A autonomia privada como princpio

fundamental da ordem jurdica

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DorQnal"tiV!:IIQ
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FRANC!SOO oos SANTOs AMARAL NETo

Professor de Dl<elto Civil 11011 CUrsos de
Po-gradual<l da Faouldade de Direito da

Ulllversldode Federal do Rio de .Janeiro e

da Pontl!icla Universidade C8tllca

SUMARIO

1. Introdiio. A crise do diTeUo, a necessria revi3o

da3 tontu e a convenincla de uma retZez:o sobre a
juno a:tu.al da a!ltoP..omia privada. 2. Pres.st~po.<Jtos.
conceUtul. o papel do vontade na nomogt!nese iurldlca.
Vontade, l0erdclde, autonomia da vontade e autonomia
privada. 3. Autonomia privada. Conceito e natureza, em
uma perspectiva utruturat e dogmtica. 4. Fundamentos da autononUIJ privada. A liberdade e o personali3mo
tico. 5. A to~ histrica do conceito. Fatores moralo, polftfcos e econmicos que presidiram sua formao. 6. A tuw;;IID histrica da autonomia da vontade.
Fundamento ldeolgjco. 7. Conseqnciaa iurldlcas da
insero do princfplo da autonomia da vontade no si3tema jurldlco. 8. Aa criticas autonomia da vontade. Argumentos de ordem fUD8flca, moral e econmica. 9. A
evoluo do dll'eUo dllll. A Interveno do Estado e os
limite da autonowata p!il>ada. 10. A junc!onaZlzao dos
institutos de ~ IDado. A autonomia privada numa
perspectiva
Conc!mo.

tu

Trabalho escrito para o llm> em . . . . _ . , . ao Prof. Doutor Antnio l"em!T

Correta.
o

11. lf.... hl.

lrallla

o. 26

n. 102 abr./J-. 1989

207

I.

Introduo. A crise do direito, a necessria reviso das fontes e a convenincia de uma reflexo sobre a funo alua/ da autonomia privada

Reiteradas afirmaes e uma generalizada convico de que o direito

est em crise (1 ), causando nos juristas um estado de perplexidade e incerteza que os torna vulnerveis ao sentimento comum de angstia contempornea (2), e a certeza de que, ao refletir sobre essa crise, mister se torna dedicar significativo espao ao tema das fontes do direito, pois que reciprocamente implicadas a prpria concepo do direito e a teoria das fontes (8 ),
tornam conveniente, se no necessria ao jusprivatista, uma reflexo sobre
a autonomia privada, enfrentando o problema de saber se, e em que medida,
(1) A crise do direito um processo que se evidencia de v.rioa modoa. Uns
afirmam que o direito est em decl!nlo (OEORGES RIPERT, "Le dei!n du
droit'' in etuaes sur la LgUllation Contemporaine, Paris, L.GD.J. 1949), outros
pregam o seu desaparecimento \K. STOY ANOVITCH, "La thorle marxlste du
deprlssement de l'Etat et du droit", Archtves de Ph.tlosophte du Droit, n 8,
Paris, Sirey, 1963, E. B. PASUKANIS, La Thorie Gnrale du Drot et le Mar:risme, Paris, EDI, 1970 e a corrente marxista em geral), tudo isso como produto

da insegurana gerada pelo desenvolvimento do direito no aps-guerra e a correspectiva inflao legislativa, a. atestar que, mais do que nunca. o racionalismo
jurldico obedece s leis de um racionalismo econmlco e aos Imperativos poUticos
vigentes. Outros reconhecem que o direito reduziu o seu campo de atuaio e a
sua prpria lmportncla, perdendo a dogmtica o seu ideal de panjurlsmo (JEAN
CARBONNIER, "L'hypothse du non-droit, Archtves ele Phllosophte clu Droff,
n~ 8, Paris, Sirey, 1963), em face do crescimento das demais cincias socla.Js.
OUtros ainda contestam o prprio sistema juridico e o tunc\ont.mento do Poder
Judicirio, pondo em evidncia as contrad.Jes entre o discurso do direito e a
sua prtica, sedimentando-se a opinio de que o direito e a justia no correspondem s condies da vida atual. Podem identificar-se nesse posicionamento
critico, de modo geral, trs questes: a contestao da ideologia juridJca subjacente ao direito atual, isto , a tendncia a justificar a existncia e a eficcia

do ordenamento juxidico com base em valores morais que apenas ocultam os

valores poUtico-econmicos e os sistemas de pensamento que verdadeiramente lhe
servem de suporte ideolgico <FRANOIS RIGAUX, Introductan la Sclence
du Droit, Bruxelles, 1975, MICHEL MI.AILLE, Une Introductlon Critique au Drolt,
Paris, Maspero, 1976, ANDRI!:-JEAN .ARNAUD, Les Juristes face la Socitt!, clu
XIXe Si:cle d nos Jours, Paris, P.U.F. 1915; o prprio funcionamento da justia
contenciosa, que se limita tentativa de pr fim a con!litos de interesses sem

maior interesse em transformar a situao jurdica que o determina; e a prpria

importAncla das leis, como normas gerais, superadas pelas nonnas individuafs
e concretas da atividade administrativa e convencional (Cfr. PAUL ORIANNE,
Introuctian au Susteme Juridlque, Bruxelles, Bruylant. 1982, pp. 7 a 17). E
ainda, BRUNO OPPETIT, L'Hypothse du Dclin du Droit e CHRISTIAN ATIAS,
"Une crise de lgitimit Seconde" ln Droits, Revue Franaise de Thore JurU!ique,
4, Paris, P.U.F., 1986. Cfr. ainda CASTANHEIRA NEVES. O Direito c<>mo alt.,-.
nativa humana. Notas de reflexd..o sobre o problema atual do direito, conferncia
proferida no IV Congresso de Direito Comparado Luso-Brasileiro, Rio de Janeiro,
setembro de 1987.
(2) JEAN CARBONNIER, Flexible Droit, Paris. L.GD.J., 5> d. 1988, pp. 153

e segs.
(3) CASTANHEIRA NEVES, Fantes do direito !n Polis-Enciclopdia Verbo da
Sociedade e do Estado, vol. 2, Lisboa/S. Paulo, 1984, p. 1514. Cfr. R. LIMONGI
FRANA, Formas e Apltc<ldo elo Direito Positivo, S. Paulo, Revista doo Ttibu-

nais, 1969.
208

R. lf. legisl.

Braslia

a. 26

11.

102

abr./Jun. 1989

esse princpio pode realizar-se como fonte de direito, em face do conflito

atual da doutrina individualista com as tendncias sociais que mantm em
aberto a velha oposio entre a idia individual e a idia social no direito
privado. Alm disso, a apregoada crise do direito abrange tambm a problemtica da autonomia privada, 'c bem que de forma diversa, e at surpreendente, pois, se de um lado limita crescentemente o seu exerccio e alcance,
pela presena atuante do Estado nos setores de natureza econmica, por
outro lado reafirma a sua importncia e funo com o "recrudescimento
da mstica contratual" ('), e o uso crescente do negcio jurdico, o instrumento por excelncia de sua realizao.
Justifica-se ainda a escolha do tema pelo reduzido interesse que tem
suscitado nas obras jurdicas de Portugal e do Brasil (') diversamente do
que se tem verificado cm outros sistemas onde a produo bibliogrfica
realmente expressiva (01 ). Razes de natureza histrico-cultural, a encobrir
valores polticos e at religiosos, devem poder justificar tal posicionamento
doutrinrio, que no "" coaduna, potm, com o ptoce$SO de intensa tenc.vao legislativa que vem marcando o direito portugus e o direito brasileiro
das ltimas dcadas.
(')

ORLANDO GOMES, Novo Ttmw e Dirmtn Civil. Rio de Janeiro, Forense,

~.

p.88.

(,5)

ANA PRATA,

A Tutela

ConstitucionaZ da Autonomia Privada, COlmbra,

Livraria Almedina, 1982, p. 5; v. ainda, MARIO BIGO'ITE CHORAO, Tem.as

Fun4amentais do Direito, Coimbra., Livr&r:a Almedina, L986, pp. ~1 e segs. No
direito brasileiro, ORLANDO GOMES, Autonomta privada ln Enciclopdia Saraiva
do Direito, vol. 9, S- Paulo, 1977. p. 258: FRANCISCO DOS SANTOS AMARAL
NETO, Da Trretroatividade da Condio Sus~nsiva, Rio de Janeiro, Forense,
lsa&l, pp, 4.3 e segs., c ainda, "A autonomia privada como poder jw1dlco", :!n
~tudo& Jrlr1ico3 em homenagem ao Projestor CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA,
Rlo de Janeiro, Forenae, 1984.
(6) Cfr. entre outros, para o direito alemAo, KARL LARENZ, AUgemeiner Teil
des deut.schen Bilrgerlichem Rechts, 4. Anflage, Mncher:., 1:977, VERLAG C.H.
BECK., par. 2, II, e); WER.NER PLUME, AUqemeiner Teil r!es deutschen BilrgerUc1u:n Rechll. Da.t Rechti{Jchft, 2. Anflage, Berlin-Heidelberg, Ney York,
11175, p, 1: FRANZ BYDLINBKI, PrivatautanomJe und objekttve Grundlogen !ler
'Der;:J/=!c.':.ttr..tkr. ..r:achtaguchiiftes, Weill, 1967; FRITZ VON HIFFEL, Da.t Froblem
der rechtlguchltftlichen Privatautanomie, Berl!n, 1936; ALFR.E:DO MANIOK, Die
Priuatautonomie tn Aufbau der Rechuquellen, BerUn, 1935: HANS MER:l, Prit'atautonomte heute. Grun48atz ttnd Wirklich Keit, 1970; para c direito italiano,
LUIGI PERRI, L'A.u.tonomta PTivata, Milano, Giu!fr, 1959 t EMILIO BETI'I,
"".Autonomia Privata", Novi81imo Dlgeata ItaliAno, Torino, UTET, 1974; SALVATORE ROMANO, Autonomia prhat&, Rtv. Trim. Dtr. Pubbl., 1956, VI; LUIGI
CARIOTA-l"ERRARA, ll Negozfo Glurldico nel Dtritto Priooto Italiano, Napoll,
Morano Editare, 19411; SALVATORE PUGLIATI'I, "Autonomia prtvat&", Enciclo~edta ele! Dtritto IV, M!lano Giuffr, 1009; FRANCESCO SANTORO-PASSARELLI,

L'Autonomia dei Prtvati nel Diritto d!U'Economia, Saggl. di Dirftto C'ivi~, NapoU,
Ca... Edlt. IWGENIO JOVENE, 1961, I, GIUSEPPE STOLFI, Tecria del Negazo
Giuridlco, Padova, 19i7; RENATO SCOONAMIQLIO, Contributo aUa Ttorla del
Nl!l/azo Gluridico, Napoll, Casa Edil. EUGENIO JOVENE, 19!111; para o direito
franc&, por todos, JAQU!i:S GHESTIN, Tratt du Droit Civil - le Ccmtrat, Parla,

LGDI. 1900; para o direito espanhol, JOB!!: ANTONIO DORAL Y MIGUEL ANGEL
DEL ARCO, El Negocio Juridtca, Madrid, Trivium, 1982; PEDERICO DB CASTRO
Y BRAVO, E! Negocio Jurldloo, Madrid, INGY, 1911.
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Por sua formao histrico-filosfica, a explicitar-fie adiante, a autoDOmia privada "problematiu as relaes entre a vontade e a norma~. lovauckl
a concepes doutrinrias diversas, confonne se polarize sobre 11 primeira;
de natureza subjetiva, em que ae se d proeminBncia aos intcrei!Set do agaate, ou sobre a segunda, em que se visam oe interesses gerais da eomnmdade,
realados pelo carter objetivo da declarao normativa. E liga-ae ainda, c
portanto, ao conceito de poder ou de autoridade, que tamb6m ae viDI:ula .ao
de liberdade. Fundamenta-se, assim, a afirmativa de que o tema eiCOibido,
na problemtica de sua el<istncia e eficcia atual, apreseata-se ,colllllllliill
vrios campos de direito, passando da filosofia teoria geral, e d~ l Go,.
mtica jurdica, suscitando questes e problemas vrios que se _perspectivam
conforme o posicionamento ideolgico e metodolgico do jurista-inll!rpretc.
Embora reconhecendo que o problema da autonomia privada transcende o campo do direito civil, considerando-se este como abrangente de todas
as relaes privatsticas ('}, e diretamente se ligue temtica das fontes do
direito, devemos limitar-nos aqui matria civilista que, tendo ~ baile e
fundamento a pessoa humana ('), , indiscutivelmente, o habilrlt natural do
tema e, em termos mediatos, considerao de seu instrumento de real&
o, o negcio jurdico, o campo onde se levanta, precisamente; o pl'<lblema
fundamental de sua eficcia e de seus limites, ou ainda, a autonomia ptlvad&
como principio e o negcio jurdico como processo ou modo constitutivo de
sua positivao (").
O entendimento de tais questes deve partir, inicialmente, de um perCU
e~peri6ncia que se protrai ao loogo ~
sculos de existncia dos chamados povos cultos, o que nos fornoce os elementos necessrios percepo da gnese, desenvolvimento, cristalizao e,
finalmente, declinio do conceito, isto pelo advento da wcledade teeno-industrial onde se afirma monopolisticamente o poder de interveno do EstadO;
para depois chegar a outro perfil de natureza 16gica, em que
coosidere .a
hiptese de um ordenamento jurdico que privilegie ou se baseie
vO.nt.ade
particular. A isto se conecta a chamada autonomia negocial, que preasup!le
definir o negcio jurldico como ato e como instrumento de autonomia privada, como auto-regulamento dos prprios interesses do agente, em suma,

como fonte normativa<"').

histrico, como expresso de uma

se

na

'

Na considerao de todos esses aspectos, todavia. levantado o fio d&

continuidade histrica da experincia jurdica focalizada, que 'riu nucer o
(7) SANTORO-PASSARELLI, DOUtrine General! 41 Dlritto Clvlle, NapoU, 1!:0GENIO JOVENE, 11> ed., 11171, p. 19.
\Sl HERNANDEZ GIL, 111 Conceplo dei Derscllo CMI, apud FJ:DJI:IUCO PUlO
PE!'lA, Com,.Mio de Dertcho Civil R.,..ftol, I, Madrid, Edlc!on"" Plraft\ldo St/1,
1976, p. 21.
(91 CASTANHEIRA NBVliS, op. clt., p. 1.661. Com pooiio div<lO'..,, ANTOl'!IQ
JUNQUEIRA DE AZEVKDO, Negcio JKrldlco. 11zi8Uncia, Vali<l<ulo e 8/~,
B. Paulo, Baraha, 1976.
(16) LAR.ENZ, op. clt., p. 311; :PLUMK, op. ott. pp. 1 e .....
210

R. lnf. legW.

Brasil

a. 26

n. 102

br../ ..... liiil

conceito de autonomia como expresso do poder jurgeno dos particulares,

cristalizado nas estruturas coerentes, unitrias e hierarquizadas da dogmtica positivista, deve utilizar-se uma perspectiva funcional prpria, na qual
o direito seja produto da experincia jurdica geral (e no de uma classe)
livre, inovadora, realstica e, acima de tudo, pluralstica, na eleio e na
concretizao normativa de seus valores. Ora, num sistema aberto tm
cada vez mais importncia as fontes extralegislativas (11 ), contrariando-se
assim um dos mais caros dogmas do positivismo, a lei como nica ou principal fonte do direito. E abrem-se as portas para os pluralismos sociais, polticos e jurdicos, expressos em correlatas subsistemas, todos inter e complexamente relacionados entre si (12). I nesse aspecto de vinculaes que situamos a autonomia privada, como princpio normativo-jurdico fundamento
da .civilstica contempornea, em funo do debate que se trava entre a
tendnCia individualista e a tendncia social (1'), do que se infere a hiptese
de que o que est em crise no propriamente a autonomia em si, mas uma
determinada concepo ou perspectiva sua.
2.

Pressupostos conceituais. O papel da vontade na nomognese juridica.

Vontade, liberdade, autonomia da vontade e autonomia privada

A atividade espiritual do homem desenvolve-se de dois modos diversos,

o conhecer e o querer. Pela primeira, apreendem-se os objetos, faz-se a sua
captao mental ( 14 ); pelo segundo, exercita-se uma faculdade em direo
a um fim ou valor.
Sob o ponto de vista psicolgico, a vontade , assim, uma faculdade
espiritual do homem que manifesta uma tendncia, um impulso para algo,
a realizao de um valor intelectualmente conhecido.
Mas no s psicologicamente se pode apreciar a vontade. A tica, a
filosofia, o direito, so outros campos de conhecimento em que a vontade
se torna objeto de considerao.
Eticamente, a vontade traduz-se em uma atitude ou disposio moral
para querer algo. Metafsica ou filosoficamente, uma "entidade a que se
atribui absoluta subsistncia e se converte, por isso, em substrato de todos
os fenmenos" (").
(11) NORBERTO BOBBIO, Dalla Struttura alla Funzione. Nuovt Studi di Teoria
del Diritto, Milano, Ed. Comunit, 1977, p. 51.
02) ORIANNE, op. cit., pp. 145 e segs.
(13) GIOELE SOLARI, Filosofia del Diritto Privato, I, Individualismo e Diritto
Privato, Torino, Giappicheli, 1959, pp. 24 e segs.

(14) JAIME M. MANS PUIGARNAU, Lgica para iuristas, Barcelona, Bosch,

Casa Editorial 8/A, 1978, p. 167. WALTER BRUGGER, Dicionrio de FUosoJla,
trad. portuguesa de Antonio Pinto de Carvalho, S. Paulo, Herder, 1962, pp. 557
e 558.
<15) FERRATER MORA, Diccionario de Foso/14, Buenos Aires, Ed. Sudamericana, 5' ed., 1965, II, p, 919.
R. inf. iegisi,

Brasiiia

a. 2

n. i02.

abr.jun. 1989

li i

A vontade aparece, assim, como um motor, impulsionando e dirigindo

o movimento em todo o reino das faculdades (18). Em razo do fiiD propo1to,
a vontade movese a si mesma.
Para o direito, a vontade reveste-se de especial importncia pela circunstncia de constituir-se em um dos principais elementos do ato jurdico.
Manifestando-se de acordo com os preceitos legais, a vontade produz determinados efeitos, criando, modificando ou extinguindo relaes jurdicas,
caracterizando, assim, a vontade jurdica.
Vontade psicolgica e vontade jurdica no so, porm, coincidentes.
Enquanto que a psicologia conhece a vontade como "tipo especial de tendncia psquica, associada representao consciente de um fim e de meios
eficientes para realiz-lo", estudando-a no campo do ser, o direito aprecia-a
no campo do devet set, no .:.ampo da d~ti.-:.a }undi.<:.a, ~
como fator de eficcia jurdica nos limites e na forma estabelecida pelo sistema normativo. Para o direito, portanto, a vontade tem grande importncia
na gnese dos direitos subjetivos, sendo critrio diferenciador dos fatos e
atos jurdicos, e critrio doutrinrio de justificao desses mesmos direitos.
A possibilidade, faculdade, que o indivduo tem de atuar de acordo com
sua vontade chama-se liberdade que, no direito, tem grande importncia
pelos limites que se pem sua atuao (sendo um conceito plurvoco, de
extrema complexidade, a liberdade pode apreciar-se sob diverso& Anp;nloa,
como liberdade natural, como liberdade social ou politica, como liberdade
pessoal e como liberdade jurdica, que a que nos interessa) (17 ).
A liberdade jurdica , portanto, a possibilidade de a pessoa atuar com
transcendncia jurdica (18). Se encarada aob o ponto de vista do sujeito,
realiza-se no poder de criar, modificar ou extinguir relaes jurdicas; se
encarada objetivamente, o poder de regular juridicamente tais relaes,
dando-lhes contedo e eficcia determinada, reconhecida e protegida pelo
direito.
A esfera de liberdade de que o agente dispe no mbito do direito
privado chama-se autonomia, direito de reger-se por suas prprias leis.
Autonomia da vontade , portanto, o principio de direito privado pelo qual
o agente tem a possibilidade de praticar um ato jurdico, determinando-lhe
o contedo, a forma e os efeitos. Seu campo de aplicao , por excel&lcia,
(16) BERNARD WINDBCHEID, Dlritto d.ue Pandette, trad. Italiana de CARLO
PADDA e PAOLO F!MTTJO BENSA, Torlno, UTJIT, 1902, pp. l'IS e Belll.
(17) A liberdade conceito plur!voco, de ext;r8n& complezldacle. Pode apreelar-ee
sob diversos Angulos, como liberdade natural, como liberdade I10Cial ou pollttca,
......., ~ - . 1 " """"' ~ !IU\dl.c&. crr. FERRA.TA. lrolU., op. dt..
n, p. 19; JOAQUIK DE SOUZA 11WO!ilRA, "Liberdade", 1n Pollo-.lndclo!*IIA
Verbo da Soclede4c e do Brtatlo, Lisboa, Bdltorl&l Verbo, vol. 3, 1li8D, PP. 101111 e

.....

(!B) :YANUBL GARCIA AMIGO, 11Utittldollu Derech.o C!vU, 1,

ral, Madrld, Bdltorlaleo de Derecho Reunldae B/A, 1.9'11, p. llltl.

21:1

R. lnf. ~ol.

8-la

o. 26

Gene-

a. 102 .... / .... 1989

o direito obrigacional, aquele em que o agente pode dispor como lhe aprouver, salvo disposio cogente em contrrio. E quando nos referimos especificamente ao poder que o particular tem de estabelecer as regras jurdicas
de seu prprio comportamento, dizemos, em vez de autonomia da vontade,
autonomia privada. Autonomia da vontade, como manifestao de liberdade
individual no campo do direito, psicolgica (19 ). autonomia privada, poder
de criar, nos limites da lei, normas jurdicas (20 ). Se quisermos tornar mais
especfico o tema, podemos dizer que, subjetivamente, autonomia privada
o poder de algum de dar a si prprio um ordenamento jurdico e, objetivamente, o carter prprio desse ordenamento, constitudo pelo agente, em
oposio ao carter dos ordenamentos constitudos por outros ('').
A autonomia privada constitui-se, portanto, no mbito do direito privado, em uma esfera de atuao jurdica do sujeito, mais propriamente um
espao de atuao que lhe concedido pelo direito imperativo, o ordenamento estatal, que permite, assim, aos particulares, a auto-regulamentao
de sua atividade jurdica. Os particulares tornam-se, desse modo e nessas
condies, legisladores sobre sua matria jurdica, criando normas juridicas
vinculadas, de eficcia reconhecida pelo Estado. Tratando-se de relaes
jurdicas de direito privado, os particulares so os que melhor conhecem
seus interesses e valores e, por isso mesmo. seus melhores defensores (22 ).
Diretamente conectada concepo da autonomia da vontade como
poder jurdico est a teoria normativa do negcio jurdico, pela qual este,
como instrumento de realizao da autonomia privada, declarao de
vontade criadora de normas jurdicas.
3.

Autonomia privada. Conceito e natureza, em uma perspectiva estrutural

e dogmtica

Por tudo o que foi dito, a autonomia privada surge como o poder que
os particulares tm de regular, pelo exercicio de sua prpria vontade, as relaes de que participam, estabelecendo-lhes a respectiva disciplina jurdica.
Sin5nimo de autonomia da vontade para grande parte da doutrina contempornea, com ela, porm, no se confunde, existindo entre ambas sensvel diferena que se reala com o enfoque do fenmeno em apreo na perspectiva da nomognese jurdica. Poder-se-ia logo dizer que a expresso autonomia da vontade tem uma conotao mais subjetiva, psicolgica, enquanto
que a autonomia privada marca o poder da vontade de um modo objetivo,
concreto e real, como j referido.
(19) GIDSEPPE STOLF'I, Teoria del Negozlo Giuridico, trad. esp. de JAihtE
SANTOS BRIZ, Madrid, 1959, p. XII.
LUIGI PERRI, L'Autonomia Prlvata, Mllano, Gluffr~. 19S9, p. 5.
BANTI ROMANO, Frtimmenti di un DiZion<Jrlo Giurl4tco, Mltano, Otuffr
Edltore, 1983, pp. 24 e segs.
(22l GARCIA AMIGO, op. clt., p. 209.
(20)
(2ll

ill

Sob 0 ponto de vista institucional e catnrtural, traicio~nte dOm!

nante na teoria geral do direito, pois que se tm preocupado maiS Qll teri
cos em saber como o direito feito do que, na verdade, ~ra ~ue elie
se!Ve (..) ; a autonomia privada eo;nstitui:se em um_ d~s p~11Cip1oB fuO:
damentais em torno do que se orgamza o stllterna ~e dt~tto pnva~ co~tem
prineo ("') num reconhecimento, pelo sistema JUrdico, ~ ~~stltcla_ de
u.m mbito particular, uma esfera privada de atu~o com eficCia .no~atlva.
Trata-se, efetivamente, de uma verdadeita proJeio, na ordem Jllt"bca. do
personalismo tico, concepo axiolgica da pe85oa como centro e destinatrio da ordem jurldca privada(..), sem o que a pessoa humana, embora
formalmente revestida de titularidade jurldica. nada mais seria do que mero
instrumento a servio da sociedade (..).
Sob o ponto de vista tcnico, a autonomia privada funciona
como 'lerdadeiro pader jurdico particular, traduzido na po!!sibllidade de o
sujeito agir com a inteno de criar, modificar ou extinguir situaesjutidlcas prprias ou de outrem. Tal poder nfio , par6m, originrio. Deriva do
ordenaJiJento jurldico estatal, que o reconhece, e e~ercese nos limiteS que
esse fixa, limites crescentes pelo aumento das fun()es estatais enl virtude
da passagem do Estado de direito para o Estado IntervenCionista e assistencial.
Quanto sua natureza, a autonomia privada verdadeiro poder jurldi
co que se traduz na possibilidade de o sujeito atuar para o fim de modificar
situaes jurdicas subjetivas, prprias ou dr outrem i'').
O poder jurdico("') realizase alravs da criao de normas jurfdcas,
quer pelos particulares, no exerccio da autonomia privada, quer pelo Estado,
no exerccio da sua competncia que a lei maior lhe confere e regula. No
primeiro caso, o poder normativo, e realizase atravs de negcios jurdicos, podendo aer tambm no-normativo, aluando por meio de atai juridieot cm ae1110 estrito, ou aes materiais, que no constit\kCill manifestaes
de autono!!!ia. De qualquer modo, o poder jurdico sempre manifesu1o de
capacidade jurdica, pressuposto das relaes e dos dircitqs subjetivos (..).
~o sendo furtio do jurista o estudo do poder; seu DBjCimento e
u:erclcio, interessa-lhe, porm, a relao que existe entre o poder e o direito,

CAl

BOBBIO, 01>. Clt,,

83.'
1.
LARENZ, op. clt., p, 211.
]>.

C:H)

P!:.UMJ:, op. clt.,

C215l
Cl!tll

JO.S. ANTONIO DORAL e MIGUEL ANOEL DEL ARCO, E! Negoob

]>,

Juriclioo, Wa4rlc1, 'l'tlvlum, p. 11.

(21)

vrrroruo

PROSINI, "Potere

(Teoria Ger\er!lel", ln

'Nisstm<>

btqero

Italiano, Torlno, 'U'I'El', XIII. 1931, p. 440.

<211)

O poder juridlco o pod.n de estabelecer normas provldu de aan&o. Cfr.

do AUTOR, op. clt., pp. 39 e aees.

(211) SANTI ROMANO, op. cit., p. 202.
214

R. lftl. Miisl.

&""lio

a. 26

n. 162

allt./joln.' .t989

duas faces da mesma moeda, pois o poder nasce da norma jurdica e produz
normas, e a norma nasce do poder e produz outros poderes (00 ).
Tal correlao justifica o interesse do jurista pelas questes que a gnese
e o exerccio do poder levantc:~m. considerando-se que o cxcn.:du Ua au-

tonomia privada uma questo de exerccio de poder, dentro dos limites e

na esfera de compctnciu que o ordenamento jurdico estabelece. Ora, o
problema da autonomia privada. na sua existncia e eficcia, apcnRs um
problema de limites (31 ).
As normas jurdicas no nascem do nada. Elas sempre resultam de um
processo de constituio e positivaco do direito, em que se destacam os aros
praticados pelo sujeitos no ~xerccio do poder jurdico que o sistema lhe
oonfere.. O direito s existe e eficaz. portanto, em virtude de um poder que
o cria e legitima, sendo que no mhiro das relaes pessoais e patrimoniais,
o particulares detm o chamado poder negocial, que exercem como os
negcios jurdicos. Esse poder que aos particulares se reconhece de estabelecerem, por ato de vontade prpria, a disciplina jurdica das relaes uc que
participam. o que se denomjna, como acima referido, de autonomia
privada. Difere da autonomia pblica no sentido de ser esta um poder atril?ufdo ao Estado. ou a seus rgo!i, de criar rlircitos nos limites de sua compe-

tncia, com o rim de proteiio dos interesses fundamentais da sociedade.

Seu llbjetivo de natureza pblica c seu poder originrio e discricionrio.
JA na autonomia privada, o:; intcrc::>sc:; so particulare~ c seu cx.crccio
mani~-stao de libcrdad<', derivado e ~econnecido pela ordem estatal. Seu
ln~trurncnto o negcio jurdico.
4,

Fumfamento.< da auto,wmia privada.

tico

A liberdad< e o personalismo

Hundlll!lentO ou pressuposto da autonomia privada . cm termos imedia-tos. al~rd~ como Yalor jur!dico. e. mediatamente. a -concepu th: qu~
o indwduo a bGse do edifcio social e jurdico e de que a sua vontade,
li\lremente manifestada, instrumento de realizao de justia. Corolrio
-dessa concepo negcio jurdico como fonte principal de obrigaes.
Ora o direito civil o ordenamento jurdico dos interesses e das relaes jurdicas privadas, fundado no princpio da igualdade dos homens
perante a lei, elaborado histrica e continuamente em tomo do rewnhedmcnro de: uma esfera de soberania individual que tem suas evidentes manifestaes no princpio da liberdade, com referncia pessoa, na propriedade, com
referncia aos bens, e no contrato, com referncia atividade econmica
-~30~ BOBBIO, Studi per una Tt!oria Generale deJ Dtrttto. Thl1i1o,. Olapp1c.hcll1,
1970, p. 88, Cf. dn AUTOR, pp. 40/41.

<31)

PERRI, op. cit., p, 5.

...

,.;v
~

215

das pessoas (..). Pode assim caracterizar-se como sendo aquele actor do
ordenamento jurldo CIIl que se exercita ou lCllliza a autonomia reconhedda
aos sujeitos de direito, e que se constitui em principio fundamental embora
limitado pelas modernas exigt1neias de sociabilidade e do bem wmum.
O principio da autonomia privada baseia-se, portanto, ou tem como
pressuposto a liberdade individual (.. ) que, filosoficamente, se entende como
a p083ibilidade de opo, como liberdade de fazer ou de livre arbftrio, ou
ainda, sociologicamente, como ausencia de condicionamentos materiais e
saciaia. Sob o ponto de vista juridico, a liberdade o poder de fazer ou Dlo
fazer, ao arbftrio do sujeito, todo o ato no ordenado liCIII proibUo par
lei ("') e, de modo positivo, o poder q~ as peSIIOU .em do opiM' entre o
exerofcio e o no exerofcio de seus direitos subjctiVOI (M). A liberdade consiste, portanto, sob o ponto de visbl jurlclico, em uma faeuldade de optar
entre o e~terclcio ou no dos direilo6 subjetivO!l ou das faculdades de que
o agente dispe. Da liberdade jurldica, ou liberdade oomo direito, dlstin
guMe a liberdade da vontade, liberdade como poder(..). Como direito, a
liberdade faculdade de opo entre ates nem ordenadoa nem ptOibidol,
como poder a faculdade de atuao dentro da esfera jurdica.

A liberdade, como valor jurdico, permite ao individuo a atuiiio cam

eficcia jurdica, ou melhor, a atuao livre com transced&tcia jurdica(")
que se concreta em duu manifestaes fundamentais, UIDI, aubjetin, que
6 o estabelecimento, modificao ou extino de rela5es jurfdic.a, e CIUin,
objedva, que a normativizao ou regulao jurdica deliiU ~.
Conf"tgUramse, desse modo, duas facetas da liberdade jurdica, uma, a liberdade de criar, modificar ou extinguir relaes jurdicas, outra, a de eatabolecer as normas jurdicas disciplinadoras deaa atividade, que 6 a autonomia
privada, definvel, enfun, como podar jurdico de criar, t\011 l!mltes leplrnente estabelecidos, norma' de direito.

A autooom!a privada signlflca, assim, que o ordenamento estatal deixa

um espao llvre
exerccio do poder jurdico dos particutuee, IIIJIIIO que 6 a esfera de atuaio com eflcAc!a jurdica. Reconbeco-ee, portanto,
que, tratando-e de rele9&a jurdicas de direito privado, lllo 01 )11111cu1
rea que melhor conhecem seus intare8sell e a melhor forma de felllli-lol
Jurdcamente.

ao

1112l R06AIUO NIOOLO, "DDI11to ei.Uo, ln .wne~cZ,-Ia lfol Dlrltfo, Vol. lDI,
p. DM. CIIBAJtl!: G~ e troO CAMD.AIJ, "Dirttto elvllo", IIi NOI>fallllo
D~Qoto Itallllno, apondlce D, pp. 1150 e IIOC&
<> STOLPI, op. e Ice. c#.
IM) IIDUARDO GARCIA MAYNBZ, Ftloro.lla dei l>erec/lo, llloo, lldltorlal
Porra& SIA, 19'14, p. 3.
(~)
l<laD, p. 3111.
<IS> Idem, p. m.
III') GARCIA AMIOO, op. cft., p. ~.
R. laf. &o,ill.

Brullo

26

n. 102

ollr./1- 1 -

O princpio da autonomia privada est hoje submetido a um processo

ele reviso critica, em que se manifesta a reduo do campo de sua aplicao, embora permanea como e!Sncia do negcio jurdico, particularmente de sua pdncipel categoria o conttato, dentro de um novo sistema econmioo, 1 ecoiUllllia conoertada pela interveno crescenle do Estado. Tal
crise ~. por6m, maia quantilativa do que qualitativa.

5.

A fortrulf4o ldstdrica do conceito. Faiores lfiQrai8, pollticos e econbmicos qu11 Plftidlram ll sua formao
O princpio da autonomia privada histrico e relati\'O, no sentido

'Ck que fatores de vAria natureza, nomeadamente de ordem moral, poltica

c econmica, contriburam para a sua configurao histrica, at se con!Ubltmclat"em DO priadplo fo.mdamental da ordem jur:dica privada. A compreetJiio de aua nliUreza e ftmio exige, assim, o conhec:imento pr6vio
da CODdillea hiRrl.cu o cultums em que surgiu e se deaenvolveu.

PodHc COJIIiderar, de maneira geralmente ac:eitl, que aeu antecedenre

imediato 6 o Individualismo, doutrina segundo a qual se concede pcasoa
lwmana um primado, uma supervalorizao relativamenle scciedadc. O
illdlvfduo como fonte o cauu fmal de todo o direito.

Dilerenres aspectos ou vemmla podem-se visualizar nessa doutrina,

todoa elea direta e CODjuntamente lipdos ao proceaso de formafio histrlea do conceito de autonomia ~. sob o ponto de vista estrutural, e
tamb6m quanto funo que ele pode desempenhar no conlexto poltico.
jurdico pert!naue. FDoaofi~, o Individualismo explica os fCilill01108 hlltrico8 e aocals como decon8ncla da atividadc "consciente e intellll&da doa Indivduos". Neaae -tido, contrapo-se ao materialismo hJ.a..
l6rico que v! a "Blqllk:alio doe fentne"OB aociais nas correntes de massa
de oripn puramenlc lntemlada o 11111terial" (..). Politicamente, o indlviduallsmo ope e ao estatiSIIIO o l IDierwnio do Estado. Por outro lado,
ope-&e t.i~~ ao eofcnnilm _, tradfeionalimo. Para ele, a socicd
de nlo ~ um fim em li DMWJ111, n.a o inltrumento de um ftm superior aos
indivdUOI que a c:omplem. As~ aociais devem ter por fim a felicidade e a perfeio dos individuo...(). Significa, ento, o individualismo,
uma "tendncia a colocar 81 wtl~ polftil:as juridicas e sociais de um
pas ao IICI"vio doe Intel
~ dos individues que compem
a populaio, de preferncia aos it' 1 ; coletivos" ( 0). Sob o ponto de
vata ecoo&nico, advoga que o Jaodtt(rlbo deve gozar do mxime, de liberdade para atuar no campo eco!'"bnl~; Ope, a9Sim, ao dirigismo estatal,
e nCISC particular, confunde-se com o liberalismo. Defende o livre jogo das
IIII) KARCBL WALLINll:, L'lto4'<>'C-e ot le DTO!!, deu>!ftne d!Uon, Paris,

:8dltlon Il<lm&t, - p. 1-l

u.

(JI)

Idem, p.

(to)

Idem, p. 18.

I. IRI. ~-

-11<1

26

102 elor./lom. 1989

217

atividades econmicas individuais; com o mnimo de interveno do Estado no domnio cconmico, limitnndo-~e esse a garantir a liberdade de trltbalho e do comrcio e o beneficio da propriedade dos bens<"). rnridicamcntc, o individualismo apresenta-se como um sistema segundo o qual" "as
normas jurdicaf, so ubra tios indivduos c no da ~occdade, ou mais exatamentc, um >istema jurdico que resulta da atividade individual".
Para !JUGUIT, uma doutrina de direito natural que pretende fundar a legitimidade do direito objctivu na nacessidade de garantir os direitos naturab inatos dos indivduos ('").
Em face da diversidade de cor.cepes dos autores. o individualismo
jurdico pode considerar-se em funo da teoria das fontes do direito, da
finalidade do direito. e em funv do rcccnhecimento dos direitos inatos do
homem impostos sociedade e por ela conhecidos e respeitados. Pode assim
concc.bcrse o individualismo jurdico, primeiro, como ((um sistema cm que
se admite que o indivduo a nica fonte de rodas as regras do direito, a
causa final de toda atividade jurdica das instituies, notadamente do
Estado". E, cm segundo lugar, uni sistema em que o indivduo seria a fonte
das rep.ras de direito. ou de uma part~ entre elas. Ou. ainda, llm ~i~terria em
que a legislao sofre a influncia do individualismo poJti:o e C<lnsagtn
instituies mais favorveis ao indivduo, wndo esta ltima a mais comum(").

as

Antecedentes encomrarn-sc. ainda. uo prprio direito romnnn. n"-l din!ito ca~nico, na escola d~ direito natural, na filosofia poltica do rontralo

>ocial e no libcraiismo econmico.

O direito romano consagrou a /ex priva/a como primeira forma tle
expresso do ius civile. A /ex era uma declarao sole~ c<)m valor d~ norma jurdica. boscada cm um acordo entre declarante e desdnattlo !").
Tinha por base um negcio particular. que se realizBVa quando algum di~
punha de uma coisa sua (/ex rei s11ae dictai. A /ex prfvata era forma de expresso do direito privado, conforme disposta na lei dao XII Tbuar.
ullli TitH11JiJ _fHtm~ana.flsil. ita im;"_ Dcnoi~ da f~X nri1Xlttt nLe Stlr'-!~ a f(l_,.
publica~quando apr~;,~da pelo povo.' no cohlfcio~, uma proposta d;, magistrado. Consagrava, assim, o direito romano 'o poder jtirgeno da vontade
individual. Logo cm se~uida, o Cristianismo coloca o homem no centro das
reflexes de ordem religiosa. filosfica e social, e dogmatila, no direito
catlnico, a declarao de vontade como fonte de obrigaes jurdicas. O
contratante obrigado. por sua prpria conscincia, a respeita!' a palavra
dada, o que implica na reccssiciadc de o consentimento dos contratantes n
estar viciado. donde a importncia dos vcios do consentimento ("). :1t inil41)
(42'

Idem, p. 2G.
IdP.m, p. 2e.

(~)

Jdcm, p, 27.

(4.4 SEBASTIAO CRUZ, Diretto Romano, Coimbra, 1980, p. 202.

( 45' ANTC~HQ FERRER CORREIA, Erro e Tnt"pretao na T~orftJ cfn 'Negdi!tb
Jr..ridwo, 3 Tirage-m, Coimbra. Livraria Almedlna. 1985.

portante, tambm, que no se configure o enriquecimento injusto, donde as

idias da leso e de usura consagrados pelos canonistas. ~ preciso, enfim,
que no se tenha dado a palavra por nada ou por uma causa ilcita ou
imoral, donde a origem da teoria da causa, to importante no regime dos
contratos (46). Reconhecendo como pecado a violao da palavra dada, o
direito cannico consagra o acordo de vontades como fonte de obrigaes
morais e religiosas.
Com os glosadores, principalmente BARTOLO DE SAXOFERRATO (47 ), firma-se o princpio da autonomia da vontade do direito internacional privado, reconhecido aos particulares o poder de escolher a lei aplicvel aos seus contratos. A vontade particular passa a estabelecer o critrio
de soluo dos conflitos de leis em matria contratual e, assim, a ser fonte
de direito. ~ tambm no direito civil que se passou a reconhecer a vontade
particular como poder de estabelecer as regras de sua atuao jurdica, o
que se consagra no art. 1.134 do Cdigo Francs, segundo o qual "as convenes legalmente estabelecidas fazem lei entre as partes". O que era
para os internacionalistas uma noo puramente tcnica passou a ser para
os civilistas um conceito terico (48), traduzindo a convico de que "a vontade pode, como a lei, criar direito".
Com a escola do direito natural, a idia da origem divina do direito
substitui-se pela das liberdades naturais, que se consideram fundamento e
fim do direito. "Declara-se que existem leis da natureza descobertas pela
razo que devem dominar as legislaes. Essas leis fundamentam e favorecem a sociedade dos homens. Ora no h regra mais favorvel sociedade
dos homens que aquela que consiste em dizer que se obrigado pelo contrato e porque se quis isso. O contrato a manifestao da vontade humana, e a liberdade contratual uma das liberdades naturais" (49 ).
Tambm a teoria do contrato social, de JEAN-JACQUES ROUSSEAU,
contribui, no plano filosfico, para a teoria da autonomia da vontade. "O
homem naturaimente iivre; a via em sociedade exige, todavia, um cett
abandono desta liberdade, mas este abandono no se concebe seno quando
livremente consentido, nos limites e nas condies que esse contrato
social determinou (' 0 ). "Segundo essa teoria, a autoridade pblica tem por
(46) ALEX 'VEIL et FRANOIS TERR~, Droit Civil, les Obbltgations, Paris
Dalloz, 1975, p. 51.
<47) BARTOLO DE SAXOFERRATO (1314-1357), o mais clebre dos ps-glosadores ou conciliadores, um dos construtores do direito internacional privado, com
os principias locus regit actum, lex rei sitac. Cfr. HAROLDO VALLADAO, "Autonomia da vontade no direito internacional privado", Revista de Direito Comparado Luso-Brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, I, 1982, p. 34.
(48) VERONIQUE RANOUIL, L'Autonomie de la Volont. Naissance c~ Evolution
d'un Concept, Paris, P.U.F., 1980, p. 68.
(49) WETL et TERR, op. ('it., p. 51.
(50) BORi STARK, Ob!igations, Paris, Librniries T.::chniques, 1972, p. 341.

R., inf. legisl.

Braitlia

26

n. 102

gl;;;./hm. 1939

219

base a concordncia dos sujeitos de direito, unindo-se uns aos outros para
formar sociedade e abandonando pelo contrato social uma parte dos dlref.
tos subjetivos que a natureza lhe tinha dado. A vida em sociedade nlo aeria
possvel se cada um quisesse exercer ao mximo sua liberdade individual,
seodo preciso renunciar a alguns direitos pelo contrato social". A conveno, o acordo, a base de toda autoridade entre os homens, seodo que a
prpria autoridade pblica extrai seu poder de uma conveno.
Com a filosofia de KANT, que teve definitiva influncia, a autonomia
da vontade adquire conotao dogmtica, passando a Imperativo categ6rico
de ordem moral, afirmando-se na Me/Qjfsica do Direito (1796) que "a vontade individual a nica fonte de toda obrigao jurdica" (11). Na Alomanha, suas idias serviram de substrato famosa W lenstheom, e na
Frana, a traduo de seu livro consagra defmitivamente a autonomia da
vontade.
A prpria expresso tirada da obra Critica da Razo Prdtica.
Argumentos decisivos da autonomia da vontade como principio e forma de poder jurdico encontram-se ainda no campo econmlco, impondo-se
em toda a sua plenitude com a doutrina do liberalismo "pelo qual o livre
jogo das vontades particulares assegura o mximo de produo e os preos
mais baixos, como efeito da livre concorr&lcia" (""). O instrumento 6 o contrato que deve ser preservado como produto da liberdade Integral de IU88
partes, afastados os obstculos livre circulao dos bens. o princpio do

laissez-jaire, laissez-passer, laissez-contracter.

e,

porm, na elaborao do Cdigo Civil francs que tal princpio tem

a sua mxima positivao, realizando-se no art. 1.134, como acima refo.
rido, e efetivando os princpios dele decorrentes, da liberdade contratual,
do consensualismo, da fora obrigatria do contratual e do efeito relativo
do contrato.
Na Alemanha e na Itlia, o notvel desenvolvimento da doutrina
levou o princpio da autonomia da vontade a uma nova dimenlio com
significado at diverso para alguns juristas (11) que passaram a CODiidor-lo, objetivamente, como verdadeiro poder jurdico dos particulares, donominando-se, por isso, autonomia privada, poder de estabelecer normas
jurdicas Individuais para regulamentar sua prpria atlvidade jurdica, manifestada a vontade por meio de figura especfica, o negcio jurdico.
(51> EMMANUEL KANT, Grun41ung zur metaphualk der Sitten, trad. de Paulo
Qulntela, BAo Paulo, Abril Cultural, 1&110, p. l. Sobre a. ortgem da. ~.
cfr. VERONIQUE RANOUIL, op. clt., pp. 42, 76 e 84.
<52l STARK, op. clt., p. SU.
(53l PIETRO BARCELLONA, Drltto Prlvato e Processo Economlco, 5econda
e<llzlone, Napoli, Jovene Edltore, 1980, p. 43. Para Indicao bibliogrfica de direito
alemlo e ItaU ano, cfr. do AUTOR, op. c!t., pp. ~. nota 24, e 611, nota 1!6.

220

R. lnl. logiol.

BraoHia

o. 26

n. 102

alw.IJ. 1989

6.

A juno histrica da autonomia da vontade. Fundamento ideolgico

A concepo terica da autonomia privada produto do individualismo

que rene e consolida tendncias anteriores j verificadas no direito romano,
no direito cannico, no contrato social e no liberalismo econmico, e que
se manifesta, historicamente, no jusnaturalismo.

Seu fundamento bsico a liberdade como poder jurdico, e sua funo

se deduz das condies econmicas e sociais em que se firmou como poder
jurdico. Importante, pois, para explicitar-se tal funo, no propriamente
a ideologia individualista do jusnaturalismo, mas o processo econmico em
que nasceu e se desenvolveu o princpio da liberdade, ou melhor, do poder
individual como fonte normativa.

Com o desenvolvimento do comrcio e da indstria, a diviso do trabalho e a especializao, aumenta o intercmbio de bens e servios e o princpin da autonomia da vontade toma-se extremamente til para o desenvolvimento desse processo, acreditando o pensamento econmico liberal, na sua
expresao mais pura, que a lei econmica da oferta e da procura responde
aos interesses da sociedade.
Breve reviso histrica mostra-nos que o dogma da vontade nasce
tambm do direito de propriedade. Na Idade Mdia, a fonte principal da
riqueza e produo era a terra, e o direito principal, a propriedade. A evoluo politica e econmica tomou, porm, distinta a propriedade da terra da
dos demais bens de produio, bale do comrcio e da indstria, e de que
eram titulares os construtores da ecooomia capitalista, os burgueses, int&ressados no desenvolvimento do intcn:llmbio comercial. Esse processo levou
juriadicizao du relaes de troca, isto , a um sistema jurdico que permitiase a livre circulao dos be111 e dos sujeitos, na dinmica do prprio
sistema. A generalizao das ttocaa configura uma nova fora, um novn
poder, que se destaca do direito de propriedade, e que , precisamente, o
poder da vontade que se realiza na liberdade de troca e na liberdade de

atua;c no mercado, correspcmdente ao qe hoje denom.in.ams de berdae

de iniciativa econmica.
A autonomia da vontade traduz o poder de disposiio diretamente
ligado ao direito de propriedade, dentro do sistema de mercado da circulao
dos bens por meio da troca, e de que o instrumento jurdico prprio o
negcio jurdico. Essa autonomia significa, conseqentemente, que o sujeito
livre de contratar, escolher com quem contratar e estabelecer o contedo
do contrato. A autonomia privada teria,
como fundamento prtico, a
propriedade privada, e como funlo, a livro circulao de bens (14 ).

-1m.

A vontade apresenta-se, deae modo, como o elemento fundamental da

dinmica do mundo jurdico<""), donde a Importncia da sua falta ou dos
vicies da vontade, na teoria do negcio jurdico.

<H>

BA!ICELLONA, OJJ. clt., p. :aDl.

<Ml

Idem, op. clt., p. :126.

.W. .......

INIIIIo

a. 26

lU ~ ltl9

221

A autonomia privada rcvea-se, portanto, como produto e como instrumento de um processo poltioo c econmico baseado na liberdade e na igualdade i ormal, com positivao jurdica nos direitos subjetivos de propriedade
e de liberdade de initiva econmica. Seu fundamento ideolgico , portanto, o liberalismo, como doutrina que, entre outras formulaes, faz dii
liberdade c princpio orientador da nomognese jurldica no mbito do
direito privadc, pelo menos no seu campo maior que o do dil:l'ito das
obriga;cs. Cem a interveno posterior do Estado, e a respectiva legiliao
especial, limita-se a autonomia da vontade e visa-se estabelecer outro tipo
de igualdade, a malerial. O princpio da autonomia perde seu absolutismo,
mas, rersiste ainda como principio bsico da andem jurdica pri,vada (10). O
interesse geral e a justia pem-se acima da liberdade ip.dividual, mas Q
direito objetivo respeita o direito subjetivo, pois a superioridade daquele
direito no incompatvel com o reconhecimento da autonomia dos particulares. A questo , apenas, de limites ("). Permanece, como regra, a
liberdade de contratar e de estabelecer o contedo do contrato. A exceio
a interveno do Estado criando a obrigao de contratar e inserindo,
automaticamente, clusulas c preos fixados ("). "justificando-se tom o
carter excepcional das circunstncias que alteram o modelo concorrencial".
7.

Conseqncias iurldicas da insero do principio da atonomia privada

no sistema jurdico

Conseqncias imediatas da aceitao da autonomia privada sfo, em

matria constitucional, a garantia da liberdade de iniciativa econmica, e,
:10 campo contratual, que o seu campo por excelncia, os princpios da
1ibcrdade contratual. da fora obrigatria dos contratos, do efeito relativo
dos contratos, do consensualismo e da natureza supletiva ou dispositivo da
:nnioria das r.ormas estatais do direito das obrigaes, e ainda a teoria dos
vcios do consentimento. No campo sucessrio, a libendade de testar e de
estabelecer o contedo do testamento. E para os que aceitam a vontade
como poder jutdico (autonomia privada), a concepo normativa do negcio jmdico, a consideiao do negcio como fonte de normas jurdicas.
A liberdade de iniciativa econmica a expresso da autonomia privada no campo constitucional. So conceitos correlatas mas no coincidentes,
na medida em que a primeira focaliza o aspecto econOmico e a segunda, o
jurdico, do mesmo fenmeno. havendo entre eles uma relaio instrumental ('"l.
A liberdade contratual manifesta-se nos seguintes aspectos: liberdade
de contratar, de escolher as partes com quem contratar, de estabelecer o
contddo, a forma e os efeitos do contrato. O consensualismo significa que
OHESTIN. O!J. cit., p, 119.
PERRI. op. e loc. cit.
BARCELLONA, op. clt., p, 226.
PRANCESCO OALGANO, Rapporti Economic i1t Commentarlo deDa CO!ltittlzione a cura di Giuseppe Branca> Bologna, Zan~chelll Ed.ltore, 191l, p. 6.
l56J
!57
lM!J
f59l

222

R. lnf. ......

8-llla

a. 26

n, 181

..... /joo. 19?

h~$ta o. onsentimenw. o o.lcordo de vontades, para que o contrato se cstabel:~a c as obrigaes nasam, no sendo preciso forma especial. Os vcios do
c~n&cntim-cnto revestem-se de grande imponncia pelo fato de que, "se o

consentimento no livre", a manifestao de vontade defeituosa c,

portanto. anu1io;cl. Por outro Jade, no interes~am os motivos da declarao
de vontade. Sendo o comratc manifestao de liberdade, no importam os
motivos que levoram n tal manifestao. A 'ontad~ vale por ela mesmo,
sendo Jidto o respec:ivo objcto. O pricijlio da ;cra obrigatria dos contratoS ::;i&n.ific que, sendc a vumade panicu]ar aut6:1om.a. da csta~elece a
]ei entn; a~ partes contratann::s, vin.;::ulanJo-S(! ao cumprimento das obrigat;L'::: cstabclcddas por c~sa Vntadc. );J o deito relativo dos ;;ontratos signif!ca. por sua "YC7.. que a dictcia do contrato, as obrigaes e as regras
e'!abele~idas pora o seu cumprime~to produzem efeitos apenas entre os
participamos, as partes do contrJto, no afc~ando terceiro:::.

A ttulcnomir.. privada manifc~ta-sc c realiza-se no :;ampo das relaes

}uri.licas pntrimoniais 1 que o setor por excdfo r:cia da esfera de :;oberania
individual, .compreendendo os relaes jurdicas obrigadonais c "' reais.
Seu .instrumento o ncgc'c juridico, fonte por cxcdncia das obrigaes,
:ncluindo os ~ontratcs. ui d~dr.racs unilaterais de vontade e, no campo
das succssacs', o test;unento, manifestao volitiva com que u pessoa dispe
de seus bens para depois do su,; morte.
Para os que vem r.a vontade individual um poder jurgeno, aceitando
o princpio da .:mtona:nia privGda, o negcio jurfdicu, seu instrumt:nto. L-cm
eficcia norrna:i~a, vale dizer. " :nanilc;tao de vontade tome autnoma
Jub regras jurdit:~~ que, ao IJdo das cstabdcddaf ~.:m Jd. disciplinam,
regulam, as obrigaes na.cidas desse c.cg6do. As regrJs que nascem da
dedan:i\o C:c vontade so jurdica,, oo ludo da; que nascem do poder estatal. ou <.ios coslUme.>. ou doo princpios gerais do direito. "Qualitativamente
no h dHcrt.:na cm r~ as distintas ft.:nt(:::i norma:ivas que integram o complexo regulador da relao jurdica concrda, air.da que se ~stabeka uma
hierarquia entre a norma procedente de cada fonte"("''). E no processo c
roviso d.l !Caria. d<is fonte~ de direito, o negcio juridico, como expresso
da autonomia privada, tido como "ato cor.otitutivu de normatividade jurdicu", subordinado lei mas no dela normativamcntc d~rivado (".I.
8.

As crticas uutmwm1 da vontade. Argumentos de nutureza filosjica,

moral e econmictt

As mudanas econ6rnicas ~ sociais deccrremc::; da revoluo industrial

e tecno16gicu, com a pa~sagcm de uma ~conomia agrcola c rural para uma
industrial e urba:ra, causaram profundas alteraes no sistem de direito
privado, com o surgimento da empresa e de novas figuras contratuais, contratos-tipo e de adeso, c ccmseqentcs restries liberdade contratual,
(tJC)J

U!lt

'GARCIA AMIGO, op. cit., p. 2!5.

CASTANHmRA NEVES, op,' cit., p, 1566.

tudo isso acompanhado de criticas autonomia da vontade, a clemclllllrar o

seu del:lnio.
Tais crticas so, tamb6m. como os fatores que a fizeram CI"CICCr, de
ordem filosfica, moral e econl"..ica.
Sob o ponto de vista filosfico, constata-se facilmente que ao indivi
dualismo se contrapem as tendncias sociais da idade contemporAnea.
O homem um ser social, vive necessariamente em grupo, do que lhe adm
inevitveis relaes e condicionamentos que reduzem a sua capacidade de
agir individualmente, no seu exclusivo interesse.
Sob o ponto de vista moral, tem ficado demonstrado que 01 principio&
da liberdade e da igualdade, fundamentaa no direito civil, no 10 naJi!M!
harmonicamente. A igualdade perante a lei meramente formal; no campo
material, as desigualdades so profundas, gritantes. O exerccio da liberdade contratual, por exemplo, pode levor os segmentos sociais mais carenta
de recursos e, por isso mesmo, desprovidos do poder de confronto ou de
negociao, a acentuados desnveis econmicos, do que exemplo a milria
das claases menos favorecidas. ll por isso que o Estado intervm no direito
dos contratos, a fim de equilibrar o poder das parta contratantes, estai
lecendo normas imperativas em matria de ordem pblica ou de bom COfo
tumes. O legislador limita, assim, a autonomia da vontade t~an. o fim de
proteger os plos mais fracos da relao jurfdica patrimonial, principalmente em matria de contratos (locao, emprstimos, seguros etc.).
Sob o ponto de vista econmico, reconhece-se que o individualismo
deu lugar ao socialismo, em sentido amplo. Advoga-se a intervenlo creacente do Estado na organizao e disciplina dos setores bicos da economia, alegando-se a inconveniencia, a impossibilidade at6 de se deixar
s foras do mercado a conduo da economia nacional, principalmente
nos pases em vias de desenvolvimento, onde so mais flagranta as dilparidades econmicas e sociais. Sendo assim, os valores fundamentais da
ordem jurdica, a segurana, a justi.e, o bem c_.nmum, a !iberffade. a igualdade e a paz social exigem uma presena cada vez maior do Ealldo atumte
no sentido de equilibrar as foras econmicas e soclaia em conflito. Nlo M
admite mais a economia liberal, na sua forma mais pura, tpica do s6culo
XI, que d lugar a uma economia concertada, com uma intervenio cre.
cente do Estado. Essa interveno realiza.se primeiro na proteio daa cat&gorias sociais menos favorecidas, como os trabalhadora aasalariados, e
depois, na organizao da produo e distribuio dos bens e ~ervioa,
com um conjunto de medidas cuja disclpHna jurdica toma o nome de
ordem pblica econOmica.
Finalmente, um argumento de natureza ideolgica. O principio da
autonomia da vontade encontra sua razio de ser na expreaio maia pura do
liberalismo econ6mico, na ~poca em que o Estado tinha uma funio maia
politica do que econ6mica ou social. Era o Eatado de Direito, organizedo
juridicamente para garantir o respeito 801 direitos individuai~ cm rua pioR. .. ,. teglol.

.......

Z6

. 102

....., .... 1tn

nitude. Com a revoluo industrial e tecnolgica, e os problemas soaat'

dela decorrentes, oom guerras mundiais de permeio, surgiu o Estado IIOCiel,

interveucionista, destinado organiza~ e disciplina da vida econmica,
protegendo os retores sociais mais desfavorecidos, e diligenciando no sentido de criar iguais oportunidades de a:esso aos bens e vantagens da sociedade contempornea. No :ampo do direito privado. ~ a wcializa~o do
direito civil ('").

9.

ii. evoluo do direito civil. A interveno do Estado e os limites da

autonomio privada
Sendo o direito civil produto histrico de uma larga experincia j urdica, tanto no seu upec:to normativo quanto no de sua prpria ~labora
o cientifica, a sua dogmtica atual refietc as profundas mudanas que a
revoluo industrial e tecnolgica tem c&usado na sociedade, tomando
mais complexas as suas relaes e mais especfica e assistemtica a sua
disciplina jurdica. E no quadro atual dessas modificaes, a nota caracterfsrica que soi>ressai, a marcar indelevelmente a civilstica contempornea,
a presena crescente do Estado na disciplina da matria de direito priYado, absorvendo-lhe cs princpios cardeais em tomo dos quais se edificaram, ao longo 06 sculos, a cincia e o sistema do direito comum, dandolhe os foros de superioridade que levariam juristas a afinnar estarmos em
face da publicizao do direito civil (").
O individualismo dos Olrocentos, =nltan.te das concepes jusnatu
ralistas e iluministas que tio bem se positivaram no Cdigo de Napoleo
e no B.G.B., nos quais a pessoa humana, com sua liberdade e autonomia,
era o centro por excel~ncia do universo jurdico, e o direito civil "a garan
tia dos fins individuais relativos famlia e aos bens"( ... ), foi-se reduzindo gradativamente a partir do comeo do sculo e, acentuadamente,
com a Segunda Guerra Mundial, I1ICI'CI! duma progressiva interveno do
Estado, que limita a autonomia da vcmtade. quando no a elimina totalmente, s relaes da microeconomia. A interveno estatal na matria
econmico-jurfdica demonstra, IISI!im, a definitiva superao do individualismo do sculo XIX. e a coosoqente dccadr.cia do liberalismo econmico
e politico pela ingerncia do Estado, com princpios autoritrios, na economia privada e na vida jurfdq em geral (.. ). Advoga-se o predomnio
dos interesses gerais sobre os particularea e sobrepe-se o esprito da sacia
!idade e da justia social ao do PlltO individualismo dos Cdigos Civis,
exigindo-se destes no mais a tradicjpaal postura dogmtica adequada ao
Estado de Direito, mcs o carter i~ de utilidade prprio do Es
lado social. Ora a passagem do Esta4o- -liberal para o Estado intervencioJBAll' CARBONN!lm, Drolt C'llll, llf *lltkln, Pari!, P.U.F., 1971, p. 69.
R.ENa SAVATIER, Du DroU CllrU lltl Drott Pubiic, Paris, L.CJ.D.Y. 1960,
pp. 13 """'
($1)
GRASSE'I'l'I, op. ci!., p. 118Z.
(elll PR.ANCESCO MEBBUiiiO, ll ~aNo a -~. I, J.III&DQ. Oluff~. 1MI,
(tlll

(153~

p. IICI.

L .lf........

1-llo

26

n. 112

.J;...

1989

22S

Dista, com a sua crescente ingerncia na organizao da vida econmica,

conduz ao declnio da concepo liberal da economia e a uma conseqente
crtica ideolgica do dogma da vontade, principalmente da doutrina marxista(..).
As conseqentes e inevitveis modificaes no sistema de direito civil
podem-se agrupar em trs significativas vertentes: 1) as fontes do direito
civil; 2) os seus institutos fundamentais (personalidade, famlia, propriedade, contrato e responsabilidade civil); e 3) a atuao do Estado e de
grupos intermedirios (partidos polticos, sindicatos, associaes de consumidores etc.) nas atividades tipicamente de direito privado (87 ).
No que tange s fontes, alm das modificaes profundas que o Cdigo Civil sofreu, em grande parte derrogado por abundante legislao
especfica que lbe tomou a disciplina dos principais institutos, pondo em
cheque o ideal oitocentista da unidade legal do direito privado e levando
juristas de nomeada a constatar ter-se passado da era da codificao (88 )
para a dos microssistemas jurdicos, h um aspecto de suma relevncia,
que a cons~grao de princpios constitucionais pertinentes ao direito
privado, diret;vas bsicas de natureza constitucional sempre vistas como
normas programticas sem eficcia normativa, como os princpios da liberdade, da propriedade, da iniciativa econmica. Alm de reconhecidos como
princpios normativos, pois que incorporados a textos constitucionais modernos, como o italiano, o portugus, o brasileiro, o que os toma integrantes do sistema poltico e lhes confere uma implcita garantia contra eventuais
abusos do legislador ordinrio, tm o efeito de reduzir o campo das diferenas entre o direito pblico e o direito privado, hoje conjugados na ao
comum de prover ao bem-estar social. Ora, se por um lado, vemos a reduo ou anulao do individualismo subjacente aos postulados liberais do
direito civil burgus, por outro lado, temos o reconhecimento constitucional desses mesmos postulados, hoje revestidos de uma dimenso pblica,
geral e funcional, no sentido de que, integrados na ordem econmica e
social, se utilizem come instrumentos de desenvolvimento e justia social.

Reconhecida constitucionalmente a liberdade de iniciativa econmica,

indiretamente se garante a autonomia privada, em face da ntima relao
de instrumentalidade existente entre ambas. Conceitos conexos, mas no
coincidentes, a autonomia privada tem carter instrumental em face da
liberdade de iniciativa econmica, pelo que as limitaes que a esta se
impem tambm aluam quanto quela. E esses limites so a ordem pblica,
na sua espcie de ordem pblica e social de direo, sob a forma de intervencionismo neoliberal ou de dirigismo econmico, e os bons costumes,
(66)

C. MASSINO BIANCA, Diritto Civile, Il contralto, M!lano, Oluffr, 1984,

p, 27.
(67) GRASSETI'I, loc. cit.
(68) ORLANDO GOMES, "A Caminho dos microssistemas" 1n NOfXJI Tema 4e
Direito Civil, pp, .O e sega. NATALINO IRTI, L'Et <lella Deco<ll/ic<u:Wnl, Mllano,

Gluffr, 1979, p. 27.

226

R. lnt. legial.

Brosiia

a. 26

n. 102

aiw.ijull. iiii

as regras morais, sendo que o intervencionismo neoliberal no se ope

liberdade contratual nem livre concorrncia, apenas visa evitar a que
for desleal. e a proteger o consumidor, enquanto que o dirigismo, opondo-se
liberdade contratual, submete-a s exigncias da planificao econmica,
imperativa ou indicativa (10).
Tudo isso implica na reduo do mbito de atuao da autonomia
privada. Como princpio fundamental da ordem jurdica civil, teve maior
importncia nas pocas de mais acentuado individualismo, mas com as
tendncias sociais em matria de contrato, a proliferao das leis especiais,
as crescentes restries liberdade contratual. decorrentes, como assinalado, da ordem pblica, dos bons costumes, e ainda, da boa f, da eqidade, da estandardizao dos contratos etc., assiste-se reduo de seu
campo, embora permanecendo como princpio fundamental do direito
privado, aplicvel nos setores cm que o direito estatal permite, que ,
quase que exclusivamente, o direito das obrigaes. O problema da auto
nomia privada , portanto e somente, um problema de limites como, por
exemplo, o dever ou a proibio de contratar, a necessidade de aceitar
regulamentos pr-determinados, a insero ou substituio de clusulas contratuais, o princpio da boa f, os preceitos de ordem pblica. os bons
costumes, a justia contratual, as disposies sobre abuso de direito etc.,
tudo isso a representar as exigncias crescentes de solidariedade e de socialidade.

I O.

A funcionalizao dos institutos de direito privado. A autonomia

privada numa perspectiva funcional. Concluso

No s6 a constitucionalizao dos princpios e dos institutos bsicos

do direito privado tm real significado para o nosso tema, na panormica do
direito civil moderno. Outro aspecto a salientar, no mais no campo especfi'co das fontes de direito civil, mas no da sua matria concreta, o da funcionalizao de seus principais institutos. a propriedade e o contrato, ambos
c.omo expresso de liberdade, o segundo; especificamente: da autonomia
privada.
Que significa a funcionalizao de tais institutos?
Deve-se, em primeiro lugar, dizer que, para a concepo estrutural,
dogmtica, do direito, a ci@ncia jurdica no deve ocupar-se com as funes
desse, mas somente com os seus elementos estruturais, deixando-se a anlise
funcional para a sociologia e a filosofia, ('0 ). O recurso s ciencias sociais
para melhor compreenso e poeitivaio do fenmeno jurdico revela, por~m.
ntima relao entr-e a teoria estrutura do direito e o ponto de vista tcoicojurfdco, de um lado, e a teoria funcioaal do direito e o ponto de vista sociolgico, de outro. Ora, tal conexo uma, das caractersticas dos estudos jur<81> GHBSTIN, op. cit .. pp. 83/86: oaa.AR.D
Paris, P.U.P., 1~. p. 10.
(10) BOBBIO, OJJ. cit., p. 90.

PARJARD,

Droit EconomiQVe,

227

dicos contemporneos, considerand(}-se essencial para o jurista sahcir no

apenas como o direito feito, maa tambm para o que ~CIW, Ylle diJlcr,
a sua causa final. Assim aparece o conceito de funo em direito, delli;nando o papel que um princpio, norma ou instituto de~empenha no imerior
de um sistema ou estrutura, de partes interdependentes(").
A referncia funo social ou econmieo-social de um princJpio, um
instituto, uma categoria jurdica, nomeadamente a autonomia privada e o
seu instrumento de positivao, o negcio jurdico, significa o approccic do
direito com as demais cincias sociais, a sociologia, a economia, a cio!~
poltica, a antropologia, numa resposta s solicitaes que a sociedade contempornea f!IZ ao jurista, considerado no mais como a "figura tradiciooal
de cultor do direito privado, ancorado aos dogmas das tradicionais caractm'8ticas civilsticas", mas atento realidade do seu tempo, a exigir-lhe uma
postura crtica perante a inrcia do sistema tradicional em prol de uma
ordem mais justa na sociedade (' 2).
A funcionalizao dos institutos jurdicos significa ento que o direito
em particular e a sociedade em geral comearam a interessar-se pela efic6cia das normas e dos institutos vigentes, no s6 no tocante ao controle ou
disciplina social mas tambm no que diz respeito organizao e dlrolo
da sociedade, atravs do eerccio de funes distributivas, promocionais ou
inovadoras, abandonand(}-se a costumeira funo repressiva, principalmente
na relao do direito com a economia. Da falar-se na funo econflmico..
social dos institutos jurdicos ('') inicialmente em matria de propriedade e,
depois, de contrato. Representa, assim, a funo econmico-social a preocupao com a eficcia social do instituto e, no caso particular da autonomia
privada, significa que o reconhecimento e o exerccio desse poder, ao realizar-se na promoo da livre circulao de bens e servios e na auto-regulamentao das relaes disso decorrentes, condiciona-se utilidade sociaf que
tal circulao possa representar, por ser o meio mais adequado satisfaio
das necessidades sociais, com vistas ao bem comum e ao seu objetivo de
igualdade material para todos em face das exigncias de justia social, idia
essa que use desenvolve paralelamente evoluo do Estttdo ii:Jdemo como
ente ou legislador racional"(").
De tudo isso resulta que a funcionalizao de um princpio, norma,
illlitiluto ou direito implica, na sua positivao normativa, no eatab~eeimen
to de limites que o ordenamento jurdico, ou alguns de seus principias vinculo.ntes, estabelecem ao exerccio das faculdades subjetivas (em fau d.e
situaes concretas) que possa caracterizar abuso de direito, como se verifllll
na prpria estatuio do Cdigo Civil portugus, no 5eu art. 334.
(71) J. DURAO BARROSO, Funpo, Polls-Bnciclopedla Verbo, 2, p, 1101.
(72) CASTANHEIRA NEVES, O direito como alternativa ,...,_.,, oootedDalr.
no IV concreMO de Direito Comparado LWiO-Braollelro, Rlo de JGelro, UI'!',
p. 40.
(73:> Cfr. KARL REIDt..'"ER, ne Rechtdnstitute cU" Privatrech:t8 1Cnd Ul.re JO:di:Je
Funktlon, Tllblngen, J. C. B. Mohr "Paul Siel>eck", 1929, p. 48.
(7~) GINO GORLA, I! Conlratto, Mllano, Oluffr, 1~, I, p, JI!O.

lli

Emprertar ao direito uma funo social significa considerar que a sociedade se sobrepe ao interesse individual, o que justifica a aiio do Estado
no sentido de promover a igualdade material e acabar com as injustias
sociais. Funo social significa niio individual, sendo critrio de valorizao
de situaes jurdicas conexas ao desenvolvimento das atividade! da ordem
econmica. Seu objetivo o bem comum, o bem-estar econmico coletivo.
A id6ia de funo social deve entender-se, portanto, em relao ao quadro
ideo16gico e sistemiitico em que se desenvolve. Ideologicamente, representa a
teorizao do bem comum {70 ), abrindo a discusso em torno da possibilidade
de se realizarem os interesses sociais, sem desconsiderar, ou eliminar at, a
propriedade privada. Sistematicamente, atua no mbito dos fins bsicos da
propriedade, da garantia de liberdade e, conseqentemente, da afirmao
da pessoa. E ainda historicamente, o recurso funo social demonstra a
conscincia poltico-jurdica de se realizarem os interesses pblicos de modo
diverso do at ento proposto pela dogmtica tradicional do direito privado,
liberal e capitalista. Neste particular, pode-se dizer que "revoga um dos
pontos cardeais da dogmtica privatista, o direito subjetivo modelado sobre
a e!trutura da propriedade absoluta", o que poderia sugerir uma certa incompatibilidade entre a idia de funo social c a prpria natureza do direito
sub~tivo. Mas o que se assenta, ao final das contas, que a funo social se
configura como princpio superior ordenador da disciplina da propriedade e
do contrato, legitimando a interveno legislativa do Estado e a aplicao de
normas excepcionais, operando ainda como critrio de interpretao das leis.
A funo social , por tudo isso, um princpio geral de atuao jurdica, um
verdadeiro standard jurdico, uma diretiva mais ou menos flexvel, uma indicao programtica que no colide nem ineficaciza os direitos subjetivos,
apenas orienta o respectivo exerccio na direo mais consentnea com o
bem comum e a justia social. Podem assim coexistir o direito subjetivo e
o standard jurdico, e conceitos at ento considerados incompatveis, como
direito e funo, coeJstem na realidade legislativa, em nvel de princpios.
A teoria da funo econmico-eocial dos institutos jurdicos , enfim,
produto .dntese das tendncia ;;Jinl6gica.s oontemporneas qe le-vam
chamada economia dirigida. E precisamente o contrato, instrumento da
(75) QALGANO, op. clt., p. 115. "Hbtorlcamente, o recuroo funo !OCial oerve
para destacar \UD& dtmendo segundo L qual o awnento da compreensAo dos
podolrel doo proprtetal.rlol por e!elto d~ lntuvenlo do Estado acompanhado da
oonvlcAo de que tal acontece pela neceoaldade de realizarem-se Interesses pblicos
d.e modo diverao do tradJcional. Conceitualme-nte, revoga um dos eixos da dogmtlca privada, o do dJrelto subjeUvo modelado precisamente sobre a estrutura. da
propriedade t.bioluta. I4eolooicam.en.td, abre a d.l.cusso em torno da poss1b1lidad.e de rea.J1zallo verdadeira de interesaea &Oclais sem ellmlnar-se integralmente
& propriedade privada doa bens". STEPANO RODOTA, Rappm-ti Economici, p. 112.
Al>oma da tunio da au!AJnomla prt.- e do nogllclo Jurldlco no direi!<> italiano,
otr. RlllNATO SCOONAMIQLIO, C - rJl/a Toori<l deZ Negozio GiurldU:o,
Napoll, EUGENIO JOVKNE, 1989, pp. 108, 111,. lK4. Nesse direito. clara a identidade dao no6ea de tunio e de C&lllll do nog6clo Juridlco (oegundo a concepo
obJetiYaJ : a cawa a funo """~ que caracteriza o tipo do negcio
Jurfdleo como ato de autonomia p r l - . Cfr. IDIILIO BETTI, Teorl4 ~alo
ffe! Nqoolo Jurldlco, Torlno, 1810, pp. IIII, 1k

.. "" ......

.......

. 26

ft,

102

.... /).. 1989

229

autonomia privada, o campo de maior aceitao dessa teoria, acolhida primeiramente no Cdigo Civil italiano, art. 1.322, segundo o qual "podem as
partes determinar livremente o contedo do contrato nos limites impostos
por lei, e celebrar contratos atpicos ou inominados, desde que destinados
a realizar interesses dignos de tutela, segundo o ordenamento jurdico". Do
mesmo modo e de forma idntica a consagra o Cdigo Civil portugus no
seu art. 405., ao dispor que as partes podem livremente fixar o contedo do
contrato, nos limites da lei, e celebrar contratos diferentes dos previstos no
mesmo Cdigo, completando-se esse dispositivo com o art. 280. que fixa limites ao exerccio da autonomia privada, estabelecendo a nulidade do negcio
jurdico contrrio ordem pblica ou aos bons costumes. Por seu turno, o
projeto de Cdigo Civil brasileiro dispe, no art. 421 que "a liberdade de
contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato".
Consagrada assim a funo econmico-social do contrato e, implicitamente, a autonomia privada, reconhece-se, porm, que o exerccio deste poder
jurdico, consubstanciado em um dos princpios fundamentais da ordem jur
dica contempornea de ideologia liberal, deve limitar-se pela ordem pblica
e pelos bons costumes, de modo geral, e em particular, pela utilidade que
possa ter na consecuo dos interesses gerais da comunidade, com vistas ao
desenvolvimento econmico e ao seu bem-estar, promovendo a justia, na
sua modalidade distributiva ou na dimenso de justia social.
Ora precisamente para esta ltima dimenso que a autonomia privada
pode e deve direcionar-se. A idia de justia que se realiza na dimenso
comutativa, entre particulares, e distributiva, entre os elementos da comunidade, aparece agora com nova perspectiva, a justia social. Resultante da
conexo entre a conscincia moral e a conscincia social, exige que a ordem
jurdica se mantenha ligada ordem moral, superando-se com isso o individualismo jurdico em favor dos interesses comunitrios, corrigindo-se os
excessos da autonomia da vontade dos primrdios do liberalismo. O direito
, assim, ch~~ado a exercer u~a funo corretor? ~ de equilfi?rio dos interesses dos var10s setores da sociedade, para o que hrr..tta, em matcr ou menor
grau de intensidade, o poder jurdico do sujeito, mas sem desconsider-lo,
j que ele , em ltima anlise, o substrato poltico-jurdico do sistema neoliberal em vigor nas sociedades democrticas e desenvolvidas do mundo contemporneo que se caracterizam, precisamente, pela conjuno da liberdade
individual com a justia social e a racionalidade econmica.
Se bem que, do ponto de vista tcnico-jurdico, a autonomia privada
se apresente como princpio jurgeno fundamental da ordem jurdica privada,
profundamente limitada nas possibilidades de seu exerccio pela ingerncia
do Estado na economia, hoje em dia menor pelo sentimento de privatizao
e de desregulamentao que perpassa pelas naes desenvolvidas do mundo
ocidental, por outro lado, sob o ponto de vista poltico, constitui-se em um
mbito de atuao poltico-jurdico individual com eficcia jurdica, como
garantia de sobrevivncia e realizao dos postulados bsicos de liberdade
e de reconhecimento do valor jurdico da pessoa humana.
230

R. lnf. legisl.

Braslia

a. 26

n. 102

abr./jUII. 1989