reteno do art. 1219, CC.
Art. 886, CC: carter subsidirio da vedao ao enriquecimento sem causa. Se
h uma determinada regra que prev a indenizao, nos no precisamos falar
de vedao ao enriquecimento sem causa, que s ter relevncia quando no
houver mecanismo de reparao.
A ao de enriquecimento sem causa era chamada de actio in rem verso. Essa
ao s utilizada quando no h mecanismo especfico de reparao.
Parte da doutrina entende que quando o melhoramento realizado por terceiro,
se aplicarmos o art. 97 em sua literalidade, os acrscimos no sero
considerados

benfeitorias

(porque

art.

97,

CC,

que

fala

sem

interveno...detentor). Logo, no se aplicaria o regime de indenizao pelas


benfeitorias realizadas. Porm, com base na vedao ao enriquecimento sem
causa podemos derrubar essa tese. Aqueles que defendem isso so Renan
Lotufo, Agostinho Alvim e Eduardo Ribeiro Leite.
Bens pblicos
tema mais afeto ao direito administrativo.
O art. 99, CC, traz as espcies de bens pblicos (uso comum, uso especial e
dominicais). O enunciado 287, CJF, defende que esse rol exemplificativo, pois,
no exclui a questo dos bens pblicos por afetao, que so bens pertencentes
PJ de direitos privados, mas, que esto afetados os interesse pblico. Essa
afetao dos bens justifica que tais bens sejam tratados como se fossem
pblicos (ver RE 200.906 questo da ECT).
Enunciado 287 - Art. 98. O critrio da classificao de bens indicado no art. 98
do Cdigo Civil no exaure a enumerao dos bens pblicos, podendo ainda ser

49

classificado como tal o bem pertencente a pessoa jurdica de direito privado que
esteja afetado prestao de servios pblicos.
Art. 99, p. nico: bens dominicais so aqueles desafetados. Essa definio
permanece vlida, mas, o p. nico, traz mais um possibilidade de configurao
de bem dominical, que so aqueles pertencentes PJ de direito pblico qual
se tenha dado estrutura de direito privado. Uma primeira corrente (Cristiano
Chaves e Nelson Rosenvald e Pablo Stolze) defende que o dispositivo se aplica
s empresas pblicas e sociedades de economia mista. Parece que aqui h
equvoco porque o legislador fala em PJ de direito pblico. O entendimento
predominante consta do enunciado 141 do CJF, que fala em conselhos
profissionais e fundaes pblicas.
Enunciado 141 - Art. 41: A remisso do art. 41, pargrafo nico, do CC s
pessoas jurdicas de direito pblico, a que se tenha dado estrutura de direito
privado, diz respeito s fundaes pblicas e aos entes de fiscalizao do
exerccio profissional.
O art. 102, CC, reproduz o que j contemplava a CF, a impossibilidade de
usucapio.
Os bens pblicos de uso comum podem ter utilizao sujeita remunerao? O
art. 103, CC, permite, desde que haja previso legal.
Bem de famlia legal
Lei 8009/90.
O que inspira a impenhorabilidade do bem de famlia legal a dignidade da
pessoa humana e o direito social moradia. Ela no busca a proteo da famlia
enquanto instituio jurdica.
Art. 1: na literalidade do artigo, parece que ele s se aplica a casamento, unio
estvel e famlia monoparental, mas, como sabido que o objeto da lei no a
proteo da famlia enquanto instituio, temos a smula 364 do STJ, que afirma
que a lei tambm se aplica a pessoas solteiras, separadas ou vivas.

50

Art. 5: fala em moradia permanente. O STJ vem decidindo que quando o sujeito
no reside no imvel mas utiliza dos recursos provenientes do aluguel para sua
sobrevivncia, aplica-se a lei (REsp 1095611 e Agravo Regimental no REsp
1216187).
A impenhorabilidade alcana o imvel e os bens mveis que guarnecem a
residncia e que no sejam adornos suntuosos (art. 1, p. nico e 2). Mas, por
exemplo, televiso, geladeira, ar condicionado, computador, entre outros, entram
na proteo da lei? A tendncia do STJ de ter um espirito bastante protetivo na
interpretao da lei. Ele entende que quando houver apenas uma unidade de
cada um desses bens, se aplica a lei. Mas, o REsp 1066463 afastou a lei no
caso de ar condicionado, freezer, lava-loua entre outros, dizendo que os bens
so teis, mas no essenciais famlia.
Imvel em construo destinado moradia futura protegido pela lei (REsp
1087727).
Vaga de garagem tem a smula 449 do STJ. Regra geral, se aplica a lei. A
exceo quando possui matrcula prpria no RGI. Se a conveno (registrada,
para ter oponibilidade erga omnes) impede que terceiros utilizem a vaga de
garagem legtimo ao condomnio sustentar a falta de interesse na penhora.
Imvel que pertence PJ, mas, sempre residiu um dos scios. Nesse caso, o
STJ tem admitido a aplicao da lei 8009/90 (REsp 1114767, REsp 1024394
REsp 949499).
Marido e mulher tem 2 imveis. H um dvida do casal e surge ao de
cobrana. Um desses imveis seria passvel de penhora. Mas, o casal se separa
de fato e cada um passa a residir em um imvel. isso assegura a aplicao da lei
para os 2 imveis? O STJ diz que a mera separao de fato no enseja a
aplicao da lei para ambos os imveis, porque com a separao de fato a
sociedade conjugal subsiste e, alm disso, poderia ser instrumento de burla ao
credores (REsp 518711). No caso de separao judicial, aplica-se a lei para
ambos om imveis (REsp 189937).

51

Excees regra da impenhorabilidade esto no art. 3 da lei.


E os alimentos fixados judicialmente em razo da prtica de ato ilcito? O STJ
disse que se aplica a lei 8009/90 (Embargos no REsp 679456 e REsp 1036376).
No se aplica a lei 8009/90 aos casos de honorrio advocatcio (REsp 1182108)
porque no seriam penso alimentcia.
Outra hiptese que chama a ateno a do inciso IV. Primeira questo : as
taxas a que se referem o inciso abrangem a quota condominial? A posio
minoritria (defendida pela defensoria, Pablo Stolze, Cristiano Chaves e Nelson
Rosenvald, mas, no acolhida pelo STJ) de que a taxa pode ser entendida em
sentido amplo ou estrito. Taxa em sentido estrito taxa como espcie de tributo
e o inciso IV sugere que as taxas referidas nele so em sentido estrito, logo, no
abrangeriam a quota condominial. Hoje, a posio firme do STJ no sentido de
que a lei no restringe, portanto, aplicvel o dispositivo no caso de taxa
condominial (REsp 1100087).
Dvida decorrente de imposto de renda se submete exceo do inciso III? O
STJ j afirmou que no. A redao do dispositivo clara, trata-se apenas dos
impostos de natureza propter rem (IPTU e ITR Agravo Regimental no Agravo
741601).
O inciso V vem sofrendo interpretao restritiva por parte do STJ. Isso significa
que est restringindo o que diz a norma (obs: interpretao estritiva literal)
porque se aplicssemos literalmente o dispositivo, em toda e qualquer garantia
hipotecria oferecida pelo casal ou pela entidade familiar caberia penhora. Mas,
o STJ tem entendimento consolidado no sentido de que s se aplica esse inciso
se a garantia hipotecria oferecida para garantia de dvida do prprio casal, da
prpria famlia (Informativo 493, REsp 997261).
Exemplo: imvel oferecido com garantia hipotecria por um determinado casal
para assegurar uma dvida contrada por PJ em que um dos integrantes do casal
scio. Essa questo divergente no mbito do STJ. No agravo 711279, diz-se
que, como regra, no se aplica o art. 3. A exceo se ficar demonstrado que a

52

dvida contrada pela PJ beneficiou a famlia. Em outra ocasio, o STJ disse que
no se aplica o art. 3 porque ele s se aplicaria para assegurar dvida do
prprio casal e a pessoa do scio no se confunde com a PJ (REsp1022735).
O inciso VII traz a hiptese de fiana em contrato de locao. Temos a tese que
defende a inconstitucionalidade do dispositivo (houve julgado antigo do STF
reconhecendo a inconstitucionalidade do dispositivo por conta do direito social
moradia RE 352.949-4) em razo da ausncia de interesse socialmente
relevante (o que h apenas o interesse patrimonial do locador). Logo, a
inconstitucionalidade pode ser embasada na ponderao de interesses. Alm
disso, podemos falar no princpio da isonomia, pois, o locatrio protegido pela
lei 8009/90 (o fiador que tem responsabilidade sem ter dbito no seria protegido
pela lei). A posio firme pela constitucionalidade em razo da anlise
econmica do direito, que est associada funo social do contrato. Numa
anlise econmica da regra, a consequncia da inconstitucionalidade seria a
diminuio das garantias (a posio do locador ficaria fragilizada), o que levaria
a um aumento no valor dos aluguis e diminuio na oferta de imveis, o que
atingiria o direito social moradia.
Cabe renncia impenhorabilidade do bem de famlia legal? A posio
predominante, inclusive no STJ, pela irrenunciabilidade (Ag Reg no Ag
1114259) porque os interesses protegidos pela lei so irrenunciveis, alm disso,
a lei 8009/90 traz proteo para a famlia, por isso, um nico indivduo no pode
renunciar em detrimento dos seus familiares. Mas, temos entendimento
divergente no sentido de que se o renunciante tem plena cincia do que faz,
lcita a renncia (REsp 554622 e REsp 114132). Aquele que renuncia
expressamente impenhorabilidade, no pode mais tarde alegar a lei 8009 com
base na boa-f objetiva, mas precisamente na venire contra factum proprium.
Outro julgado interessante: sujeito tinha 3 imveis. Morava em um e os outros 2
eram gravados com clusula de impenhorabilidade. A lei no se aplica ao imvel
que ele habitava, tendo em vista que geraria uma espcie de abuso de direito do
indivduo, que poderia morar em qualquer um dos 3 imveis (REsp 831811).

53

Indisponibilidade no caso da prtica de atos de improbidade administrativa (art.


7, p. nico, lei 8429). Nesse caso, cabe a impenhorabilidade do bem de famlia
legal. A indisponibilidade no se confunde com a expropriao (REsp 806301).
STJ admite a aplicao da lei 8009/90 em apenas parte do imvel, desde que
possvel o desmembramento (REsp 968907 e AgReg no Ag 1117446).
Outro julgado importante diz respeito a bem que retorna ao patrimnio do
devedor por fraude execuo no se beneficia da lei 8009/90 para que no
haja proteo m-f (Ag Reg no Resp 1085381).
Se o nico imvel residencial do sujeito custa 3 milhes de reais, a garantia da
lei 8009 absoluta, ela independe do valor do bem? O STJ disse que sim. O
nico imvel residencial, ainda que de elevado valor, protegido pela lei 8009/90
(REsp 715259 e REsp 1178469).
Exemplo: imvel tem 4 coproprietrios (3 irmos e a me). 1 dos irmos fiador
em contrato de locao de imvel urbano. O imvel no passvel de
desmembramento. Como se resolve essa questo? O imvel deve ser levado
hasta pblica, sendo reservado aos demais coproprietrios as respectivas
parcelas. Com isso se conciliam os interesses da lei com os interesses dos
credores (Ag Reg nos Ed no REsp 911321). Mas, temos entendimento no
sentido de que a impenhorabilidade da frao ideal contamina a totalidade do
bem porque essa soluo protege melhor o interesse moradia dos demais
(REsp1105725).
Pessoa jurdica
Definio: a entidade que a lei atribui personalidade jurdica (Silvio Rodrigues).
A PJ tem vontade prpria, domiclio prprio e autonomia patrimonial (seu
patrimnio no se confunde com o dos scios, via de regra).
Classificao:
a) PJ de direito pblico:

54

a.1) Interno (art. 41, CC): so os entes federativos, autarquias e


associaes

pblicas

(so

os

chamados

consrcios

pblicos,

disciplinados pela lei 11107/05, que regulamenta o art. 241, CF). O inciso
V do art. 41 tem tese de Carlos Roberto Gonalves e Pablo Stolze no
sentido de que se refere s agencias reguladoras e fundaes pblicas.
Mas, as agncias reguladoras tem natureza de autarquia, logo, j
estariam no inciso IV. Ao p. nico do art. 41 deve ser aplicado o enunciado
141 do CJF.
a.2) Externo (art. 42, CC): exemplos de pessoas regidas pelo direito
internacional pblico FMI, Santa S, ONU, OMS e OIT.
b) PJ de direito privado (art. 44): associaes (sem fins lucrativos art. 53)
so diferentes das sociedades (tem fins lucrativos). Mas, ambas resultam
da conjugao de pessoas, so as chamadas corporaes (que os
romanos chamavam de universitas personarum, que se contrape a
universitas bonorum, que se refere s fundaes, que so um
reconhecimento de personalidade jurdica a um acervo patrimonial).
Qual o objetivo das organizaes e partidos polticos estarem previstos em um
inciso a parte no art. 44? O CC atual sistematiza de maneira detalhada o
funcionamento das associaes e sociedades. Antes, defendia-se que eles
tinham natureza de associao (enunciado 142 do CJF). Logo, o objetivo foi dar
maior liberdade para o seu funcionamento interno.
Enunciado 142 - Art. 44: Os partidos polticos, os sindicatos e as associaes
religiosas possuem natureza associativa, aplicando-se-lhes o Cdigo Civil.
Tepedino diz que no fica afastado o controle judicial sobre as atividades de
partidos polticos e entidades religiosas.
Na prtica, temos muitas associaes de moradores, que so condomnios de
fato e prestam servios a uma determinada comunidade, pelo qual cobram uma
remunerao, equivalente taxa condominial. Se o no associado no paga
essa remunerao, pode ser acionado? A smula 79 do TJRJ diz que cabe a
cobrana, inclusive em face de no associados com base na vedao ao
enriquecimento sem causa. Temos tambm julgados nesse sentido como, por
exemplo, o REsp 439661. Mas, no fim do ano passado o STF julgou o RE
55

432106 em sentido contrrio com base nos seguintes argumentos: o princpio da


liberdade associativa (art. 5, XX, CF) e o princpio da autonomia privada (art. 5,
II, CF).
Fundaes
Esto previstas nos arts. 62 e segs., CC.
conferida personalidade jurdica a uma universalidade de bens destinados a
um interesse socialmente relevante.
Os requisitos necessrios para sua formao esto no art. 62 e so:
1) Dotao patrimonial por escritura pblica ou testamento ( ato solene). Se
a escritura for em fraude contra credores, teremos anulabilidade. Se a
escritura se der por valor que supere a legtima dos sucessores, essa
doao seria inoficiosa, logo, aplica-se o art. 549, CC;
2) Elaborao do estatuto, que pode ser direta (o prprio instituidor o
elabora) ou fidejussria ou fiduciria (um terceiro elabora o estatuto) (art.
65, CC);
3) Aprovao do estatuto (incumbe ao MP art. 65);
4) Registro.
Art. 62, p. nico: na mltipla escolha, temos um rol taxativo, tendo em vista a
expresso somente. Mas, temos os enunciados 8 e 9 do CJF dizendo que o rol
meramente exemplificativo. O que importa que a universalidade de bens
esteja afetada ao interesse social (ex: preservao do meio ambiente, pesquisa
cientfica).
Enunciado 8 Art. 62, pargrafo nico: a constituio de fundao para fins
cientficos, educacionais ou de promoo do meio ambiente est compreendida
no CC, art. 62, pargrafo nico.
Enunciado 9 Art. 62, pargrafo nico: o art. 62, pargrafo nico, deve ser
interpretado de modo a excluir apenas as fundaes com fins lucrativos.

56

Art. 66: se a fundao se estende por mais de um estado, temos regra do 2


(caber o encargo ao respectivo MP de cada Estado). Mas, ser que em alguma
hiptese o MPF pode fiscalizar a fundao? Temos o enunciado 147 do CJF. O
MPF vela pelas instituies nas hipteses previstas no enunciado.
Enunciado 147 Art. 66: A expresso por mais de um Estado, contida no 2
do art. 66, no exclui o Distrito Federal e os Territrios. A atribuio de velar
pelas fundaes, prevista no art. 66 e seus pargrafos, ao MP local isto , dos
Estados, DF e Territrios onde situadas no exclui a necessidade de
fiscalizao de tais pessoas jurdicas pelo MPF, quando se tratar de fundaes
institudas ou mantidas pela Unio, autarquia ou empresa pblica federal, ou que
destas recebam verbas, nos termos da Constituio, da LC n. 75/93 e da Lei de
Improbidade.
Art. 66, 1: a prpria CF prev o MPDFT. Logo, se a fundao pertence ao DF,
a veladura incumbir ao MPDFT, sob pena de violao do pacto federativo. A
inconstitucionalidade desse dispositivo j foi reconhecida pelo STF (ADIn 2794,
Informativo 452 e enunciado 10 do CJF).
Enunciado 10 Art. 66, 1: em face do princpio da especialidade, o art. 66,
1, deve ser interpretado em sintonia com os arts. 70 e 178 da LC n. 75/93.
O MP tem legitimidade para promover ao civil pblica em face de ex-dirigente
de fundao (RESp 776549).
Art. 47, CC: traz a teoria da imputao/rgo. Esse artigo no exclui a teoria da
aparncia (enunciado 145 do CJF).
Enunciado 145 Art. 47: O art. 47 no afasta a aplicao da teoria da aparncia.
Dano moral em favor de pessoa jurdica
Antes do CC entrar em vigor, foi editada a smula 227 do STJ (Cabe dano
moral em favor de PJ). Quando a smula fala em dano moral, ela se refere
honra objetiva (reputao) porque PJ no tem honra subjetiva. Em relao ao
dano moral em favor de PJ, temos o enunciado 189 do CJF.

57

Enunciado 189 - Art. 927: Na responsabilidade civil por dano moral causado
pessoa jurdica, o fato lesivo, como dano eventual, deve ser devidamente
demonstrado.
Posteriormente smula, veio o CC e o art 52. A grande maioria defende que o
CC refora a smula, ou seja, cabe dano moral em favor de PJ. Cristiano
Chaves e Nelson Rosenvald falam que o art. 52 no busca maximizao os
resultados financeiros da PJ, mas sim ser o instrumento para a realizao da
funo social da empresa.
Doutrina e jurisprudncia majoritria admitem o dano moral em favor da PJ.
Diverge desse entendimento Tepedino porque o dano moral reflexo da
dignidade da pessoa humana. A pessoa fsica o epicentro do sistema jurdico.
Como o dano moral resulta da dignidade da pessoa humana, recebe uma srie
de protees ( in re ipsa, no pode sofrer tabelamento...). Logo, estend-lo
PJ faria com que a dignidade da pessoa humana fosse estendida PJ, o que
teria o condo de amesquinhar o papel de preponderncia que a pessoa fsica
ocupa no sistema (despatrimonializao do direito civil). Portanto, seria um
retrocesso, para ele, estender o dano moral PJ. Ademais, falar em honra
objetiva significa reputao e quando se atinge a reputao da PJ, temos dano
patrimonial e no moral. Mas, e no caso de associao (no tem fins lucrativos)?
Nessa hiptese, teramos dano institucional, que no resulta da dignidade da
pessoa humana, logo, como consequncia, caberia tabelamento legislativo de
dano institucional, que no in re ipsa.
Nesse contexto defendido por Tepedino, temos o enunciado 286 do CJF.
Enunciado 286 Art. 52. Os direitos da personalidade so direitos inerentes e
essenciais pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, no sendo as
pessoas jurdicas titulares de tais direitos.
Rio, 16/04/12 Aula 05
Pessoa jurdica
Desconsiderao da personalidade jurdica:
58

No podemos nos esquecer da expresso do direito norte americano disregard


of legal entity e tambm a expresso teoria da penetrao, que mais
utilizada no direito espanhol.
Uma das consequncias da criao da PJ a autonomia patrimonial, ou seja,
por dvidas da PJ responde o seu patrimnio. A autonomia patrimonial foi sendo
objeto de abusos. PJ eram criadas com o nico intuito de estabelecer blindagem
para o patrimnio dos scios. Para esses casos surgiu a teoria da
desconsiderao, para levantar o vu que protege a PJ.
No se pode confundir desconsiderao com despersonificao, que sinnimo
de despersonalizao. A desconsiderao no extingue total ou parcialmente a
PJ e nem gera excluso do scio. O que h na desconsiderao ineficcia
pontual ou episdica da autonomia patrimonial da PJ. A autonomia patrimonial
deixa de produzir efeitos em relao a determinado caso concreto. Na
despersonalizao ocorre a extino da prpria PJ.
Temos 2 teorias que envolvem a desconsiderao:
1) Teoria Subjetiva x Teoria Objetiva: luz da teoria subjetiva, a
desconsiderao pressupe a demonstrao de fraude. A contrrio
senso, de acordo com a teoria objetiva, no se exige a demonstrao de
fraude.
2) Teoria Maior x Teoria Menor: luz da teoria maior, a mera dificuldade do
credor em receber o que lhe devido no autoriza a desconsiderao.
De acordo com a teoria menor, a mera dificuldade do credor em receber
o que lhe devido autoriza a desconsiderao.
Previses legislativas no tema: art. 28, CDC; art. 18, lei 8884/94; art. 4, lei
9605/98; e art. 50, CC.
O enunciado 51 do CJF diz o bvio: a teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica disregard doctrine fica positivada no novo Cdigo
Civil, mantidos os parmetros existentes nos microssistemas legais e na
construo jurdica sobre o tema.

59

Nas questes de civil muito comum o examinador exigir uma anlise


comparativa entre a desconsiderao do CDC e a do CC. O caput do art. 28, lido
isoladamente, parece contemplar a teoria maior (a mera dificuldade do credor
em receber o que lhe devido no autoriza a desconsiderao). Mas, de
maneira contraditria o 5 do art. 28 contempla a teoria menor (a mera
dificuldade

do

credor

em

receber

que

lhe

devido

autoriza

desconsiderao). Ento, como fica a questo? Qual teoria a aplicvel nas


relaes de consumo? STJ entende que nas relaes de consumo se aplica a
teoria menor (REsp 279273 e REsp 737000 no Info 482). Justifica a adoo
dessa teoria uma viso mais protetiva da legislao consumerista. A teoria
menor nas relaes de consumo no unnime. Tepedino e Jos Geraldo Brito
Filomeno divergem desse entendimento. O primeiro argumento que as regras
do 5 devem ser interpretadas em harmonia com o caput (a desconsiderao
pode ser pedida, mas, desde que presentes os requisitos do caput). Esse
argumento pode ser adotado pelas duas correntes porque h contradio entre o
caput e o pargrafo. O segundo argumento a funo social da autonomia
patrimonial porque a adoo da teoria menor representa aniquilamento da
autonomia patrimonial nas relaes de consumo (a autonomia patrimonial
encoraja os investimentos no setor produtivo). Alm disso, o 1 do art. 28 foi
vetado e as razes de veto desse artigo justificariam o veto ao 5 do art. 28,
portanto, haveria erro material na tramitao do CDC. Esse argumento perde a
fora quanto mais o tempo se passa. Por fim, o ultimo argumento que a
adoo dessa teoria iria contra a presuno de boa-f do ordenamento jurdico.
J o CC, no art. 50, adota, de maneira incontroversa, a teoria maior, porque
exige desvio de finalidade ou confuso patrimonial. Conforme o enunciado 146
do CJF, esse artigo exige interpretao estritiva. O enunciado 7 tambm admite
que a desconsiderao atinja os bens do administrador no scio.
Enunciado 146 Art. 50: Nas relaes civis, interpretam-se restritivamente os
parmetros de desconsiderao da personalidade jurdica previstos no art. 50
(desvio de finalidade social ou confuso patrimonial).

60

Enunciado 7 Art. 50: s se aplica a desconsiderao da personalidade jurdica


quando houver a prtica de ato irregular e, limitadamente, aos administradores
ou scios que nela hajam incorrido.
Outro ponto importante a desconsiderao inversa da personalidade jurdica
(enunciado 283, CJF). O direito mais conhecido do direito de famlia. Casal na
iminncia da partilha dos bens. Marido vai ocultando seus bens pessoais junto a
uma PJ. Nesse caso, possvel a aplicao da desconsiderao inversa para
perseguir os bens que foram fraudulentamente ocultados pela PJ.
Enunciado 283 Art. 50. cabvel a desconsiderao da personalidade jurdica
denominada inversa para alcanar bens de scio que se valeu da pessoa
jurdica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuzo a terceiros.
Temos acrdo fazendo uso da desconsiderao inversa, que no se presume,
preciso demonstrar a fraude: REsp 948117.
Art. 18, lei 8884: contempla a teoria maior.
Art. 4, lei 9605/98 contempla a teoria menor.
Desconsiderao em favor da PJ:
Flvio Tartuce diz que se aplica quando temos um PJ credora de uma PJ
devedora. Para Fabrcio, essa no parece ser a perspectiva da desconsiderao
em favor da PJ, at porque ningum jamais duvidou que a desconsiderao
pode ser aplicada em favor da PJ devedora.
Exemplo: muito comum PJ pedir gratuidade de justia. A gratuidade de justia
se dirige a quem no tem condies de custear as despesas do processo sem
prejuzo do seu prprio sustento ou de sua famlia. Portanto, est dirigida, a
principio, pessoa fsica (dignidade da pessoa humana). Quando a PJ pede
gratuidade de justia est pleiteando que ela prpria seja desconsiderada como
PJ e receba um tratamento anlogo ao de pessoa fsica.

61

A desconsiderao em favor da PJ traz a conotao de que a prpria PJ pede a


sua desconsiderao para receber um tratamento anlogo ao de pessoa fsica
quando esse tratamento lhe for mais favorvel.
Enunciado 285 do CJF traz, genericamente, a desconsiderao em favor da PJ
Art. 50. A teoria da desconsiderao, prevista no art. 50 do Cdigo Civil, pode
ser invocada pela pessoa jurdica em seu favor.
Desconsiderao indireta:
A singularidade aqui que possvel atingir o patrimnio de outra PJ.
Exemplo: PJ que destina ao ramo de transportes. Sobre essa PJ recaem
inmeras dvidas fiscais, trabalhistas, cveis, previdencirias... Os scios dessa
PJ vo gradativamente abandonando-a e investem seus recursos em uma outra
PJ. Quando as dvidas recaem sobre a PJ originria, esta j se encontra em
estado de insolvncia, tendo em vista a ausncia total de investimentos e que
todos os recursos foram alocados na nova PJ.
Pela desconsiderao indireta possvel o atingimento do patrimnio de outra
PJ quando os recursos so desviados da PJ originria para outra PJ.
Nos enunciados do CJF do fim do ano passado foi contemplada a aplicao da
desconsiderao indireta nos casos de grupos de sociedades (enunciado 406,
CJF).
Enunciado 406 Art. 50. A desconsiderao da personalidade jurdica alcana
os grupos de sociedade quando presentes os pressupostos do art. 50 do Cdigo
Civil e houver prejuzo para os credores at o limite transferido entre as
sociedades.
No STJ tambm temos casos aplicando a desconsiderao indireta (REsp
767.021 e REsp 1.071.643).
A redao do art. 50, CC:

62

Tepedino diz que o art. 50 veda o reconhecimento de oficio da desconsiderao.


Alm disso, o art. 50, CC, veda a desconsiderao por ato administrativo porque
exige deciso judicial.
Fbio Ulha Coelho tem tese isolada no sentido de que para que haja
desconsiderao os scios tem que integrar o polo passivo da relao
processual. O argumento bsico aqui so os limites subjetivos da coisa julgada.
Essa posio no adotada pelo STJ, que admite a desconsiderao incidental
(pode ocorrer no curso da relao processual, ainda que o scio no integre o
polo passivo, com base na efetividade da tutela jurisdicional). Quase sempre os
pressupostos da desconsiderao se manifestam no curso da ao, logo, exigir
que o scio integre a relao processual seria quase que aniquilar o instituto.
Ademais, o contraditrio diferido ou postergado. Por fim, justificam esse
entendimento o art. 592, II e 596 do CPC. Admitindo a desconsiderao
incidental temos o REsp 1034536 e REsp 1071643. Outro julgado mais recente
do STJ diz que no h prazo decadencial para pleitear a desconsiderao da
personalidade jurdica (REsp 1180191 informativo 468).
Fbio Konder Comparato diz que a desconsiderao tem maior relevncia
prtica quando a separao/autonomia patrimonial mais expressiva. Exemplo
disso ocorre nas S/A, porque, a princpio, no h responsabilidade subsidiria
dos acionistas. Para os tipos societrios em que h responsabilidade subsidiria,
a utilidade dessa teoria seria menor. Mas, temos o enunciado 281 do CJF que
desmente essa posio de Fbio Konder Comparato.
Enunciado 281 Art. 50. A aplicao da teoria da desconsiderao, descrita no
art. 50 do Cdigo Civil, prescinde da demonstrao de insolvncia da pessoa
jurdica.
Enunciado 282 Art. 50. O encerramento irregular das atividades da pessoa
jurdica, por si s, no basta para caracterizar abuso de personalidade jurdica.
Enunciado 284 Art. 50. As pessoas jurdicas de direito privado sem fins
lucrativos ou de fins no-econmicos esto abrangidas no conceito de abuso da
personalidade jurdica.

63

Fatos jurdicos [passar a limpo o esquema]


Fato jurdico (LS) Fato juridico (ss) ordinrio
- extraordinrio
- fato humano ato ilcito (ls) ato ilcito (ss)
- ato antijurdico
- ato lcito ato juridico (ss)
- negcio jurdico
- ato-fato jurdico
Fato Jurdico lato sensu: todo acontecimento natural ou decorrente da vontade
humana que tem o condo de criar, modificar ou extinguir direitos.
O fato jurdico stricto sensu todo acontecimento natural que gera repercusso
jurdica.
Fato jurdico stricto sensu ordinrio todo acontecimento natural que no foge
normalidade e produz efeitos jurdicos (ex: nascimento, falecimento, transcurso
do tempo).
Fato jurdico stricto senso extraordinrio todo efeito natural que, fugindo
normalidade, gera efeitos jurdicos. Alguns autores dizem que sinnimo de
caso fortuito e fora maior, mas, isso no est correto porque caso fortuito e
fora maior podem ou no ser expresses sinnimas ( tema controvertido) e,
alm disso, existem outras hipteses que no se encaixam na definio de caso
fortuito e fora maior e, ainda assim, seriam exemplo de fato jurdico stricto
sensu extraordinrio como, por exemplo, a avulso (deslocamento abrupto de
terra).
Quando o fato humano praticado em desarmonia com o ordenamento jurdico,
temos o fato ilcito. Para muito autores (a maioria dos clssicos), quando falamos

64

em ato ilcito devemos parar por aqui. Mas, vrios autores contemporneos
destacam o ato ilcito lato sensu, que se divide em ato ilcito stricto sensu e ato
antijurdico. O ato ilcito stricto sensu aquele do art. 186, CC ( o ato ilcito
tradicional conduta/dano/dolo ou culpa/nexo causal). O ato antijurdico
aquele previsto no art. 187, CC, que trata especificamente do abuso do direito.
O abuso de direito ato ilcito? Para provas dissertativas, o tema
controvertido. Por essa nova dogmtica, defendida por vrios autores, ns
teramos um ato ilcito lato sensu que se dividiria no ato ilcito stricto sensu e no
ato antijurdico, que traria a ideia do abuso de direito.
Qual a diferena do art. 186 para o art. 187? No ato ilcito stricto sensu (art. 186),
ocorre a violao dos limites formais impostos pelo legislador, ao passo que no
abuso de direito ocorre a violao dos limites axiolgico-normativos (valorativos)
impostos pelo ordenamento jurdico. No ato ilcito stricto sensu o sujeito viola
frontalmente o direito positivo. No ato antijurdico, h violao aos limites
valorativos, que nos remetem aos limites principiolgicos, ou seja, o sujeito
exerce seu direito em desarmonia com os valores do sistema.
Exemplo: pessoa que pratica esbulho possessrio ato ilcito stricto sensu. Se
dentro do imvel da pessoa ela levanta um imvel com 10m de altura para
impedir que o sol bata na piscina do vizinho abuso do direito de propriedade.
Esse exemplo no o mais apropriado porque parece sugerir que premissa
configurao do abuso de direito que haja a inteno de prejudicar outrem, o que
no verdade.
No premissa para a configurao do abuso de direito que haja a inteno de
prejudicar algum. Ento, o art. 187, CC, no adota a teoria dos atos emulativos
(s h abuso de direito quando h a inteno de prejudicar outrem). Para que
haja abuso de direito, basta que o direito seja exercido em desarmonia com os
valores do sistema.
O CC adota a teoria dos atos emulativos no art. 1228, 2. A literalidade desse
artigo comtempla abuso do direito de propriedade luz da teoria dos atos
emulativos.

65

Exemplo mais atual sobre o abuso de direito a questo da teoria do


adimplemento substancial. Sobre o tema temos o enunciado 361 do CJF. Aquele
que recebe a quase totalidade da prestao no pode exigir a resoluo do
contrato mas apenas o cumprimento da prestao remanescente. Isso no foi
previsto pelo legislador, uma limitao de ordem valorativa com base na boa-f
objetiva e no princpio da conservao dos atos e negcios jurdicos. A natureza
jurdica do direito de escolha do credor entre resolver o contrato e exigir as
parcelas remanescentes de direito potestativo (se o autor titular de direito
potestativo, resta a outra parte a mera sujeio). Logo, isso significa que at os
direitos potestativos devem ser exercidos com base nos valores do sistema.
Enunciado 361 Arts. 421, 422 e 475. O adimplemento substancial decorre dos
princpios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a funo social do
contrato e o princpio da boa-f objetiva, balizando a aplicao do art. 475.
O REsp 1051270 trouxe hiptese de leasing em que havia sido paga 31 de 36
parcelas. O arrendante requereu a busca e apreenso. O STJ negou a medida
com base no adimplemento substancial.
O enunciado 37 do CJF traz mais uma diferena entre abuso de direito e ato
ilcito.
Enunciado 37 Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito
independe de culpa e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico.
O CC/16 no contemplava o abuso de direito e nem deveria porque foi inspirado
no CC Napolenico, que tinha a pretenso de completude. Num ambiente em
que se entende que o direito positivo completo, no h espao para o abuso
de direito.
O ato ilcito ato jurdico? Muitos defendem que o ato ilcito no jurdico
porque no se pode conferir juridicidade a um ato que contraria o ordenamento
e, alm disso, no art. 185 o legislador fala em atos jurdicos lcitos e no 186, fala
simplesmente em ato ilcito. Ento, alguns defendem que o ato ilcito no seria
jurdico, numa interpretao literal. Isso discutvel porque se o ato ilcito no

66

fosse jurdico, no precisaria o legislador falar em ato jurdico licito, alm disso,
no podemos confundir juridicidade com licitude. Juridicidade a aptido para
produzir efeitos jurdicos. A grande maioria defende que o ato ilcito jurdico.
Quando o ato praticado em sintonia com o ordenamento, temos o ato lcito. H
quem diga que o ato lcito seria o ato jurdico lato senso.
Ato jurdico e negcio jurdico: ambos resultam da vontade humana. A diferena
essencial entre eles est nos efeitos. Os efeitos do ato jurdico so ex lege e os
efeitos do negcio jurdico so ex voluntate (resultam da vontade). Ento,
possvel afirmar que no ato jurdico h liberdade de iniciativa, ou seja, o sujeito
pratica o ato se quiser, ao passo que no negcio jurdico h liberdade de
iniciativa e de regulamentao.
Exemplos de ato jurdico: reconhecimento voluntrio de paternidade, aceitao e
renncia herana e fixao do domiclio voluntrio.
Exemplos de negcios jurdicos: contratos, testamento e promessa de
recompensa.
Obs: no falar em princpio da autonomia da vontade, falar em princpio da
autonomia privada. Alguns autores consideram ultrapassada a primeira
terminologia.
O CC adota o sistema dualista no que se refere a atos e negcios jurdicos
(prev em ttulos distintos os institutos). Os negcios jurdicos esto nos art. 104
a 184 e os atos jurdicos esto, em separado, no art. 185.
Ex: doar-te-ei o imvel se passares no vestibular. O efeito tpico do contrato de
doao a obrigao que tem o doador de transmitir os bens para o donatrio.
Com a insero da condio suspensiva, as partes acordaram a modificao dos
efeitos tpicos da doao (negcio jurdico). Essa possibilidade de modificao
de efeitos pressupe a liberdade de regulamentao, que no cabe nos atos
jurdico estrito senso.

67

O ato-fato jurdico tem como singularidade o fato de que no se leva em conta a


vontade dirigida prtica do ato-fato e sim as consequncias que ele produz . O
ato-fato pode resultar basicamente de 2 situaes: fatos socialmente aceitos ou
de disposio legal. Ato-fato em virtude de situaes socialmente aceitas se d,
por exemplo, com menor que celebra contrato de transporte ao pegar o nibus
ou uma compra e venda ao comprar o seu lanche no colgio. Nesses casos, no
se aplica o regime das incapacidades. Exemplos de atos-fatos por previso
legislativa esto no art. 1263, que trata da ocupao, nos arts. 1264 a 1266 e
ainda a especificao dos arts. 1269 a 1271, CC. Alguns dizem que o ato-fato
seria o ato jurdico estrito senso, por isso, o negam como categoria autnoma.
Mas, isso questionvel porque no ato jurdico a vontade no relevante para a
produo de efeitos, mas, a vontade decisiva para a prtica do ato. O ato-fato
no seria ato jurdico estrito senso porque neste a vontade no relevante
porque o fato resulta de elemento natural. O ato-fato resulta da vontade, mas,
esta no relevante para fins jurdicos.
Pontes de Miranda classifica os atos-fatos jurdicos em 3 espcies (classificao
ultrapassada):
1) Ato-fato jurdico real ou material: aqui, o ato-fato resulta de circunstancias
fticas.
2) Atos-fatos indenizativos: teramos um ato no contrrio ao ordenamento
jurdico gerando um dever de indenizar. Exemplo: estado de necessidade
(art. 188, II c/c 929 e 930, CC).
3) Atos-fatos caducificantes: hipteses em que determinado ato-fato gera a
perda de direitos. Exemplo: prescrio e decadncia.
Elementos do negcio jurdico:
Os elementos essenciais de existncia so:
1) Vontade: se no h manifestao de vontade, o negcio jurdico
inexistente. Exemplo: na coao fsica o negcio inexistente. Na coao
moral o negcio jurdico existe, mas, no vlido;
2) Sujeito: por exemplo, em conta corrente fantasma o NJ inexistente.

68

3) Objeto materialmente existente: aqui, como excees temos a disciplina


dos contratos aleatrios (art. 460, CC) e a compra e venda de coisa futura
(art. 483).
Os elementos essenciais de validade se subdividem em:
1) Gerais:
1.1) Art. 104, CC;
1.2) Ausncia de defeitos no negcio jurdico;
1.3) Legitimao; e
1.4) Observncia dos arts. 166 e 167, CC (tratam das hipteses de
nulidade).
2) Especficos:
Em relao aos elementos gerais, o objeto (art. 104, II) pode ser material ou
jurdico. O objeto material a coisa e o objeto jurdico representa o contedo
resultante da vontade. Quando se fala que o objeto deve ser lcito, Zeno Veloso
diz que seria o objeto material, mas, essa tese ultrapassada. O entendimento
firme, hoje, que se trata do objeto jurdico.
Objeto juridicamente impossvel x objeto ilcito: Caio Mrio defende que so
sinnimos (posio minoritria). Hoje, predomina que so definies diferentes
porque o objeto ilcito atrai consequncias decorrentes da ilicitude. O objeto
juridicamente impossvel no produz qualquer efeito pela existncia de um
obstculo normativo (ex: contrato que disponha sobre herana de pessoa viva
art. 426). Em suma, o objeto ilcito mais grave porque h consequncias
decorrentes da ilicitude.
Em relao forma (art. 104, III), temos uma definio, que o meio pelo qual
se exterioriza a vontade. A forma, no direito civil brasileiro, presumidamente
livre (art. 104, III c/c art. 107). A forma admite duas espcies: ad solemnitatem e
ad probationem tantum. A primeira ocorre quando a forma solenidade
essencial prtica do ato (ex: art. 108, CC). A outra quando a forma
representa mero instrumento probatrio (art. 227). A sua inobservncia pode ser
suprida por confisso, revelia ou ausncia de impugnao. Isso no vale para a
forma ad solemnitatem, pois, a sua inobservncia gera nulidade absoluta que,
por ser matria de ordem pblica, deve ser reconhecida de ofcio (art. 168). Por
69

fim, a violao da forma ad probationem tantum, caso haja eventual escrito


posterior, gera efeitos ex nunc, o que no vale para a forma ad solemnitatem.
A causa elemento essencial geral de validade do negcio jurdico? O legislador
no a contemplou. Mas, qual o papel da causa no ordenamento jurdico? No
podemos confundir causa com motivo. O motivo representa as razes subjetivas
que levam uma pessoa a celebrar o negcio jurdico. Via de regra, o motivo no
tem relevncia jurdica, pois, est no plano meramente psquico. As excees
esto nos arts. 137, 140 e 166, III. A causa representa os efeitos mnimos e
indispensveis caracterizao de determinado tipo negocial (ex: contrato de
comodato e uma das clusulas impe a remunerao ao comodante pelo uso do
bem. Isso no comodato pois a gratuidade causa do comodato). A funo
primordial da causa a tipificao, a qualificao no negcio jurdico.
Classificao dos negcios jurdicos:
1) Fiducirios x Indiretos:
No negcio fiducirio as partes se utilizam de um tipo negocial de efeitos mais
amplos do que o tipo usualmente adotado para o atingimento de determinada
finalidade. Exemplo: empresrio vai passar 6 meses fora. Precisa transferir
poderes para algum administrar seus negcios. O meio usual para isso o
mandato. Mas para dar mais prestigio quele que vai gerir o negcio, nada
impede que seja celebrada uma compra e venda com a propriedade resolvel
das quotas. O objetivo aqui a transferncia dos poderes de administrao e
no a transferncia de propriedade, mas, a compra e venda foi utilizada para dar
mais credibilidade. Rizzardo fala que no negcio fiducirio os meios excedem os
fins. Outro exemplo cesso fiduciria de crdito. Pessoa devedora de
obrigao de fazer, mas, tem direito de crdito a receber. Nesse caso, faz-se a
cesso de crdito como garantia da obrigao de fazer.
No negcio indireto, as partes se utilizam de um tipo negocial de efeitos menores
do que o tipo usualmente adotado para o atingimento de determinada finalidade.
O exemplo tpico o do mandato em causa prpria (art. 685). O mandato , via
de regra, personalssimo porque busca transmitir poderes de administrao,

70

ento, via de regra, a morte de qualquer das partes extingue o mandato, o


mandatrio tem que prestar contas e o mandante pode revogar os poderes do
mandatrio, mas, a causa do mandato em causa prpria no a transferncia
dos poderes de administrao, a transferncia do direito de propriedade, logo,
as caractersticas dos mandatos em geral no se aplicam ao mandato em causa
prpria.
Qual a diferena de negcio indireto e/ou fiducirio para simulao? Na
simulao h conluio entre as partes com o intuito de enganar terceiros. da
sua essncia que as partes em conluio criem uma situao de mera aparncia
negocial. No negcio fiducirio/indireto, aquilo que as partes declaram
corresponde realidade. O que h neles uma manipulao lcita dos tipos
negociais para alcanar efeitos que no lhe so prprios. Isso possvel graas
ao princpio da autonomia privada.
2) Gratuitos x Onerosos x bifrontes:
Os negcios bifrontes so aqueles que podem ser gratuitos ou onerosos
(mandato, mtuo e depsito).
Doao com encargo gratuito ou oneroso? O tema controvertido. A maioria
dos autores defende que gratuito porque o encargo no tem natureza de
contraprestao. A natureza jurdica do encargo elemento acidental do negcio
jurdico. Mas, o CC nos arts. 441, p. nico e 562 faz aluso a doaes onerosas.
Portanto, de acordo com a literalidade do CC, a doao com encargo seria
onerosa.
Carlos Roberto Gonalves afirma que alm de onerosos, gratuitos e bifrontes
teramos ainda os negcios jurdicos neutros, que so aqueles que estabelecem
a destinao dos bens, limitando o exerccio de direitos. Os exemplos que eles
traz

so:

clusula

de

inalienabilidade,

de

impenhorabilidade

de

incomunicabilidade e a instituio do bem de famlia voluntrio. Fabrcio no


concorda com essa classificao, pois, as consequncias das manifestao de
vontade decorrem da lei. Para ele, se encaixam em ato jurdico estrito senso.

71

Em relao ao art. 108, temos excees: art. 108, parte final, art. 61, 5, lei
4380/64, art. 38, lei 9514/97 e art. 89, lei 6404/76.
Art. 109, CC: nada impede que o princpio da autonomia privada estabelea
como forma ad solemnitatem forma no prevista em lei para o negcio
celebrado. A forma ad solemnitatem pode resultar do acordo de vontades.
Rio, 07/05/12 Aula 06
Elementos do negcio jurdico
Elementos essenciais especficos de validade:
Esses elementos so apenas indispensveis para a validade de determinados
negcios jurdicos (ex: compra e venda os elementos essenciais especficos
so coisa, preo e consenso art. 482, CC).
Elementos naturais do negcio jurdico:
So

aqueles

que

decorrem

naturalmente

da

celebrao

do

negcio,

independentemente de explcita manifestao de vontade. como se fossem


meras consequncias da celebrao do negcio. Exemplos: vcio redibitrio e
evico.
Esses elementos naturais resultam da prpria natureza do negcio. Mas, podem
as partes excluir a sua incidncia? Sim. Os elementos naturais resultam da
celebrao do negcio, mas, nada impede que haja manifestao de vontade no
sentido de exclu-los. Isso fica claro no art. 448, CC. Em relao ao vcio
redibitrio, no h nada previsto em lei, mas, admite-se a clusula do estado em
que se encontra, muito comum na venda de objetos usados. Por meio dessa
clusula, as partes afastam a aplicao dos vcios redibitrios.
Essa possibilidade das partes exclurem os elementos naturais de duvidosa
aplicabilidade em contratos de adeso, por fora do art. 424, CC (a evico
direito que resulta da natureza do negcio).
Elementos acidentais do negcio jurdico:
72

So: condio, termo e encargo.


So chamados acidentais porque apenas acidentalmente/episodicamente se
inserem nos negcios jurdicos.
O que necessrio para que sejam inseridos? Manifestao de vontade.
Reserva mental (ou reticncia):
Art. 110, CC.
Na reserva mental h divergncia entre a vontade declarada e a vontade interna.
O prprio declarante reticente em relao quilo que ele declara/exterioriza.
Exemplo: amigo perdulrio que vive pedindo dinheiro emprestado. Jamais
emprestaria dinheiro. Porm, o sujeito est na iminncia do suicdio. Diante
dessa situao, a pessoa resolve emprestar. Aqui, temos hiptese tpica de
reserva mental. H embate entre a vontade declarada e a vontade interna.
Qual a diferena entre a reserva mental e o erro?
Na reserva mental a divergncia entre a vontade interna e a declarada
conhecida pelo declarante. O declarante sabe que est manifestando algo em
relao ao qual ele reticente. No h, portanto, nenhum erro por parte do
declarante.
Exemplo: casamento de estrangeiro com mulher local para evitar a expulso.
Esse instituto de muito difcil aplicao prtica.
Via de regra, prevalece a vontade declarada. O objetivo do legislador, com isso,
foi a segurana jurdica e a proteo legtima expectativa. Temos aqui
aplicao do princpio da confiana. A exceo quando o declaratrio sabe da
reserva mental porque a no h legtima expectativa por parte dele.
Quase sempre quando o CC tutela a legtima expectativa, ele utiliza a expresso
sabe ou deveria saber porque se a parte devesse saber mas no sabe, viola o

73

dever anexo de cuidado da boa-f objetiva, logo, no tem legtima expectativa.


Todavia, como a reserva mental elemento psquico, no art. 110, CC, o
legislador entendeu que no lgico exigir que a outra parte deva saber de um
elemento interno.
Exemplo: declaratrio sabe da reserva mental. Nesse caso, o negcio jurdico
declarado no levado adiante. Qual a natureza jurdica do negcio que foi
declarado? Temos duas correntes:
1) Predominante: o negcio jurdico inexistente porque o art. 110, CC, diz
que a manifestao de vontade no subsiste se o declaratrio sabia da
reserva mental, o que levaria a uma hiptese de inexistncia de vontade.
Se no h manifestao de vontade, o negcio jurdico inexistente.
2) Tepedino: ele traz um exemplo 3 scios de uma PJ transferem suas
quotas a terceiros com o objetivo de se esquivarem de dvidas fiscais.
Posteriormente, as dvidas fiscais so anistiadas. Os ex-scios vo alegar
reserva metal quanto transferncia das quotas. Lendo o art. 110, se os
adquirentes sabiam da reserva mental, aplicaria-se o instituto da
simulao. O que o Tepedino destaca que a diferena entre a reserva
mental e a simulao que na primeira o declarante busca enganar o
declaratrio, ao passo que na segunda h um conluio entre declarante e
declaratrio. Ento, se este sabe da reserva mental, teramos hiptese de
simulao. Portanto, o negcio jurdico seria nulo (art. 167, CC). Fabrcio
acha discutvel porque possvel que o declaratrio saiba da reserva
mental, mas, no haja conluio entre eles.
Obs: na reserva mental o legislador adotou o princpio da confiana. A exceo
est no art. 1899, CC, onde o legislador trata de testamento. Nesse caso,
adotou-se a teoria da vontade.
H quem diga que a reserva mental pode ser absoluta ou relativa. A reserva
mental absoluta quando o sujeito declara a inteno de celebrar determinado
negcio quando, na realidade, no pretende firmar negcio algum. Ser relativa
quando o indivduo pretende efeitos jurdicos diversos daquele que declarara.
Eduardo Ribeiro Leite fala ainda em restrio mental, mas, no d exemplo.

74

Seria o caso do sujeito emitir uma vontade com mais de um sentido,


pretendendo que o declaratrio a compreenda de modo diverso da vontade real.
Silncio:
Ser que ainda verdadeira a afirmativa qui tacet consentire (quem

cala

consente)? Nem sempre. A questo do silncio tratada genericamente no art.


111, CC.
Quando o legislador exige determinada forma, exige manifestao expressa de
vontade.
O legislador exige manifestao expressa de vontade, por exemplo, na
assuno de dvida (art. 299, CC).
No podemos confundir silncio com declarao tcita de vontade. O silncio
pressupe absteno, inrcia total. J na declarao tcita de vontade, no
temos manifestao expressa, mas, a vontade do indivduo se extrai do seu
comportamento. No h absteno total, h um comportamento que pode ser
entendido como veculo da manifestao de vontade (ex: arts. 1805, 659, CC).
Os alemes chamam essa conduta de comportamento social tpico.
Artigos que tratam de efeitos do silncio: arts. 543, 539, 1640, 529, 612, 1807,
327, 331, 1738, 299, p. nico, 303 e 432, CC.
A renovao tcita do contrato exemplo de silncio? No, porque a renovao
tcita resulta de uma conduta (por exemplo, pagar os aluguis).
Interpretao dos negcios jurdicos:
Busca dirimir a seguinte questo: quando h divergncia entre a vontade
declarada e a vontade interna, qual deve prevalecer? Tnhamos 2 teorias
clssicas sobre o tema:
1) Teoria da vontade (Savigny): prevalece a vontade interna. Essa teoria
fazia sentido num contexto em que o princpio da autonomia privada era
um valor absoluto. Logo, a misso do ordenamento era resguardar a
75

vontade real, que seria a interna. A adoo dessa teoria abalaria a


segurana jurdica. Como reao a essa teoria, surgiu a teoria da
declarao.
2) Teoria da declarao: prevalece a vontade declarada. Como um meio
termo, surgiu uma terceira teoria.
3) Teoria da responsabilidade: por essa teoria, h prevalncia da vontade
interna, salvo se o declarante o responsvel pela divergncia. A ideia de
responsvel se associou ideia de culpa. Isso tinha manifestao na
teoria do erro do CC/16. O negcio juridico, para que pudesse ser
anulado por erro, o erro tinha que ser escusvel.
Hoje, a teoria adotada o princpio da confiana. Prevalece a vontade declarada
desde que esta venha a conduzir outrem a uma legtima expectativa. O princpio
da confiana desdobramento do princpio da boa-f objetiva. Sobre o tema,
temos o enunciado 363, CJF.
Enunciado 363 Os princpios da probidade e da confiana so de ordem
pblica, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existncia da
violao.
Na teoria da responsabilidade o que est em jogo a culpa ou responsabilidade
do declarante. No princpio da confiana, h um deslocamento da preocupao
do ordenamento para o declaratrio.
Art. 112, CC: muitos diziam que esse artigo adotou a teoria da vontade. Mas,
hoje o entendimento praticamente consolidado outro. Entende-se que adotouse nesse artigo a teoria da declarao.
Art. 113, CC: a boa-f nele mencionada a boa-f objetiva, o que nos conduz ao
princpio da confiana. Sobre isso, temos o enunciado 409, CJF, que tem relao
com o venire contra factum proprium.
Enunciado 409 - Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados no s
conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao, mas tambm de
acordo com as prticas habitualmente adotadas entre as partes.

76

Obs: para Fabrcio, a parte final do enunciado j est dentro da sistemtica da


boa-f objetiva.
Regras especficas sobre interpretao: arts. 423, 843, 819, 1899, CC e art. 47,
CDC.
Art. 114, CC: estritivamente significa literalmente. Interpretao estritiva
significa literal. Na interpretao restritiva, o intrprete restringe, corta parte do
contedo da norma. Aplica-se essa forma de interpretao quando o legislador
diz mais do que deveria.
Exemplo de aplicao desse artigo est nos arts. 387 e 819, CC.
Elementos acidentais do negcio jurdico:
So: condio, termo e encargo.
1) Condio:
Sua definio est no art. 121, CC. Esse dispositivo traz dois elementos
indispensveis para a configurao da condio:
a) Voluntariedade: derivando exclusivamente da vontade das partes. O
casamento em relao ao pacto antenupcial condio suspensiva? No
condio, pois, a lei que diz que o pacto antenupcial s produz efeitos
aps o casamento (conditiones iuris). O que temos aqui requisito legal
de eficcia.
b) Evento futuro e incerto: Exemplo: doar-te-ei esse imvel se for premiado
na loteria de ontem. Nesse caso no se trata de condio, pois, no h
evento futuro e inverto. Quando o evento passado ou presente
ignorado, temos as condies imprprias.
Atos puros so aqueles que no admitem condio. Exemplo: atos jurdicos
stricto sensu e direitos da personalidade. Francisco Amaral defende ainda como
atos puros alguns atos unilaterais de eficcia imediata como, por exemplo, a
procurao, endosso (art. 912), concentrao e gesto de negcios (que
sistematizada nos arts. 861 a 875, CC).
77

O art. 121, utiliza a expresso das partes. Mas, apesar disso, possvel a
insero de condio em negcios jurdicos unilaterais (ex: testamento e
promessa de recompensa). Nesse sentido, temos Carlos Roberto Gonalves e
Zeno Veloso.
A condio, na prtica, pode ser instrumento para que se d relevncia jurdica
ao motivo.
Classificao das condies:
1) Suspensivas ou resolutivas:
A definio das condies suspensivas est no art. 125, CC. Ento, na condio
suspensiva, o NJ s produz efeitos se e quando ocorrer o implemento da
condio. Na pendncia da condio suspensiva, o NJ existente e vlido,
porm, ineficaz.
Temos na condio suspensiva o chamado perodo de pendncia, que aquele
que ocorre entre a celebrao do negcio jurdico e o implemento da condio.
No perodo de pendncia, h aquisio de direitos? O art. 125, CC,
aparentemente responde a questo. Todavia, como interpretar o art. 125, CC,
levando em conta o art. 6, 2, LINDB? No podemos confundir o direito visado
com o direito expectativo. O art. 125, CC, diz que no h aquisio do direito
visado (aquele que ser adquirido com o implemento da condio). O que a
LINDB diz que mesmo no perodo de pendncia h aquisio do direito
expectativo, ou seja, j h o direito adquirido titularidade do direito visado se
houver o implemento da condio.
O prprio CC j d indcio dessa diferena no art. 130. O ideal para a doutrina
era falar em direito expectativo.
Como projeo da aquisio do direito expectativo temos o art. 126. Alguns
autores defendem que esse artigo contempla a retroatividade das condies
suspensivas (Rizzardo e Washington de Barros Monteiro).

78

Doutrina e jurisprudncia dizem que o art. 126 no se aplica em algumas


hipteses: em se tratando de bem fungvel; em se tratando de imvel, se a
condio suspensiva no estiver registrada; em se tratando de bens mveis, no
sujeitos a registro, no se aplica no caso de terceiro de boa-f.
A mera celebrao de um contrato sob condio suficiente para a configurao
da fraude contra credores porque pode abalar a expectativa desses.
O art. 126, CC, por si s, j suficiente para afirmar que a condio suspensiva
gera efeitos retroativos? Rizzardo e Washington de Barros Monteiro entendem
que sim, mas, a grande maioria dos autores diz que no porque isso traria outras
consequncias (alm daquelas previstas no art. 126). Em relao aos frutos
percebidos, por exemplo, enquanto no houver o implemento da condio, eles
permanecem com o at ento proprietrio e no com o futuro proprietrio. O art.
126 no suficiente para afirmar que as condies suspensivas geram efeitos
retroativos. No possvel se extrair uma regra referente s condies,
preciso ser feita uma anlise casustica.
Obs: via de regra quando as partes ajustam um NJ com condio suspensiva,
quase nunca estabelecem um perodo de tempo para o implemento da condio.
Nesses casos, possvel a invocao da tutela jurisdicional para invocar um
limite temporal para o implemento da condio. As partes no podem ficar
eternamente vinculadas a um perodo de pendncia sob pena de se ferir a
segurana jurdica.
As condies resolutivas esto definidas no art. 127, CC. O negcio jurdico
produz efeitos at que se implemente a condio. A condio resolutiva extingue
os efeitos do negcio.
No perodo de pendncia da condio resolutiva j h a aquisio de direitos.
Esse tema tem tudo a ver com propriedade resolvel (que veremos melhor em
direitos reais).
Na propriedade resolvel, o sujeito tem uma propriedade sujeita a condio
resolutiva ou termo final (art. 1359, CC). Por exemplo: doao com clusula de

79

reverso (art. 547, CC). Na doao em geral o doador transfere os bens para o
donatrio e quando ele falece os bens passam para seus sucessores. Porm,
quando h doao com clusula de reverso, o doador transfere os bens para o
donatrio, mas, se este falece antes, os bens retornam para o doador. Ento,
essa propriedade do donatrio resolvel. O donatrio pode praticar atos de
disposio? O art. 1359 c/c arts. 127 e 128, CC, afirmam que sim. Quem tem
propriedade resolvel transfere propriedade resolvel. Ningum pode transferir
mais direitos do que tem. Se o donatrio morrer antes do doador, o terceiro
perde o bem para o doador, porque o adquirente se submete mesma condio.
O CC/02 nos arts. 474 e 475, trata da clusula resolutiva tcita. No CC/16, a
disciplina dessa clusula estava na parte geral, dentro da disciplina dos
elementos acidentais. Era utilizada a expresso condio resolutiva tcita.
Andou bem o CC/02? Foi boa a mudana?
Na clusula resolutiva tcita, quando uma parte descumpre o contrato, a outra
pode optar pela resoluo do contrato. A condio resulta da manifestao de
vontade. A antiga condio resolutiva clssica resultava da lei e no da vontade.
Portanto, no havia voluntariedade. Por isso, essa clusula foi inserida na parte
do CC relativa teoria geral dos contratos. Portanto, andou bem o legislador,
pois, retirou da clusula qualquer natureza jurdica de condio.
2) Condies perplexas ou contraditrias (art. 122, 2, parte, CC):
A maioria da doutrina afirma que a condio perplexa quando guarda
contradio em seus prprios termos, logo, no produz efeitos.
Ex: sujeito faz testamento e deixa seu imvel para uma pessoa se esta morrer
antes dele; ou dou esse imvel para Jos se vend-lo antes para outra pessoa.
Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald do o seguinte exemplo: doador transfere
o bem gratuitamente ao donatrio, mas, com clusula que impede o donatrio de
usar, fruir e dispor do bem. Essa clusula esvazia o contedo da doao, priva
de todo o efeito o NJ, logo, seria contraditria.
3) Casual, potestativa ou mista:
80

Casual aquela cujo implemento depende da natureza ou da vontade de


terceiro.
Potestativa aquela que depende da vontade das partes. Ela se divide em:
a) Simplesmente potestativa ou potestativa simples ou no arbitrria:
depende da vontade das partes, mas tambm de outros elementos (ex: se
me formar, se passares no vestibular, se viajares para o exterior, arts.
420, 509 e 513, CC...).
b) Meramente potestativas ou potestativas puras ou puramente potestativas:
art. 122, parte final, CC. aquela que se sujeita ao puro arbtrio de uma
das partes (clusula si voluero). Ex: se eu acordar de bom humor, se eu
der dois passos, art. 489, CC.
A clusula que permite o bloqueio do carto de crdito em caso de no
pagamento no potestativa pura (REsp 770053) porque o bloqueio no
depende do puro arbtrio da administradora do carto, ele depende do
inadimplemento da outra parte.
Em contrato de corretagem, era comum clusula contratual que dizia que a
corretagem s seria devida se as partes aproximadas pelo corretor cumprissem
o prazo dentro de um determinado prazo. O STJ disse que a clusula
puramente potestativa porque o trabalho do corretor aproximar as partes.
Submeter o pagamento o perodo de tempo seria submet-lo ao puro arbtrio das
partes. Elas poderiam celebrar o contrato depois do prazo apenas para no
pagarem o corretor (REsp 1072397).
Condio mista aquela cujo implemento depende da vontade de uma das
partes e tambm da vontade de um terceiro. Ex: se constitures sociedade com
fulano.
4) Ilcitas ou juridicamente impossveis:
Ambas violam o ordenamento jurdico. A diferena est no grau de violao. As
condies ilcitas atingem valores fundamentais, ou seja, gozam de maior
gravidade (ex: se mudares de religio, se no trabalhares, se no se casar).

81

Alguns autores dizem que so exemplos de condies ilcitas: se matares, se


roubares, se estuprares... Fabrcio acha que questionvel porque o CC
diferencia condies ilcitas das condies de fazer coisa ilcita.
As condies juridicamente impossveis so aquelas que encontram obstculo
normativo e por isso no produzem efeitos em sentido amplo (ex: se se
emancipares aos 12 anos de idade).
5) Invalidantes ou inexistentes:
Invalidantes so aquelas que atingem a validade do negcio jurdico. Esto
definidas no art. 123, CC.
Condio inexistente no atinge a validade do negcio jurdico, que produz
efeitos como se tal condio jamais tivesse sido pactuada. Esto definidas no
art. 124, CC.
A condio invalidante mais grave do que a inexistente.
As condies ilcitas so sempre invalidantes.
As condies fsica ou juridicamente impossveis s so invalidantes se
suspensivas (art. 123, I, CC).
Termo:
Pressupe dois elementos:
1) Voluntariedade: aplica-se tudo que foi visto para a condio.
Exemplo: morte em relao ao testamento. A morte requisito legal de eficcia
para o testamento e no termo inicial.
2) Evento futuro e certo.
Termo inicial x termo final: o termo inicial se equipara condio suspensiva e o
termo inicial se equipara condio resolutiva.

82

Termo certo x termo incerto: quando se diz que o termo pressupe evento futuro
e certo, a certeza no abrange, necessariamente, o quando. Para que haja
termo, preciso que se saiba que o evento ir ocorrer e no necessariamente
quando. Essa classificao parte do pressuposto de quando ir ocorrer o evento.
O termo certo quando se sabe que o evento ir ocorrer e quando ir ocorrer. O
termo incerto quando no h certeza sobre quando o evento ir ocorrer.
Ex: usufruto vitalcio a morte termo incerto.
Termo essencial x termo no essencial: termo essencial aquele cujo
descumprimento afasta a utilidade da prestao para o credor (ex: vestido de
noiva que deve ser entregue na data do casamento). Termo no essencial
aquele cuja inobservncia no elide a utilidade da prestao para o credor.
Na prtica, quase sempre, o termo no essencial.
A mora pressupe a utilidade da prestao. Enquanto a prestao til, temos
mora. Quando a prestao no mais til, temos inadimplemento absoluto.
O descumprimento do termo essencial acarreta inadimplemento absoluto, ao
passo que o descumprimento do termo no essencial acarreta mora.
Orlando Gomes diz que o termo pode ser potestativo ou no potestativo. Termo
potestativo aquele em que o declarante se reserva a faculdade de cumprir a
prestao quando puder e quando quiser. Existe previso disso no CC
portugus. Apesar de no estar previsto no nosso CC, no proibido. Termo no
potestativo o termo potestativo a contrario sensu.
O art. 135, CC: se o termo ajustado entre as parte em um contrato 31/02, esse
termo tem qual natureza jurdica? A soluo se extrai do art. 135, CC. 31/02
seria termo impossvel. Se o termo for inicial, aplica-se o art. 123, I c/c 135, ou
seja, seria termo invalidante. Se o termo for resolutivo, ser inexistente, portanto,
o contrato ser por prazo indeterminado.
Modo ou encargo:

83

Arts. 136 e 137, CC.


Definio: um nus que se estabelece a um ato de liberalidade.
Eles devem ser inseridos em negcios jurdicos gratuitos porque se for negcio
jurdico oneroso, passaremos a ter contraprestao.
Diferenas entre encargo e condio:

O encargo no suspensivo e coercitivo. A condio suspensiva,


porm, no coercitiva.

Obs: o MP no tem legitimidade para pedir a revogao da doao (arts. 560 e


561, CC)
Encargo ilcito ou impossvel: o encargo no suspensivo. Via de regra, no
interfere na eficcia do negcio. Regra geral, o encargo impossvel inexistente.
E se o beneficirio morre antes de cumprir o encargo? preciso apurar se o
encargo tem ou no cunho personalssimo. Se o encargo no tem cunho
personalssimo, transmite-se aos sucessores o bem e o encargo. O doador pode
exigir dos sucessores o cumprimento do encargo, do mesmo modo que poderia
exigir dos antecessores.
Rio, 14/05/12 Aula 07
Defeitos do negcio jurdico
o gnero que comporta duas espcies:
1) Vcio de consentimento: h divergncia entre a vontade declarada e a
vontade interna. So subespcies de vcio de consentimento: erro, dolo,
coao, estado de perigo e leso.
2) Vcio social: h divergncia entre a vontade declarada e o ordenamento
jurdico. Temos aqui a fraude contra credores.
A simulao era defeito do NJ no CC/16. No CC/02, a simulao passou a ser
causa de nulidade absoluta (art. 167, CC).
84

Todos os defeitos do NJ geram a anulabilidade (art. 171, II, CC).


Erro ou ignorncia
Na ignorncia o desconhecimento total, ao passo que no erro o
desconhecimento parcial.
Os efeitos prticos entre ambos so os mesmos.
Erro a falsa percepo da realidade.
Uma das caractersticas bsicas do erro, de modo a gerar a anulabilidade, que
ele deve ser essencial (ou substancial). O erro essencial aquele que decisivo
celebrao do negcio.
Apenas o erro essencial gera a anulabilidade.
A anttese do erro substancial o erro acidental e aquele desimportante
celebrao do NJ. Como desimportante, no h vcio de consentimento no
caso de erro acidental (art. 138, CC).
Outra caracterstica bsica do erro a espontaneidade, ou seja, parte do prprio
declarante. Se h induzimento da parte em erro, temos o dolo.
poca do CC/16, era unnime o entendimento de que o erro, para gerar
anulabilidade, tinha que ser escusvel (no poderia ser grosseiro). A redao da
parte final do art. 138 diferente do CC/16. Interpretando essa parte final, temos
3 correntes divergentes:
1) Minoritarssima (Carlos Roberto Gonalves e Moreira Alves): a parte final
do art. 138 exige a escusabilidade do erro.
2) Majoritria: o dispositivo tem que ser interpretado literalmente. A pessoa
de diligncia normal, segundo essa corrente, o declaratrio. A exigncia
de que o erro seja perceptvel ao declaratrio para anular o NJ se
coaduna com o princpio da confiana e da tutela da legtima expectativa
do declaratrio (manifestao do princpio da boa-f objetiva). Portanto,

85

basta que o erro seja perceptvel ao declaratrio, no mais se exige a


escusabilidade. O enunciado 12 do CJF adota essa posio:
Enunciado 12 Art. 138: na sistemtica do art. 138, irrelevante ser ou
no escusvel o erro, porque o dispositivo adota o princpio da confiana.
O legislador exige que o erro seja perceptvel ao declaratrio e no que
ele tenha sido percebido. Se ele exigisse que o erro fosse percebido,
estaramos no terreno da boa-f subjetiva. Se o declaratrio no
percebeu, mas, deveria ter percebido, inobservou o dever anexo de
cuidado.
Alm disso, se efetivamente percebeu, passamos a aplicar o dolo por
omisso do art. 147, CC.
3) Tepedino e Zeno Veloso: concorda em parte com a segunda corrente. O
ponto de concordncia a exigncia de que o erro tem que ser
perceptvel ao declaratrio. O ponto de divergncia que esta corrente
defende que alm de perceptvel, o erro tambm tem que ser escusvel.
A exigncia de cognoscibilidade no exclui a escusabilidade. O
argumento que quando o legislador exige que o erro seja perceptvel ao
declaratrio, impe a ele um dever anexo de cuidado. Por outro lado, ao
se exigir a escusabilidade do erro do declarante, tambm estaramos
impondo a ele um dever anexo de cuidado e os deveres anexos se
impem a ambas as partes.
poca do CC/16, o erro deveria ser apenas escusvel. Os autores
progressistas diziam que poderia haver reparao pelo interesse negativo (pelo
abalo legtima expectativa). Essa reparao s funcionava quando no havia a
tutela especfica legtima expectativa do declaratrio.
As modalidades de erro substancial esto no art. 139, CC:
a) Error in negocio (art. 139, 1 parte, CC): o erro que incide sobre a
natureza do negcio (ex: sujeito celebra compra e venda quando supe
estar celebrando um emprstimo)
b) Error in corpore (art. 139, 2 parte, CC) o erro que recai sobre a
identidade do objeto (ex: supe comprar a casa de n 45 quando est
comprando a de n 54; sujeito compra obra de arte falsificada);

86

c) Error in substantia (in quantate) (art. 139, I, ltima parte, CC): erro que
recai sobre qualidades essenciais do objeto (ex: compra esttua de osso
supondo ser de marfim.
d) Error in personae (art. 139, II, CC): o erro sobre a pessoa. Ele ganha
relevncia em algumas situaes especficas, por exemplo: contratos
gratuitos, onde o objetivo beneficiar uma determinada pessoa e
contratos personalssimos (ex; mandato, prestao de servios...). Para
fins de casamento, esse erro decisivo (art. 1557, I, CC).
Qual a diferena do error in substantia para o vcio redibitrio? No primeiro, o
defeito subjetivo, ou seja, ele existe em razo da suposio do declarante. No
vcio, temos defeito oculto objetivo. Alm disso, o error in substantia vcio de
consentimento, j o vcio redibitrio elemento natural do NJ, garantia
contratual. Por fim, o error in substantia traz como consequncia a anulabilidade
e o vcio redibitrio traz como consequncia as aes edilcias (o autor pode
optar entre a redibio e o abatimento proporcional do preo). Em relao a isso,
ver REsp 1021261.
Erro de direito
o desconhecimento da norma ou a sua equivocada interpretao.
Ele pode gerar anulabilidade? Clvis Bevilacqua sempre defendeu que no, em
razo da segurana jurdica e do art. 3, LINDB. Todavia, o art. 139, III,
explicitamente admite o erro de direito como causa de anulabilidade.
Essa regra do art. 139, III, uma exceo ao art. 3, LINDB? No. As regras
esto em harmonia. O art. 139, III, permite a alegao do desconhecimento da
norma para anular o NJ e no para descumpri-la.
O art. 140, CC, teve sua redao alterada em relao ao CC/16 e essa alterao
foi para melhor. Motivos representam as razes subjetivas e, em regra, no tem
relevncia jurdica. J a causa representa os efeitos mnimos e indispensveis
qualificao ou tipificao do NJ. Mas, o art. 140, CC, uma das excees
regra segundo a qual o motivo no tem relevncia jurdica. O CC exige que haja
declarao expressa de vontade, o que no pressupe manifestao escrita
87

(quem diverge disso apenas Carvalho Santos), at porque a declarao


expressa de vontade pode se dar de forma verbal ou gestual. Essa declarao
expressa pode ser emitida tambm na fase pr-contratual (negociaes
preliminares).
Art. 141, CC: trata da transmisso errnea da vontade por meios interpostos.
Esse artigo se aplica quando o declarante no se encontra na presena do
declaratrio. Nesse caso, a manifestao se vontade se d por interposta
pessoa ou por meio de comunicao distancia (email, fax...). Aqui, surge a
figura do nncio ou mensageiro, que aquele que transmite a vontade do
declarante.

Por

exemplo,

pessoa

escolhe

mensageiro

manifestamente

desqualificado para a funo e este incorre em equivoco na transmisso da


vontade. Slvio Rodrigues diz que, nesse caso, no se aplica o art. 141, CC, em
razo da culpa in elegendo. Tepedino, seguindo Carvalho Santos sustenta ainda
que para que se aplique o art. 141 preciso que a transmisso equivocada
resulte de erro, de culpa stricto sensu. Se o mensageiro dolosamente manifesta
vontade divergente do declarante, no se aplica o art. 141, CC, por culpa in
eligendo. O NJ ser preservado.
O nncio ou mensageiro se esquipara figura do representante? No. O
mensageiro mero condutor da vontade do declarante. Logo, por si s, no
manifesta vontade prpria. Por isso, no se exige capacidade de fato do
mensageiro, pois, no manifesta qualquer vontade, apenas reproduz a vontade
do declarante. J o representante manifesta sua prpria vontade, ele atua em
nome do representado, mas, com alguma autonomia. Quando a vontade
transmitida atravs do representante, temos regras especficas atinentes ao
contrato de mandato, que afastam a incidncia do art. 141, CC. Se o
representante extrapola os poderes que lhe foram outorgados, nesse caso,
aplicam-se os arts. 662 e 665, CC. luz desses dispositivos, o representado no
se vincula. O prprio mandatrio se vincula ao outro contratante. Excepcionam
esses dispositivos a teoria da aparncia. Se ele age dentro dos poderes, porm,
inobservando as instrues do mandante, aplica-se o art. 679. O mandante se
vincula perante o terceiro, porm, tem direito de regresso em face do
mandatrio.

88

Os arts. 142 a 144, CC, vem em consonncia com o princpio da conservao


dos NJ.
Erro obstativo sinnimo de erro imprprio ou erro obstculo. Qual a sua
singularidade? Nessa modalidade de erro, o erro no incide sobre a formao e
sim sobre a declarao de vontade. So hipteses de error in negocio e error in
corpore. Consequncia prtica disso no direito estrangeiro: o erro obstativo gera
inexistncia ou nulidade absoluta, porque o erro recai sobre a declarao, logo,
no haveria vcio de consentimento. No direito brasileiro no h essa
diferenciao. Todas as modalidades de erro geram anulabilidade. O
ordenamento brasileiro no reconhece o erro obstativo como categoria jurdica
autnoma.
Dolo
Arts. 145 a 150, CC.
Dolo a provocao intencional do erro.
O dolo pode ser principal/essencial/determinante ou pode ser acidental. Dolo
essencial aquele que recai sobre elementos decisivos celebrao do
negcio, ao passo que o dolo acidental aquele que recai sobre elementos
secundrios celebrao do negcio. S h vcio de consentimento no dolo
essencial, por isso ele gera anulabilidade (art. 145, CC). O dolo acidental no
gera anulabilidade porque no vcio do consentimento, ele enseja apenas
perdas e danos (art. 146, CC). Tepedino defende que apesar do art. 146, CC,
falar apenas em perdas e danos, nada impede a reviso judicial do NJ com base
no princpio do equilbrio econmico.
Dolus bonus x dolus malus: dolus bonus representa os exageros usuais do
comrcio. Antes do CDC, dizia-se que eram admissveis, pois, faziam parte da
prtica comercial. Aps o CDC, alguns passaram a refut-los por completo, em
razo da vedao da propaganda enganosa. Hoje, ele refutado apenas nas
hipteses em que tais exageros tenham potencial de enganar o consumidor.
Flvio Tartuce e Washington de Barros Monteiro dizem que h dolus bonus

89

sempre que houver inteno de enganar com fim elogivel (ex: uma pessoa
engana a outra para que tome remdios indispensveis sua sobrevivncia;
espelho que emagrece nas lojas).
O art. 147, CC, prev o dolo por omisso, que est atrelado ideia de um
silncio intencional. Em muitas situaes, ele se confunde com a violao do
dever anexo de informao da boa-f objetiva (que tem cunho objetivo).
Enfrentando essa dicotomia temos o Tepedino, que afirma que, na verdade, so
institutos diferentes porque dolo por omisso gera anulabilidade, vcio de
consentimento. A violao dos deveres anexos, dentre os quais o de informao,
configura inadimplemento contratual (violao positiva do contrato). O dolo por
omisso vcio do consentimento, que representa vcio na formao da vontade.
A vontade se forma na fase pr-contratual, ento, o dolo por omisso se aplica
nela. J a violao positiva do contrato ocorre na fase contratual.
O art. 148, CC, trata do dolo de terceiro. O regime jurdico aplicvel aqui o da
solidariedade passiva? O entendimento dominante que se trata de
solidariedade passiva. Mas, devemos nos lembrar que ela no se presume (tem
que ter previso legal ou contratual). Aqui, o legislador no a prev. No art. 154,
o legislador trata da coao de terceiro e fala em solidariedade. Mas, no
podemos falar em analogia quando se trata de solidariedade, pois, ela no se
presume. O fundamento para justificar a solidariedade o art. 942, CC, que
clusula geral de solidariedade passiva em sede de responsabilidade civil.
O legislador fala se a parte sabe ou deveria saber do dolo do terceiro, o negcio
anulvel. Mas, e se for dolo acidental de terceiro o qual a parte sabe ou
deveria saber? Nesse caso, no haver anulao porque o dolo acidental gera
apenas perdas e danos.
O art. 148, CC, tem objetivo de tutelar a legtima expectativa do outro
contratante, por isso, s se aplica em NJ bilaterais ou plurilaterais. Ou seja, o art.
148, CC, no se aplica a NJ unilaterais (ex: testamento e promessa de
recompensa). Nesse caso, aplicam-se os arts. 145 e 146, CC.

90

O art. 149, CC, trata do dolo do representante. Em que medida o dolo do


representante atinge o representado? O CC difere a representao legal (o
representante fixado pela lei) da convencional (o representante eleito pelo
representado)

(isso

no

existia

no

CC/16).

As

responsabilidades

do

representado so maiores na representao convencional, pois, podemos falar


em culpa in elegendo ou em culpa in vigilando. Temos, nessa hiptese,
solidariedade passiva.
Art. 150: contempla o dolo recproco ou compensado ou enantiomrfico. Se duas
partes agem dolosamente, uma no pode alegar o dolo da outra, isso tem por
base o princpio de que ningum pode se beneficiar da prpria torpeza. Numa
releitura do dispositivo luz da boa-f objetiva, possvel afirmar que esse
artigo vem em sintonia com a tu quoque (aquele que viola a lei ou contrato no
pode exigir de outrem o cumprimento da regra por ele transgredida). Havia no
CC/16 uma regra idntica a essa, mas, a respeito da simulao (na simulao
h conluio entre declarante e declaratrio para enganar terceiros). O CC atual
omisso em relao simulao, ento, permanece essa ideia em relao
simulao? Aparentemente, sim, por analogia com o art. 150, CC, e com base
na tu quoque, mas, o entendimento consolidado no sentido oposto porque a
simulao no CC/16 era causa de anulabilidade e no CC/02 causa de nulidade
absoluta. Assim, passa a haver o interesse pblico no reconhecimento da
simulao (ela, inclusive, pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz). Nesse
sentido, temos o enunciado 294, CJC e REsp 776.304.
Enunciado 294 Arts. 167 e 168. Sendo a simulao uma causa de nulidade do
negcio jurdico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra.
Em relao s perdas e danos, Fabrcio acha que no cabvel de uma parte
em conluio em relao outra, pois, o pleito esbarraria na tu quoque. O
reconhecimento das perdas e danos matria de ordem patrimonial.
Coao
Arts. 151 a 155, CC.

91

Nos remete ideia de constrangimento/ameaa.


A coao, para gerar anulabilidade, tem que gerar vcio de consentimento. No
h dvida de que h pessoas mais e menos suscetveis ameaa. Nesse caso,
aplicamos o art. 152, CC, que permite ao juiz avaliar as peculiaridades do
coagido luz do caso concreto. No se aplica aqui a figura do bom pai de
famlia.
A coao pode ser:
a) Fsica: a chamada vis absoluta. Ela gera inexistncia porque no h
manifestao de vontade. Ex: algum segura a mo do analfabeto e
coloca a sua digital no documento.
b) Moral: a chamada vis compulsiva. Ela gera a anulabilidade, pois, h
manifestao viciada de vontade.
c) Acidental: aquela que no foi decisiva celebrao do negcio. Ainda
que no houvesse coao, o NJ seria celebrado. de difcil aplicao
prtica. Ela no gera anulabilidade, pois, no h vcio do consentimento, o
que pode haver so perdas e danos.
Obs: arma apontada na cabea coao moral ou fsica? A tendncia no
sentido de se entender que fsica, pois, no haveria espao para a
manifestao de vontade.
Temos tese isolada de Silvio Rodrigues, seguida por Tartuce e Maria Helena
Diniz, no sentido de que a coao fsica gera nulidade absoluta com base no art.
3, III, CC.
Art. 153, CC: o exerccio abusivo de um direito pode configurar coao (ex;
credor hipotecrio que constrange devedora a manter relaes sexuais sob pena
de ingressar na justia para cobrar a dvida). Temor reverencial relao
especial de respeito, h um impulso espontneo em no desagradar (ex: fiel em
relao ao sacerdote; empregado em relao ao empregador; filhos em relao
aos pais).

92

Arts. 154 e 155, CC: tratam da coao por terceiro. A sistemtica a mesma do
dolo de terceiro, inclusive a coao acidental por terceiro.
Silvio Rodrigues traz hiptese, que repetida por vrios autores, na qual diz que
possvel que na coao o mal seja dirigido ao prprio coator. Exemplo: filho
que para obter doao do pai ameaa suicdio ou seguir profisso perigosa.
A coao, para gerar vcio do consentimento, pressupe que o dano seja grave.
Por isso, o art. 151 fala em dano iminente e considervel pessoa do coagido,
sua famlia ou seus bens. E se a ameaa dirigida a um terceiro, que no da
sua famlia? Aplica-se o p. nico, que permite ao juiz decidir por equidade. O
critrio a ser observado o grau de proximidade entre o coagido e o terceiro.
Alm disso, devemos considerar a natureza do bem jurdico ameaado. Se
envolver, por exemplo, vida, integridade fsica e liberdade sexual, parece que
sustentvel a coao, ainda que no haja proximidade, em respeito ao princpio
constitucional da solidariedade.
Estado de perigo
Art. 156, CC.
Exemplos:

cheques-cao

em

hospitais;

promessas

exorbitantes

de

recompensa; pessoa que tem filho sequestrado e para pagar o resgate vende
um imvel por preo nfimo.
O art. 156, CC, exige o dolo de aproveitamento, que o conhecimento pela
outra parte da premente necessidade. Se no h dolo de aproveitamento, no
h estado de perigo, logo, no h possibilidade de anulao do NJ. Todavia, h
possibilidade de reviso judicial do NJ que justificada pelo princpio do
equilbrio econmico e a vedao ao enriquecimento sem causa.
No caso de perigo putativo (sujeito supe a situao de necessidade), cabe
estado de perigo? O que justifica a anulabilidade o vcio de consentimento, que
no caso de perigo putativo to intenso quanto no caso de perigo real, razo
pela qual o perigo putativo no exclui a aplicao do instituto.

93

A anulao por estado de perigo no exclui a possibilidade de fixao judicial de


remunerao por servios prestados. Isso consta do CC italiano e alguns
autores defendem que isso se aplica aqui porque o nosso CC omisso e, alm
disso, com base na aplicao subsidiria da vedao ao enriquecimento sem
causa.
A vedao ao enriquecimento sem causa (arts. 884 a 886), que antes no estava
positivada no CC/16, tem aplicao subsidiria (art. 886, CC). Se h um
mecanismo especfico de reparao, no h porque se falar em enriquecimento
sem causa. Ele deve ser aplicado quando no h mecanismo especfico de
reparao (ex: pessoa mora numa casa e ao lado h terreno baldio. A pessoa
ingressa no terreno e coloca outdoor para anunciar produto. Aqui, o que justifica
a remunerao a vedao ao enriquecimento sem causa, pois, no h que se
falar em responsabilidade civil).
Actio in rem verso a nomenclatura utilizada pelos romanos ao se referir ao
de enriquecimento sem causa.
No estado de perigo, como o legislador no fixou a remunerao por servios
prestados, aplica-se o enriquecimento sem causa.
Outro argumento para a fixao judicial, a aplicao por analogia do art. 157,
2, CC, que est prevista no enunciado 148, CJF.
Enunciado 148 - Art. 156: Ao estado de perigo (art. 156) aplica-se, por
analogia, o disposto no 2 do art. 157.
O art. 594, CC, tambm prev retribuio por eventuais servios prestados.
No REsp 918382, o STJ decidiu por estado de perigo em contrato aleatrio
(seguro sade).
Se for pessoa no pertencente famlia, o juiz tambm pode decidir por
equidade.

94

Qual a diferena da coao para o estado de perigo? Na coao, a ameaa


provm de um interessado. No estado de perigo, a premente necessidade
resulta das circunstncias.
Leso
Art. 157, CC e arts. 6, V, 39, V e 51, IV, CDC.
O elemento objetivo da leso a desproporo manifesta entre as prestaes.
Essa desproporo no foi tarifada pelo legislador. A anlise luz do caso
concreto.
A desproporo deve ser congnita celebrao do contrato (art. 157, 1, CC).
No caso de desequilbrio superveniente, aplica-se a onerosidade excessiva (arts.
478 a 480, CC).
O princpio que inspira a leso o princpio do equilbrio econmico.
O elemento subjetivo da leso a premente necessidade ou inexperincia.
Premente necessidade no sinnimo de necessidade econmica, trata-se de
necessidade contratual. O que est em jogo aqui a justia contratual.
Inexperincia no sinnimo de falta de cultura. A experincia h de ser vista
luz do caso concreto. Temos isso no enunciado 410 do CJF.
Enunciado 410 Art. 157. A inexperincia a que se refere o art. 157 no deve
necessariamente significar imaturidade ou desconhecimento em relao
prtica de negcios jurdicos em geral, podendo ocorrer tambm quando o
lesado, ainda que estipule contratos costumeiramente, no tenha conhecimento
especfico sobre o negcio em causa.
Inexperincia no pode ser confundida com leviandade. Temos aqui, o
enunciado 290, CJF. Esse enunciado se restringe ao CC, porque no CDC no se
exige a premente necessidade ou inexperincia em razo da hipossuficincia do
consumidor.

95

Enunciado 290 - Art. 157. A leso acarretar a anulao do negcio jurdico


quando verificada, na formao deste, a desproporo manifesta entre as
prestaes assumidas pelas partes, no se presumindo a premente necessidade
ou a inexperincia do lesado.
Temos posio minoritria do Tartuce que defende que esse enunciado deve ser
mitigado em contratos de adeso. H que se presumir a premente necessidade
do aderente, similar ao que ocorre com o consumidor porque h uma presuno
de hipossuficincia.
Rio, 21/05/12 Aula 08
Leso x Estado de perigo:
A leso independe de dolo de aproveitamento (Enunciado 150, CJF). O estado
de perigo pressupe o dolo de aproveitamento (art. 156, CC).
Enunciado 150 Art. 157: A leso de que trata o art. 157 do Cdigo Civil no
exige dolo de aproveitamento.
A leso se aplica exclusivamente aos contratos sinalagmticos (aqueles em que
h contraprestaes recprocas). Ela s se aplica a esses contratos em razo do
art. 157, parte final, CC. J o estado de perigo se aplica aos NJ em geral (o art.
156, CC, no restringe).
Na leso est em jogo a premente necessidade contratual ou a inexperincia.
No estado de perigo, o art. 156, CC, usa a expresso premido da necessidade
de salvar-se ou a pessoa de sua famlia. Diante disso, a doutrina afirma que no
estado de perigo est em jogo a vida ou a integridade fsica. H tambm quem
defenda a integridade moral.
Em relao ao dolo de aproveitamento na leso, existe posio defendida
minoritria por Anelise Becker e Tepedino segundo a qual diante da premente
necessidade e inexperincia, bem como diante da desproporo manifesta entre
as prestaes, o legislador presume relativamente o dolo de aproveitamento. O
que eles afirmam que h presuno relativa de dolo de aproveitamento. De

96

acordo com essa posio, a parte pode demonstrar a ausncia de dolo de


aproveitamento na leso.
Cabe leso em contratos aleatrios? A posio clssica defende que no cabe,
pois, a possibilidade de desequilbrio econmico inerente ao risco que envolve
os contratos

aleatrios (Caio Mrio e Silvio Rodrigues). Divergindo desse

entendimento temos Tepedino, que afirma que evidente que o princpio do


equilbrio econmico no goza de aplicao plena nos contratos aleatrios, pois,
exigiria que eles tivessem sempre um resultado equnime, o que contraria sua
prpria lgica. Ele defende a aplicao mitigada do princpio nesses contratos,
ou seja, os riscos assumidos pelas partes no momento da celebrao do
negcio devem ser proporcionais. Isso no significa que os resultados das
partes sejam iguais, ele exige que os riscos assumidos sejam proporcionais (ex:
contrato de safra pago R$ 200, 00 pela safra futura e espero algo em torno de
100kg da mercadoria. Naquele ano especfico, o agricultor s consegue retirar
10kg. Aqui no cabe leso, pois, os riscos assumidos pelas partes eram
proporcionais. Mas, por exemplo, o sujeito pagou R$ 200,00, espera algo em
torno de 100kg. O agricultor percebe apenas 10ks, mas, percebe-se que nos
ltimos 20 anos, a media colhida foi sempre de 10kg. Portanto, nesse caso
caberia leso). O princpio do equilbrio econmico impe equilbrio entre os
riscos assumidos pelos contratantes no momento da celebrao do NJ.
Art. 157, 2, CC: o CDC, quando trata da leso, prev que o consumidor
prejudicado pode exigir a reviso judicial do contrato. o CC no foi to claro, ao
contrrio. Esse paragrafo parece sugerir que a parte prejudicada deve pleitear a
anulao, que pode ser afastada pelo outro contratante se este se dispuser a
reequilibrar o contrato. essa interpretao literal tida como superada. Mesmo
em relao sujeita ao CC, a parte prejudicada pode exigir a reviso judicial. Os
argumentos so: princpio do equilbrio econmico, boa-f objetiva, princpio da
conservao e, alm disso, a aplicao por analogia do art. 450, CC e art. 51,
2, CDC (dilogo de fontes gera subverso ao sistema da especialidade por
isso, importante um valor constitucionalmente tutelado para justificar essa
subverso ao sistema da especialidade).
Em relao ao tema, temos os enunciados 149 e 291, CJF.
97

Enunciado 149 Art. 157: Em ateno ao princpio da conservao dos


contratos, a verificao da leso dever conduzir, sempre que possvel,
reviso judicial do negcio jurdico e no sua anulao, sendo dever do
magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 157, 2, do Cdigo
Civil de 2002
Enunciado 291 Art. 157. Nas hipteses de leso previstas no art. 157 do
Cdigo Civil, pode o lesionado optar por no pleitear a anulao do negcio
jurdico, deduzindo, desde logo, pretenso com vista reviso judicial do
negcio por meio da reduo do proveito do lesionador ou do complemento do
preo.
HTJ diz que possvel que a parte que se beneficia da leso esteja de boa-f.
Ento, qual seria a posio do art. 157, 2, CC? Para ele, esse artigo vem em
sintonia com o princpio da confiana, pois, busca oportunizar quele que no
necessariamente age de m-f afastar o cabimento da anulao se predispondo
a reequilibrar o contrato.
A leso no CDC vem nos arts. 6, V, 51, IV, e 51, 1, III e 2. No CDC o
legislador no exige premente necessidade ou inexperincia. Tais elementos so
presumidos pelo legislador diante da hipossuficincia do consumidor. Basta que
haja desproporo manifesta em detrimento do consumidor. Alm disso,
diferente da anulabilidade do CC, a leso no CDC gera nulidade (porque trata de
matria de ordem pblica).
Fraude contra credores
Arts. 158 a 165, CC.
vcio social.
Na fraude contra credores h alienao patrimonial que induz o devedor
insolvncia ou agrava eventual insolvncia pr-existente.
Portanto, em regra , so dois elementos necessrios configurao da fraude
contra credores:

98

1) Eventus damni:
o evento danoso, ou seja, prejuzo aos credores. Uma alienao causar
prejuzo quando induzir o devedor insolvncia ou agravar eventual insolvncia
pr-existente. Para que se configure o eventos damni preciso que haja a
alienao de bens penhorveis (porque servem como instrumento satisfao
dos credores). O bem impenhorvel no serve como instrumento satisfao
dos credores.
No REsp 1.098.620, o STJ entendeu que a renncia ao usufruto no configura
fraude execuo (a lgica a mesma para a fraude contra credores), porque o
usufruto inalienvel e impenhorvel (art. 1393, 1 parte, CC). O direito real de
usufruto inalienvel e impenhorvel. O direito real de usufruto impenhorvel,
mas, os frutos percebidos so passiveis de penhora.
2) Consilium fraudis (scientia fraudis):
Nos sugere conluio entre o devedor alienante e o terceiro adquirente. Ser que o
ordenamento efetivamente exige conluio? No, conforme o art. 159, CC. Numa
prova dissertativa, se o legislador exigisse conluio, estaramos no campo da boaf subjetiva. Quando no se exige o conluio, estamos no campo da boa-f
objetiva. O consilium fraudis espcie de ponderao de interesses. Os
interesses em rota de coliso so: os interesses dos credores atingidos com a
alienao e os interesses do terceiro adquirente. A ideia do consilium proteger
os credores desde que a insolvncia fosse ao menos perceptvel aos
adquirentes. Se o ato que leva o devedor insolvncia ato de transmisso
gratuito, o ordenamento necessariamente protege os credores. O consilium no
se exige nos atos gratuitos de transmisso de bens ou de remisso de dvida
(art. 158, CC). Nesses casos, basta demonstrar que com o ato de liberalidade o
devedor foi reduzido insolvncia. No apenas a transferncia da propriedade a
ttulo gratuito leva aplicao do art. 158, CC. por exemplo, pessoa tem um
imvel como nico bem penhorvel e o valor desse imvel aquele necessrio
para quitar as dvidas. A pessoa resolve oferecer garantia real sobre esse
imvel, o que deprecia seu valor. Nesse caso, tambm se aplica o art. 158, CC.

99

Qualquer ato de liberalidade concedido a ttulo gratuito pode levar aplicao do


art. 158, CC.
O art. 158 diz que podem suscitar a fraude contra credores os credores
quirografrios, que so aqueles sem garantias especiais. O credor com garantia
real (uma de suas caractersticas a sequela, ou seja, acompanha o bem onde
quer que ele se encontre) no pode suscitar a fraude contra credores porque
no tem interesse.
Se o objeto da garantia real vem a se depreciar, causando seu esvaziamento, o
credor com garantia real poder suscitar a fraude contra credores (art. 158, 1,
CC). Sobre esse dispositivo temos o enunciado 151 do CJF (Art. 158: O
ajuizamento da ao pauliana pelo credor com garantia real (art. 158, 1o)
prescinde de prvio reconhecimento judicial da insuficincia da garantia).
O art. 158, 2, CC, exige a anterioridade do crdito. apenas os credores
quirografrios que j o eram ao tempo da alienao podem suscitar a fraude
contra credores. Sobre isso, temos o enunciado 292 do CJF.
Enunciado 292 - Art. 158. Para os efeitos do art. 158, 2, a anterioridade do
crdito determinada pela causa que lhe d origem, independentemente de seu
reconhecimento por deciso judicial.
A anterioridade do crdito pressupe a anterioridade da causa que d origem ao
direito de crdito.
Por exemplo: se houver fiador, h presuno relativa de benefcio de ordem em
face do fiador. Em determinado caso concreto h solidariedade entre fiador e
devedor principal porque aquele renunciou do benefcio de ordem. Credor cobra
crdito do fiador, que paga a dvida. Quando o fiador exerce o direito de
regresso, pode alegar fraude contra credores (o direito de crdito do fiador surge
apos a alienao patrimonial)? Sim. O fiador efetua o pagamento a ttulo de
terceiro interessado (aplica-se a sub-rogao legal art. 346, CC). Quando h
sub-rogao, ocorre sucesso (mutao subjetiva em um dos polos da relao
jurdica, que se mantm a mesma em relao aos demais elementos). O fiador

100

titulariza o direito de crdito desde a origem, ele passa a ocupar a posio


ocupada pelo credor originrio (art. 349, CC). Esse exemplo do fiador serve para
todas as hipteses de sucesso (ex: cesso de crdito). Tudo isso no se aplica
no caso de novao subjetiva ativa, porque surge nova relao jurdica. o novo
credor passa a titularizar um novo direito de crdito, logo, no haver
anterioridade.
Fraude a crdito futuro:
Pela literalidade do CC, ele exige anterioridade do crdito, ento, no se
admitiria a fraude a crdito futuro dando ensejo fraude contra credores. Mas, a
doutrina e STJ entendem que possvel fraude a crdito futuro quando for
demonstrado o dolo especfico do agente em frustrar obrigao programada
(REsp 1.092.134).
O credor condicional (que tem o seu crdito sujeito a condio suspensiva) pode
alegar fraude contra credores? Yussef Said Cahali defende que no perodo de
pendncia o credor condicional no pode suscitar fraude contra credores, porm,
com o implemento da condio suspensiva aplicvel o art. 126, CC. O ato de
alienao tem que ser anterior ao negcio jurdico condicional, mas, no seria
bice o fato do implemento da condio ocorrer posteriormente alienao.
Essa posio a predominante.
possvel sustentar tese no sentido contrrio, ou seja, de que o credor
condicional pode suscitar a fraude mesmo antes do implemento da condio
com base no art. 130, CC. Essa tese, todavia, vencida.
Temos vrios julgados do STJ reconhecendo legitimidade passiva ao avalista
(no tem dbito, mas, tem responsabilidade).
A via adequada para suscitar a fraude contra credores a ao pauliana ou
revocatria. Excees: art. 1813, CC e art. 548 (obs: nem toda doao que
compromete a solvncia compromete a subsistncia. Quando ela compromete
apenas a solvncia, anulvel. Se atinge tambm a subsistncia, temos
nulidade absoluta).

101

No art. 161, CC, que trata da ao pauliana, a expresso ou parece sugerir


litisconsrcio passivo facultativo. Isso no est certo, pois, o provimento
jurisdicional que reconhece a fraude contra credores gera a invalidade do NJ e a
invalidade traz como consequncia o status quo ante (arts. 182 e 165, CC), logo,
so atingidos os interesses de todos os integrantes da cadeia sucessria. Assim,
o litisconsrcio s pode ser passivo necessrio (limite subjetivo da coisa
julgada).
A parte final do art. 161, CC, fala em terceiros adquirentes de m-f. Temos que
combinar esse artigo com o princpio da confiana. Ento, a invalidao no
atinge terceiros, sub-adquirentes de boa-f. Nesse caso, os alienantes anteriores
vo ser condenados a ressarcir os valores pecunirios equivalentes.
Quais so os efeitos ou natureza jurdica da fraude contra credores? A posio
dominante no sentido de que a fraude contra credores gera anulabilidade. O
art. 171, II, CC, textualmente afirma isso. Alm disso, temos a interpretao
sistemtica entre os arts. 182 e 165, CC.
H quem diga, minoritariamente, que a fraude contra credores gera ineficcia
relativa. Por exemplo: A transfere R$ 100.000 para B. A tem 3 credores: C1 (R$
10.000,00), C2 (R$ 50.000,00) e C3 (R$ 40.000,00). C1 prope ao pauliana
contra A e contra B. Se houver anulabilidade, os R$ 100.000 voltaro a
beneficiar o credor demandante e todo o concurso de credores (status quo ante).
Para quem entende que a hiptese de ineficcia (o ato no produz efeito em
relao a determinada pessoa), se C1 credor demandante, R$ 10.000,00 vo
para ele e os R$ 90.000, 00 remanescentes vo para B. Far jus ao dinheiro
apenas o credor demandante.
Essa tese parece contrariar a literalidade do CC, mas, temos bons fundamentos
para essa tese: a invalidade est associada ideia de vcio intrnseco e a
ineficcia relativa est associada ideia de um ato que atinge interesses de
terceiro. Os adeptos dessa corrente entendem que no h vcio intrnseco na
alienao. Outro fundamento a interpretao sistemtica com a ao
revocatria da lei de falncias e da fraude execuo no CPC, porque ambos os
institutos geram ineficcia relativa. Alm disso, o art. 165 diferente do art. 182,
102

CC. Este fala em status quo ante. Se fosse invalidade, o status quo ante seria os
R$ 100.000,00 voltarem para o A. Por fim, a fraude contra credores no
pressupe a m-f do adquirente (porque no se exige conluio). A tese da
ineficcia relativa protege melhor a expectativa do adquirente, que no
necessariamente se encontra de m-f. Nesse sentido temos Nelson Rosenvald
e Cristiano Chaves, Pablo Stolze, Dinamarco e Alexandre Cmara.
Diferenas essenciais entre fraude contra credores e fraude execuo:
Fraude execuo instituto de direito processual. Fraude contra credores de
direito material.
Na fraude execuo a alienao se d na pendncia da relao processual. O
divisor de aguas a citao. Na fraude contra credores a alienao se d antes
da citao (REsp 799.440).
A fraude execuo afeta a prpria prestao jurisdicional, por isso matria de
ordem pblica. A fraude contra credores atinge os interesses patrimoniais dos
credores quirografrios.
A fraude contra credores gera anulabilidade (posio majoritria). A fraude
execuo gera a ineficcia relativa.
A fraude contra credores pressupe o manejo de ao pauliana. A fraude
execuo pode ser suscitada por simples petio.
A fraude execuo independe da m-f do terceiro (isso era unnime at
pouco tempo atrs) porque atinge matria de ordem pblica. Ela se contenta
com a mera perceptibilidade.
Ex: A props ao contra B. No transcorrer da relao processual, B praticou ato
de disposio patrimonial que lhe reduziu insolvncia em favor de C. A vai
alegar fraude execuo, logo, vai conseguir a penhora do bem que se encontra
com C. C vai manejar embargos de terceiro porque sofreu constrio sem que
tenha participado da relao processual. Vamos supor que o A quando analisa a
inicial se convence de que realmente no houve fraude execuo, mas sim

103

fraude contra credores (foi antes da citao do C). Pode o A suscitar a fraude
contra credores? Conforme a sm. 195, STJ, no possvel. Os pressupostos
da smula so: a via prpria para invalidar atos em fraude contra credores a
ao pauliana, embargos de terceiro no tem natureza dplice e no comporta
reconveno por conta do rito, por fim, a ao pauliana tem litisconsrcio
passivo necessrio, o que seria violado porque o C no faz parte de nenhum dos
polos da relao processual.
Invalidade do negcio jurdico
Temos a ineficcia em sentido amplo que um gnero que comporta 3 espcies:
inexistncia, invalidade e ineficcia em sentido estrito.
Se o NJ no existe, no h como se investigar se ele valido ou eficaz stricto
sensu.
A investigao sobre a validade ou eficcia pressupe um juzo positivo quanto
existncia.
Existe diferena entre inexistncia e nulidade absoluta? A nulidade est no plano
da validade. A inexistncia dispensa reconhecimento judicial (essa diferena no
aplicada no Brasil, apenas em alguns outros pases. Aqui, diante da
inafastabilidade da tutela jurisdicional, preciso se invocar o judicirio). O que
no existe no vlido e no produz efeitos. A nulidade absoluta pode produzir
efeitos. A afirmativa de que o ato nulo no produz efeitos comporta excees (a
nulidade absoluta no atinge terceiros de boa-f art. 167, 2, CC; o ato nulo
pode ser aproveitado por meio da converso; casamento putativo...).
Ineficcia em sentido estrito a aptido do ato para produzir efeitos. Ela pode
ser relativa ou absoluta. Ser relativa quando o ato no produz efeitos em
relao a determinada ou determinadas pessoas (ex: fraude execuo, cesso
de crdito no notificada ao devedor). A ineficcia absoluta aquela em que o
ato no produz efeitos erga omnes (ex: NJ sujeito condio suspensiva e
testamento enquanto vivo o testador). O NJ pode ser existente, invlido e eficaz,
no caso da anulabilidade.

104

A invalidade gnero que comporta duas espcies: nulidade absoluta (alguns


chamam de nulidade), nulidade relativa ou anulabilidade.

Nulidade Absoluta

Nulidade Relativa

Atinge interesse pblico.

Atinge interesse particular

Pode ser suscitada por qualquer

Pode ser provocada apenas pelos

interessado, pelo MP e deve ser

interessados (art. 177, CC).

reconhecida de de ofcio pelo juiz (art.


168, CC). Aqui, causa estranheza a
sm 381, STJ.
irratificvel (art. 169, primeira parte,

ratificvel (art. 172, CC).

CC), ou seja, insuscetvel de


confirmao.
A sentena que a reconhece produz

Aqui, o tema controvertido. O primeiro

efeitos ex tunc.

entendimento era que a sentena que a


reconhece produz efeitos ex nunc. Mas,
isso iria contra a livre manifestao de
vontade. Portanto, a sentena tambm
produziria efeitos ex tunc com base no art.
182, CC. defendem isso autores como
Pablo Stolze, Cristiano Chaves e Nelson
Rosenvald e Leonardo Mattieto.

No convalesce pelo decurso do tempo.


Isso significa que o ato nulo no
prescreve (art. 169, parte final, CC).
Mas, a tese majoritria era que havia a
prescrio no prazo ordinrio, tendo
em vista que ela busca a paz social. O

105

CC/02 adotou a tese da


imprescritibilidade.
O art. 166, CC, traz diversas hipteses de nulidade.
Art. 166, III: motivo no se confunde com causa. Via de regra, motivo no tem
relevncia jurdica por se tratar de elemento psquico. Esse artigo traz uma das
excees a essa regra. Aqui, o motivo ilcito tem que ser comum a ambas as
partes. Exemplos: mtuo para a prtica de jogo proibido, desde que o mutuante
tenha cincia; locao para casa de prostituio; doao para recompensar a
prtica de ato ilcito.
Art. 166, VI: traz hiptese de fraude lei. Na fraude lei h aparncia de licitude
porque o ato praticado encontra aparente resguardo em determinada regra
jurdica. Porm, mediante interpretao sistemtica, possvel constatar que tal
ato atenta contra outros interesses tutelados pelo ordenamento jurdico. O
exemplo clssico envolve o art. 549 (doao inoficiosa).
Qual a diferena de fraude lei para abuso de direito? No abuso de direito,
temos violao aos limites valorativos do sistema. Em ambos os institutos h
aparncia de licitude. premissa para a fraude lei que haja determinada
norma que aparentemente d suporte conduta. O abuso do direito pressupe
ausncia de vedao legislativa.
Art. 166, VII: a primeira parte traz a nulidade expressa ou textual (ex: arts. 497,
548, 549, 762, 1548, 1860 e 1900, CC). Na parte final temos a nulidade implcita
ou virtual (ex: art. 547, p. nico).
Converso do ato nulo
Art. 170, CC.
As premissas so: haver NJ nulo e a compatibilidade de vontades.

106

Exemplo: compra e venda de imvel nula por vcio de forma (ex: feita por
instrumento particular). Ela pode ser convertida no compromisso de compra e
venda. Temos aqui o princpio da conservao dos atos jurdicos.
Exemplo: a alienao de usufruto pode ser convertida na cesso de seu
exerccio.
H quem defenda que a converso pode ser formal ou substancial. Na formal,
no h modificao na qualificao jurdica, mas apenas no aspecto formal (ex:
testamento pblico que no atende aos requisitos, mas, atende aos requisitos do
testamento particular). J a converso substancial ou converso material,
aquela em que h modificao na qualificao jurdica (ex: compra e venda que
se converte no compromisso de compra e venda).
A converso excepciona o brocardo segundo o qual o ato nulo no produz
efeitos. Essa exceo se justifica luz do princpio da conservao dos atos e
dos negcios jurdicos.
Rio, 02/06/12 Aula 09
Simulao:
A simulao tratada no art. 167, CC.
a declarao enganosa de vontade em conluio com o declaratrio (esse
conluio chamado de pactum simulationis) com o objetivo de enganar terceiro,
havendo um negcio meramente aparente.
Em outras palavras, h situao de aparncia negocial intencionalmente criada
pelas partes.
A simulao pode ser:
a) Relativa: h o negcio simulado (negcio aparente) e tambm o negcio
dissimulado (aquele que corresponde real inteno das partes). O
exemplo clssico est no art. 50, CC (doao do cnjuge adltero para o

107

seu cumplice anulvel. Para se esquivar desses efeitos as partes


celebram compra-e-venda que busca esconder a doao).
b) Absoluta: h apenas o negcio jurdico simulado, ou seja, o negcio
aparente. As partes declaram celebrar negcio quando, na verdade, no
pretendem simular negcio algum. Ex: locador quer despejar o locatrio e
no tem razo jurdica para isso. Assim, faz venda simulada para facilitar
o despejo. Se o contrato no est registrado, o comprador no se vincula
ao contrato de locao. Outro exemplo so separaes fictcias que
buscam a fixao de alimentos para fins de deduo do imposto de renda.
Outra classificao subdivide a simulao em:
a) Maliciosa: atinge interesses juridicamente protegidos de terceiros.
b) Inocente: no atinge interesses juridicamente protegidos de terceiros. Ex:
ator famoso, livre e desimpedido que tem uma namorada, mas, quer
manter o sigilo do relacionamento. Ele quer fazer doao, mas, no quer
que ela seja descoberta, ento, realiza compra-e-venda para preservar a
privacidade do relacionamento. Fabrcio no concorda com esse exemplo
porque traz implicao na ordem tributria. Outro exemplo do nico
sujeito bem-sucedido da famlia que instado a ser fiador de locao de
todos os parentes. Para evitar isso, simula venda de seus bens para
terceiros para evitar convites para ser fiador.
A simulao inocente invalidante? poca do CC/16, o legislador dizia
textualmente que no (art. 104, CC/16). O CC/02 omisso. A simulao, no
CC/16, para gerar invalidade tinha que causar prejuzo a pessoa determinada
porque era causa de anulabilidade (atingia interesse particular). Mas, no CC/02
passou a ser causa de nulidade absoluta. O interesse pblico atingido por ela
o conluio entre declarante e declaratrio distorcendo a realidade que atinge a
eticidade das relaes privadas. Por essa razo, temos o enunciado 152 do CJF
no sentido de que mesmo a simulao inocente invalidante.
Enunciado 152 - Art. 167: Toda simulao, inclusive a inocente, invalidante.
A simulao pode ser ainda:

108

a) Subjetiva: art. 167, 1, I, CC, que a hiptese do negcio feito por


interposta pessoa (testa-de-ferro). O REsp 999.921 reconheceu hiptese
de simulao subjetiva na hiptese de compra-e-venda de ascendente
para descendente. Essa simulao pode ser reconhecida a qualquer
tempo.
b) Objetiva: vem por excluso. o oposto da simulao subjetiva.
poca do CC/16 havia regra idntica a do art. 150, CC/02 (dolo recproco) para
a simulao. O CC/02 omisso. Ento, hoje o entendimento que uma das
partes pode alegar a simulao em relao outra porque causa de nulidade
absoluta, logo, h interesse pblico no reconhecimento da simulao. Isso
consta do enunciado 194 do CJF.
Enunciado 294 - Arts. 167 e 168. Sendo a simulao uma causa de nulidade do
negcio jurdico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra.
O STJ julgou caso ocorrido na vigncia do CC/16 e aplicou o art. 2035, CC. O
regime jurdico aplicado para contratos firmados poca do CC/16 o deste
cdigo (AgRg no REsp 747.953).
A simulao causa de nulidade absoluta. poca do CC/16 se afirmaca que a
nulidade absoluta reconhecida entre as partes atingia a esfera jurdica de
terceiros, ainda que de boa-f. Mas, com base no CC/02, em que pese o
reconhecimento da simulao, a nulidade absoluta no atinge terceiros de boaf. Isso manifestao do princpio da confiana.
Qual a diferena da simulao para a fraude contra credores?
Para que haja fraude contra credores preciso que haja insolvncia ou seu
agravamento. Alm disso, nela h efetiva transferncia patrimonial. Na
simulao h mera situao de aparncia negocial.
Qual a diferena entre simulao e negcio fiducirio ou indireto?
No negcio fiducirio as partes transferem a propriedade ao credor que tem por
objetivo a mera garantia. O meio utilizado pelas partes mais abrangente do

109

que a finalidade que elas perseguem. No negcio fiducirio e no negcio


indireto, o que as partes declaram corresponde realidade. Neles, as partes
realizam uma lcita manipulao dos tipos negociais. Ou seja, as partes se
utilizam de um determinado tipo negocial para alcanar efeitos que no lhe so
prprios. Isso justificado pelo princpio da autonomia privada.
Inalegabilidade de forma:
Isso no Brasil nunca prevaleceu. A ideia aqui que aquele que conscientemente
d causa ao vcio de forma no pode suscitar a nulidade. O que inspira essa
tese o princpio da boa-f objetiva, mais precisamente a tu quoque. Isso no
prevalece aqui no Brasil porque o reconhecimento da nulidade matria de
ordem pblica, por isso, pode ser reconhecida inclusive de ofcio pelo juiz.
Quem defende essa tese Zeno Veloso, Tepedino e Humberto Theodoro Junior.
Este ltimo autor invoca por analogia o art. 883, CC.
Anulabilidade:
As causas gerais de anulabilidade esto no art. 171, CC (incapacidade relativa e
defeitos do negcio jurdico, ressalvada a discusso que vimos sobre a fraude
contra credores).
Uma das caractersticas do ato anulvel a possibilidade de ratificao.
A ratificao pode ser expressa ou tcita. A ratificao expressa vem nos arts.
172, 173 e 176. A confirmao tcita pode se dar de duas maneiras diferentes. A
primeira delas com o transcurso in albis do prazo do art. 178, CC. Segunda
hiptese de confirmao tcita a do art. 174, CC. O CC fala em ciente do
vcio, mas, o melhor falar em livre do vcio. O que inspira o art. 174, CC, a
venire contra factum proprium. Em assim se sabendo, se percebe que o art. 174,
CC, potencialmente aplicado por analogia em outras situaes fticas que
demonstrem a incompatibilidade entre a conduta do agente e a inteno de
suscitar a invalidao.
A confirmao expressa deve seguir a mesma forma do negcio jurdico

110

praticado?
No sentido afirmativo temos Orlando Gomes, Serpa Lopes e Zeno Veloso.
Contra esse entendimento temos Pontes de Miranda e Humberto Theodoro
Jnior. Se cabe ratificao tcita, qual o sentido de se exigir o rigor formal para a
ratificao expressa? Alm disso, a ratificao seria negcio jurdico distinto.
O art. 172, CC, fala em salvo direito de terceiro. Mas, que terceiro esse? O
art. 177, CC, diz que s os interessados podem suscitar a anulabilidade. Dentro
desses interessados, encontramos o terceiro adquirente de boa-f, os
sucessores ou sub-rogados e mais, devemos fazer remisso para o art. 105, CC.
Necessidade de reinterpretao do art. 182, CC: poca do CC/16, a
impossibilidade de status quo ante se restringia s hipteses de impossibilidade
fsica. Numa reinterpretao do dispositivo, ao lado da impossibilidade fsica,
passamos a ter a impossibilidade jurdica. Haveria impossibilidade jurdica
quando o bem se encontrar com terceiro de boa-f (aplicao por analogia do
art. 167, 2, CC e tambm o princpio da boa-f objetiva tutela da legtima
expectativa).
Art. 183, CC: isso se aplica em qualquer questo de forma? O art. 183, CC, s
se aplica no caso de forma ad probationem tantum.
Art. 184, CC: trata do instituto da reduo dos negcios jurdicos. Ex: a
invalidade de uma clusula pode no causar a invalidade do contrato como um
todo (utile per inutile nin vitiatur).
Qual a diferena entre a reduo dos negcios jurdicos e a converso do ato
nulo?
De comum entre eles temos que ambos se inspiram no princpio da conservao
dos atos e negcios jurdicos. Mas, na reduo ocorre mera limitao
interpretativa, sem qualquer modificao na qualificao jurdica ou na forma do
negcio jurdico.
As principais manifestaes do princpio da conservao so: converso do ato

111

nulo, reduo dos negcios jurdicos e ratificao do negcio anulvel.


Prescrio:
Qual a distino fundamental entre prescrio e decadncia?
Prescrio est associada aos direitos subjetivos e a decadncia aos direitos
potestativos.
Ao direito subjetivo corresponde outra parte um dever jurdico. No caso do
direito potestativo, corresponde outra parte um mero estado de sujeio.
Qual a natureza jurdica da prescrio?
1) A prescrio gera a perda da ao. Essa tese superada por conta da
teoria abstrata da ao (o direito de ao abstrato). Alm disso, a
sentena que reconhece a prescrio extingue o processo com resoluo
de mrito.
2) A prescrio gera a perda do direito (Orlando Gomes e Alexandre
Cmara). Essa tese tambm superada, pois, o pagamento de dvida
prescrita seria o pagamento indevido e uma de suas caractersticas
bsicas a repetibilidade. importante trazer aqui o art. 882, CC, se o
sujeito paga a dvida prescrita no pode exigir de volta aquilo que pagou.
Alis, a dvida prescrita um dos exemplos clssicos de obrigao natural
(dbito sem responsabilidade h schuld, mas, no h haftung).
3) A prescrio gera a perda da pretenso. Essa tese foi explicitamente
agasalhada pelo art. 189, CC.
Temos esquema: direito subjetivo dever jurdico leso pretenso
prescrio.
Qual o objeto da prescrio? So os direitos subjetivos patrimoniais. Os
direitos da personalidade so imprescritveis, com a ressalva de que os reflexos
patrimoniais prescrevem.
As faculdades jurdicas prescrevem? Elas so prerrogativas de atuao que
decorrem de um direito subjetivo pr-existente. Ento, tem natureza acessria. O

112

exemplo tpico so as faculdades de uso, gozo e reivindicaes, ligadas ao


direito de propriedade.
Muito importante interpretar corretamente o art. 190, CC. As excees em
direito podem em ser em sentido amplo ou em sentido estrito (aquelas do CPC
impedimento, suspeio e incompetncia relativa). incontroverso que nesse
artigo esto previstas as excees em sentido amplo, ou seja, todo meio de
defesa. Para fins desse artigo, preciso diferenciar as excees propriamente
ditas (excees independentes ou autnomas) das excees imprprias
(excees dependentes ou no autnomas). As excees propriamente ditas
so aquelas passiveis de arguio apenas como matria de defesa, ao passo
que as excees imprprias representam teses defensivas que poderiam e
deveriam ter sido deduzidas atravs de ao autnoma. Por exemplo: a exceo
de pagamento exceo propriamente dita, bem como a exceo de coisa
julgada. O art. 190, CC, se aplica apenas s excees imprprias. Nesse sentido
temos o enunciado 415 do CJF.
Enunciado 415 - Art. 190. O art. 190 do Cdigo Civil refere-se apenas s
excees imprprias (dependentes/no autnomas). As excees propriamente
ditas (independentes/autnomas) so imprescritveis.
Por analogia, o art. 190, CC, tambm se aplica aos prazos decadenciais.
O art. 191, CC, prev a renncia da prescrio. A renncia pode ser expressa ou
tcita. O legislador exige dois requisitos: que o prazo prescricional esteja
consumado (o legislador no admite renncia antecipada da prescrio) e que a
renncia da prescrio no prejudique terceiro. Isso lembra o instituto da fraude
contra credores.
A prescrio deve ser reconhecida de ofcio pelo juiz. Diante disso, houve quem
defendesse a revogao tcita do art. 191, CC. A razo seria: se a prescrio
deve ser reconhecida de de ofcio porque se trata de matria de ordem
pblica, logo, no cabe renncia. Mas, esse entendimento no prosperou.
Temos, inclusive, o enunciado 295 do CJF afirmando a renncia prescrio.

113

Enunciado 295 - Art. 191. A revogao do art. 194 do Cdigo Civil pela Lei n.
11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofcio da prescrio,
no retira do devedor a possibilidade de renncia admitida no art. 191 do texto
codificado.
Surgiu entendimento do Arruda Alvim segundo o qual preciso conciliar o
reconhecimento de ofcio com o cabimento da renncia. Para isso, o juiz no
pode reconhecer de ofcio a prescrio antes de ouvir o ru. Se o juiz no ouve o
ru e reconhece a prescrio de ofcio, isso aniquilaria a possibilidade de
renncia. Em no renunciando prescrio o ru, o juiz poderia reconhec-la de
ofcio. Aqui, a renncia tem que ser expressa. Se no houvesse renncia
expressa, a sim o juiz poderia reconhecer.
Leonardo Matietto tem tese segundo a qual o juiz no pode reconhecer de ofcio
a prescrio antes de ouvir o ru, salvo se o ru for a fazenda pblica. Essa tese
boa para a advocacia pblica.
Art. 193, CC: a prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio.
Trata-se de exceo ao princpio da eventualidade ou da concentrao do CPC,
segundo o qual toda tese defensiva deve ser trazida na contestao (art. 303,
CPC). Mas, o limite para arguio da prescrio o pr-questionamento. O tema
no pode ser alegado de maneira indita em recurso especial, extraordinrio ou
de revista.
Por exemplo: autor ingressa em juzo com pretenso prescrita. O ru no alega
prescrio. O juiz julga procedente o pedido. O ru apela e no alega a
prescrio. Depois, ele embarga de declarao para pr-questionar o tema. Isso
cabvel, pois, a prescrio pode ser reconhecida de ofcio (embargos no Ag
977.413), ento, o julgado ser omisso.
Se o recurso sobe por outro fundamento que no a prescrio e o ministro a
reconhece, o STJ tem entendimento firme no sentido de que a prescrio pode
ser reconhecida (AgR no Ag 138.6123 e REsp 869.534 e 885.152). Nesse
sentido temos tambm a smula 456 do STF que contempla o amplo efeito
devolutivo.

114

A bem da verdade, pairam muitas crticas sobre o cabimento do reconhecimento


de ofcio da prescrio porque a legislao que trouxe isso foi de cunho
processual e o objetivo dela foi trazer economia processual. E, nesse af, o
legislador atropelou vrios institutos do direito material. Por exemplo, o juiz,
quando l a inicial, no tem como afirmar com segurana o reconhecimento da
prescrio, que demanda um contraditrio mnimo (devido s causas de
interrupo e suspenso). Alm disso, o objeto da prescrio so direitos
subjetivos patrimoniais, portanto, o que est em jogo so interesses disponveis,
logo, o reconhecimento de ofcio revela indevida interferncia no princpio da
autonomia privada.
Temos julgado do STJ (REsp 1.179. 817) segundo o qual no cabe
reconhecimento

de

ofcio

da

prescrio

em

desvantagem

da

parte

hipossuficiente. O reconhecimento de ofcio pressupe paridade na relao


obrigacional (arts. 3, 2, 6, VIII e 47, CDC e art. 5, XXXII, CF). Esse ofcio d
margem ao entendimento de que no cabe o reconhecimento de ofcio da
prescrio em face do aderente. Vale lembrar que esse entendimento no est
pacificado.
Art. 195, CC: esse artigo se aplica apenas ao relativamente incapaz porque no
corre prescrio contra absolutamente incapaz (art. 198, I, CC).
Tepedino entende, minoritariamente, que o regime de responsabilidade do
assistente do incapaz diferente do representante legal da PJ porque deste se
exige maior cuidado, maior profissionalismo. Em relao ao representante legal
da PJ aplicvel o art. 927, p. nico, CC (teoria do risco responsabilidade civil
objetiva). J o assistente do relativamente incapaz no profissional, ele exerce
um mnus. Essa tese parece ir contra a despatrimonializao do direito civil. O
relativamente incapaz ter mais dificuldade de ressarcimento do que a PJ.
Art. 196, CC: trata da accessio praescriptionis. Esse artigo resulta da definio
de sucesso, que a mutao subjetiva em um dos polos da relao jurdica,
que se mantm a mesma em relao aos demais elementos. Efeito disso que
as garantias que norteavam a relao jurdica subsistem. Esse artigo no se
aplica no caso de novao, pois, nela surge nova relao jurdica.
115

Exemplo: A (credor e prazo prescricional est na iminncia de se consumar) e B.


A falece. Pela teoria da saisine, ele transfere seu direito de crdito para seus
herdeiros (h1 12 anos de idade, h2 e h3). A prescrio no corre em favor de
h1 (suspenso da prescrio), mas, isso beneficia h2 e h3? Nesse caso, a
jurisprudncia aplica por analogia a parte final do art, 201, CC. Ento, h2 e h3
sero beneficiados. A prescrio volta a fluir quando h1 completar 16 anos ou se
o bem for anteriormente partilhado para h2 ou h3.
Julgado recente do STJ (informativo 491, REsp 1.077.222) trouxe hiptese de
sucesso na qual o sucedido era instituio financeira em regime de liquidao
extrajudicial e o sucessor era a administrao pblica. O STJ disse que o art.
196, CC, faz com que o regime jurdico da prescrio seja o do sucedido.
Persistiria a suspenso da prescrio por fora da liquidao extrajudicial da
instituio financeira.
Art. 192, CC: as partes no podem alterar o prazo de prescrio de forma
alguma. Os prazos de prescrio no podem ser alterados por acordo entre as
partes. Basta lembrar que prescrio tem como objetivo a paz social.
Fatos preclusivos da prescrio:
Fato preclusivo gnero que comporta 3 espcies:
1) Causas de impedimento: o prazo sequer se inicia.
2) Causas de suspenso: o prazo se inicia, se suspende e quando retorna
leva-se em conta o perodo anteriormente transcorrido.
3) Causas de interrupo: o prazo se inicia, se interrompe e quando retorna
no se leva em conta o perodo anteriormente transcorrido.
Arts. 197 a 201, CC: causas de impedimento ou suspenso. As causas de
impedimento ou suspenso so as mesmas, variam de acordo com o momento
em que se operam.
Art. 197, I, CC: com a separao o prazo volta a fluir. Com a unio estvel h
impedimento ou suspenso do prazo prescricional (enunciado 296, CJF). A ratio
aqui preservar a paz familiar e a unio estvel unidade familiar tal como o

116

casamento. E no caso de separao de fato? O melhor argumento que diante


da separao de fato o prazo permanece suspenso ou no fluindo porque a
separao de fato, por si s, no rompe a sociedade conjugal. Humberto
Theodoro Junior, seguido de Tepedino, defende a aplicao por analogia do art.
1723, 1, CC, para refutar a primeira corrente (separados de fato podem
constituir unio estvel). No haveria mais paz familiar a ser resguardada diante
da separao de fato.
Enunciado 296 - Art. 197. No corre a prescrio entre os companheiros, na
constncia da unio estvel.
Art. 197, II, CC: se houver antecipao, atingimento da maioridade ou adoo
(volta a fluir a prescrio em relao aos pais biolgicos) volta a fluir a
prescrio.
Art. 197, III, CC: Tepedino defende a aplicao extensiva do dispositivo
hiptese de guarda (arts. 33 a 35, ECA).
Art. 198, CC: o art. 197, CC, diz que no corre a prescrio reciprocamente,
pois, seu objetivo proteger o casamento, o poder familiar e a paz entre tutor e
tutelado e curador e curatelado. Logo, o artigo 197 busca proteger relaes
socialmente importantes, portanto, no ocorre prescrio reciprocamente entre
os integrantes da relao. No art. 198, CC, o legislador procura proteger
determinadas pessoas em situao de dificuldade no que concerne ao exerccio
de sua pretenso. No art. 198, CC, a proteo unilateral e no bilateral. No art.
197, temos causas subjetivas bilaterais e no art. 198 temos causas subjetivas
unilaterais.
Art. 198, I, CC: no corre a prescrio contra os absolutamente incapazes. Ela
correr apenas ao seu favor. E no caso de incapacidade absoluta
superveniente? Para aplicao do art. 198, I, CC, premissa sentena de
interdio no caso de incapacidade absoluta superveniente? Temos duas
correntes. A primeira delas defende que como os maiores so presumidamente
capazes, premissa aplicao desse artigo que haja sentena de interdio.
At porque a sentena de interdio, para a maioria, tem natureza constitutiva.

117

Essa posio defendida por Carvalho Santos. Divergindo desse entendimento


temos Cmara Leal, seguido do Tepedino. A sentena de interdio no
premissa porque essa regra protetiva e possvel, e at provvel, que a
ausncia da sentena de interdio decorra da desdia dos familiares ou da
demora na prestao jurisdicional. Nesse caso, em no havendo sentena, h o
nus probatrio de se demonstrar a efetiva ausncia de discernimento. No REsp
550.615, o STJ aplicou essa segundo corrente. Nesse julgado, o tribunal afirmou
que a sentena de interdio retroage apenas para fins de suspenso do prazo
prescricional.
Art. 198, II, CC: o legislador se omitiu em relao ao DF, mas, claro que a
regra se aplica a ele, pois, ente federativo tal qual os mencionados pelo
dispositivo. Esse artigo tambm se aplica no caso de autarquias e fundaes
pblicas. H divergncia em relao s empresas pblicas e sociedades de
economia mista. A primeira tese defende que no se aplica por serem PJ de
direito privado. A segunda tese defende que se aplica, pois, h insero de
capital pblico nas empresas pblicas e sociedades de economia mista. Fabrcio
entende que a regra se aplica a empresas pblicas e sociedades de economia
mista quando prestadoras de servio pblico.
Art. 198, III, CC: aqui, pode ser militar ou no, desde que esteja servindo nas
foras armadas, em tempo de guerra.
Art. 199, CC: esse artigo se justifica porque traz causas objetivas ou materiais e
no causas subjetivas como nos artigos anteriores.
Art. 199, I, CC: esse artigo suprfluo, pois, na pendencia da condio
suspensiva o negcio jurdico no sequer eficaz, logo, no h porque se
cogitar se prescrio. Tepedino e Cmara Leal defende que, por exemplo,
pessoa tem crdito que se embasa em ttulo questionado judicialmente. Nesse
caso, a efetividade da pretenso depende do resultado da prestao
jurisdicional, que seria evento futuro e incerto. Ento, os autores defendem que o
credor tem a seu favor essa causa do art. 199, I. A prestao jurisdicional seria a
condio suspensiva. Na pedencia de questionamento acerca do ttulo no fluiria
prazo de prescrio. Esse entendimento foi agasalhado no enunciado 416 do
118

CJF.
Enunciado 416 - 416) Art. 202, I. O art. 202, I, do CC deve ser interpretado
sistematicamente com o art. 219, 1o, do CPC, de modo a se entender que o
efeito interruptivo da prescrio produzido pelo despacho que ordena a citao
retroativo at a data da propositura da demanda.
luz do enunciado, seria hiptese de interrupo da prescrio, considerando
que o rol do art. 202, CC, meramente exemplificativo.
Art. 199, II, CC: se o prazo no est vencido, no h prazo prescricional. Isso se
aplica muito em direitos reais. a questo da usucapio de propriedade
resolvel. Exemplo: fideicomitente (que o testador) transfere a propriedade
para o fiducirio sob termo ou condio. Com o implemento da condio ou
termo, a propriedade vai para o fideicomissrio. No caso, o prazo de 50 anos.
Nesse perodo, o fiducirio desaparece e aparece terceiro que preenche todos
os requisitos da usucapio, que forma de aquisio originria da propriedade.
Ento, surge direito novo (o STJ tem entendimento que quando h usucapio de
propriedade hipotecada, desaparece a hipoteca). A concluso aqui que se o
usucapiente preenche todos os requisitos no prazo de 50 anos, em relao ao
fideicomissrio ou no houve o implemento da condio ou no houve o
implemento do termo. Ento, se sustenta que o usucapiente possuir
propriedade

resolvel. A usucapio

no

atinge

direito

diferido

do

fideicomissrio.
Rio, 04/06/12 Aula 10 (1 parte)
Prescrio:
Alm das hipteses que vimos no fim da aula passada, temos regras especficas
regulando hipteses de impedimento e suspenso art. 6, lei 11101/05, art. 40,
lei 6830/80, art. 4, decreto 20910/33 (AgRg REsp 782.787) e sm. 229, STJ.
E no caso de impossibilidade absoluta de agir (por exemplo, greve do poder
judicirio no ltimo dia do prazo)? Hoje h entendimento firme no sentido de que
deve-se demonstrar a impossibilidade absoluta de agir. Aplica-se o art. 183,
119

CPC, por analogia.


importante tambm nos lembrarmos da teoria da actio nata. Segundo essa
teoria, o prazo prescricional s se inicial a partir do momento que o direito se
torna exercitvel (RESp 1.020.801 informativo 470). premissa ao incio do
prazo prescricional que o direito seja exercitvel.
Vale a pena ressaltar a existncia do enunciado 150 do CJF (Art. 198: Desde o
termo inicial do desaparecimento, declarado em sentena, no corre a
prescrio contra o ausente). O ausente no mais qualificado como
absolutamente incapaz. Contra os ausentes no corre a prescrio pois eles no
tem mecanismos especficos para o exerccio de suas pretenses. Pode-se dizer
que esse enunciado expresso da teoria da actio nata.
Interrupo do prazo prescricional:
As hipteses esto no art. 202, CC.
Art. 202, CC: s pode haver interrupo da prescrio por uma vez porque com
a interrupo o prazo volta do zero. Sucessivas interrupes poderiam levar
imprescritibilidade.
Por exemplo: relao obrigacional. Credor interrompe a prescrio uma vez. No
transcurso do prazo surge novao. Depois de novada a obrigao, cabe nova
interrupo? Com a novao surge uma nova relao jurdica, portanto, surge
novo prazo prescricional. Assim, como h novo prazo, cabe a interrupo.
O art. 202, I, CC, prev o ingresso em juzo. O inciso III prev o protesto
cambial. Ento, por exemplo, surge o vencimento da obrigao, o devedor no
cumpre. Credor protesta, logo, o prazo interrompido. Antes de consumada a
prescrio o credor ingressa em juzo. Nesse caso, o ingresso no interromperia
o prazo prescricional numa interpretao literal do art. 202. Ento, se sustenta
que o inciso I do art. 202 pode significar segunda causa interruptiva do prazo
prescricional para que no ocorra a prescrio na pendncia da relao
processual. Essa posio defendida por Tepedino.

120

Via de regra, as causas interruptivas decorrem da conduta do credor (quando ele


sai do estado de inrcia, interrompe a prescrio). A exceo est no inciso VI
do art. 202, que prev a interrupo da prescrio quando o devedor reconhece
o direito do credor. Ento, por exemplo, h inadimplemento de obrigao. Dois
dias depois o devedor reconhece o direito do credor. Se aplicarmos o art. 202,
caput, a manifestao inibe a possibilidade do credor promover qualquer causa
interruptiva do prazo prescricional, o que poderia provocar um abuso de direito.
Essa tese pode vir a ser sustentada num caso concreto.
O art. 202, caput, parece inaplicvel no caso de prescrio intercorrente (se d
no transcurso da relao processual).
Art. 202, I, CC: a primeira corrente defende que esse artigo revoga tacitamente,
em parte, o art. 219, CPC. Esse artigo diz que a citao vlida interrompe a
prescrio. Ento, como o CC no fala em citao vlida, teria revogado o CPC.
A segunda corrente diz que possvel harmonizar ambos os artigos. O 219,
caput, CPC, fala em citao vlida, mas, o seu 1, diz que se a parte promove
a citao no prazo legal, o efeito da citao vlida retroage data da propositura
da ao, que se d com a distribuio ou com o cite-se. Interpretando o caput
luz do 1 haveria convergncia com o 202, I, CC, pois, teria falhado o CC ao
no contemplar a distribuio ao lado do cite-se. Nesse sentido temos Carlos
Roberto Gonalves e Humberto Theodoro Junior. Temos tambm disposto no
enunciado 416 do CJF, que traz um meio termo entre as 2 correntes. Esse
enunciado resolve questo prtica que : por exemplo, adotamos a primeira
corrente. Mas o credor ingressa em juzo na iminncia do prazo prescricional. O
juiz profere sentena liminar julgando improcedente a pretenso. O autor apela e
o tribunal reforma a sentena, mandando os autos instancia de origem.
Tempos depois o juiz profere o cite-se. Aqui, o prazo prescricional se
consumou. Ento, podemos sustentar que a sentena que julgou improcedente a
pretenso produza os mesmos efeitos do despacho liminar positivo para
interromper o prazo prescricional. J o enunciado 416 traz soluo mais simples.
Enunciado 416 - Art. 202, I. O art. 202, I, do CC deve ser interpretado
sistematicamente com o art. 219, 1, do CPC, de modo a se entender que o
efeito interruptivo da prescrio produzido pelo despacho que ordena a citao
121

retroativo at a data da propositura da demanda.


E se o processo extinto sem resoluo de mrito? Persiste o efeito
interruptivo? Em regra, sim. A exceo a ilegitimidade ativa ad causam (art.
203, CC). Se for hiptese de litispendncia ou coisa julgada, tambm no haver
interrupo porque a interrupo se deu na demanda anteriormente ajuizada.
Aplicvel o art. 202, I, CC, no caso de reconveno ou pedido contraposto
porque nessas hipteses o ru exerce pretenso em face do autor. Aplica-se
esse artigo tambm no caso de cautelar preparatria.
E se h clusula compromissria (as partes se comprometem a buscar a via
arbitral)? O ingresso na via arbitral atrai a aplicao do art. 202, I, CC.
Art. 202, II, CC: se refere ao protesto dos artigos 867 a 873, CPC. Em relao a
isso, a smula 153 do STF caiu por terra por conta do art. 202, III, CC.
Art. 202, IV, CC: no h dvida que na expresso concurso de credores se
encaixa a falncia. a questo : a simples prolao da sentena de falncia traz
como consequncia a suspenso do prazo prescricional (art. 6, LF). Como
compatibilizar o art. 6, LF, com o art. 202, IV, CC? O credor que habilitar seu
crdito ser beneficiado com a causa interruptiva do prazo prescricional.
Art. 202, V, CC: esse dispositivo se aplica exclusivamente no caso de mora ex
personae porque na mora ex re, a mora se constitui automaticamente. O ato
extrajudicial pode interromper o prazo prescricional? O tema controvertido.
Temos corrente defendida por Humberto Theodoro Junior e Tepedino que se
embasa em 2 novidades do CC/02 em relao ao CC/16. A primeira delas a
parte final do p. nico do art. 397, CC. poca do CC/16, a mora ex personae s
se constitua por interpelao judicial. Hoje, pode ser constituda mediante
interpelao extrajudicial. Ento, parece que o legislador esqueceu de alterar o
art. 202, V, CC. Um segundo argumento a novidade trazida pelo art. 202, III,
segundo a qual o protesto cambial interrompe a prescrio e ele tem natureza
extrajudicial.
Art. 202, VI, CC: traz hiptese atpica em que o prprio devedor interrompe o
122

prazo prescricional quando reconhece o direito do credor. Isso muito aplicado


em execuo fiscal quando o contribuinte pede o parcelamento da dvida. No
REsp 694766 o STJ afirmou que a nomeao de bens penhora no significa
reconhecimento do direito do credor.
Art. 202, p. nico, CC: na primeira parte temos a interrupo da prescrio
instantnea e se aplica quando a interrupo da prescrio se d por via
extrajudicial e, portanto, se aplica s hipteses dos incisos III e VI do art. 202. A
parte final se d nas hipteses de interrupo por via judicial, aplicvel aos
incisos I, II, IV e V do art. 202, CC.
Direito intertemporal:
O art. 2028, CC, disciplina a questo do direito intertemporal. Esse artigo
importante porque o CC/02 teve uma tendncia de diminuir os prazos
prescricionais.
pacifico entendimento de que quando se aplica o prazo do CC/02, o prazo
comea a correr a partir da vigncia do cdigo atual (enunciado 50 do CJF).
Enunciado 50 - 50 Art. 2.028: a partir da vigncia do novo Cdigo Civil, o prazo
prescricional das aes de reparao de danos que no houver atingido a
metade do tempo previsto no Cdigo Civil de 1916 fluir por inteiro, nos termos
da nova lei (art. 206).
Essa regra tambm se aplica aos prazos de usucapio. Por exemplo: usucapio
extraordinria tinha prazo de 20 anos no CC/16, hoje, esse prazo de 15 ou
10 anos. Vamos trabalhar com o prazo de 15 anos. Por exemplo: j passaram-se
9 anos. Entrou em vigor o CC/02. Nesse caso, teramos 9 + 15 anos (24 anos).
Ento, a jurisprudncia firmou que o limite temporal mximo ser o do CC/16 (20
anos). Isso est no enunciado 299 do CJF.
Enunciado 299 - Art. 2.028. Iniciada a contagem de determinado prazo sob a
gide do Cdigo Civil de 1916, e vindo a lei nova a reduzi-lo, prevalecer o prazo
antigo, desde que transcorrido mais de metade deste na data da entrada em
vigor do novo Cdigo. O novo prazo ser contado a partir de 11 de janeiro de
123

2003, desprezando-se o tempo anteriormente decorrido, salvo quando o noaproveitamento do prazo j decorrido implicar aumento do prazo prescricional
previsto na lei revogada, hiptese em que deve ser aproveitado o prazo j
decorrido durante o domnio da lei antiga, estabelecendo-se uma continuidade
temporal.
O prazo do novo CC comea a valer a partir de sua vigncia, mas, ter como
limite o prazo prescrito no CC/16.
Art. 206, 3, V, CC: prazo da reparao civil. Esse prazo se aplica a ilcito
contratual e extracontratual? A primeira corrente diz que sim (enunciado 419 do
CJF), at porque a lei no distingue. Temos julgados do STJ nesse sentido
(AgRg Ag 1.085.156 e REsp 1.228.104). Ainda nesse sentido, temos, de maneira
implcita, a smula 405 do STJ. Mas, temos segunda corrente, tambm adotada
pelo STJ, no sentido de que esse dispositivo s se aplica a ilcito extracontratual
porque a reparao civil pelo ilcito contratual teria natureza acessria. O
principal o cumprimento da prestao. No observado o principal, surge a
consequncia acessria. Portanto, o prazo prescricional seria o mesmo exigido
para o cumprimento da prestao (REsp 1.222.423 e REsp 1.276.311).
Enunciado 418 - Art. 206, 3, V. O prazo prescricional de trs anos para a
pretenso de reparao civil aplica-se tanto responsabilidade contratual quanto
responsabilidade extracontratual.
Ainda sobre esse inciso, vale consignar o enunciado 420 do CJF.
Enunciado 419 - Art. 206, 3, V. No se aplica o art. 206, 3, V, do Cdigo
Civil s pretenses indenizatrias decorrentes de acidente de trabalho, aps a
vigncia da Emenda Constitucional n. 45, incidindo a regra do art. 7, XXIX, da
Constituio da Repblica.
Prazo para a reparao civil contra a fazenda pblica: a questo aqui a
existncia do decreto 20910/33 que prev o prazo de 5 anos. A primeira corrente
diz que subsiste o prazo de 5 anos do decreto luz do sistema da especialidade
(prevalece sobre o cronolgico). A segunda corrente prescreve que o prazo para

124

reparao em geral era de 20 anos. O objetivo do decreto foi a proteo ao


errio pblico. Com o CC atual, o prazo em geral para a reparao passou a ser
de 3 anos, menor que o prazo do decreto. Ento, o que justificava a
especialidade no mais subsiste (proteo ao errio). Os pilares que justificavam
o sistema da especialidade caram por terra, pois, o prazo do CC menor do
que o do decreto.
Decadncia:
Arts. 207 a 211, CC.
A decadncia est associada aos direitos potestativos.
verdadeiro que todos os direitos potestativos se sujeitam a prazos
decadenciais?
No. Existem direitos potestativos que podem ser exercidos a qualquer tempo
como, por exemplo, o direito de pedir a extino parcial do condomnio. Quando
h prazo para o exerccio de direitos potestativos, esses prazos tem natureza
decadencial.
A regra do art. 2028, CC, vale para a decadncia?
A primeira corrente diz que sim, pois, a lei no restringe. Porm, a segunda
corrente entende que a consumao da decadncia gera a perda do prprio
direito potestativo. Ento, quando o sujeito potestativo nasce sujeito a um prazo,
esse prazo integra sua prpria estrutura. Em sendo assim, possvel sustentar
que eventual reduo de prazo decadencial previsto na nova legislao no se
aplica a situaes anteriores sob pena de se atingir o direito adquirido.
Humberto Theodoro Junior defende a seguinte mitigao ao que vimos acima:
para ele possvel que eventual restrio para o exerccio de direitos
potestativos trazida pela nova legislao envolva matria de ordem pblica.
poca do CC/16 no se admitia causas de impedimento, suspenso e
interrupo de prazo decadencial. Isso era unnime. Mas, hoje isso est

125

mitigado (arts. 207 e 208, CC). No corre decadncia contra absolutamente


incapaz.
Humberto Theodoro Jnior defende, em relao ao art. 208, que o art. 198, I,
CC, s se aplica ao art. 208 quando o exerccio do direito potestativo depende
do ingresso em juzo para que haja segurana nas relaes jurdicas.
Decadncia legal x decadncia convencional:

Decadncia legal

Decadncia convencional

Prazo decorre da lei

Prazo ajustado pelas partes

irrenuncivel (art. 209, CC)

renuncivel (princpio da autonomia


privada)

Deve ser reconhecida de ofcio pelo juiz No pode ser reconhecida de ofcio
(art. 210, CC)

(art. 211, CC)

Pode ser alegada em qualquer grau de Pode ser alegada em qualquer grau
jurisdio (art. 211, CC)

de jurisdio

As partes podem modificar um prazo decadencial previsto em lei?


Numa viso mais apressada, sustentaramos a aplicao do art. 192, CC, por
analogia. Em relao decadncia, em regra, aplica-se o art. 192, CC, por
analogia, mas, essa soluo no pode ser aplicada em qualquer hiptese. Por
exemplo, 0 art. 468, CC, prev prazo decadencial, mas, diz que as partes podem
estabelecer prazo diverso. possvel que o prprio ordenamento jurdico
contemple hipteses especficas de modificao dos prazos decadenciais.

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