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O Direito em Movimento
Prefcio
Ricardo Lodi Ribeiro
Apresentao
Carlos Eduardo Guerra de Moraes
Autores
Participao Especial
Antonio Celso Alves Pereira
Conselho Editorial
Prof. Dr. Antonio Celso Alves Pereira (UERJ)
Profa. Dra. Bianca Tomaino (UERJ)
Prof. Dr. Bruno Lacerda (Membro Externo UFJF MG)
Prof. Dr. Cleyson de Moraes Mello (UERJ)
Prof. Dr. Joo Eduardo de Alves Pereira (UERJ)
Profa. Dra. Elena de Carvalho Gomes (Membro Externo UFMG)
Prof. Dr. Nuno M. M. S. Coelho (Membro Externo USP)
Profa. Dra. Nria Belloso Martn (Membro Externo Univ. Burgos Espanha)
Profa. Ms. Patrcia Igncio da Rosa (Membro Externo IBC)
Profa. Dra. Theresa Calvet de Magalhes (Membro Externo UNIPAC Juiz de Fora/MG)
Prof. Dr. Vanderlei Martins (UERJ)
Conselho Editorial - CALC- Centro Acadmico Luiz Carpenter
Carolina Torres de Lima e Silva
Michael Douglas Santos Teixeira
Douglas da Silva Oliveira
Philippe da Silva Souto
Felipe do Valle Rodrigues Lima
Rafael Francisco de Mendona
Gabriel Martins Cruz de Aguiar Pereira
Raphaela Ramos Webering
Gabriela Macedo Ferreira
Sergio Cardoso Jnior
Isabela Almeida do Amaral
Tayane Caruso do Valle
Loana Pessanha Saldanha
Vincius de Melo da Silva
Luis Felipe Rodrigues Paranhos
Vitor Loureno Rodrigues
Mara De Luca Leal
Wallace Moreira Ribeiro
Coordenao Geral
Prof. Dr. Cleyson de Moraes Mello
Prof. Dr. Vanderlei Martins
Coordenao Acadmica
Prof. Dr. Joo Eduardo de Alves Pereira
Quo preciosa , Deus, a tua benignidade, pelo que os filhos dos homens
se abrigam sombra das tuas asas.
Eles se fartaro da gordura da tua casa, e os fars beber da corrente das tuas delcias;
Porque em ti est o manancial da vida; na tua luz veremos a luz.
(Salmos 36: 7-9)
Coordenao Geral
Cleyson de Moraes Mello
Professor Adjunto da Faculdade de Direito da UERJ; Doutor em Direito
pela UGF-RJ; Mestre em Direito pela UNESA; atualmente professor
universitrio (graduao e Ps-graduao). professor do Programa de Mestrado
em Direito da UNIPAC Juiz de Fora/MG. Diretor Adjunto da Faculdade
de Direito de Valena FAA/FDV. Professor Titular da Universidade Estcio
de S. Professor Adjunto da Unisuam. Tem experincia na rea de Direito,
com nfase em Teoria do Direito e Direito Civil, atuando principalmente nos
seguintes temas: introduo ao estudo do Direito, Direito civil, filosofia do
Direito, fundamento do Direito, hermenutica jurdica e filosfica (Heidegger
e Gadamer) e Metodologia da Pesquisa; Advogado; Membro do Instituto dos
Advogados Brasileiros IAB; Membro do Instituto de Hermenutica Jurdica
Porto Alegre/RS. Membro da Academia Valenciana de Letras. Membro
do Instituto Cultural Visconde do Rio Preto. Vice-Presidente da Academia
de Cincias Jurdicas de Valena-RJ. Autor e coordenador de diversas obras
jurdicas.
Vanderlei Martins
Graduao em Cincias Sociais pela Universidade Federal do Rio de
Janeiro/UFRJ (1985), Mestrado em Cincias pela COPPE/UFRJ (1991),
Doutorado em Cincias pela COPPE/UFRJ (1995), Coordenador Acadmico
do PPDIR/Faculdade de Direito da UERJ (1996/1999), Coordenador Executivo
e Membro do Conselho Editorial do Cadernos de Ps-Graduao em Direito
da Faculdade de Direito da UERJ (1996/1999), Diretor do Curso de Direito
da Universidade Santa rsula (1996/1999), Professor Adjunto da UNESA
(1999/2008), Professor Titular e Coordenador de Pesquisa da UNIESP/
SUESC (2000/2012), Coordenador de Pesquisa da UNIGRANRIO/Campus
Silva Jardim (2000), atualmente Professor Adjunto da Faculdade de Direito da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro, em Regime de Dedicao Exclusiva.
Atua na rea de Cincias Sociais Aplicadas.
Coordenador Acadmico
Joo Eduardo de Alves Pereira
Gegrafo, com o registro 2007131366, CREA-RJ. Licenciado em Geografia
pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (1986), Mestre em Geografia pela
Universidade Federal do Rio de Janeiro (1992) e Doutor em Engenharia de
Produo pela Coppe/Universidade Federal do Rio de Janeiro (2002). CREARJ. Professor-Adjunto nas disciplinas Economia Poltica, Geografia Poltica e
Economia do Petrleo da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do
Rio de Janeiro (UERJ). Professor-conteudista e responsvel pela disciplina
Geografia da Populao Brasileira do Curso de Licenciatura em Geografia
(EAD) do Consrcio CEDERJ-UERJ-UAB. Na mesma instituio, Professor
dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito e colaborador do Curso de
Mestrado em Geografia. Professor do Centro de Ensino Superior de Valena
(CESVA), da Fundao Educacional Dom Andr Arcoverde (FAA) nos Cursos
de Administrao e Direito.
Autores
Alfredo Canellas Guilherme da Silva
Bacharel Filosofia UERJ e Direito UVA; Especialista em Direito UNESA;
Mestre em Direito UGF/RJ. Professor de Direito Constitucional e Cincia
Poltica, UNESA; Pesquisador do NPJur, Novas Perspectivas na Jurisdio
Constitucional UNESA/RJ. alfredo.pesquisa@canellas.com.br
Hamilton Ferraz
Mestrando em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade do
Estado do Rio de Janeiro e advogado.
Vanderlei Martins
Graduao em Cincias Sociais pela Universidade Federal do Rio de Janeiro/
UFRJ (1985), Mestrado em Cincias pela COPPE/UFRJ (1991), Doutorado
em Cincias pela COPPE/UFRJ (1995), Coordenador Acadmico do PPDIR/
Faculdade de Direito da UERJ (1996/1999), Coordenador Executivo e
Membro do Conselho Editorial do Cadernos de Ps-graduao em Direito
da Faculdade de Direito da UERJ (1996/1999), Diretor do Curso de Direito
da Universidade Santa rsula (1996/1999), Professor Adjunto da UNESA
(1999/2008), Professor Titular e Coordenador de Pesquisa da UNIESP/
SUESC (2000/2012), Coordenador de Pesquisa da UNIGRANRIO/Campus
Silva Jardim (2000), atualmente Professor Adjunto da Faculdade de Direito da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro, em Regime de Dedicao Exclusiva.
Atua na rea de Cincias Sociais Aplicadas.
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Wellington Trotta
Graduao em Direito (UGF) e Filosofia (UERJ), Mestrado em Cincia Poltica
(IFCS-UFRJ), Doutorado (IFCS-UFRJ) e Ps-Doc. (IFCS-UFRJ). Atualmente
leciona Filosofia na UNESA, alm de ser responsvel pelo Ncleo de Pesquisa de
Cincias Jurdicas e Sociais da UNESA Cabo Frio.
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Sumrio
Prefcio
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Apresentao
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Participao Especial
A Competncia Consultiva da Corte Interamericana de
Direitos Humanos
Antonio Celso Alves Pereira
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Artigos
Direito e Pessoa: o Direito, o que ?
35
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Contrato de Underwriting
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101
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Wellington Trotta
207
219
231
247
273
Prefcio
Caro Leitor,
Tenho a honra e a satisfao de prefaciar a presente obra intitulada O
Direito em Movimento, livro coletivo resultado dos esforos de pesquisa de
professores e alunos do PPGD da UERJ, bem como integrantes do corpo
docente de outras Instituies de Ensino Superior.
A edio do presente livro expressa a preocupao da Faculdade de Direito
e do PPGD da UERJ no sentido de oferecerem um espao para a discusso e o
dilogo interdisciplinares, fato que permite ao leitor o contato com diferentes
saberes e diferentes posies doutrinrias.
A obra foi coordenada pelos Professores Cleyson de Moraes Mello,
Joo Eduardo de Alves Pereira e Vanderlei Martins e espelha o resultado de
pesquisas jurdicas cuidadosas e situadas nas preocupaes contemporneas e
constitucionalizadas da Cincia do Direito.
Por fim, sugiro ao leitor, uma apreenso reflexiva do contedo dos
textos atravs da relao entre Direito e Filosofia, entre a lei e a articulao de
seus elementos discursivos de justificao. Pareceu-me ser esta relao a linha
condutora implcita entre todos os artigos independentemente das temticas
trabalhadas.
Convidamos todos leitura.
Julho de 2015.
Ricardo Lodi Ribeiro
Coordenador do Programa de Ps-Graduao em Direito da UERJ
Apresentao
A Competncia Consultiva da
Corte Interamericana de Direitos
Humanos
Antonio Celso Alves Pereira1
Resumo
O presente texto tem como objeto analisar a competncia consultiva da Corte
Interamericana de Direitos Humanos. Este tribunal conforma uma instituio judicial
independente e autnoma, cuja finalidade compreende a aplicao e a interpretao da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Regulada pelos artigos 33, b e 62 a 73 da
mesma Conveno e pelas normas do seu Estatuto, a Corte foi instalada, em 1979, e tem
sua sede em San Jos, na Costa Rica. Sua criao tem origem na proposta apresentada pela
delegao brasileira IX Conferncia Interamericana realizada em Bogot, em 1948. As
funes da Corte Interamericana so classificadas e definidas pela Conveno Americana em
duas categorias: contenciosa, artigos 61, 62 e 63, e consultiva, artigo 64. Por sua amplitude,
a competncia consultiva da Corte Interamericana se apresenta, no contexto dos Tribunais
internacionais, como sui generis. Ao longo de sua profcua atuao, a Corte Interamericana,
em atendimento s solicitaes dos Estados Membros e da Comisso Interamericana de
Direitos Humanos, editou Opinies Consultivas as quais, por sua originalidade, representam
importantes contribuies para a evoluo do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Palavras-chave: Direito internacional pblico; direito internacional dos direitos humanos.
Abstract
This paper aims at analyzing the advisory jurisdiction of the Inter-American Court of
Human Rights. This court conforms an independent and autonomous judicial institution
whose purpose includes the application and interpretation of the American Convention on
Human Rights .. The Court was established in 1979 and is headquartered in San Jose, Costa
Rica. Its creation stems from the proposal presented by the Brazilian delegation to IX InterAmerican Conference held in Bogot in 1948. The functions of the Court are classified and
defined by the American Convention in two categories: litigation, articles 61, 62 and 63,
and advisory, Article 64. its extent, the advisory jurisdiction of the Court is presented in
the context of international courts, as sui generis. Throughout his fruitful activity, the
Inter-American Court, in response to requests from Member States and the Inter-American
Commission on Human Rights, edited Advisory Opinions which, for its originality,
represent important contributions to the evolution of international human rights law.
Keywords: Public international law; international human rights law.
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21
22
A eleio dos juzes para um mandato de seis anos permitida uma reeleio
se dar na Assembleia Geral da Organizao dos Estados Americanos, em
votao secreta e pelo voto da maioria absoluta dos Estados Partes na Conveno
Americana, no podendo haver dois juzes da mesma nacionalidade (artigo 52.2).
A Conveno Americana sobre Direitos Humanos consagra a figura do juiz
ad hoc, que dever reunir os requisitos mencionados no artigo 52 e ser convocado
se um dos juzes chamados a conhecer do caso for de nacionalidade de um dos
Estados Partes, outro Estado Parte no caso poder designar uma pessoa de sua
escolha para fazer parte da Corte na qualidade de juiz ad hoc (Art.55).
A competncia e as funes da Corte Interamericana so classificadas e
definidas pela Conveno Americana em duas categorias: contenciosa, artigos
61, 62 e 63, e consultiva, artigo 64. Para conhecer de qualquer caso contencioso
que lhe seja submetido pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos,
ou por um Estado Parte da Conveno Americana, a Corte s poder exercer
esta competncia contra um Estado por violao dos dispositivos da Conveno
Americana, se este Estado, de modo expresso, no momento do depsito do
seu instrumento de ratificao da Conveno Americana ou de adeso a ela,
ou em qualquer momento posterior, em declarao apresentada ao SecretrioGeral da Organizao dos Estados Americanos, deixar claro que reconhece como
obrigatria, de pleno direito e sem conveno especial, a competncia da Corte
em todos os casos relativos interpretao ou aplicao da Conveno. Tal
declarao deve ser feita incondicionalmente, ou sob condio de reciprocidade,
por prazos determinados ou para casos especficos. Da mesma forma, o Estado
poder faz-lo por meio de conveno especial. (Artigo 62.1, 2 e 3.)
O Brasil depositou a ratificao da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos na Secretaria-Geral da OEA, em 25/09/92, e da declarao de
aceitao da competncia contenciosa da Corte Interamericana em 10/12/1998.
No exerccio de sua competncia contenciosa a Corte Interamericana de
Direitos Humanos, tem prestado relevantes servios cidadania, democracia
e efetividade dos direitos humanos no Continente. importante salientar a
contribuio jurisprudencial da Corte Interamericana de Direitos Humanos
para a consagrao definitiva e o reconhecimento da existncia de normas
imperativas no Direito Internacional dos Direitos Humanos. Na sentena no
caso Nios de la Calle Villagrn Morales e Outros versus Guatemala, e na Opinio
Consultiva OC-18 sobre o Direito dos Trabalhadores Imigrantes Indocumentados,
para citar, guisa de exemplo, apenas estas duas situaes decidas pela Corte
Interamericana, pode-se observar o reconhecimento definitivo do jus cogens
no mbito dos direitos humanos, fato que confirma as assertivas da melhor
doutrina, segundo a qual a questo das normas cogentes no exclusividade do
direito dos tratados, conforme consagraram as duas Convenes de Viena sobre
o Direito dos Tratados (artigos 53 e 64). Em sentenas que tm como ponto
central a questo da violao de normas da Conveno Americana sobre direito
vida, sobre a prtica de tortura, desaparecimento forado de pessoas, denegao
de acesso Justia e consequente desrespeito ao princpio do devido processo
23
II
No presente texto intenta-se destacar a importncia da competncia consultiva
da Corte Interamericana de Direitos Humanos, levando em conta a originalidade e
amplitude da mesma em relao aos outros tribunais internacionais. A Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, em seu artigo 64, 1, dispe o seguinte:
Os Estados membros da Organizao podero consultar a Corte sobre a
interpretao desta Conveno ou de outros tratados concernentes proteo
dos direitos humanos nos Estados americanos. Tambm podero consult-la, no
que lhes compete, os rgos enumerados no captulo X da Carta da Organizao
dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires.
2.A Corte, a pedido de um Estado membro da Organizao, poder emitir
pareceres sobre a compatibilidade entre qualquer de suas leis internas e os
mencionados instrumentos internacionais.
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Unidas, com todas a conseqncias jurdicas inerentes a uma violao desse gnero.
Canado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, v. III, p.64.
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31
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17
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III
Conclumos estas notas sobre a competncia consultiva da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, asseverando, mais uma vez, a natureza
sui generis, pela amplitude, dessa competncia e, da mesma forma, chamando
a ateno para o fato de que as Opinies Consultivas emitidas pela Corte tm
relevante significado no conjunto de sua contribuio jurisprudencial para a
evoluo do Direito Internacional dos Direitos Humanos e, principalmente,
para a proteo dos direitos humanos no Continente Americano.
34
I
O Direito, instrudo pela hermenutica filosfica, deve desenvolver um
discurso mais slido com a histria, a cultura, a fenomenologia, a psicanlise,
a antropologia, a filosofia, a moral, de forma a ter uma viso mais completa a
respeito do homem.
A cultura jurdica operada em salas de aula e nos tribunais de justia deve ser
desconstruda (viso de um sistema fechado codicista) em busca de uma postura
metodolgica mais aberta, prospectiva que d suporte a uma sociedade complexa
e pluralista. Isso no quer dizer que o julgador desconsidere a segurana jurdica
e passe a decidir de forma arbitrria (neste caso, estaramos diante de um EstadoJudicirio). Pelo contrrio, a jurisprudncia deve reconhecer a eficcia normativa
dos princpios constitucionais, bem como recorrer a hermenutica jurdica no
como um conjunto de metdos (hermenutica metodolgica), mas sim como
condio de possibilidade (hermenutica filosfica).
O locus hermenutico constitucional esta fincado no princpio fundante
da proteo da dignidade da pessoa humana. Da que mais do que aplicar,
torna-se necessrio compreender o Direito. O Direito deve estar relacionado
pessoa, de acordo com as suas exigncias, o seu ambiente e a sua cultura.
Mas como relacionar o Direito a um mundo multicultural? Esta uma
das mais rduas questes na atualidade. Assim, o Direito deve ser dotado
de mundanidade e personalisticidade, respeitando o multiculturalismo e os
direitos humanos.
Ora, a concepo do fenmeno jurdico alinhado ao mundo da vida
ou mundo vivido (Ernildo Stein). o interfaceamento do Direito com a ideia
de ser-no-mundo (Dasein, na concepo heideggeriana). Melhor dizendo:
a possibilidade de anlise do fenmeno jurdico a partir de suas vicissitudes
totalitrias concretas no mundo da vida. a relao jurdica ajustada a uma nova
dinmica social de inter-relao humana vista a partir de suas especificidades
concretizantes. o Direito inserido na ps-modernidade. Por exemplo, no
podemos compreender o Direito somente lendo os manuais, devemos tambm
pratic-lo, analisar e refletir acerca da concretude judicial, adapt-lo de forma que
a pessoa seja o epicentro do ordenamento jurdico, realizando um entranhamento
da pessoa na esfera jurdica.
Outro ponto importante para o Direito inseri-lo em sua historicidade.
O Direito um sendo, um acontecer, uma abertura de possibilidades. O
Direito deve ser compreendido a partir do homem em seu prprio acontecer,
historicamente situado. A hermenutica, com o vis da ontologia fundamental,
procura interrogar o ser por meio da historicidade e da temporalidade do ser-a,
ou seja, compreender a questo do ser fora do contexto da tradio metafsica.
Dessa maneira, a compreenso do Direito no nunca uma tabula rasa, seno
um substrato que j possui uma pr-compreenso (uma questo prvia).
A historicidade um dos elementos que constituem o ser do homem.
GADAMER, em Verdade e Mtodo, tratou da conscincia histria.
36
37
II
Como visto acima, o Direito no pode ser explicado a partir de uma relao
sujeito-objeto, em que se instaura a subjetividade do sujeito com a objetividade
do objeto.
A superao da relao sujeito-objeto busca do homem em sua essncia,
como possibilidade e modo de ser-no-mundo, ou seja, o caminho em direo
a uma humanizao do Direito.
Ora, o que ser pessoa para o direito? Estaramos limitados ao Direito da
personalidade na esfera juscivilstica ou seria necessrio aplicarmos o princpio da
dignidade da pessoa humana em toda e qualquer relao jurdica interprivada?
Ou melhor: o que o homem para o direito? Nas investigaes antropolgicas
abandonou-se o terreno metafsico em busca de novas imagens para o homem.
Vejamos: a) o homem econmico (Marx); b) o homem instintivo (Freud); c) o
homem angustiado (Kierkegaard); d) o homem utpico (Bloch); e) o homem
existente (Heidegger); f ) o homem falvel (Ricoeur); g) o homem hermenutico
(Gadamer); h) o homem cultural (Gehlen), etc.6
HEIDEGGER, Martin. Marcas do Caminho. Traduo de Enio Paulo Giachini e Ernildo
Stein. Petrpolis: Vozes, 2008, p.153.
6
MONDIN, Battista. O Homem, quem ele? Elementos de Antropologia Filosfica. 13.ed.
Traduo Leal Ferreira e M.A.S. Ferrari. So Paulo: Paulus, 2008, p.13.
5
38
39
III
A deciso judicial no pode ficar limitada a ser a simples resultante da
lgica dedutiva. necessrio, pois, haver horizontes, ou seja, o julgador no
pode ficar limitado ao Direito positivo, ao texto da lei.
Os conceitos de Direito e Pessoa devem dialogar com as dimenses culturais,
sociais e histricas de seu tempo.
Pensar o Direito em sua forma mais profunda, mais originria, a partir do
pensamento mais digno de ser pensado, um caminhar em direo aos cnones
constitucionais, em especial, respeitando a tutela da proteo da dignidade da
pessoa humana. um caminhar ontolgico e no metodolgico.
O caso concreto decidendo deve ser ontologicamente analisado a partir da
hermenutica ligada ao modo de ser-no-mundo, a uma essncia do Ser que a
Essncia do homem, ao homo humanus.
A compreenso do fenmeno jurdico deve ocorrer a partir de uma forma
originria, atravs de uma pre-compreenso jurdica em que o intrprete est
inserido numa tradio histrica na qual se insere (crculo hermenutico).
atravs de uma situao hermenutica que o intrprete e aplicador
do Direito deve compreender a pessoa na unidade do ordenamento jurdico,
articulando as normas jurdicas entre si e com outras disciplinas afins relativas
aos estudos da pessoa humana. Somente ento ser possvel a reelaborao da
7
40
NEVES, Antonio Castanheira. O Direito hoje e com Que Sentido?: O problema actual da
autonomia do Direito. Lisboa: Instituto Piaget, 2002. p.10.
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Introduo
A promulgao de uma nova Constituio e o processo de
constitucionalizao do Direito traz fundamentos para as decises judiciais e
para as prticas judiciais. No Brasil, uma das teorias com base constitucional o
garantismo jurdico, que influencia quase todos os operadores do Direito.
Com base nessa premissa, se pretende analisar a partir do garantismo
jurdico, da teoria do bem jurdico e do princpio da proibio da proteo
deficiente o que hoje denominado de garantismo positivo.
Para tanto, no primeiro captulo sero traadas as principais linhas da
teoria do bem jurdico e sua relao com o direito penal e constitucional, na
medida em que esta teoria pode ser considerada como o ponto de ligao entre
as duas disciplinas, que constituem os pilares do garantismo.
A partir da, ser estudado o nexo entre a teoria do bem jurdico e os
princpios constitucionais em matria de direitos fundamentais, notadamente o
princpio da proibio da proteo deficiente.
1
Garantismo Jurdico
O minimalismo ou garantismo2, conforme lio de Vera Malaguti, surgiu a
partir dos anos 70, no contexto das grandes violaes de direitos humanos, para
contrapor-se legislao fascista na Itlia e na Espanha, e legislao antiterror
e ao autoritarismo na Amrica Latina. Valendo-se da justia como trincheira,
revivendo postulados do liberalismo jurdico, direcionando-se no uso alternativo
de direitos, o garantismo foi o sustentculo para o surgimento da ideia de Estado
Democrtico de Direito3.
Embora no parea ser possvel uma definio nica e suficientemente
consistente para se conceituar o garantismo4, deve-se pelo menos tentar definir
aquilo que seja o seu fio condutor. De modo bastante amplo, pode-se dizer
garantista todo sistema de pensamento no s jurdico-penal, e nem apenas jurdico
voltado minimizao e conteno do poder do Estado, ao mesmo tempo em que
direcionado maximizao da liberdade e dos direitos fundamentais.
Seguindo a posio de Gabriel Anitua5, sero apresentados os pensamentos
de trs juristas que formam a base terica mais expressiva do garantismo: Eugnio
Ral Zaffaroni, Luigi Ferrajoli e Alessandro Baratta.
Raul Zaffaroni, penalista e criminlogo, partiu de base interacionista,
foucautiana e latino-americanista, construindo um modelo de realismo
marginal latino-americano6. Zaffaroni lanou bases para a reconstruo de
uma dogmtica jurdico-penal, assumindo um ponto de vista garantista, mas
reconhecendo a deslegitimao do sistema penal, a seletividade, a falncia das
funes atribudas pena e levando em considerao as crticas feitas ao sistema
penal pelos abolicionistas7. Zaffaroni, nessa crtica, elaborou a chamada regra
de trs para exemplificar esta crtica, cujo enunciado o direito penal est para a
pena assim como o direito internacional humanitrio est para a guerra8.
Sero usadas as expresses minimalismo e garantismo como sinnimos, o que serve bem aos
propsitos do trabalho, apesar de existir autores que apontem diferena entre os conceitos.
3
BATISTA, Vera Malaguti. Introduo crtica criminologia brasileira. Rio de Janeiro:
Editora Revan, 2011, p. 104 e 105.
4
Da mesma forma como no existe um nico conceito de garantismo, Vera Andrade
informa que o abolicionismo e o minimalismo, no singular, no existem. Existem diferentes
abolicionismos e minimalismos. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos e
abolicionismos: a crise do sistema penal entre a deslegitimao e a expanso. In: Revista da
Esmesc, v. 13, n. 19, 2006, p. 463.
5
ANITUA Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos, trad. Srgio Lamaro.
Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2008. p. 738.
6
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. op. cit. p. 478
7
ANITUA Gabriel Ignacio, op. cit., p. 738.
8
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Qu hacer con la pena? Las Alternativas a la Prisin
(conferncia). Ciudad de Mxico, LA Experiencia del Penitenciarismo Contemporneo:
2
44
45
A maior diferena entre os trs autores est, conforme ensina Vera Malaguti,
no grande divisor de guas da criminologia e do direito penal: a adoo de
teorias legitimantes ou deslegitimantes da pena22. Enquanto Zaffaroni e Baratta
deslegitimam a pena e o sistema penal de forma a legitimar e afirmar os direitos
humanos, Ferrajoli, por mais que tenha elaborado uma teoria de minimizao,
ainda aposta no sistema penal e no poder punitivo, em um mnimo de pena
excepcional, extrema, mas necessria.
46
em:
<http://www.panopticargentina.com/libros/Baratta%20Alessandro%20-%20
Principios%20De%20Derecho%20Penal%20Minimo.PDF>. Acesso em 07 Junho 2015.
p. 300 a 303). Por fim, arremata que las possibilidades de utilizar de modo alternativo los
instrumentos tradicionales de la justicia penal para la defensa de los derechos humanos son
sumamente limitadas (Idem, p. 303).
17
Idem, p. 299.
18
Idem, p. 299 e 300.
19
Idem, p. 304.
20
Idem, p. 304 a 330.
21
BARATTA, Alessandro. La politica criminal y el derecho penal de la constitucion. In:
FRANCO, Alberto Silva e Nucci (orgs.). Doutrinas essenciais de direito penal, v.I. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 57-58.
22
BATISTA, Vera Malaguti. Op.Cit. P. 105.
47
48
escolha dos bens a serem tratados pelo direito penal. A deduo, dessa forma,
possvel: o constituinte busca os bens jurdico-penais na sociedade para ento o
legislador os retirar da Constituio.
No entanto, afirmar que a Constituio consagra direitos fundamentais,
que tomam a forma de bens jurdicos e que estes, por sua vez, devem ser
protegidos ou tutelados pelo direito penal no suficiente. preciso ir alm e
questionar se a Constituio indicaria ao intrprete que a funo do direito penal
deveria ser a de proteo a bens jurdicos, se seria este o seu projeto polticocriminal e se o bem jurdico seria a forma lingustica penal que deveriam assumir
os direitos fundamentais.
Para tentar solucionar estes questionamentos, deve ser considerado que
a ideia reitora do garantismo a reduo e conteno de poder do Estado e a
maximizao da liberdade e dos direitos fundamentais, o que significa que sua
equalizao interpretativa constitucional-penal deve ser no sentido mais restritivo
possvel, alinhando os horizontes tericos do direito constitucional e do direito
penal em torno de uma poltica de reduo de danos e mxima efetividade dos
direitos fundamentais.
Assim, no atual contexto constitucional, em que se demanda a mxima
efetividade constitucional, o contedo material dos bens jurdicos deve guardar
alguma relao de correspondncia com os direitos fundamentais, valendo
destacar a posio de Jorge de Figueiredo Dias, que entende que os bens
jurdicos protegidos pelo direito penal devem considerar-se concretizaes dos valores
constitucionais expressa ou implicitamente ligados aos direitos e deveres fundamentais
e ordenao social, poltica e econmica36.
Tendo em vista que o norte terico proposto pelo garantismo o de
limitao do poder de punir do Estado, parece adequado que se considere que
o direito penal deve ficar restrito aos direitos fundamentais37, contedo axiolgiconormativo dos bens jurdicos. Na relao entre a Constituio e o direito
penal, se discute se aquela constitui um limite negativo, ou seja, significando
que toda criminalizao, ainda que busque um valor ou bem no albergado na
Constituio, poderia admitida desde que no desrespeitasse frontalmente o
texto constitucional; ou se a Carta constitui um limite positivo ao direito penal,
conformando a criminalizao somente em vista dos bens reconhecidos pela
Constituio como caros a uma determinada sociedade38.
Dentro do segundo posicionamento, encontram-se duas subdivises: se
o direito penal figura como potencial espelho da Constituio, em que todo e
qualquer bem ou valor alado ao nvel constitucional pode ser objeto de proteo
DIAS, Jorge de Figueiredo. O direito penal do bem jurdico como princpio jurdicoconstitucional luz da jurisprudncia constitucional portuguesa. In: Direito Penal como
Crtica da Pena: Estudos em homenagem a Juarez Tavares por seu 70 Aniversrio em 2
de setembro de 2012. Organizadores: Lus Greco e Antonio Martins. So Paulo: Marcial
Pons, 2012, p. 252.
37
PASCHOAL, Janaina Conceio. Op. Cit., p. 68.
38
PASCHOAL, Janaina Conceio. Op. Cit., p. 55 e 59.
36
49
50
pelo delito45 ou lesionado, exposto a perigo. Esta posio articula melhor a ideia de
fragmentariedade e carter sancionador da norma, que demonstra ser mais capaz
de potencializar o vis garantista do direito penal, qual seja, o de instrumento
de conteno do poder punitivo e afirmao dos direitos fundamentais, dado o
contexto constitucional contemporneo.
A partir deste pressuposto, deve ser analisado o princpio da
proporcionalidade, que no direito penal, tem seu significado remetido
proporcionalidade entre delitos e penas, seja em sede de legislao, aplicao ou
execuo da pena46. Sua presena em nosso ordenamento jurdico se faz notar
pela exigncia constitucional da individualizao da pena (art. 5, inciso XLVI
da Constituio), proibio de determinadas modalidades de sanes penais
(art. 5, inciso XLVII da Constituio Federal), admisso de maior rigor para
infraes mais graves (art. 5, incisos XLII, XLIII e XLIV da Constituio), a
previso expressa da categoria de infraes de menor potencial ofensivo (art. 98,
inciso I da constituio), entre outros dispositivos47.
Entretanto, o influxo terico advindo especialmente do direito
constitucional vem permitindo novas abordagens e aberturas, passando a ser
admitido no direito penal uma ideia mais ampla de proporcionalidade, no
sentido de regra de interpretao e aplicao dos direitos fundamentais48, que
objetiva fornecer subsdios para a atividade jurisprudencial49, como ser visto
a seguir.
A principal finalidade do princpio da proporcionalidade conter o
arbtrio estatal, provendo critrios para o controle de medidas restritivas de
direitos fundamentais ou de outros interesses juridicamente protegidos50. H
certa divergncia quanto ao fundamento do princpio51, mas ser adotado o
entendimento segundo o qual a proporcionalidade pode ser extrada de diversos
preceitos constitucionais diferentes e do prprio sistema constitucional, globalmente
considerado52, considerando-se abarcado por nossa Constituio, apesar de no
expressamente previsto 53.
Idem, p. 217 e 218; BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugnio Ral et al. Direito penal
brasileiro, I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, 3. ed., novembro de 2006, p. 227.
46
SOUZA, Artur de Brito Gueiros e JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito
penal: parte geral. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 66.
47
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 1. 16. ed. So
Paulo: Saraiva, 2011, p. 54.
48
importante acrescentar que a proporcionalidade assim entendida, no pode vir
desacompanhada de uma teoria do discurso e de uma teoria da argumentao jurdica,
temas que, pelos limites do trabalho, no poderemos aprofundar. Seja como for, a
doutrina jurdico-penal mais moderna vem abraando essa viso atual do princpio.
49
S, Ana Luiza Barbosa de. Op. Cit., p. 98.
50
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Op. Cit, p. 465.
51
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Curso
de direito constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 337.
52
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Op. Cit, p. 468.
53
Idem, ibidem.
45
51
52
53
54
55
56
Concluso
O termo garantismo positivo foi cunhado originariamente por Alessandro
Baratta para designar o aspecto do garantismo voltado necessidade de segurana
de todos os direitos, no se resumindo somente a uma necessidade de proteo
da criminalidade e dos processos de criminalizao; sua origem mais distante est
no artigo Principios del derecho penal mnimo, em que ele aponta haver duas
funes para um conceito histrico-social dos direitos humanos uma funo
negativa, de limitao da interveno penal; e outra positiva, de definio do
objeto, possvel mas no necessrio, de tutela penal.
A expresso especfica, contudo, no pde ser mais bem desenvolvida
por Baratta, sendo empregada por Zaffaroni, Nilo Batista e Vera Andrade, que
mantiveram o significado dado por Baratta, harmonizando-a com os postulados
bsicos do garantismo. A sua significao atual foi dada por Lnio Streck, no sentido
de tutela penal a bens jurdicos fundamentais na forma de instrumentalizao do
princpio da proibio da proteo deficiente, o que se popularizou e foi incorporado
no sem ressalvas jurisprudncia do STF pelos votos de Gilmar Mendes,
em um leading case (RE 418.376-5) no exatamente difcil, mas extremamente
problemtico, sobretudo do ponto de vista social e moral.
Entretanto, a compreenso desta expresso deve se dar luz do contexto
e conjunto da obra no apenas de Alessandro Baratta, mas de Ral Zaffaroni e
Luigi Ferrajoli, e, assim, possvel descartar, desde logo, alguns sentidos que lhe
so equivocadamente atribudos, como proteo por meio do poder punitivo.
A ideia de um garantismo positivo, como uma dimenso penal positiva dos
direitos humanos, parece se aproximar da ideia de direitos humanos para as
vtimas, que no corresponde teoria.
Garantismo positivo refere-se dimenso prestacional do garantismo em que
se demanda do Estado o dever de proteo a direitos fundamentais, em especial, aos
direitos sociais e coletivos por todos os ramos do direito e, no que diz respeito lei
penal, quando esta invocada como instrumento, mas somente em ltimo recurso, de
forma subsidiria e em respeito a todos os princpios de limitao do poder punitivo,
em especial o princpio da interveno mnima mantendo-se assim inclume o
carter limitador e redutor do direito penal 79.
cobrou o garantismo positivo em 2011, posteriormente, em 2014, viria a cobrar, em
prova, a inexistncia do princpio da insignificncia, o que foi veementemente criticado,
inclusive pelo prof. Lnio Streck (STRECK, Lno Luiz. Concurso de MP de Minas Gerais
incentiva desobedincia doutrina e ao STF. Disponvel em: <http://www.conjur.com.
br/2014-set-04/senso-incomum-concurso-mp-minas-incentiva-desobediencia-doutrinastf> Acesso em 30 Abril 2015.).
79
Aqui se diferenciando lei penal de direito penal, este ltimo como cincia jurdica
da legislao (BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 11. ed. Rio de
Janeiro: Editora Revan, 2007, pp 50 e 51; pp. 117 e ss.).
57
Esse conceito no implica em legitimao do poder punitivo, atribuindolhe funes que, no mbito do pensamento garantista, ele no capaz de possuir
exceo da controvertida preveno de violncia, na forma de lei do mais
fraco, nos termos propostos por Ferrajoli.
Tambm podem ser descartadas teorias ampliativas do bem jurdico; este,
em uma viso garantista, s se presta a ser um instrumento de limitao do poder
punitivo, e no de sua fundamentao; condio necessria, mas no suficiente
para legitimar a interveno penal.
Se possvel reconhecer o princpio da proporcionalidade e sua dupla
face (proibio do excesso e da proteo insuficiente), igualmente verdade que
a proibio da proteo deficiente no pode ser invocada em absoluto; um
princpio que convive juridicamente com outros princpios prprios do direito
penal (subsidiariedade, a fragmentariedade e a interveno mnima); por isso,
para se equacionar corretamente os deveres de proteo do Estado, pode-se lanar
mo de um instrumento til neste sentido, que a regra de proporcionalidade
nos seus trs subprincpios (adequao, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito).
58
Contrato de Underwriting
Vinicius Figueiredo Chaves1
Resumo
A partir de pesquisa documental, por meio de anlise de documentos legais,
livros e artigos cientficos, o presente artigo dedica-se anlise dos aspectos jurdicos do
underwriting, termo genrico normalmente utilizado para a designao dos contornos de
uma relao contratual entre emissor e intermedirio financeiro de uma operao de emisso
e colocao de ttulos/valores mobilirios. De incio, destacam-se as origens etimolgica e
histrica do underwriting, seguidas do exame dos seus aspectos gerais e modalidades, cuja
compreenso constitui ponto-chave para a soluo do problema de pesquisa e permite a
formulao de um conceito jurdico apropriado, que respeite as suas peculiaridades. O
trabalho prossegue com exame do underwriting no contexto do ordenamento jurdico
brasileiro, com abordagem das instrues normativas da Comisso de Valores Mobilirios
que disciplinam a matria, sendo destacadas algumas comparaes pontuais com a
realidade portuguesa. Conclui-se que a subscrio por parte da instituio financeira no
consiste numa clusula inerente ao contrato de underwriting, mas sim ajustvel ou no de
acordo com a manifestao de vontade dos contratantes, o que torna equivocado conceituar
genericamente o underwriting como um contrato de prefinanciamento, com subscrio de
ttulos/valores mobilirios pelo prprio intermedirio para revenda.
Palavras-chave: Oferta pblica; valores mobilirios; distribuio.
Abstract
From documental research, through examination of legal documents, books and
scientific papers, this paper is dedicated to the analysis of legal aspects of underwriting,
generic term commonly used to describe the contours of a contractual relationship
between the issuer and financial intermediary of a broadcast operation and placement
of bonds / securities. At first, the paper presents the etymological and historical origins
of underwriting, followed by examination of its general aspects and modalities, whose
understanding is a key point for solution the research problem and allows the formulation
of an appropriate concept, to comply with its peculiarities. The paper continues with
examination of underwriting in the context of the Brazilian legal system, with approach of
normative instructions of the Brazilian Securities and Exchange Commission governing the
matter, and highlighted some specific comparisons with the Portuguese reality. It follows
that the endorsement by the financial institution does not consist in a clause inherent in
the underwriting agreement, but adjustable or not according to the expression of will of
the parties, which makes it wrong generally conceptualize the underwriting as an advance
payment agreement, to subscribe for securities / securities by the intermediary itself for
resale.
Keywords: Public offering; securities; underwriting.
1
Contrato de Underwriting
Introduo
Em meio a diversas opes para o provimento de capital financeiro, encontrase disposio de certos agentes econmicos a oferta pblica de valores mobilirios,
realizada no mbito dos mercados de capitais, operao que envolve a emisso,
a subscrio, a colocao e a distribuio dos ttulos normalmente ttulos de
participao ou de dvida emitidos pelas sociedades por aes junto ao mercado2.
Tal modalidade de captao de recursos, por intermdio de oferta ao
pblico investidor, tem como regra a intermediao de uma instituio financeira
especialmente autorizada para tanto, do que exsurge a necessidade de celebrao
de um contrato apto a disciplinar as relaes jurdicas entre a emissora dos ttulos
normalmente uma sociedade por aes e a instituio financeira intermediria.
Este negcio jurdico, celebrado para disciplinar o complexo processo
que envolve a emisso, a subscrio, a colocao e a distribuio dos ttulos,
conhecido genericamente como contrato de underwriting. Seu objeto imediato
tem sido apontado como sendo o prefinaciamento de uma operao de emisso
de ttulos/valores mobilirios, onde a instituio financeira intermediria, em
tese, os subscreveria para posterior revenda. Atuaria, assim, no direcionamento
direto dos recursos ao emissor, assumindo o chamado risco pela colocao dos
ttulos/valores mobilirios.
Neste sentido, pe-se a seguinte questo, situao-problema que
fundamenta a presente investigao: apropriado definir genericamente o
underwriting como um contrato de prefinaciamento, pelo qual a instituio
financeira ser sempre responsvel pelo direcionamento de recursos ao emissor
dos ttulos/valores mobilirios, subscrevendo-os para em seguida revend-los ao
mercado? A pesquisa se justifica em funo do destacado papel que o contrato
em questo ocupa nas operaes de emisso e colocao/distribuio de valores
mobilirios, cuja finalidade principal a obteno de recursos para as atividades
desempenhadas pelos agentes econmicos.
A fim de analisar esta questo, sero abordados os principais aspectos da
operao de emisso e distribuio/colocao de valores mobilirios, com foco
nos contornos jurdicos do contrato que a instrumentaliza. Posteriormente,
passa-se ao exame das modalidades de underwriting e do seu conceito, cuja
compreenso constitui ponto-chave para a soluo do problema de pesquisa.
Antes da concluso, o underwriting ser examinado no contexto do ordenamento
jurdico brasileiro, sendo destacadas algumas comparaes pontuais com a
realidade portuguesa, bem como as principais questes jurdicas em torno das
instrues normativas da Comisso de Valores Mobilirios que disciplinam a
matria.
2
60
Contrato de underwriting
A palavra underwriting tem origem anglo-sax e deriva do verbo ingls to
underwrite, que significa subscrever, rubricar, assinar embaixo (TORRES, 2010,
p. 115). Segundo a doutrina, a origem mais remota do underwriting remonta a
fins do sculo XVII, na Inglaterra, no contrato de seguro martimo, em que os
underwriters assumiam os riscos decorrentes das navegaes por um determinado
valor, determinando-se underwriting a subscrio deste contrato. J nos sculos
XVIII e XIX, com o surgimento e desenvolvimento da indstria, passa a ser mais
premente a necessidade de financiamento para os agentes econmicos. Neste
contexto, surge uma atividade levada a cabo por intermedirios financeiros, que
consistia na subscrio de ttulos emitidos pelas sociedades annimas carecedoras
de recursos, para em seguida revend-los no mercado a um melhor preo. A esta
atividade do intermedirio, de cunho ento eminentemente especulativo, deu-se
o nome underwriting3.
Contemporaneamente, quando se fala em contrato de underwriting tem-se
uma relao onde um agente econmico, em colaborao com um intermedirio
financeiro, oferece ttulos/valores mobilirios de sua emisso com a finalidade de
captao de recursos. Tais ttulos/valores cuja natureza pode ser de participao
ou de dvida sero subscritos por terceiros, agentes superavitrios detentores de
capital, os quais, por sua vez, atuam na condio de investidores com a finalidade
de aquisio de uma participao societria (ex.: compra de ao) ou ento
simplesmente em busca de rentabilidade para o capital investido (ex.: compra
de debnture).
Do ponto de vista jurdico, as diversas etapas enumeradas no tpico
anterior, entre outras, so ajustadas contratualmente pelas partes intervenientes,
quais sejam, o emissor dos ttulos/valores mobilirios e o intermedirio
financeiro ou um conjunto de instituies intermedirias organizadas sob a
forma de consrcio. Deste contrato derivam compromissos variveis assumidos
pelas partes e tambm vantagens recprocas.
O emissor normalmente ser uma sociedade empresria organizada sob a
forma de sociedade por aes4, em busca de capital financeiro para o exerccio
das atividades econmicas desenvolvidas. Em linhas gerais, quando da celebrao
3
Conforme lembram Nelson Eizirik et al (2011, p. 180), o termo underwriter teria sido
tomado de emprstimo da legislao sobre seguros, sendo naquele contexto utilizado para
como referncia atividade consistente em segurar o emissor de papis contra eventuais
perdas oriundas do insucesso da colocao dos mesmos.
No Brasil, a Instruo CVM 400/03, que dispe sobre as ofertas pbicas de valores
mobilirios, nos mercados primrio e secundrio em geral, permite a realizao de ofertas
pblicas de valores mobilirios emitidos por micro e pequena empresa, organizadas sob
formas societrias distintas das sociedades por aes.
61
Contrato de Underwriting
62
Modalidades
A doutrina aponta diferentes modalidades de contrato de underwriting.
Entretanto, parece mais ajustado dizer que se trata de um mesmo tipo contratual
em que podem ser distintas as formas de garantia eventualmente assumidas
pela instituio financeira, o underwriter, sendo possvel ao mesmo ajustar
compromissos variados em relao garantia da subscrio, colocao e ao
risco pela colocao dos ttulos/valores mobilirios perante o mercado9.
Muito embora seja possvel encontrar na doutrina outras formas de
garantia10, as normalmente veiculadas so: i) regime de garantia firme; ii) regime
de garantia residual (stand by); e iii) regime de melhores esforos (best efforts)11.
Na garantia firme, o underwriter se compromete a adquirir integralmente os
ttulos/valores mobilirios emitidos pela sociedade por aes para em seguida
revend-los diretamente ao mercado, assumindo assim o chamado risco pela
colocao dos mesmos. Esta modalidade a mais benfica do ponto de vista da
sociedade emissora e, por outro lado, concentra maior risco para o underwriter12.
No regime residual, a instituio financeira intermediadora inicialmente se
compromete a atuar diretamente na colocao dos ttulos/valores mobilirios
at um prazo determinado. At esse momento ajustado, a obrigao assumida
pela intermediadora somente empreender os melhores esforos para colocar no
mercado do maior nmero possvel de ttulos/valores mobilirios emitidos. O
underwriter se compromete a adquirir unicamente os no colocados efetivamente
perante o mercado. Por fim, no regime de melhores esforos a instituio
financeira intermediadora se compromete exclusivamente a empreender os
Rui Pinto Duarte (2000, p. 364), ao tratar dos deveres de informao do intermedirio,
destaca que o Art. 312 do Cdigo de Valores Mobilirios Portugus estebelece uma regra
segundo a qual a extenso e a profundidade da informao devero ser tanto maiores
quanto menor for o grau de conhecimentos e de experincia do cliente. Conclui que a
regra em questo visa proteger os investidores com menos experincia no mercado, os
chamados investidores no institucionais.
9
A precificao do risco assumido contratualmente ir refletir na remunerao devida pela
sociedade emissora instituio financeira. Quanto maior o grau de garantia oferecido
pelo intermedirio, maior ser a contraprestao financeira exigida.
10
Ari Cordeiro Filho (1981, p. 89), por exemplo, destaca o regime de garantia tudo ou
nada (all or nothing), em que a garantia da emisso s se tornar efetiva se, dentro de um
perodo determinado, forem encontrados subscritores para todos os valores mobilirios.
11
Neste sentido, ver Nelson Eizirik (1987, p. 20).
12
No mesmo sentido, a doutrina de Catarina Rodrigues (2012, p. 35): Entre as
modalidades de colocao de valores mobilirios disposio do oferente, a tomada firme
aquela que lhe proporciona uma maior segurana no que respeita ao sucesso da oferta,
em contrapartida de um maior risco assumido pelo intermedirio financeiro, em virtude
da aquisio prvia dos valores mobilirios objecto da oferta.
8
63
Contrato de Underwriting
Contrato de Prefinaciamento?
Em relao questo da natureza contratual, tratar-se-a o underwriting de
contrato de prefinaciamento, com subscrio de ttulos/valores mobilirios pelo
intermedirio financeiro para posterior revenda?
Segundo Nelson Eizirik (1987, p. 23), o contrato firmado entre a
companhia emissora e o underwriter recebe usualmente a denominao de
contrato de garantia de subscrio (quando se trata de underwriting firme ou
de stand by), ou de contrato de colocao (no caso de underwriting de melhor
esforo). Portanto, somente em alguns contratos de underwriting haver
efetiva garantia de subscrio por parte do underwriter da totalidade dos
ttulos (caso do underwritng firme) ou mesmo da parcela no subscrita pelo
pblico (caso do stand by) , ao passo que em outros no existir a referida
garantia, como na hiptese de contratao da modalidade best efforts (WALD;
EIZIRIK, 1984, p. 56)14.
Catarina Rodrigues (2012, p. 45), ao examinar o regime de melhores esforos no contexto
portugus, descreve: Trata-se de uma obrigao de diligncia, na qual o intermedirio
financeiro se limita a pr os seus meios materiais e humanos disposio da entidade
oferente. Os valores mobilirios so colocados sem que se assegure o resultado da oferta,
ou seja, sem que advenha qualquer responsabilidade, para o intermedirio financeiro,
quanto ao eventual insucesso da operao, desde que este haja cumprido todos os deveres a
que est vinculado (grifamos).
14
No artigo em questo, ao inicialmente tratarem das caractersticas do underwriting,
Arnoldo Wald e Nelson Eizirik (1984, p. 54) destacam que o contrato de underwriting
13
64
65
Contrato de Underwriting
Conceito
Diante dos esclarecimentos acima, a partir da hiptese de que a subscrio
pelo intermedirio financeiro nem sempre acontece o mesmo se diga em relao
ao prefinanciamento , a conceituao do contrato no pode deixar de levar em
considerao que a subscrio e o prefinanciamento no se apresentam como
caractersticas inerentes ao contrato, definidoras de sua natureza. Ao contrrio,
restaro caracterizadas, ou no, conforme a modalidade de garantia ajustada na
prtica.
Neste sentido, possvel conceituar juridicamente o underwriting como o
contrato cujo objeto disciplinar as condies em que se operaram o processo
de emisso, colocao e distribuio de ttulos/valores mobilirios no mercado,
celebrado entre sociedade empresria emissora e instituo ou consrcio de
instiuies financeiras autorizadas para esse fim, com o propsito de obteno de
recursos para o financiamento das atividades da emissora, com os intermedirios
atuando na coordenao da operao e assumindo (no caso de subscrio), ou
no, o compromisso de prefinanciar a colocao dos ttulos/valores emitidos.
66
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Contrato de Underwriting
68
so inerentes, desde que emitidos pelo prprio emissor ou por uma sociedade
pertencente ao grupo do referido emissor22.
Recentemente, a Instruo CVM 476/09, que dispe sobre as ofertas
pblicas de valores mobilirios distribudas com esforos restritos aquelas
destinadas exclusivamente para investidores qualificados e intermediadas por
instituies integrantes do sistema de distribuio de valores mobilirios ,
sofreu importantes alteraes por intermdio da Instruo CVM 551, de 25 de
setembro de 2014, a qual operou modificaes importantes na sistemtica da
prtica de colocao e distribuio de valores mobilirios. Foram introduzidos
novos elementos ao Art. 3 , que tornam as ofertas pblicas com esforos restritos
mais atrativas para os emissores e intermedirios, passando a ser permitida a
procura de, no mximo, 75 (setenta e cinco) investidores qualificados em vez
de 50 (cinquenta); e que os valores mobilirios ofertados possam ser subscritos
ou adquiridos por, no mximo, 50 (cinquenta) investidores qualificados em
vez de, no mximo, 20 (vinte).
69
Contrato de Underwriting
Concluses
Ao longo da pesquisa, percebeu-se que os agentes econmicos dispem
de diferentes opes com vistas obteno e manuteno de nveis adequados
de recursos para o exerccio de suas atividades e projetos de desenvolvimento.
Dentre tais alternativas, encontra-se a emisso, colocao e distribuio de
ttulos/valores mobilirios, operao (es) instrumentalizada (s) juridicamente
por intermdio do underwriting, instrumento contratual especfico e complexo
que disciplina as relaes entre a sociedade emissora e o intermedirio (s)
financeiro numa oferta pblica.
No Brasil, diferentemente do que ocorre no Cdigo de Valores Mobilirios
de Portugal, o underwriting tem sido tratado como um tipo contratual nico,
definido no mbito da Instruo CVM 400/03 como contrato de distribuio
de valores mobilirios. No obstante, pelo exame dos contedos das disposies
presentes em algumas instrues normativas, percebe-se que envolve a disciplina
jurdica e referncias a inmeras etapas de um processo complexo, que vo desde
24
70
O contrato de adeso aquele em que uma das partes, o aderente, no tem condies
de influenciar n redao de suas clsulas, cabendo a ele to somente duas alternativas:
aceitar ou no o contrato da forma como lhe apresentado (BERTOLDI; RIBEIRO,
2013, p. 757).
Referncias bibliogrficas
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso Avanado de Direito
Comercial. 7 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
BOCATER, Maria Isabel do Prado. Contrato de Underwriting. Irregularidades. Revista de
Direito Bancrio e do Mercado de Capitais, So Paulo, v. 3, p. 255-261, set. 1998.
CASAGRANDE NETO, Humberto; SOUSA, Lucy A.; ROSSI, Maria Ceclia. Abertura
do capital de empresas no Brasil: um enfoque prtico. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas,
2000.
COMISSO DE VALORES MOBILIRIOS CVM. BRASIL. Instrues Normativas.
Disponvel em: <http://www.cvm.gov.br>. Acesso em: 15 jan. 2015.
71
Contrato de Underwriting
72
Introduo
Apesar de estar tramitando no Congresso Nacional o projeto de Lei 156
de 2009 (proposta de novo cdigo de processo penal) o legislador surpreendeu
a populao com a publicao da Lei 12.403/11, a qual inclui novas medidas
cautelares diversas da priso, altera o cdigo de processo penal e d outras
providncias. Esta lei traz um rol taxativo amplo com alternativas interessantes
para a reduo do contingente carcerrio, respeitando as garantias constitucionais
vigentes.
A Lei 12.403/11 trouxe inovaes importantes para o processo penal
cautelar. Antes, existia apenas a priso ou a liberdade. Ou era uma medida
extrema ou no existiam meios de proteo do processo. A legislao em comento
trouxe um amplo rol de medidas protetivas processuais, tais como a monitorao
eletrnica, proibio de manter contato com pessoa determinada e proibio de
ausentar-se da comarca.
1
74
antigo art. 594, CPP); f ) priso pena. Salvo as prises em flagrante e a prisopena, a inconstitucionalidade destas medidas so evidentes ou duvidosas4.
A priso temporria uma espcie de priso cautelar que necessita dos
elementos cautelares gerais para sua configurao: fumus boni iuris (fumus comissi
delicti) e periculum in mora (periculum libertatis)5. Alm disso, necessria a
verificao dos requisitos especficos:
Lei 7960/89, art. 1: Caber priso temporria:
I - quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial;
II - quando o indicado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos
necessrios ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova
admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos
seguintes crimes:
O inciso III do art. 1 da lei 7960/89 sempre deve estar presente para a
possibilidade de imposio da priso temporria. Deve, tambm, ser aplicado em
conjunto ou com o inciso I ou com o II. Dessa forma, se os requisitos gerais de
todas as cautelares estiverem presentes e houver adequao ao art. 1 da lei 7960/89
conforme exposto, a priso temporria poder ser deferida pelo juiz competente.6
Flagrante vem da expresso latina flagrare, a qual significa ardncia ou
crepitao. Pode-se conceituar a palavra como a relao de imediatidade entre o
fato ou evento e sua captao ou conhecimento7. Esta espcie de priso cautelar
tem o intuito de fazer cessar a atividade criminosa, colocando o indivduo
disposio da justia. Sua previso legal est no CPP, art. 302 e incisos8.
A priso preventiva medida cautelar regida pelos arts. 311 e seguintes do
9
CPP . Esta medida cautelar est regida pelo princpio da reserva de jurisdio,
ou seja, somente juzes e tribunais podem decret-las.
Sobre a constitucionalidade duvidosa das medidas prisionais, conferir: PRADO, Geraldo
L. M.; BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy; GOMES FILHO, Antonio Magalhes;
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis; FERNANDES, O.. Medidas Cautelares no
Processo Penal: prises e suas alternativas. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 1.
5
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010,
p. 826-830.
6
RANGEL, Paulo. Idem.
7
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de processo penal 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008, p. 423.
8
Art.302 do CPP:Considera-se em flagrante delito quem:
I-est cometendo a infrao penal;
II- acaba de comet-la;
III- perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em
situao que faa presumir ser autor da infrao;
IV - encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam
presumir ser ele autor da infrao.
9
Art. 311 do CPP: Em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal,
caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, se no curso da ao penal, ou a
requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou do assistente, ou por representao
da autoridade policial.
4
75
76
77
78
79
80
81
82
83
Concluso
A lei 12.403/11 inovou no ordenamento jurdico, trazendo vrias medidas
cautelares alternativas priso. Agora, os magistrados tm um amplo rol de
opes para resguardar o processo, em respeito ao princpio da dignidade da
pessoa humana.
A legislao inovadora apresenta uma srie de medidas interessantes para
lidar com a crise carcerria no Brasil. Com o advento da lei 12.403/11, as
estatsticas carcerrias tendem a diminuir em relao ao contingente carcerrio
de presos provisrios.
Contudo, as medidas cautelares diversas da priso no so a resposta para
o problema da superpopulao carcerria. Haver uma reduo nos ndices
de presos provisrios. Quanto aos presos definitivos, ainda no h inovao
legislativa para o tratamento dos mesmos.
Como o problema da superpopulao carcerria complexo, entendese que a resposta no deve ser nica. A inovao legislativa da lei 12.403/11
contribuiu para o incio da diminuio do nmero de presos no crcere. Mas, a
soluo dever advir com um conjunto de medidas para a reduo do contingente
carcerrio.
Alm da contribuio estrutural para o sistema carcerrio, as medidas
cautelares diversas da priso tornaram a proteo do processo constitucionalizada.
O princpio da dignidade da pessoa humana e o da proporcionalidade foram
verificados na elaborao da nova legislao. Com isso, o sistema penal ficou
menos autoritrio, mais humano e melhorou sua eficincia em relao s
cautelares.
Certo que existe muito a que melhorar: h ainda vestgios de autoritarismo
na legislao processual penal, como o termo vago e impreciso ordem pblica.
Somente com uma reformulao de todo o cdigo de processo penal a cultura
positivista (no constitucionalizada) poder ser retirada.
84
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85
Introduo
O embargo imposto pelos Estados Unidos contra Cuba teve incio em
outubro de 1960, depois que o regime revolucionrio expropriou propriedades
1
88
89
90
91
92
Nos casos relativos frica do Sudoeste, os votos dissidentes dos juzes Kotaro Tanaka e
Philip Jessup reconheceram que a existncia de interesse jurdico por parte de qualquer
Estado exige sua proteo pelos meios adequados. CORTE INTERNACIONAL DE
JUSTIA. South West Africa, ICJ Reports, Haia: 1966.
17
Carta da ONU, art. 2(6): A Organizao far com que os Estados que no so Membros
das Naes Unidas ajam de acordo com esses Princpios em tudo quanto for necessrio
manuteno da paz e da segurana internacionais. Esse dispositivo corri o voluntarismo
jurdico e promove uma tendncia de objetivao do Direito Internacional. MIRANDA,
Jorge. O Direito Internacional no incio de um novo sculo. In: REIS, Tarcsio e GOMES,
Eduardo. Desafios do Direito Internacional no Sculo XXI. Iju: Ed. Uniju, 2007.P . 26.
18
exceo das normas de jus cogens. Carta da ONU, Art. 103: No caso de conflito
entre as obrigaes dos Membros das Naes Unidas, em virtude da presente Carta e as
obrigaes resultantes de qualquer outro acordo internacional, prevalecero as obrigaes
assumidas em virtude da presente Carta.
19
Traduo do autor. No original: No State has the right to intervene, directly or
indirectly, for any reasons whatever, in the internal or external affairs of any other State.
Consequently, armed intervention and all other forms of interference or attempted
threats against the personality of the State, or against its political, economic or cultural
elements, are condemned.
20
Traduo do autor. Na verso autntica: aucun Etat ne peut appliquer ni encourager
lusage de mesures conomiques, politiques ou de toute autre nature pour contraindre
un autre Etat subordonner lexercice de ses droits souverains et pour obtenir de lui des
avantages de quelque ordre que ce soit.
93
94
95
96
97
Concluso
O embargo contra Cuba constitui ilcito internacional, sujeitando os
Estados Unidos responsabilidade internacional. Uma das consequncias
dessa responsabilidade a interrupo do ilcito. Em parte em funo disso, a
administrao de Barack Obama deu incio s diligncias necessrias para pr
fim ao embargo. De qualquer modo, nada exime Cuba da obrigao de respeitar
os direitos humanos.
O embargo a Cuba um fssil da Guerra Fria. A falta de democracia
no parece incomodar os polticos de Washington. Ao mesmo tempo em que
afirma serem a democracia e direitos humanos pontos cruciais nas negociaes
com Cuba, o presidente dos Estados Unidos presta homenagens ao monarca
da Arbia Saudita, uma das ditaduras mais fechadas do planeta, que ignora
solenemente os valores que os Estados Unidos tanto prezam.
Como para o Simo Bacamarte de Machado de Assis, a democracia e os
direitos humanos constituem desgastada retrica, que mal esconde a causa
secreta do embargo: forar mudanas polticas e econmicas no mbito interno
de um regime pouco amigvel aos olhos de Washington.
O embargo a Cuba viola o princpio da no ingerncia em assuntos
internos. Alm de ineficaz, , portanto, ilcito.
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99
100
Introduo
Sabendo que a Jurisdio Constitucional legtima em determinado arranjo
democrtico, importa saber quais so seus limites. A limitao ora proposta se
d em epistemologias concorrentes entre si em uma concepo holstica, de
forma a ter maior abrangncia argumentativa. Primeiramente trata-se de uma
limitao em sentido lgico-matemtico, ou seja ltimo ponto existente em um
ente, ou seja, no caso estudado, o primeiro ponto alm do qual no mais h
Jurisdio Constitucional, e aqum do qual esto todas as suas partes, de tal
forma que possui uma grandeza tal que a diferena entre esta e os elementos
que a precedem inferior a qualquer grandeza atribuvel (JRGENSEN, 1962,
p.87). Por conseguinte o conceito de Limite tratar necessariamente tanto do
terminus ad quem quando do terminus a quo. Ademais, trata-se de delimitar a
essncia substancial do Judicial Review, sendo, portanto em sentido aristotlico,
a condio do conhecimento.
Para alm das delimitaes lgico-euclidianas, h os balizamentos entre
o ideal do constitucionalismo e o ideal democrtico, conforme j asseverado.
Enquanto neste as decises da coletividade so contingencialmente apontadas
por uma maioria, os limites sero encontrados naquele, que h de obrigatria
e necessariamente excluir determinadas questes do mbito coletivo e
condicionar, em tese dialogicamente, o modo como aquela maioria deve decidir.
Esta tenso entre os referidos ideais h de circunscrever o ideal democrtico
constitucionalmente jurisdicionado. Em tese, a lgica bsica deste exerccio
constituinte jaz na ideia de que maioria simples, por si s, no constitui o
melhor procedimento para decidir sobre determinadas questes sensveis ao
Direito (ELSTER, 1998, p.169) soberania popular e e a vontade majoritria
Verso condensada do artigo Limitaes Epistemolgicas Corte Constitucional
publicado em InterSciencePlace - Revista Cientfica Internacional (ISSN: 16799844).
Volume 31, N 8. Outubro-Dezembro/2014. pp. 205-226. Disponvel em: http://www.
interscienceplace.org/interscienceplace/article/view/406/316
2
Doutorando do Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito e Mestre em Cincias
Sociais e Jurdicas (PPGSD/UFF), Mestre em Cincia Poltica (PPGCP/UFF), Bacharel
em Direito (UFF). Especialista CPE em Histria Europeia (U.U.-Utrecht). Professor
do Curso de Direito da Universidade Veiga de Almeida (Teoria do Direito e Cincia
Poltica). Professor Adjunto (Direito Pblico) da Faculdade de Direito de Valena. Brasil.
Contato: danielnunes@id.uff.br
1
102
Se o sistema poltico (ou regime, para ser mais especfico) no qual se insere
(ab origine et propter) a Jurisdio Constitucional a Democracia Moderna,
munida necessariamente de tripartio de poderes, esta h de delimitar lgica e
formalmente aquela. Assim que se afirma a premncia de que as propriedades
formais da Jurisdio Constitucional sejam necessria e obrigatoriamente
congruentes prpria substncia da Democracia.
Essas propriedades formais constituem as relaes internas significantes da
Jurisdio Constitucional, ou seja, suas relaes estruturantes as quais no podem
ser asseridas por proposies (WITTGENSTEIN, 2010, p.181), isto , estado de
coisas, mas demonstrveis existentes materialmente. Tais propriedades internas
estruturantes da Jurisdio Constitucional, inseridas em relaes estruturantes
causais da mesma na ideia de Democracia, so necessrias, sendo impensvel sua
assero sem estas. So apriorsticos, pois, eventualmente subtrados quaisquer
uma destas limitaes dita Jurisdio Constitucional, esta passa a ser qualquer
outra coisa, menos o que sua verdade tipogrfica alega ser.
Tal entrincheiramento terico jaz no s no logos da Jurisdio
Constitucional, mas tambm em sua formao teortica, em Montesquieu e nos
Artigos Federalistas de Madison et alia (GERANGELOS, 2003, p.10).
desta forma que se apresentam como limites lgicos Jurisdio
Constitucional, porquanto delimitadores de sua prpria essncia e estruturantes
de seu significado interno e funo significante Democracia: a) limitao do
poder (seja popular ou de autoridade poltica, ideolgica, econmica ou religiosa);
b) garantia de existncia e afirmao de minorias (o que pode ser interpretado
como limitao ao poder da maioria; c) garantia (ao menos hipottica) da
existncia do dilogo como consequncia da premncia da impossibilidade de
epistemologias absolutizantes, conforme asseverou Kelsen (2000: 161).
Poder-se-ia trazer colao a crtica de acadmicos ligados ao Critical Legal
Studies, em especial Mangabeira Unger e seu squito, no que concerne a uma
fetichizao5 do Judicirio, ou at mesmo da Tripartio de Poderes.
5
103
104
Assim, o Judicirio, sob a gide da tripartio de Poderes, deixa de slo materialmente quando adere a argumentos schmittianos como: a) reificar
a autoridade poltica pela lgica da rousseuniana de Volont gnrale; b)
suprimir a manifestao ou existncia de qualquer minoria sob o argumento
da homogeneidade poltico-social; c) circunscrever todo e qualquer dilogo na
impossibilidade epistemolgica da Modernidade e sua pluralidade de mundos e
subjetividades.
Limita-se, portanto, aprioristicamente a Jurisdio Constitucional no
pelas suas proposies argumentativas, mas pelo que de fato materialmente,
e, outrossim, pelo seu negativo, o qual desvia sua funo primeva e invalida sua
prpria existncia material.
Limites Etiolgicos
Outra forma de delimitar a Jurisdio Constitucional, onde e quando
se iniciam e terminam suas possibilidades, analisar suas causas primeiras,
id est, o porqu de existir em determinado fenmeno poltico. claro que
utilizar a retrica do porqu perigoso, na medida em que nos inclina a
saltar sobre uma infinita espiral de questionamentos em escalada. Ento,
ao questionar retoricamente porqu existe a Jurisdio Constitucional,
pretende-se meramente apontar seus demiurgos, e no causas metafsicas
primeiras.
A etiologia profunda, isto , a anlise das causas primeiras, a arqueologia
do prprio conceito, feita por M. J. C. Vile, ao qual o presente trabalho faz
remisso (sem repetir exaustivamente o que foi ento exarado). Segundo o
referido autor, desde Atenas a tripartio de Poderes, e a denotao em especial
ao Poder de Julgar, jaz na busca pela Constituio (em sentido de Politeia)
perfeita (VILE, 1998, p.25).
Assim, a causa (argumentativa) primeira para a separao de poderes,
e, por conseguinte a Jurisdio Constitucional seria o equilbrio de poderes,
ou, de maneira mais estrita, do Auctoritas9. Todavia, o Constitucionalismo,
e como seu epifenmeno a Guarda da Carta Magna, surgem por causa da
Democracia, de maneira mais estrita, em funo da Auctoritas emanada da
maioria.
Antes mesmo que Rousseau ensaiasse proferir algo referente Vontade
da Maioria, Spinoza j atentava aos igualmente mensurveis possibilidades
9
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106
Quest-ce que le Tiers-tat ? Le plan de cet crit est assez simple. Nous avons trois questions
nous poser : 1 Quest-ce que le Tiers-tat ? Tout. 2 Qua-t-il t jusqu prsent dans lordre
politique ? Rien. 3 Que demande-t-il ? y devenir quelque chose (SIEYS, 2002: 1)
107
108
recm empossado Lus Roberto Barroso (em oposio). Tendo em vista as demandas
populares (precipitadas por hebdomadrios tendenciosos e jornalismo de baixa qualidade, o
que gerou uma opinio publicada, em detrimento de uma real opinio pblica) tentava-se
dar uma finalizao pica e climtica ao julgamento, em resposta ao anseios populares. Em
discusso, asseverou o Ministro Lus Roberto Barroso: No estou almejando ser manchete
favorvel. Sou um juiz constitucional, me pauto pelo que acho certo ou correto. O que
vai sair no jornal no dia seguinte, no me preocupa (...) Eu cumpro o meu dever. Se a
deciso for contra a opinio pblica porque este o papel de uma Corte constitucional.
Opinio pblica muito importante numa democracia, mas no deve pautar os votos dos
ministros. (...) A multido quer o fim deste julgamento. E devo dizer que eu tambm. Mas
ns no julgamos para a multido. Ns julgamos pessoas. Eu no estou aqui subordinado
multido, estou subordinado Constituio. Disponvel em http://noticias.uol.com.br/
politica/ultimas-noticias/2013/09/12/durante-voto-de-marco-aurelio-barroso-diz-que-nao-sedeve-votar-pela-multidao.htm Acessado em 10 de agosto de 2014.
Triebfeder, no original, que poderia ser traduzido literalmente como motivo ou causa
principal, e, com conotao mecnica, mola mestra.
109
110
111
Consideraes finais
112
113
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115
Constitucionalismo Poltico e
Constitucionalismo Jurdico:
a Perspectiva de um Olhar
Convergente
Carina Barbosa Gouva1
Resumo
Toda lgica do constitucionalismo ou a sua principal considerao se destina
a promover a constrio do poder, principalmente pelo olhar do constitucionalismo
poltico. Na concepo moderna o constitucionalismo assim definido como jurdico,
o sentido desdobra-se apromover a garantia dos direitos. No poltico, como a lgica
a retrio do poder, o principal foco de considerao ser o desenho institucional, ou
seja, como organizar esta estrutura de poder de maneira que ela previna a arbitrariedade
e que este exerccio no seja exercido por um determinado grupo em detrimento
e interesse dos demais. J o jurdico com seu foco principal voltado a promover a
garantia de direitos, o eixo principal que se pensa, a realizao da justia. Acabamos
dando primazia no campo da teoria constitucional a abordagem do constitucionalismo
jurdico, orientado a garantia de direitos e acabamos negligenciando a dimenso do
poltico, como questo j superada. A problemtica que se apresenta e se torna um
grande desafio : a mera a enunciao dos direitos suficiente para prover um mnimo
de eficcia, efetividade que vai envolver necessariamente a dimenso do poder? So duas
as fases que se sucedem no tempo ou j encerramos a dimenso do constitucionalismo
poltico e devemos pensar somente a dimenso do jurdico ou so duas vertentes que se
complementam necessariamente?
118
Texto Fundamental de 1976, como nos d notcia COUTINHO, Jacinto Nelson de.
Canotilho e a constituio dirigente. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 4.
3
BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo. Novos estudos de teoria do direito. Trad. Daniela
Beccaccia Versiani; reviso tcnica de Orlando Seixas Bechara, Renata Nagamine. So
Paulo: Manole, 2007, p. 15. Traduzido de Dalla struttura alla funzione: nuovi studi di
teoria Del diritto.
4
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subjetividade. In: Encontro Nacional do CONPEDI, XX. 2011, Belo Horizonte. Anais...
Florianpolis: Fundao Boiteux, 2011. p.6846-6861.
5
CARVALHO, Morgana Bellazzi de Oliveira. Jurisdio no estado do bem-estar e do
desenvolvimento. Rio de Janeiro: Padma, 2009, p.20.
6
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2011,p.31.
7
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2011,p.31.
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126
desestimular este modelo com uma estrutura que permita aos juzes plasmar
impunemente suas sentenas, seus valores privados e suas prprias cosmovises
do mundo.
O constitucionalismo que se quer alcana, transformador, no est em um
aspecto pontual, se no na conjugao destas dimenses poltica e jurdica que
so complementares, que somente funcionaro se caminharem juntas, ou seja
um mosaico de concepes tericas que se entrecruzam e que se parecem umas
com as outras como membros de uma famlia ou como um vitral, que est
integrado por distintas cores, tamanhos, formas, mas organizados do conta de
uma figura que se distingue pelo sentido da obra, e no s de elementos, de
quem realiza o trabalho37.
Neste sentido compreender o novo constitucionalismo como uma teoria
sistmica e perfeitamente delineada, poder prover uma contradio em termos.
Souza Santos38 j advertia que a compreenso do mundo muito mais ampla
que a compreenso ocidental, isto significa que as transformaes progressistas
pode ocorrer por caminhos no previstos pelo pensamento ocidental, incluindo
o crtico. A diversidade do mundo infinita, uma diversidade que inclui muitos
distintos modos de ser, pensar, sentir, de conceber o tempo, a relao entre
os seres humanos e nos humanos, de ver o passado, o futuro, de organizar a
coletivamente a vida, a produo de bens, servios39. Esta imensidade de
alternativas de vida, de convivncia, interao, construo com o mundo acaba
em grande medida desperdiada, porque as teorias e conceitos desenvolvidas no
identificam tais alternativas e quando a fazem, no valoram a ponto de construir
solues vlidas para uma sociedade melhor. As respostas universalistas tendem a
suprir as reais necessidades, generalizando condies que so particulares.
Para Souza Santos40 esta construo to hegemnica quanto arbitrria,
porque converte a realidade sociolgica, poltica e cultural em um desvio
inevitvel que deve ser mantido dentro dos limites do politicamente tolerveis.
Nese sentido, quanto mais grave ou ameaador seja considerado o desvio e
quanto mais exigente seja o critrio da tolerabilidade poltica, mais autoritria
e excludente ser a democracia liberal. O constitucionalismo necessariamente
precisa romper com esta lgica esttica. Para o autor, o assim denominado
constitucionalismo plurinacional, recontextualizado para reconhecer a
existncia de comunidades, povos, naes e nacionalidades, para alm do
JARAMILLO, Leonardo Garcia. Los argumentos del neoconstitucionalismo y su recepcon.
Colmbia: Trotta, 2010, p. 206-244, p, 243.
38
SOUZA SANTOS, Boaventura de Souza. Refundacin del Estado en Amrica Latina:
perspectivas de uma epistemologia del Sur. Lima: Instituto Internacional de Derecho y
Sociedad; Programa Democracia y Transformacin Global, 2010.
39
SOUZA SANTOS, Boaventura de Souza. Refundacin del Estado en Amrica Latina:
perspectivas de uma epistemologia del Sur. Lima: Instituto Internacional de Derecho y
Sociedad; Programa Democracia y Transformacin Global, 2010, p.41.
40
SOUZA SANTOS, Boaventura de Souza. Refundacin del Estado en Amrica Latina:
perspectivas de uma epistemologia del Sur. Lima: Instituto Internacional de Derecho y
Sociedad; Programa Democracia y Transformacin Global, 2010, p. 93.
37
127
Concluso
Porque o constitucionalismo incorporou a dimenso dos direitos? Para
que o ser humano se realize, seja capaz de eleger o seu prprio projeto de vida,
necessitando de um mnimo de condies que lhe permitam formular seus
juzos prprios, como independncia, dentre outros. O projeto ltimo que
seja um indivduo pleno dotado de autonomia. A centralizao meramente na
questo de contedo acaba por trazer um reducisionismo que no comporta o
constitucionalismo, como projeto de emancipao e constituio de democracia.
Como dito por Canotilho42, a constitucionalizao da responsabilidade
garante as condies sob as quais podem coexistir as diversas perspectivas de
valor, conhecimento e ao.
As Constituies de nosso tempo ho de marchar com o olhar voltado
para o passado, presente e futuro, pois no se pode abdicar do patrimnio da
experincia-histrica-constitucional, como bem nos alertava Zagrebelky43,
pois passado e futuro se ligam um uma nica linha, portanto necessrio uma
incessante redefinio dos princpios de convivncia constitucional, com a
contnua reelaborao das razes constitucionais do ordenamento.
O pensamento constitucional precisa ser reorientado para a reflexo sobre
contedos polticos, afinal o direito constitucional direito poltico. Entender a
Constituio fora da realidade poltica, com categorias exclusivamente jurdicas,
prover um retrocesso a expectativa da contemporaneidade que possui afirmao
na democracia e na efetividade de uma carta constitucional vinculante.
BELLAMY, RICHARD. Constitucionalism and Democracy. Internacional Library of
Essays in Law Theory; Second Series, p. 11-68. Disponvel em < http://papers.ssrn.com/
sol3/papers.cfm?abstract_id=1571492>. Acesso em 08 de jun. de 2013.
42
CANOTILHO, J. J. Gomes. Brancosos e Interconstitucionalidade: itinerrios dos discursos
sobre a historicidade constitucional. Coimbra: Almedina, 2008, p. 129.
43
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41
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VALLE, Vanice Regina Lrio do. Boa administrao e sua Qualificao como Direito
Fundamental. Belo Horizonte: Frum, 2011.
_____. em sala de aula ministrada no dia 06 de jun. De 2013 no Curso de Ps-graduao
em Direito Doutorado da Univversidade Estcio de S.
ZAGREBELSKY, Gustavo. Historia y constitucin. Madrid: Trotta, 2011.
130
Constitucionalismo Democrtico
Ocaso do Juiz Hrcules e a
Ascenso do Juiz Pricles
Alfredo Canellas Guilherme da Silva1
Resumo
A partir do marco terico do Constitucionalismo Democrtico, pretendese neste artigo enfrentar a questo da interao do Poder Judicirio com a sociedade e,
igualmente, descrever as repercusses da teoria do Constitucionalismo Democrtico sobre
a prtica decisria do Supremo Tribunal Federal em um contexto de ampliao dialgicainterpretativa. Para propiciar a ampliao do dilogo judicial sugere-se alterao normativa,
bem como pugna-se pelo ocaso do Juiz Hrcules e o advento do Juiz Pricles.
Palavras-chave: Constitucionalismo democrtico; dilogo; nomos; juiz Pricles.
Abstract
This article aims, inside Democratic Constitutionalism theoretical framework,
address the issue of the judiciary interaction with society and also describe the impact of
the Theory of Democratic Constitutionalism on the decisions of the Supreme Court in a
dialogical context. To encourage the expansion of judicial dialogue suggests the decline of
Hercules Judge and replacement by Judge Pericles, as indispensable attention to ethical and
democratic conduct of the decision maker.
Keywords: Democratic constitutionalism; dialogue; nomos; judge Pericles.
Introduo
A questo da interao do Poder Judicirio aos movimentos sociais e a
outros foros se apresenta como um dos objetos de estudo do Constitucionalismo
Democrtico. Ademais, trata-se de demanda cidad participar da interpretao
constitucional, alm dos limites autorizados pelo sistema de representao popular.
Entretanto, apesar da proeminncia temtica no h at os dias atuais
soluo de como promover a interao das Cortes Supremas aos movimentos
de cidadania dentro do marco terico descrito pelo Constitucionalismo
Democrtico. Pretende-se sugerir a recepo terica do Juiz Pricles cuja prtica
interpretativa se volta percepo do nomos Constitucional.
Alfredo Canellas Guilherme da Silva, Bacharel Filosofia UERJ e Direito UVA; Especialista
em Direito UNESA; Mestre em Direito UGF/RJ. Professor de Direito Constitucional
e Cincia Poltica, UNESA; Pesquisador do NPJur, Novas Perspectivas na Jurisdio
Constitucional UNESA/RJ. alfredo.pesquisa@canellas.com.br.
2
ARISTTELES. Metafsica. Trad. Edson Bini. 2. ed. So Paulo: Edipro, 2012, p. 42.
1
132
133
Por outro lado, mas no mesmo sentido, aportes tericos advindos da ideia de
sociedade aberta dos intrpretes da constituio15 estimulam o discurso contrrio
supremacia judicial e ao monoplio da ltima palavra16 promovendo-se alteraes
que pluralizam o processo da deciso constitucional. Neste novo espao dialtico
amolda-se a ampliao da abertura interpretativa do Poder Judicirio.
Assim sendo, concentram-se nas Cortes informaes de experts17 e
constroem-se canais legitimadores para as decises judiciais marcadas pelo dficit
democrtico, tais como, e.g.: a previso legal do amigo da corte amicus curiae
e de participantes em audincias pblicas, ambos institutos associados Teoria
do Dilogo Social.18
Na mesma onda dialgica, mas na lmina do relacionamento horizontal
com os Poderes Legislativo e Executivo, preconizam-se alteraes que implicam
em um novo perfil institucional separao dos poderes,19 desbalanceado pelo
protagonismo judicial calcado no juriscentrismo. Nesse sentido, somam-se
perspectivas de colaborao institucional a partir de experincias aliengenas20
que visam, resumidamente, restabelecer novo equilbrio ao princpio da
separao dos poderes21 pelo estabelecimento do dilogo institucional,22 atravs
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da
constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio.
Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor (Safe), 1997.
16
Cabe destacar e reconhecer, neste ponto, tendo presente o contexto em questo, que
assume papel de fundamental importncia a interpretao constitucional derivada
das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo institucional, de
guarda da Constituio (CF, art. 102, caput), confere-lhe o monoplio da ltima
palavra em tema de exegese das normas positivadas no texto da Lei Fundamental, como
tem sido assinalado, com particular nfase, pela jurisprudncia desta Corte Suprema:
(...). BRASIL, Repblica Federativa do. STF - ADI 3.345, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 25.08.2005, Plenrio, DJE de 20.8.2010.
17
A aplicao do Direito passa a exigir conhecimento em cincias diversas, mesmo o debate
de questes metafsicas e outras e morais.
18
VALLE, Vanice Regina Lrio do (Coord). VIEIRA, Jos Ribas; SILVA, Alfredo Canellas
Guilherme da. Et. alii. Audincias pblicas e ativismo. Belo Horizonte: Frum, 2012.
19
Para Jos Ribas Vieira a separao entre os poderes, executivo, legislativo e judicirio, perde a
nitidez de origem. In : VIEIRA, Jos Ribas. O Poder Judicirio e a teoria da diviso de poderes:
traos comparativos no Brasil e na Argentina. Revista Jurdica. Faculdade Nacional de Direito
da UFRJ. ISSN: 1984-0950. no 2, Rio de Janeiro, outubro de 2008, p. 127. Disponvel em:
<http://www.direito.ufrj.br/ppgd/images/_PPGD/pdf/RevJ2.pdf>. Acesso em: 11.03.2015.
20
O marco inicial pode ser apontado na Carta de Direitos Canadense de 1982 que previu
a clusula no obstante, seguida pelo Reino Unido e Nova Zelndia. Embora diferentes,
localiza-se o trao comum no fato de que admite-se a contradita do Legislador de
maneira que se evita, mesmo que por um curto espao de tempo, a supremacia judicial.
VALLE, Vanice Regina Lrio do (org.). VIEIRA, Jos Ribas; MOREIRA, Francisco Et.
alii. Dilogos institucionais e ativismo. Curitiba: Juru, 2010, p. 58-60.
21
Exemplo ilustrativo o convite ao dilogo formulado pelo STF ao Congresso Nacional
que mereceu reao legislativa pela incluso de novo artigo no Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias (Art. 96 do ADCT pela EC n. 57/2008) que convalida os
atos de criao, fuso, incorporao e desmembramento de Municpios, nos termos em
que especifica. VALLE, Vanice Regina Lrio do (org.). VIEIRA, Jos Ribas; MOREIRA,
Francisco Et. alii. Dilogos institucionais e ativismo. Curitiba: Juru, 2010, p. 58-60.
22
O termo dilogos institucionais foi cunhado, em 1997, por Peter Hogg e Allison Bushell,
15
134
135
O Juiz Pricles
Se as questes concernentes aos dilogos social e institucional se apresentam
razoavelmente encaminhadas, o Tema que se problematiza neste artigo ainda no foi
solucionado, pois trata da percepo pelo Poder Judicirio do sentido constitucional
expresso pela sociedade civil heterognea e vivente num ambiente democrtico, onde
no raro se desbordam desacordos interpretativos e mudanas polticas e sociais.28
Depreca-se necessrio para a captao do nomos constitucional, pressuposto
para a soluo temtica descrita pela teoria do Constitucionalismo Democrtico,
analisar-se de forma crtica a conduta do decisor judicial, de sorte que a
interpretao seja transladada do estado normativo-interpretativo para um novo
vis prtico-democrtico que assimile o foro pblico29 como locus adequado para
o debate de assuntos constitucionais.
Portanto, a permuta da metfora dworkiana do Juiz Hrcules30 que
denota supremacia judicial e jurisdio-monolgica, para a de um juiz Pricles31
parresiasta,32 tico-democrtico e participante de uma malha dialgica aberta
aceitao de outras vises de mundo se apresenta como soluo adequada.
136
uma reconciliacin entre Constitucin y pueblo. Trad. Leonardo Garca Jaramillo. Trad Cap.
5. Laura Saldivia e Gustavo Beade. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2013, p. 41.
28
They are like Heraclituss riverthey are always changing, and just as you can never step
into the same river twice, you can never step into the same constitution twice. BALKIN,
Jack M. Constitutional interpretation and change in the United States: the official and the
unofficial. Institut Villey Lecture (Paris), 2015. Disponvel em:<http://papers.ssrn.com/sol3/
papers.cfm?abstract_id=2594925>. Acesso em:28.05.2015 .
29
O foro pblico representa uma rea de coproduo da interpretao que substitui o
lugar da dimenso monolgica de foro ntimo ou ocupada por poucos. O foro pblico
um campo social, pois para as aes ticas, diferentemente daquelas ntimas, o sujeito
necessita de insero na sociedade. Por outro lado, a interpretao socializada no tem
no tem estatuto absoluto.
30
A ideia de um Juiz Hrcules, por exemplo, representa um importante instrumento de
chancela da supremacia judicial (...) BOLONHA, Carlos; EISENBERG, Jos ; RANGEL,
Henrique. Problemas Institucionais do Constitucionalismo Contemporneo. Rev. Direitos
Fundamentais & Justia, Vol. 17, p. 288-309, 2011. Disponvel em: <http://www.dfj.inf.
br/Arquivos/PDF_Livre/17_Dout_Nacional_10.pdf>. Acesso em: 12.05.2015.
31
O Juiz Pricles afasta-se da idealidade e do perfeccionismo judicial de Hrcules. Pricles se
reconhece como um homem de carne e osso datado historicamente na contemporaneidade
dimensionada pelo Constitucionalismo Democrtico.
32
Foucault dedicou-se ao estudo da parrhesia democrtica (a coragem do dizer verdadeiro) e se apoia
na interpretao, dentre outros textos, dos discursos de Pricles nos quais identifica a expresso
do bom funcionamento da parrhesia. A pesquisa de Foucault unifica a prtica democrtica ao
discurso de verdade, pois na democracia pericleana h um modelo do bom ajuste entre uma
politeia democrtica e um jogo poltico inteiramente atravessado por uma parrhesia indexada,
ela prpria, ao logos de verdade. No dizer verdadeiro h trs vrtices: impasse; jogo poltico (na
prtica democrtica do contraditrio e das deliberaes); e o logos razovel. In: FONSECA,
Mrcio Alves da. Os paradoxos entre a democracia e o dizer-verdadeiro. ISSN 0104-4443. Rev.
Filos., Aurora, Curitiba, v. 23, n. 32, p. 17-30, jan./jun. 2011.
137
138
Por esta razo, postula-se que o Juiz trabalhe junto aos atores polticos e aos
movimentos sociais para codificar seus valores, ou seja, o Poder Judicirio no
possui a primeira nem a ltima palavra, mas colabora com outras instncias que
tambm realizam coletivamente o debate constitucional. A soluo pressupe
que a interpretao estribada no mundo prtico44 decorra da colaborao
tico-democrtica dos decisores judiciais45, ou seja, o desafio proposto enseja
a percepo do hermenutica Pricles ao nomos previsto pelo oxmoro46
Constitucionalismo Democrtico.
Porm, no basta incitar a soluo apenas pelo aspecto geral e descritivo do
Constitucionalismo Democrtico, nem apenas depositar-se sobre a figura do juiz
a soluo prtica da hermenutica democrtica, precisa-se analisar a influncia
imposta pela estrutura da deciso sobre a jurisdio constitucional. Assim sendo,
cabe tambm traar consideraes acerca do modelo da deciso judicial e sobre a
possibilidade de recepo da vontade extra judicial pelo Poder Judicirio, ou seja,
que atenda a crescente competncia dialgica da Corte Suprema.
Atende-se este prumo pela elaborao crtica ao perfil do processo
decisional atual e pela implementao de propostas que alterem o procedimento
decisional, facilitando-se a criao de canais47 pelos quais o cidado possa
comunicar sua interpretao Corte Constitucional, ou mesmo demonstrar
seu descontentamento. A partir desta nova compreenso parte-se de um baliza
que afasta a cientificidade da Teoria da Deciso, pois no Constitucionalismo
Democrtico o entendimento no encontra fronteiras nos limites da razo
individual, mas se volta para uma interpretao que no se atm apenas a um ato
cognitivo, mas tambm coletivo, poltico e volitivo.
O fundamento da democracia a razo prtica (...) FRANA, Patrcia da Silva. Os
Fundamentos da Democracia: Anlise das Teorias Democrticas de Aristteles, Kelsen
e Bobbio. Disponvel em:<http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/
tcc/tcc2/trabalhos2007_2/Patricia_Silva.pdf>. Acesso em: 30.05.2015.
45
Para o Constitucionalismo Democrtico no se excluem do conjunto de decisores os
membros do Poder Judicirio, posio distinta da viso progressista dos defensores do
Constitucionalismo Popular pelo qual a Constitution should be taken away from
courts and restored to the people. POST, Robert C. and SIEGEL, Reva B., Roe
Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash (2007). Faculty Scholarship
Series.
Paper
169.
Disponvel
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papers/169?utm_source=digitalcommons.law.yale.edu%2Ffss_papers%2F169&utm_
medium=PDF&utm_campaign=PDFCoverPages>. Acesso em: 30.05.2015.
46
Terminologicamente prximo, para Bellamy o termo Constitutional Democracy
pode ser interpretado como um oxmoro ou tautologia. BELLAMY, Richard.
Constitutionalism and Democracy (2006). Richard Bellamy, Constitutionalism and
Democracy, International Library of essaysin Law and Legal Theory Second Serires, pp.
11-68, Dartmouth, 2006 . Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=1571492>. Acesso
em: 30.05.2015.
47
Vrios estudos j demonstraram que o fato de as pessoas considerarem uma alternativa
aceitvel, ou no, depende mais do modo pelo qual as alternativas so apresentadas do que
de informaes quantitativas [...]. MOSER, Paul K. MULDER, Dwayne H. TROUT,
J. D. A Teoria do conhecimento. Uma introduo temtica. Trad. Marcelo Brando Cipolla.
So Paulo : WMF Martins Fontes, 2011, p.153.
44
139
140
Concluso
Contemporaneamente, os cidados desejam participar dos processo de
interpretao constitucional e das decises dos Poderes, inclusive do Poder
Judicirio. Tal demanda pressiona o sistema representativo para alm da prtica
dialgica institucional e social.
O novo marco terico balizado pelo Constitucionalismo Democrtico
visa impedir a centralidade do debate constitucional no Poder Judicirio,
difundindo-o para outros fruns, conforme a expectativa democrtica do
cidado.
Assim, sugere-se a substituio da metfora do Juiz Hrcules, incapaz de
perceber o nomos constitucional, pelo Juiz Pricles, integrado sociedade e hbil
para coparticipar da interpretao constitucional.
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143
Estrutura da Tipicidade
Conglobante e Concretizao do
Princpio da Insignificncia
Thiago Helver Domingues S. Jordace1
Resumo
O princpio da insignificncia vem sofrendo uma releitura no direito brasileiro.
Alm de forma interpretativa da legislao penal, parcela da doutrina e jurisprudncia vem
aplicando o instituto como elemento da tipicidade penal. Sua aplicabilidade aceita para os
delitos patrimoniais sem violncia ou grave ameaa. Contudo, existe certa resistncia para
seu reconhecimento em outras infraes penais, tal como as ambientais.
Palavras-chave: Princpio da insignificncia; tipicidade.
Abstract
The principle of insignificance has undergone a re-reading in Brazilian law. In
addition to interpretive form of criminal law, part of the doctrine and jurisprudence has
applied the institute as part of the criminal type law. Its application is accepted for the
balance offenses without violence or serious threat. However, there is some resistance to
their recognition in other criminal offenses, such as environmental.
Keywords: Principle of insignificance; type law.
Introduo
Na dcada de quarenta, poca da elaborao do cdigo penal, o poder
punitivo era extremamente autoritrio, ocorrendo esta ideologia pelo fato de
ser uma legislao pautada em vis imperioso. Com a constituio brasileira de
1988, o diploma repressivo brasileiro sofreu uma releitura: sua interpretao
passou por um filtro constitucional, amoldando a norma conservadora para ser
uma lei pautada em garantias constitucionais e direitos fundamentais, ocorrendo
uma adequao nova realidade brasileira.
Com essa releitura constitucional, o direito penal passou a contemplar
garantias, direitos e interpretaes que privilegiam a liberdade, igualdade e
fraternidade. Dentre estes novos institutos, o princpio da insignificncia
tambm passou pelo filtro constitucional, contemplando novos aspectos
garantistas.
O princpio da insignificncia era entendido como um mero vis a
ser seguido pelos aplicadores do direito. Significava apenas uma forma de
interpretao do direito penal aplicado ao caso concreto.
1
Conceito de Crime
A teoria do delito parte integrante do diploma repressivo com objetivo
de analisar juridicamente o crime. Faz-se necessria sua verificao para
possibilitar atribuir a algum a responsabilidade por violao de uma norma
penal incriminadora.2 O crime, objeto de anlise da teoria do delito, pode ser
conceituado pelo aspecto formal, material, hbrido ou misto e analtico.
Sob o aspecto formal, crime o que a lei penal define como tal, uma ao
ou omisso proibida pela lei penal, por meio de ameaa de pena3. Em outras
palavras, crime um ato contrrio ao ordenamento jurdico penal, violao de
uma norma penal incriminadora.
Sob o aspecto material, crime uma ao ou omisso que contraria os
interesses da sociedade, constituindo uma leso ou ameaa concreta de leso a
um bem jurdico4. Se o comportamento no traz uma leso ou perigo de leso a
um bem jurdico relevante, o fato no ser considerado crime.
O conceito hbrido ou misto de crime uma juno dos dois aspectos
supracitados. Assim, a simbiose das dos aspectos formal e material formam a
seguinte estrutura: crime um ato contrrio ao ordenamento jurdico penal,
SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito
Penal: parte geral Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 135.
3
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral Rio de Janeiro:
Forense, 1993, p. 144.
4
MEDINA, Rafael de Castro Alves. Direito penal acadmico: parte geral/Rafael de Castro
Alves Medina (Org.), 1. ed. Rio de Janeiro: De Andra Ferreira & Morgado Editores,
2008, p. 258.
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Conceito de Insignificncia
VICO MAAS62 conceitua insignificncia como:
(...) instrumento de interpretao restritiva, fundada na concepo material
do tipo penal, por intermdio do qual possvel alcanar pela via judicial
e sem fazer periclitar a segurana jurdica do pensamento sistemtico, a
proposio poltico criminal da necessidade de descriminalizao de condutas
que, apesar de formalmente tpicas, no atingem de forma relevante os bens
jurdicos protegidos pelo direito penal.
154
155
Concluso
O princpio da insignificncia est sendo reconhecido pelos tribunais e
parcela da doutrina brasileira. O instituto passou a ser elemento da tipicidade,
sendo denominado tipicidade material. Sua aplicabilidade reconhecida nos
crimes patrimoniais e fiscais sem violncia ou grave ameaa, apenas.
O princpio da insignificncia deveria ser amplamente reconhecido em
todos os crimes previstos pelo ordenamento jurdico, com as devidas adequaes
para cada tipo penal incriminador. No lgico aplicar um princpio penal para
certos crimes e outros no. A negativa de reconhecimento do instituto faz com
que existam dois ou mais fundamentos punitivos, dependendo do perfil do
delinquente.
73
156
Referncias bibliogrficas
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2011.
157
Monitoramento Eletrnico:
Utilizao no Ordenamento
Jurdico Brasileiro
Mara Batista de Lara1
Resumo
O presente artigo objetiva demonstrar que os avanos tecnolgicos so importantes
ferramentas tambm para a execuo penal. Especialmente o monitoramento eletrnico,
proveniente de experincias inusitadas, apresenta-se como uma vivel alternativa para os
diversos problemas oriundos do grande encarceramento. Salientam-se aspectos positivos e
negativos do uso do dispositivo eletrnico. Nesta perspectiva faz-se uma crtica pelo modelo
de implantao utilizado pelo Brasil. Destaca-se a falta de ordenao em mbito nacional
do sistema de monitorao. Por fim demonstram-se algumas dificuldades enfrentadas nos
estados da federao.
Palavras-chave: Monitoramento eletrnico; encarceramento; ressocializao; dignidade
humana; caso brasileiro.
Abstract
This article aims to demonstrate that technological advances are also important tools
for criminal enforcement. Especially the electronic monitoring presents itself as a viable
alternative to the various problems arising from the large imprisonment. It presents a brief
analysis about practical implications. We highlight positive and negative aspects of the use
of the electronic device. In this perspective, a review of the deployment model used in
Brazil is done. Highlights the lack of order in the national monitoring system. Finally show
some difficulties in the states.
Keywords: Electronic monitoring; imprisonment; resocialization; human dignity; brazilian
case.
Introduo
A relevncia do tema do monitoramento eletrnico indiscutvel. Os
avanos da globalizao e a revoluo tecnolgica promovidas so realidades
irrefutveis. Mundialmente os mecanismos de vigilncia indireta (como o
monitoramento) esto sendo amplamente utilizados para melhorar ou ao
menos minimizar problemas perenes no ramo do sistema penal. Houve, em
verdade, grande impulso para a aplicao dessas tecnologias como soluo
para a superpopulao carcerria e para os custos com a ampliao da estrutura
penitenciria.
1
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seja, pode ter uma colocao de real alternativa ao crcere ou como mais uma
medida de controle dentro do processo e da execuo penal. Ao se observar a
Lei 12.258/10 parece que o Brasil avanou pouco na aplicao da monitorao
como alternativa priso, como se ver a seguir.
As questes levantadas demonstram que o monitoramento, como um
avano tecnolgico no pode ser ignorado, entretanto, necessita ser melhor
compreendido. Esta tecnologia surge como um avano possvel que no impede
a continuao do desenvolvimento de outras tecnologias que se agreguem ao
sistema penal.
164
MADEIRO, Carlos. Sistema prisional deve ser para presos perigosos diz juiz que
iniciou o monitoramento no pais. Blog do Bruno Azevedo. Junho, 2010. Disponvel em:
http://brunocazevedo.blogspot.com.br/2010/06/sistema-prisional-deve-ser-para-presos.
html (acessado em 17 de setembro de 2013).
Outra questo que chama a ateno nos projetos de lei diz respeito ao
objetivo de solucionar o problema da insuficincia de casas do albergado existentes
no pas. Existem apenas 48 estabelecimentos voltados para o cumprimento de
pena em regime aberto, sendo que alguns estados da federao sequer possuem
JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano; MACEDO, Celina Maria. O Brasil e o
monitoramento eletrnico. Braslia In:Monitoramento eletrnico uma alternativa priso?
Experincias internacionais e perspectivas no Brasil, Braslia: CNPCP, 2008, p. 26 e ss.
12
AZEVEDO, Bruno. Op.cit.
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168
Para outras unidades da federao, como Minas Gerais e Rio Grande do Sul
faltam o trmino do processo licitatrio para eleio da empresa que fornecer
a tecnologia.
Obstculos peculiares foram os apresentados por Roraima, o estado no
teria a qualidade de sinal necessria para a implantao do monitoramento, em
virtude da vegetao; e pelo Amap, neste caso a dificuldade provm da falta de
internet banda larga, sem a qual a eficincia do sistema estaria prejudicada. O
Distrito Federal e o Rio Grande do Norte h poca da pesquisa ainda estavam
avaliando os custos da implantao do sistema.
Atualmente, avaliando-se os casos dos estados nota-se mais alguns avanos,
v.g. o estado do Piau, que em maio deste ano inaugurou a Central de Vigilncia
Eletrnica da Secretaria de Justia do Piau20, o projeto inicialmente contar com
a participao de 500 presos. No Rio Grande do Sul tambm houve em maio
deste ano a apresentao do dispositivo eletrnico, ademais foi montada uma sala
especfica no Centro Integrado de Operaes e Segurana Pblica para realizar
os registros dos presos e segundo o coordenador do Programa de Implantao do
monitoramento eletrnico da Susepe h diversos pedidos aguardando julgamento.21
No Esprito Santo, o governo estadual divulgou a publicao do edital de
licitao para a escolha da empresa de tecnologia. Destacou, o governo que a ideia
inicial utilizar os aparelhos com presos em regime semiaberto e posteriormente
alcanar os presos provisrios.22 Em Minas Gerais tambm foi iniciado o uso
do monitoramento e em maro de 2013 foi assinada uma resoluo conjunta
para que o aparelho fosse aplicado para homens que tivessem praticado violncia
contra a mulher objetivando a efetividade das medidas protetivas.23
No Rio de Janeiro o monitoramento eletrnico foi implantado em fevereiro
de 2011, inicialmente com presos no regime semiaberto. O dispositivo utilizado
composto por uma tornolezeira e uma unidade de comunicao que permite
aos agentes estatais realizarem contatos com o monitorado. Entretanto, em razo
de algumas fugas e violaes ao dispositivo o uso precpuo do monitoramento
eletrnico no estado passou a ser para os casos de priso domiciliar.
ARAUJO, Gilcilene; ANDRADE, Patrcia. Piau far monitoramento de 500 presos a
partir de tornozeleiras. Portal de notcias G1. Piau, maio de 2013. Disponvel em: http://
g1.globo.com/pi/piaui/noticia/2013/05/piaui-fara-monitoramento-eletronico-de-500presos-partir-de-tornozeleiras.html (acessado em 10 de outubro de 2013)
21
TIEZE, Thiago. Governo lana projeto de monitoramento de presos em meio a debate.
Zero hora. Porto Alegre. Polcia, Maio de 2013. Disponvel em: http://zerohora.clicrbs.com.
br/rs/policia/noticia/2013/05/governo-lanca-projeto-de-monitoramento-eletronico-depresos-em-meio-a-debate-4138870.html (acessado dia 10 de outubro de 2013)
22
MADEIRO, Carlos. Sistema prisional deve ser para presos perigosos diz juiz que
iniciou o monitoramento no pais. Blog do Bruno Azevedo. Junho, 2010. Disponvel em:
http://brunocazevedo.blogspot.com.br/2010/06/sistema-prisional-deve-ser-para-presos.
html (acessado em 17 de setembro de 2013).
23
MINAS comea a usar tornozeleiras eletrnicas em homens enquadrados na lei Maria da
Penha. Secretaria de Estado de Defesa Social. Belo Horizonte. Banco de notcias Disponvel
em: https://www.seds.mg.gov.br/index.php?option=com_content&task=view&id=2147
&Itemid=71 (acessado em 12 de outubro de 2013)
20
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Concluso
Nota-se que em razo da maneira como a monitorao eletrnica tem se
realizado no Brasil os impactos positivos visados pela medida ainda no esto
sendo atingidos. Essencialmente, o monitoramento est sendo aplicado para
corrigir as falhas do regime aberto, aumentando a vigilncia nos casos de sada
temporria, e para as medidas cautelares.
Como visto, somente em 2012 iniciou-se um estudo prvio por parte
do Departamento Nacional Penitencirio para instalar institutos de liberdade
vigiada nos estados da federao, ou seja, dois anos aps a entrada em vigor
da Lei n 12.258/10. Faltou inicialmente, ao Brasil um plano de implantao
da medida em nvel nacional. Em que pese a administrao penitenciria ser
estadual o problema de superpopulao e pssimas condies do crcere so
nacionais.
No entanto, as falhas verificadas so passveis de serem corrigidas e refletem
uma ausncia de amplo debate sobre o tema. No se pode desconsiderar que
o implemento de tecnologias, por vezes, provocam profundas mudanas de
paradigmas, razo pela qual anlises pontuais acabam por dificultar a transio
de modelos consagrados para outros que se prope melhores.
Por outro lado, os avanos tecnolgicos no podem ser ignorados. Incorporar
dispositivos eletrnicos na execuo penal uma consequncia da modernizao
do ordenamento jurdico. Assim, cada vez mais medidas envolvendo uso de
tecnologia devem ser implantadas. O monitoramento eletrnico, sob a tica
171
brasileira, deve ser pensado para outros casos alm dos previstos at o momento.
De outro modo, prosseguir sendo residualmente utilizado e sem apresentar
resultados positivos.
Por fim, observa-se que a monitorao eletrnica precisa ser compreendida
como uma medida de auxlio. Ela no deve ser pensada isoladamente, porm
como um dos mecanismos capazes de promover sensveis melhoras ao grave
problema brasileiro de execuo da pena.
Referncias bibliogrficas
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Elementos Bsicos do
Pensamento Poltico de Marx a
partir da Crtica de 1843
Wellington Trotta1
Introduo
O propsito deste trabalho2 resenhar o pensamento poltico de Marx
a partir do seu texto Crtica da Filosofia do Direito de Hegel, escrito pelo autor
no ano de 1843 quando se ps a estudar sistematicamente o pensamento
poltico europeu e o de Hegel em particular. Esse texto marxiano um
conjunto de anotaes crticas cujo autor nunca o publicou por conta de sua
natureza anrquica, muito embora o fim ltimo seja analisar o conceito
de Estado no pensamento hegeliano. Ressalta-se, porm, que esse trabalho
de Marx fora publicado muitos anos depois em 1926 por David Riazanov,
fundador do Instituto Marx-Engels na extinta Unio Sovitica. Apenas lembro
que esse fichamento de Marx foi aproveitado por ele em 1844 ao publicar o
ensaio Crtica da Filosofia do Direito de Hegel Introduo, cujo objetivo seria
uma srie de ensaios sobre direito, poltica etc., sempre tomando a filosofia de
Hegel como matria crtica.
O presente trabalho est divido em quatro tpicos e uma pequena concluso.
O tpico 1, Famlia, Sociedade Civil e Estado, apresenta como Marx compreende
a relao entre essas esferas e sua crtica logicidade hegeliana que toma essas
dimenses como desenvolvimento da ideia. O tpico 2, Noo de constituio
poltica, estuda as anlises que Marx elabora na sua crtica ao conceito de Hegel
sobre constituio que, para o jovem filsofo, resultado dos indivduos e no
da esfera lgico-pantesta. J o tpico 3, Soberania e poder soberano, investiga a
critica do significado de soberania na teoria do Estado hegeliano que toma o
monarca como objetivao da subjetividade.
O quarto tpico intitulado O poder governativo e a burocracia,3 resume as
reflexes marxianas referentes a esse poder pensado por Hegel, alm de criticar
acidamente como Hegel pensa a burocracia e o autoritrio Estado prussiano que
O autor tem Graduao em Direito (UGF) e Filosofia (UERJ), Mestrado em Cincia
Poltica (IFCS-UFRJ), Doutorado (IFCS-UFRJ) e Ps-Doc. (IFCS-UFRJ). Atualmente
leciona Filosofia na UNESA, alm de ser responsvel pelo Ncleo de Pesquisa de Cincias
Jurdicas e Sociais da UNESA Cabo Frio.
2
Este artigo foi extrado, com ligeiros acrscimos, de minha dissertao do mestrado em
Cincia Poltica pelo IFCS-UFRJ, cujo ttulo A gnese do pensamento poltico de Marx a
partir da crtica Filosofia do direito de Hegel, em 1843, defendida em 2004.
3
Esse tpico com modificaes foi originalmente publicado na revista www.achegas.net
1
176
Na Crtica de 1843, Marx destaca que, para Hegel, famlia e sociedade civil
encontram no Estado seu fim imanente, e que esse Estado uma necessidade
externa aos seus pressupostos, o que, na verdade, leva Hegel a uma contradio,
pois como pode o Estado ser externo a algo que de si surge como etapa que deve
ser superada como desenvolvimento do conceito?
Famlia e sociedade civil, como realidades empricas, so esferas
particulares, relaes necessrias das quais o Estado em si o prprio fim, a partir
de superaes das esferas anteriores. Essa compreenso hegeliana da natureza
do Estado e de sua anterioridade famlia e sociedade civil cria um problema
antinmico quando assevera que o Estado, sendo uma necessidade externa,
tambm um fim imanente. Ora, segundo Marx, o que fim em si mesmo no
pode ser uma necessidade externa, ou muito menos algo para alm de si. Famlia
e sociedade civil constituem, isso sim, os pressupostos do Estado, ao passo que,
no pensamento especulativo hegeliano, essas esferas so atividades anteriores ao
Estado, momentos subjetivos da ideia, que guardam entre si relaes essenciais
(MARX, 1983, p. 9).
Nas anotaes da Crtica de 1843, Marx acusa Hegel de mistificador lgicopantesta por transformar a famlia e a sociedade civil em momentos subjetivos da
ideia, do Estado. Marx pondera que, para Hegel o Estado poltico no pode existir
sem a base natural da famlia e a base artificial da sociedade civil (MARX, 1983, p.
13), pois ambas constituem as condies indispensveis sua existncia, portanto
as duas bases fundam a materialidade do Estado real. Contudo, em Hegel, para
Marx, essas mesmas bases reais esto invertidas, ou seja, no so tratadas como
determinantes, mas sim como determinadas, o produtor como sendo o produto
do seu produto (Idem, p. 13). Esse mesmo Estado surgido de uma multido de
homens determinados a viverem com suas famlias no seu interior, essa mesma
multido de homens, matria do prprio Estado, tratada pelo pensamento
especulativo como uma obra da ideia que os homens deveriam levar a cabo, e
no da realidade como ela a partir dos interesses dos homens e suas realizaes
como um dado histrico, como uma realizao social, mesmo que permeada por
contradies.
No entendimento de Marx, apontado na Crtica de 1843, o Estado
uma realidade que no pode ser desconsiderada em razo de suas condies
objetivas, cujos interesses humanos podem ser materializados para fins como a
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ento, como um axioma metafsico. Assim, Marx alega que Hegel confunde os
dois sujeitos, a saber, a soberania como subjectividade que tem a certeza de si mesma
e a soberania como autodeterminao da vontade, privada de fundamentos, como
vontade individual, para construir a ideia identificando-a com um indivduo
(Idem, p. 29).
O poder soberano em Hegel pretende assumir a universalidade do Estado
na figura de uma representao para alm do seu ser social, especificamente em
razo de seu corpo, em virtude de sua hereditariedade, isto , em funo de seu
posto e condio dada a partir de uma determinada tradio. Essa soberania
personificada no representa outra coisa seno a prpria individualidade polticoestatal, o Estado tratado como algo privado, como uma relao de propriedade
por parte de uma famlia. Esta razo personificada s tem como contedo a abstrao
Eu quero. Ltat cest moi (Idem, p. 41). Nesse caso, a crtica permanente de Marx
a Hegel pode ser resumida assim: Hegel, propositalmente, por razes, tais como
sustentar sua lgica e sua viso poltica, esqueceu de atentar para a realidade,
submetendo-a a uma frrea construo idealista, transformando o Estado num
sujeito, numa subjetividade capaz de autodeterminao independente dos
indivduos, os nicos verdadeiramente capazes de autodeterminarem-se por
serem os reais portadores da subjetividade.
Para o Marx de 1843, s o povo o Estado real, a nica condio para
a existncia do Estado. Se o soberano a real soberania do Estado, o soberano
deveria poder aparecer extrinsecamente como um Estado independente sem o povo
(Ibidem). O monarca no pode ser a real soberania do Estado, se assim fosse
no precisaria representar o povo, bastaria sua existncia para configurar a si
mesmo como o prprio Estado. Ora, como um Estado s existe em razo de
um determinado povo que o constituiu como unidade de si, o Estado como
autodeterminao no tem nenhuma procedncia lgica, real ou mesmo
histrica. A soberania um predicado que s existe em relao ao Estado, e este
somente em relao ao povo real, uma multido de homens que, por fora de sua
unidade histrica, se constitui em uma ordem para fins associativos de natureza
poltico-social. Nesse sentido, Marx sentencia que a subjectividade o sujeito e
que o sujeito necessariamente indivduo emprico, uno. Hegel s demonstrou aquilo
que evidente: que a subjetividade existe unicamente como indivduo corporal
(Idem, p. 50).
No interior das anlises feitas por Marx em relao ao pensamento de Hegel,
existe um problema de ordem gnosiolgica sobre a natureza do conhecimento e
a determinao de sua prpria validade na origem. Segundo Marx, o sujeito no
a ideia que parte como algo em si, e sim aquele ser que nasce naturalmente de
outro ser humano. Dessa forma, o sujeito por excelncia o prprio ser humano,
e, por isso, o Estado no pode ser sujeito em si. bvio que a soberania
um predicado do Estado, portanto essa soberania no est vinculada ao corpo
do monarca. Se Hegel objetiva que a soberania do Estado parta do soberano
individual, corpreo, o faz fundamentado em premissas msticas, no materiais e
que acabam por inverter a determinao do real. Assim, Marx no condena o fato
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alguns pases (MARX, 1983, p. 54). Para Marx, Hegel apenas confere contedo
ao poder governativo, sem conceitu-lo devidamente.
Na realidade, o poder governativo, mesmo sendo executado diretamente
pelo Estado, tem no entendimento de Marx um aspecto secundrio em relao
ao poder soberano. Segundo sua crtica, Hegel apenas o transformou em funo
do exerccio da soberania estatal. Os poderes no se constituem em outra coisa
seno em funes de Estado, cabendo soberania o poder efetivo. O poder
governativo assume definitivamente entre o Estado soberano titular do
universal concreto e a sociedade civil, uma relao de mediao, o ponto em
que o poder pblico interfere na sociedade civil na inteno de seus propsitos.
O poder governativo to somente uma funo no respeito ao todo, e esse
todo um organismo que tem nas partes um prolongamento de si, e pode ser
anunciado como o todo precedendo as partes. Hegel pensa o poder governativo
como instrumento de ao pblica e assim o submete diretamente soberania do
monarca. O ponto fundamental da oposio de Marx a Hegel, neste particular,
se refere ao fato do poder governativo ter se constitudo em uma legislao civil,
o que de fato , e no num poder como pensa Hegel, isso porque o subordina
ao poder do monarca, o poder soberano. Mas nele enfatiza de forma objetiva o
papel que a burocracia tem enquanto mediao do geral em relao ao particular.
No entendimento de Hegel, a burocracia assume a verdadeira natureza
do Estado enquanto agente capaz de satisfazer necessidades comuns. Dessa
forma, o poder governativo no pode ser outra coisa, pois o substantivo de
sua ideia poltica j est traado quando elaborou o seu conceito de soberania.
Todavia, para Marx, o que Hegel chama de poder governativo no mais do
que a administrao pblica dos servios do Estado, que, inclusive, administra
diretamente a justia. Esse poder no se constitui em um outro poder parte,
mas como instncia da administrao pblica diretamente ligada ao governo e
supervisionada pelo soberano. Por isso, conforme acentua Marx, a natureza da
funo burocrtica, em ltima instncia, no passa de um dever cujos agentes
devem ser pagos em dinheiro para suprir suas necessidades (Idem, p. 69-70). Em
sntese, Marx analisa o pensamento hegeliano quanto ao exposto na Filosofia do
Direito no trato da burocracia e do seu obscuro contedo em sua poca, visto
que fora vtima do esprito burocrtico quando redator da Gazeta Renana.
Uma anlise singular de Marx na Crtica relaciona-se ao fato de constatar
que a burocracia , na verdade, uma corporao do Estado, assim como a
corporao em si algo relativo sociedade civil. Pois, o esprito de toda
corporao a burocracia, assim como a corporao a materialidade da burocracia,
isto , a burocracia dirige os negcios do Estado como uma corporao de
interesses particulares, tendo, no entanto, a iluso de faz-lo pelo interesse
pblico. A burocracia adquiriu, a princpio, um interesse parte, um interesse
que concretamente no existe com o fito para o qual fora concebida, mas que, na
verdade, se aplica como a si mesma. A burocracia (corporaes) no forma outras
conexes seno as que difundem um esprito de associao, que nem sempre
representam o significado real do representado (Idem, p. 70).
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um tom grave de atitude poltica pelo qual o burocrata um homem que serve
religiosamente aos interesses do Estado sem ao menos pensar se suas atitudes so
ou no corretas, ou fundadas na razo, ou pelo menos no interesse geral. Assume
o burocrata um sentido religioso do dever, e tem esse mesmo dever como credo,
elegendo o estatuto da burocracia como a bblia de suas aes e pensamentos.
Em outro sentido, bem original, Marx imprime um tom pejorativo ao chamar o
esprito burocrtico de jesutico, o que equivaleria a cham-lo essencialmente de
intriguista, dissimulador, visto que pelas intrigas que os jesutas promoviam nas
cortes, onde exerciam influncia decisiva, eles construam suas teias de relaes
com fins polticos. Os burocratas, os telogos jesutas, tomam a burocracia para
alm do Estado, assim como a Ordem Jesuta em relao Igreja.
No sentido grave ou pejorativo, Marx critica o esprito burocrtico
como uma fora contra o mesmo povo que deveria ser o fim ltimo de toda
e qualquer administrao pblica. A burocracia a republique prtre, isto ,
uma repblica de sacerdotes, de defensores de alguma coisa que transcende a
si mesmos enquanto indivduos. Desse modo, a burocracia no pode ser outra
coisa seno a inverso do contedo do Estado. Nesse caso, a burocracia em si
assume o Estado e transforma o que formal em real e, por conseguinte, inverte
o real pelo formal. Portanto, conclui-se que o esprito burocrtico se formou na
medida em que se criou todo um aparato, cujo fim a dominao do pblico
pelo privado, a inverso que possibilitou mascarar a realidade por uma falsidade
tida como necessria e universal. A burocracia, quando assume o Estado para
si, o transforma em propriedade particular, destruindo o Estado real ao mesmo
tempo em que ilude os inferiores com sua ao mascarada de naturalidade. Em si,
a burocracia contrria ao real contedo do Estado, ela contrria ao prprio
Estado criado como refgio da liberdade, ainda que essa liberdade seja a pensada
por Hegel.
O esprito burocrtico o carcereiro do Estado moderno. Nele todas as
idealizaes de erigir um ente de razo, que possa pr um fim ao reino do homo
homini lupus esto, segundo a leitura de Marx, sepultadas. O Estado , por assim
dizer, um refm da sua prpria criatura. Desmistificando: na medida em que
o Estado moderno transformado pelas aes dos homens, e quanto mais os
homens se instruem e procuram lanar suas mos sobre o Estado, os que j esto
de sua posse criam sempre tremendos obstculos consecuo de tal propsito,
e a burocracia, mesmo que pensada no plano da lgica da finalidade do Estado,
se presta ao processo de espiritualizao do Estado para cumprir o seu escopo
mistificador.
A burocracia se passa por Estado medida que este absorvido pelo
formalismo burocrtico, e o formalismo burocrtico um esprito sem nenhum
contedo, a no ser sua ausncia de realidade. Por este motivo, Marx constri
o seu pensamento poltico, pelo menos at 1843, refletindo sobre o carter
administrativo do Estado, sobretudo o prussiano, em profundo sentimento
de negatividade. No o Estado que serve, mas que somente se serve dos
seus princpios reais para vivenciar plenamente os formais, deles erigindo a
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Concluso
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Wellington Trotta
Referncias bibliogrficas
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189
O Imperativo Categrico e
Conceito de Esclarecimento
em Kant. Um Conceito quasi
Comunicativo de Moral
Clara Maria C. Brum de Oliveira1
Resumo
Neste estudo investiga-se a relao entre o esclarecimento e o imperativo
categrico para avaliar a hiptese segundo a qual o imperativo, sobretudo na sua
segunda formulao, poderia ser tomado como um princpio do esclarecimento e de
uma conscincia moral dialgica. Ressalte-se a especificidade da segunda formulao,
que consiste em introduzir o conceito do ser humano como fim em si, e mostrar que
o imperativo no existe em funo de si mesmo, mas do processo de esclarecimento
interior e da auto realizao do ser humano enquanto sujeito moral autnomo. O
objetivo condutor desse estudo foi a compreenso de que a referncia virtual ao outro,
bem como o critrio de validade universal existentes no imperativo categrico, o
transforma na condio necessria (embora no suficiente) para o desenvolvimento
de uma conscincia moral dialgica. Estrutura: 1. O imperativo categrico e o
esclarecimento; 2. Um conceito quasi comunicativo de moral. 3. Consideraes finais.
Abstract
This study examined the relationship between enlightenment and the
categorical imperative to evaluate the hypothesis that the imperative, especially in
its second formulation, could be taken as a principle of enlightenment. Emphasize
the specificity of this second formulation, which is to introduce the concept of the
human being as an end in itself, and show that there is no imperative for its own
sake, but the process of enlightenment and inner self-realization of human beings
as autonomous moral subject. The purpose of conducting this third chapter was
the realization that virtual reference to the other, the imperative exists, turns on the
necessary condition for the development of a moral conscience dialogue. Structure:
1. The categorical imperative and clarification 2. A quasi communicative concept of
morality. 3. Final considerations.
1
Introduo
Nesta pesquisa, analisa-se o sentido do conceito de esclarecimento2 na
filosofia moral kantiana, especificamente na sua relao com o imperativo
categrico. Esclarecimento foi um conceito definido por Kant como a sada
de uma menoridade auto imputvel (Bw A481) e o conceito de liberdade,
nesse contexto, aquele que permite ao ser humano a possibilidade de construir
racionalmente seu prprio destino, conceito que se tornou central no perodo
moderno.
A presente reflexo sobre a moral kantiana objetiva fornecer as
bases para que se possa avaliar a hiptese segundo a qual o imperativo
categrico, formulado na Fundamentao da Metafsica dos Costumes
(1785), poderia ser tomado como um princpio do esclarecimento e
como o ponto de partida para uma conscincia moral dialgica presente
nas ticas contemporneas.
Na formulao nica do imperativo categrico, Kant diz: Age apenas
segundo uma mxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne
lei universal (Gr BA52). A primeira formulao a partir dessa verso nica
prescreve: Age como se a mxima da tua ao se devesse tornar, pela tua vontade,
em lei universal da natureza (Gr BA52). J a segunda formulao determina:
Age de tal maneira que trates a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa
de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente
como meio (Gr BA66-7). E a terceira que afirma: Age como se a tua mxima
devesse servir ao mesmo tempo de lei universal (de todos os seres racionais) (Gr
BA83-4).
Considera-se especialmente, a segunda e a terceira formulaes do
imperativo, uma vez que implicam direta e explicitamente o conceito de
autonomia, pessoa e o critrio de universalidade. A autonomia, segundo a
leitura kantiana, vai despertar em cada um a conscincia de agir por dever
2
192
de obedecer lei, que o sujeito reconhece ter sido instituda por ele mesmo.
Essa obedincia se torna algo natural e faz parte da sua existncia como ser
racional.3
Procurou-se, ainda, evidenciar que o imperativo categrico poderia ser
considerado como uma preparao do ser humano para a sua participao
no mundo social, uma vez que incentiva uma referncia virtual aos outros
e ressalta o critrio de universalidade importante para as teorias ticas
contemporneas. Alm disso, intencionou-se mostrar se existe ou no a
possibilidade de a referncia virtual ao outro ser considerada como o caminho
para o desenvolvimento de uma conscincia dialgica. Porque, ao incentivar o
uso autnomo e esclarecido da razo, Kant incentivou, simultaneamente, a sua
utilizao na esfera pblica.
Com isso, pretende-se buscar os elementos da tica kantiana que apontam
o imperativo como um princpio possibilitador do desenvolvimento de uma
tica argumentativa. O que implica dizer que, de alguma forma, a investigao
de Kant sobre as condies de possibilidade da moral se torna um pressuposto
de uma tica argumentativa.
LEBRUN, G. Uma Escatologia para a Moral In: I. Kant. Ideia de uma Histria Universal
de um ponto de vista Cosmopolita. So Paulo, Brasiliense, 1986, p. 77.
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195
196
SANDEL, Michael J. Justia. O que fazer a coisa certa? Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2011. p. 157.
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Concluso
O sucesso de que goza a filosofia prtica de Kant nas ticas
contemporneas fruto de uma reatualizao de muitos aspectos de sua
teoria. E no se podem negar as vrias tematizaes do seu imperativo
categrico no mbito do pensamento poltico e moral contemporneo. Ao
seu tratamento so dedicadas obras importantes, dentre elas: Conscincia
Moral e Agir Comunicativo, de J. Habermas12, em particular no texto
Notas programticas para a fundamentao da tica do discurso, marcando
a Fundamentao da Metafsica dos Costumes como uma obra essencial em
muitos aspectos.
Todas as implicaes relativas ao nexo entre o imperativo e o
esclarecimento esto, em geral, presentes nos debates atuais da tica. Assim,
o ponto de partida foi a prpria definio do conceito de esclarecimento,
elaborado por Kant enquanto membro de uma esfera pblica literria. E
o momento da chegada se deu na afirmao da hiptese segundo a qual
o imperativo um princpio do esclarecimento, sendo a relao entre tais
conceitos importante para o desenvolvimento de uma conscincia moral
dialgica.
J. Habermas reformulou a teoria moral de Kant desenvolvendo
uma teoria comunicativa de fundamentao das normas com a tarefa de
destacar o contedo normativo de um uso da linguagem orientado para o
entendimento.
12
201
202
203
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205
Introduo
O presente trabalho tem por objetivo demonstrar a importncia da
funo socioambiental da propriedade, funo que extravasa o aspecto social do
instituto e prescreve tambm a considerao do elemento ambiental. A insero
da tutela jurdica do meio ambiente no contedo de um direito essencialmente
individualista como o direito de propriedade introduz uma clara dimenso
coletiva ao conceito.
A exigncia de tutela ambiental pelo texto constitucional ressalta a
dimenso autnoma do bem ambiental, que passa a ser protegido por si mesmo,
e no apenas pela sua conexo com outros bens igualmente relevantes. Tal
proteo garantida pelo princpio do usurio pagador, princpio que reflete
1
Professora de Direito Civil de UFF (Volta Redonda), doutoranda em Direito pela UERJ e
pela Universit di Roma- La Sapienza, mestre em Direito Civil pela UERJ, especialista
em Direito Civil Constitucional pela UERJ.
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210
O Princpio do Usurio-pagador
Insta esclarecer que o princpio do usurio-pagador contm no bojo outro
princpio, o do poluidor-pagador aquele que pode causar ou causa poluio
deve pagar por isso. Assim, pode-se afirmar que a responsabilidade do poluidor
pelos danos causados e a internalizao dos custos ambientais (via de regra,
externalizados) do processo produtivo so os dois aspectos fundamentais do
referido princpio. Como ensina Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin,
o referido poluidor-pagador no deve ser entendido como princpio de
compensao dos danos causados ou como licena para poluir, pois seu alcance
mais abrangente e inclui todos os custos da proteo ambiental, quaisquer
que eles sejam, abarcando, a nosso ver, os custos de preveno, de reparao e de
represso do dano ambiental18.
nessa perspectiva que a Lei 6.938/1981 trouxe, de um lado, o suporte
legal para o reconhecimento do princpio do poluidor-pagador, ao estabelecer
revista, atualizada e ampliada, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 28.
MOTA, Mauricio. Funo socioambiental de propriedade: a compensao ambiental
decorrente do princpio usurio-pagador na nova interpretao do Supremo Tribunal
Federal. In: ______ (Coord.). Funo social do direito ambiental. Rio de Janeiro: Elsevier,
2009, p. 17.
16
MOTA, Mauricio. Op. cit., p. 19.
17
PLATA, Miguel Moreno. Op. cit., p. 799 e p. 802.
18
BENJAMIN, Antonio Herman de V e. O princpio poluidor-pagador e a reparao do
dano ambiental. In: ______ (Coord.). Dano ambiental: preveno, reparao e represso.
So Paulo: Ed. RT, 1993, p. 227.
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pela lei que institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservao (Snuc Lei
9985/00), instituto inovador e sobre o qual grassa polmica entre os estudiosos
do tema, que no conseguem acordar quanto correta natureza jurdica da
exao39. Os doutrinadores costumam defini-la como tributo, como preo
pblico ou como mecanismo de reparao antecipada por danos futuros.
A mesma divergncia encontrada na doutrina apresentou-se entre os
ilustres ministros do Supremo Tribunal Federal, que no bojo da ADI 3378/
DF40 ajuizada pela Confederao Nacional da Indstria com o objetivo de ver
declarados inconstitucionais o artigo 36 e seus pargrafos da Lei n 9.985/00
manifestaram-se incidentalmente sobre o tema. O Pretrio Excelso dividiu-se
quanto natureza jurdica do instituto e firmaram-se duas correntes divergentes:
um primeiro grupo de ministros deliberou pelo carter indenizatrio da
compensao e o outro grupo defendeu a existncia de um carter efetivamente
compensatrio.
Dentre os votos, destaca-se, por seu carter inovador, o proferido pelo
Ministro Carlos Ayres Brito, relator, que determina ser a compensao ambiental
uma densificao do princpio do usurio-pagador e a define como um
compartilhamento de despesas com as medidas oficiais de especfica preveno
perante empreendimentos de significativo impacto ambiental, afastando o
carter indenizatrio do instituto.
Concluso
Salienta com propriedade Cristiane Derani41 que, na realidade, a deciso
sobre o consumo ou conservao de um determinado bem eminentemente
econmica e vai alm da mera propriedade deste, do direito que o proprietrio
possui de usar, fruir e dispor o que lhe pertence.
H a necessidade de verificao de interesse, ou seja, o proprietrio s
participar da preservao do bem ambiental se o custo da preveno for menor
do que o custo da reparao dos danos ambientais. Ultrapassado este limite,
no h interesse efetivo em reduzir a poluio e, diante deste quadro, h duas
solues possveis: ou o prprio poluidor arca com os custos das medidas ou ele
recebe subveno estatal.
A deciso depender de uma anlise poltica, mas deve ser pautada por
uma orientao macroeconmica comprometida com os valores constitucionais,
especialmente a dignidade da pessoa humana e a proteo do bem ambiental.
217
A Teoria do Reconhecimento
Segundo Axel Honneth
Raquel Elena Rinaldi Maciel1
Resumo
O presente artigo visa trabalhar a teoria do reconhecimento desenvolvida por Axel
Honneth, analisando os padres de reconhecimento trazidos por esta teoria, e sua influncia
no desenvolvimento da sociedade contempornea. A epistemologia do reconhecimento de
Axel Honneth, fundada no valor moral das atribuies recprocas de identidade, atravs de
interaes interpessoais, oferece subsdios para uma reflexo acerca das mazelas advindas da
ausncia de reconhecimento intersubjetivo e social
Palavras-chave: Axel Honneth; justia; reconhecimento.
Abstract
This paper aims to demonstrate the origin and evolution of what is understood by the
theory of recognition, based on the teachings of Axel Honneth. Thus, we can notice how
importante the analysis of the recognition standards established by the mentioned Theory
are to the current productive development of society.The epistemology of recognition ,
based on the moral value of mutual recognition throught interpersonal interaction,
provides impuct for reflection about the damaged caused by the absence of intersubjetive
and social recognition.
Keywords: Axel Honneth; justice; recognition.
Introduo
Axel Honneth entende que seriam trs os modos de reconhecimento: o
amor (dedicao emotiva); o direito (respeito cognitivo) e a solidariedade
(estima social). A partir desta tripla configurao de matriz hegeliana, a estrutura
das relaes abrange trs dimenses fundamentais da vida coletiva e individual:
da dimenso do amor, capaz de gerar a autoconfiana individual; a dimenso
do direito, capaz de gerar o sentimento de auto respeito, e, a dimenso da
solidariedade, responsvel pela autoestima individual.
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MARSHALL
SAAVEDRA, Giovani Agostini e SOBOTTKA, Emil Albert, citando-Honneth, Axel.
Kampf um Anerkennung:Zur moralischen Grammatik sozialer Konflikte. Frankfurt am
Mais:SuhrKamp,2003,.p.90
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Pode-se supor que Honneth esteja se referindo a Soziologie, obra includa na lista
blibliogrfica do seu livro em estudo.
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A Famlia e a Construo do
Consenso: Autoridade ou
Autonomia?
Fabiana Alves Mascarenhas1
Introduo
Os mtodos extrajudiciais e, portanto, no adversariais de resoluo
de conflitos cada vez mais ganham espao no cenrio jurdico brasileiro e
internacional, o que pode demonstrar a inadequao do poder judicirio para
determinados casos que surgem da complexidade dos novos tempos, que
demandam novas formas de manejo dos conflitos.
Assim, a famlia passa a ser encarada no mais como uma unidade econmica,
mas como um local privilegiado onde seus membros se autodeterminam e
desenvolvem sua personalidade, sustentados por laos de afeto. O casal visto
como uma unidade baseada em intimidade emocional, onde a comunicao
o meio de estabelecer o lao, acima de qualquer outro, e a principal base para
sua continuao.
Dentro deste panorama, o mtodo tradicional de resoluo de conflitos
pelo Poder Judicirio parece se mostrar inadequado para determinadas questes
de famlia, pois trabalha com a lgica binria vencedor-vencido, que se d atravs
de uma apropriao da realidade pelo direito e pela defesa intransigente dos
pontos de vistas das partes representadas por advogados, negligenciando assim
aquilo sobre o qual se baseia a famlia e a sua manuteno: a comunicao
emocional. Presumem-se da os efeitos nefastos de um processo judicial para
uma famlia.
A mediao de conflitos aparece assim com uma proposta metodolgica
diferente no manejo dos dissensos, principalmente de questes familiares, com
as quais guarda especial sintonia, uma vez que tem por finalidade incentivar o
dilogo entre as partes de forma a que se sintam confiantes para que possam
conjuntamente encontrar solues de benefcio e satisfao mtuos, assim
resgatando a comunicao emocional e a intimidade, bases de manuteno das
relaes afetivas.
1
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234
Nomeando a sociedade como lquido-moderna, Bauman sugere que vivese nos dias atuais uma vida lquida, mergulhada em incertezas, onde as relaes
se baseiam na busca do consumo, do prazer imediato, podendo as mesmas serem
descartadas quando estas no mais interessarem ao indivduo. Tal insegurana
potencializa o individualismo, em uma sociedade que se debrua em mecanismos
de afastamento dos cidados, sobre redes de proteo social desmanteladas.
Todos os avanos e modificaes de carter afetivo e formal, no escopo
das relaes sociais, atravs dos tempos, certamente influenciam a maneira de
compreender a evoluo do direito e seu reflexo nos dias atuais, especialmente na
seara da famlia. Entre vises otimistas e pessimistas, talvez a nica unanimidade
seja a compreenso de que, a partir do declnio de uma estrutura familiar
primitiva, organizada em grupos de interesses comuns, vivendo em uma
propriedade comum, sem o comrcio e o acmulo de riquezas, foi se formando
a sociedade moderna como a conhecemos hoje.
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Lquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. 2003. p. 47.
235
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famlias seja diminudo. Tal poca foi tambm marcante por uma valorizao da
afetividade, com a famlia se voltando para si em sua intimidade.
No contexto de mudanas ps-Revoluo, o olhar se volta para a insero
da mulher no mercado de trabalho, desprendendo-se de uma histria de ausncia,
devido subordinao ao pai ou marido, em uma realidade de absoluta falta de
autonomia. Existe uma profunda modificao na estrutura familiar, subtraindolhe o carter religioso, e assumindo uma postura mais livre e igualitria.
A partir do sculo XVIII, o Estado amplia suas reas de controle e influncia.
D-se incio a era das codificaes, que visa aniquilar a multiplicidade de
costumes e a fragmentao do Direito, colocando fim aos arcasmos perpetuados
ao longo dos tempos.
A famlia, entretanto, sempre restou margem das grandes codificaes
liberais, no lhe sendo aplicados os princpios da liberdade ou igualdade, uma vez
que para a ideologia liberal burguesa, esta restava to somente como instrumento
de manuteno do status quo, sendo totalmente desconsiderados os indivduos
que a integravam16.
O sculo XIX, que vem a ser marcado pela publicizao da famlia, vem no
intento de substituir o patriarcado familiar pelo patriarcado do Estado:
(...) A famlia perde seu carter de entidade particular, com existncia prpria,
e se converte num ente jurdico, numa realidade normativa, subordinada
ao imprio dos regulamentos e das leis. (...) O Estado d e tira, reforma
e estrutura, destri e reorganiza a partir de sua tica e de seus interesses17.
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Consideraes finais
Quem, o que e como mediar?
O mediador aquela terceira pessoa escolhida ou aceita pelas partes, com
o intuito de facilitar a comunicao, auxiliar o dilogo entre os envolvidos,
diminuir a hostilidade, visando a transformao do impasse apresentado e
possibilitando que as prprias partes encontrem o caminho satisfatrio para a
soluo do conflito.
O mediador deve ser capaz de ouvir e tranquilizar as partes, fazendo-as
compreender que ele entende o problema; passar confiana s partes; mostrar
s partes que seus conceitos no podem ser absolutos; fazer com que as partes
se coloquem uma no lugar da outra, entendendo o conflito por outro prisma;
auxiliar na percepo de caminhos amigveis para a soluo do conflito; ajudar
as partes a descobrir solues alternativas, embora no deva sugerir o enfoque;
compreender que, ainda que a mediao se faa em nome de um acordo, este
no o nico objetivo26.
E neste contexto que emerge a importncia de se fixar as habilidades
que devem possuir estes profissionais, consideradas no somente necessrias
como tambm indispensveis para o exerccio da funo, incluindo os
conhecimentos especficos, dependendo da matria em discusso, e tambm
importantes habilidades pessoais, onde destaca-se a capacidade de comunicao
e a sensibilidade, como opina Warat, com total propriedade:
GUIMARES DOS SANTOS, Clilton. Tutela jurisdicional ao direito a alimentos.
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32
244
245
248
249
250
Esse dado emprico nos leva a reconhecer certa tenso existente entre a incorporao
da democratizao da administrao da justia nos processos judiciais julgados pelo
Supremo Tribunal Federal e a permanncia de uma cultura jurdica individualizante do
processo alinhada com uma viso solipsista do julgador, que se considera detentor do
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252
13
253
254
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O Desequilbrio que se equilibra: Reflexes acerca do Regime de Precariedade e seu impacto na Regulao
do Espao Pblico
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O Desequilbrio que se equilibra: Reflexes acerca do Regime de Precariedade e seu impacto na Regulao
do Espao Pblico
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O Desequilbrio que se equilibra: Reflexes acerca do Regime de Precariedade e seu impacto na Regulao
do Espao Pblico
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O Desequilbrio que se equilibra: Reflexes acerca do Regime de Precariedade e seu impacto na Regulao
do Espao Pblico
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Consideraes finais
A precariedade foi aqui relativizada enquanto uma categoria do Direito
Administrativo, que permite ao Administrador Pblico (ou atores pblicos
que interagem com o espao precrio) interpretar a utilizao que feita de
um determinado bem sob sua tutela e, eventualmente, coibir as atividades ali
desenvolvidas. Com isso, o instituto da precariedade aqui, ganha contornos
de uma categoria nativa, que reflete a forma de tratamento que o Estado trata
manifestaes como a verificada na Rua Uruguaiana.
Ao conceder uma autorizao, o Estado pratica um ato negocial com
o particular. Ato este que tido como precrio, por no conceder direitos
sob o local, o que permite ao Estado a revogabilidade do mesmo a qualquer
momento. Em uma sociedade pretensamente liberal, a propriedade segue
contornos garantidores do status de cidado. Assim, aquele que exerce
atividades precrias no consegue se estabelecer como um comerciante com
total usufruto de seu empreendimento, o que lhe dificulta o acmulo de
capital (Pires, 2010). O beneficirio de uma autorizao precria permanece
sempre sobre a ameaa do Estado, que pode extinguir o benefcio, caso
ache conveniente e oportuno faz-lo. A convenincia e oportunidade so
atributos da discricionariedade do administrador pblico, que norteiam os
atos administrativos sob os quais a lei faculta ao administrador um espao
de deciso/interpretao a respeito do interesse pblico. Assim, esse espao
de exerccio da atividade administrativa ganha contornos que se relacionam
com o descompasso entre as normas positivadas e as prticas que compem
o espao pblico.
Desde sua instituio o MPU alvo de diversos rgos de fiscalizao.
Alm dos fiscais da Prefeitura, instituies policiais fazem seu trabalho de
fiscalizar possveis irregularidades no mercado. O mercado se desenvolveu
em meio a relaes que possuam interesses diversificados. E, sua instituio
se deu em descompasso com a legislao que destinada a regulao do
Comrcio Ambulante na Cidade do Rio de Janeiro. Tal descompasso permitiu
que dentro do MPU, os comerciantes tivessem certa liberdade de desenvolver
seus mecanismos de gesto. Evidentemente, se apropriaram da melhor forma
possvel das incertezas de futuro e indefinies quanto aos direitos atribudos
aquela atividade.
269
O Desequilbrio que se equilibra: Reflexes acerca do Regime de Precariedade e seu impacto na Regulao
do Espao Pblico
Com isso, de acordo com aquilo que pude observar, me parece que os
comerciantes do MPU apreenderam a utilizar possveis benefcios da precariedade
e da falta de um controle, digamos assim, incisivo das prticas ali presentes.
Desta maneira, os comerciantes criaram formas de sociabilidade e de resolver
seus conflitos, o que parece ter proporcionado um dinamismo para o exerccio
das atividades comerciais.
Por outro lado, tal descompasso permitiu que os gestores do espao
urbano, atuassem no MPU de forma seletiva, na medida em que era necessrio,
seja por presses polticas, ou interesses particularizados de tais gestores,
utilizando-se daquilo que efetivamente reconhecido pelo Direito. Ou seja, uma
atividade transitria, de menor interesse e exercida de forma precria. Fator que
proporciona maior liberalidade da atuao do Poder Pblico, de acordo com as
polticas de gesto da Cidade.
Logicamente, findar com um mercado como o MPU, poderia trazer
consequncias em outras esferas, como por exemplo, um nus poltico que um
gestor do urbano, possa no querer para si. Diante destes fatores, o mercado
permanece funcionando em negociao constante de tais interesses. E os
responsveis por sua regulao e fiscalizao, mantem suas aes, ainda que
pontuais, de modo a exercer sua autoridade sobre os comerciantes.
Por fim, tentei, com respeito as limitaes de espao, problematizar a
precariedade, verificando as relaes de poder que a circundam e como isso os
espaos interseccionais que possibilitam interpretaes do Direito Administrativo
no espao pblico. A precariedade, como vimos, impe uma srie de limitaes
ao exerccio da atividade comercial presente no MPU (como por exemplo, a
dvida a respeito da sua continuidade) e ao mesmo tempo segue aos indivduos
que possuem suas atividades econmicas reguladas neste regime. Ocorre que,
dadas as suas caractersticas, o funcionamento do MPU rompeu com o carter
assistencialista da Lei. Ao passo que se constituiu como um coletivo, alm
da representao das Associaes, com suas normas, conflitos e sociabilidades.
A autorizao concedida individualmente que pode ser retirada da mesma
forma parece que perdeu seu sentido do ponto de vista prtico e poltico, e foi
reivindicada pelo Poder Pblico, em momentos em que este achava interessante
pressionar o MPU. Por outro lado, o descompasso entre o regulamento
disponvel e as prticas, parece ter proporcionado o desenvolvimento de relaes
de mercado, como o exemplo das negociaes em torno dos Boxes, dentre outras
relaes ali desenvolvidas.
Referncias bibliogrficas
270
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O Desequilbrio que se equilibra: Reflexes acerca do Regime de Precariedade e seu impacto na Regulao
do Espao Pblico
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municpio e d outras providncias.
BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institu o Cdigo Civil.
272
274
A concepo de deficincia como uma variao do normal da espcie humana foi uma
criao discursiva do sculo XVIII, e desde ento ser deficiente experimentar um corpo
fora da norma. O corpo com deficincia somente se delineia quando contrastado com
uma representao do que seria o corpo sem deficincia. (DINIZ, 2007, p.8).
275
A morfologia urbana passa a ser cada vez mais importante para qualquer
ao que envolva mobilidade; as inadequaes da base territorial urbana s
novas composies de foras sociais e suas demandas revelam que as lgicas
de produo e do consumo se superpem, mas no se combinam a favor da
mobilidade (SANTOS, 1997). Nesse caso, a dimenso poltica e social no pode
ser preterida, se o objetivo for o de minimizar as contradies. A sociedade civil
deve ser considerada na sua diversidade e numa composio de demandas que
no so apenas diferenciadas, mas tambm individuais.
Acessibilidade Estatuto da Pessoa com Deficincia, Mobilidade e o
Estatuto da Cidade
Uma rpida leitura da Lei 13.146 mostra que ela se coaduna com a
perspectiva atual de que a deficincia no pode constranger uma pessoa de seus
direitos fundamentais:
Art. 2o Considera-se pessoa com deficincia aquela que tem impedimento de
longo prazo de natureza fsica, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em
interao com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participao plena
e efetiva na sociedade em igualdade de condies com as demais pessoas.
276
Art. 3o
III - promover, por iniciativa prpria e em conjunto com os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios, programas de construo de moradias e
melhoria das condies habitacionais, de saneamento bsico, das caladas,
dos passeios pblicos, do mobilirio urbano e dos demais espaos de uso
pblico;
IV - instituir diretrizes para desenvolvimento urbano, inclusive habitao,
saneamento bsico, transporte e mobilidade urbana, que incluam regras de
acessibilidade aos locais de uso pblico;
Concluso
Embora tenha sido necessrio mais de uma dcada para a sua aprovao, o
texto do Estatuto da Pessoa com Deficincia traz perspectivas de efeitos positivos
parcela da populao que portadora de deficincia permanente, o que est
associado incorporao de debates que j vm ocorrendo em outros campos das
cincias sociais e participao de segmentos ativos da sociedade civil brasileira.
Essas perspectivas mostram a importncia do Direito em Movimento, num
processo social e poltico de democratizao da sociedade e do Estado brasileiro.
Referncias bibliogrficas
BRASIL. Lei 13.146/2015 - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/
Lei/L13146.htm. Capturado em19/07/2015.
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Passos n 324, 2007.
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JACOBS, JANE. Morte e vida de grandes cidades. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
SANTOS, MILTON. A natureza do espao. So Paulo: Hucitec, 1997.
277