LECCIN 1a: EL DERECHO

I) El derecho como ciencia social: objeto, finalidad y funciones:

El derecho como ordenacin de la realidad social: el objeto de esta ciencia, lo que constituye el
material que se quiere ordenar y desarrollar, es dinmico, vivo y presente, y lo denominamos
relaciones sociales. La variedad de las relaciones sociales es inmensa, pero todas ellas destacan
la alteridad del ser humano, la necesidad de concebir un mundo ordenado en base a una
dimensin social del hombre. Por tanto, la norma no debe estar desligada de esta realidad social,
sino que, debe recogerla en su estructura como paso necesario y previo a su regulacin. Cuanto
ms ajustada y correcta sea la visin de la realidad social contemplada en la norma, ms
probabilidades de que su posterior aplicacin resulte satisfactoria.
El derecho como ordenacin de las conductas humanas: el derecho no solo tiene que describir
muy bien la realidad social, luego tiene que ordenarla y extraer las consecuencias jurdicas. Se
trata de ordenar comportamientos humanos, conociendo sus fines, necesidades e intereses, de
ah la complejidad de dicha ordenacin, ya que adems de aspectos patrimoniales donde se
destacan los intereses econmicos, existen tambin otros aspectos donde los intereses no son
econmicos (derechos y libertades fundamentales de la persona), y ambos aspectos deben
contemplarse de una forma sistematizada y no fragmentada.
El derecho como ciencia jurdica: contiene un importante mbito terico y conceptual. No es una
cuestin meramente terica de aplicacin de conceptos y leyes, sino que es participativa de
todos los ciudadanos en su compromiso diario con los valores y principios.
Principio de dignidad de la persona como base del derecho: el derecho como servidor del ser
humano en sociedad contempla una serie de fines que informan cualquier aplicacin del mismo.
La Constitucin espaola es buena prueba de lo afirmado al establecer como prtico del
ordenamiento supremo la dignidad de la persona referente esencial de los derechos
fundamentales (art.10 CE).
El derecho y valores superiores del ordenamiento jurdico: el Estado espaol declara como valores
de su organizacin su carcter social y democrtico y valores superiores del orden establecido
la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico (Art. 1.1. CE).
El derecho como salvaguarda de la seguridad y la justicia: el derecho tiene como funciones
esenciales la regulacin de las relaciones sociales y la correspondiente solucin de los conflictos
que puedan presentarse. No es indiferente cualquier regulacin o solucin, deben seguirse
aquellas que conecten con el ideario establecido como soporte de nuestra paz social. Dos fines
primordiales, indisociables del propio concepto de derecho: la seguridad y la justicia.
Seguridad y derecho: seguridad en sus dos vertientes: en las relaciones con los individuos y
seguridad como lmite y control del poder estatal.
Justicia y derecho: la tarea de organizacin de la vida social no puede efectuarse conforme a un
orden cualquiera, sino que deber ser un orden justo. La justicia dista mucho de ser universal e
inmutable, lo que es justo para unos puede no serlo para otros, y lo que es justo hoy puede dejar
de serlo maana. Por ello, los valores fundamentales del hombre, el desarrollo de los valores y
libertades proclamados por la Constitucin, han de actuar como marco de referencia.
Derecho y moral: existen coincidencias entre derecho y moral.
Conflicto entre seguridad jurdica y principio de justicia: la justicia absoluta es un ideal
inalcanzable, junto a ella coexisten otros fines, cuya aplicacin resulta a veces de gran
importancia, pudiendo incluso llegar a prevalecer frente al valor justicia. Es el caso de la
seguridad, que se encuentra en tensin permanente con la idea de justicia. Es tarea del jurista el
encontrar el equilibrio en cada caso.
1) El derecho y la actividad econmica:
Derecho y economa: toda operacin econmica acaba revistiendo, antes o despus, una
determinada vestidura jurdica. Pero no solo la economa necesita del derecho, sino que el
derecho ha ido evolucionando transformndose bajo los influjos econmicos.
2) El derecho privado: concepto y significado:
Derecho privado: conjunto de normas e instituciones a travs de las cuales se realizan y ordenan
las actividades econmicas del hombre (es fruto de la Revolucin francesa).
Contenido del derecho privado: regula diferentes operaciones que las personas realizan en
relacin con los bienes econmicos: atribucin distribucin de bienes, actividades de
cooperacin o colaboracin social o intercambio de bienes. Como instituto jurdico por
1

excelencia, a travs del cual se realiza el intercambio de bienes: el contrato (adquiere especial
relevancia en el seno del derecho civil, dando lugar al derecho de obligaciones y contratos y
derecho de cosas).
Derecho de cosas: se ocupa de la atribucin y goce de los bienes econmicos (vertiente esttica
del proceso econmico). Se incluye el estudio del rgimen jurdico de la propiedad y de los
derechos sobre cosas ajenas o derechos limitados (constituyen una restriccin al dominio).
Derecho registral: su estudio queda incluido en esta rama del derecho civil patrimonial.
Derecho de obligaciones: (consideracin dinmica de las relaciones patrimoniales) se ocupa de
la circulacin de bienes, medios de cooperacin patrimonial entre los sujetos y daos causados
con ocasin de esas relaciones sociales.
El principio histrico de libertad de contratacin: la economa liberal decimonnica (s. XIX) del
laissez faire, laissez passer, le monde va de lui-mme el mayor beneficio social slo puede
alcanzarse por medio de un libre juego de fuerzas. Como consecuencia de este principio,
germina una amplia libertad de contratacin.
Las limitaciones a la libertad de contratacin: la crisis de los postulados liberales y el demandado
intervencionismo estatal suponen un drstico recorte de la libertad de contratar, una limitacin de
la libre fijacin del contenido del contrato y el establecimiento por los poderes pblicos de los
precios de ciertos bienes o servicios. Trastocan el esquema contractual clsico (oferta y
aceptacin) por un esquema de pura adhesin.
Contratacin en masa y condiciones generales: en los ltimos tiempos se ha estandarizado la
materia de los contratos: contratos tipo o contratos en masa. Suponiendo para la parte ms dbil
no poder discutir sobre su contenido.
Concepto de patrimonio: coloquialmente: conjunto de bienes o cosas econmicamente
evaluables, desde una perspectiva jurdica: esta definicin resulta inexacta, es el conjunto unitario
de relaciones jurdicas que afectan a estos bienes.
Funciones del patrimonio: tres funciones bsicas:
Conjunto de bienes transmisibles y heredables: el patrimonio se convierte en herencia
permitiendo trasmitir a sus herederos sus bienes, derechos y obligaciones (Art.659 C.c.).
Garanta del cumplimiento de las obligaciones: del cumplimiento de las obligaciones
responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros (Art. 1911 C.c.).
Intercambio de bienes: permitir la subrogacin real.
Concepto de derecho patrimonial: conjunto de normas e instituciones que regulan las
actividades econmicas del hombre, estudiando las relaciones jurdicas que con ocasin de
dichas actividades pueden llegar a surgir.
Cuando un conjunto de bienes concretos de ese patrimonio ha de ser
sustituido por otros, en virtud de una demanda u obligacin de restituir.

II) El derecho como sistema normativo: Concepto de Ordenamiento Jurdico.

Concepto de ordenamiento jurdico: conjunto organizado de normas y principios jurdicos
existentes en una sociedad en un determinado momento histrico. Destacamos dos notas
esenciales:
Ordenamiento jurdico como conjunto organizado: coordinacin y subordinacin: las normas y
principios deben verse como elementos de un todo, elementos que se relacionan y condicionan
mediante relaciones de:
- Coordinacin: la creacin de cada nueva norma modifica el resto del sistema.
- Subordinacin: se encuentran subordinadas unas a otras, hasta llegar a la norma suprema, la
Constitucin.
- Coherencia: en la medida en que el ordenamiento jurdico cuenta con principios o criterios
que permiten a jueces resolver situaciones en las que surgen conflictos entre normas.
- Plenitud: en la medida en que la propia existencia de medios para la integracin de las
lagunas manifiesta la existencia de las mismas.
Ordenamiento jurdico como conjunto organizado de normas y principios: no solo conjunto de
normas, tambin principios (sociales, econmicos, polticos y los fundamentales). Pueden ser:
1) Los principios formales.
Aluden al modo de ser del ordenamiento jurdico.
Principio jerrquico: la norma de rango superior prevalece sobre la de rango inferior, hasta
llegar a la Constitucin, norma suprema (Art. 9.3 CE).

Principio de legalidad: En sentido amplio, los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a
la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico (Art. 9.3 CE). En sentido restringido, significa
que determinadas materias slo pueden ser reguladas por ley.
Principio democrtico: la soberana nacional reside en el pueblo espaol, de que emanan los
poderes del Estado (Art. 1.2 CE). Las reglas, disciplina, el orden a que se acuerdan someterse
los individuos como miembros de la sociedad, hayan sido libremente elegidos por ellos, ya sea
directa o indirectamente.
Derecho de participacin ciudadana: todos los ciudadanos tienen derecho a participar en los
asuntos pblicos, directamente o por medio de los representantes, libremente elegidos en
elecciones peridicas por sufragio universal (Art. 23.1 CE).
Participacin ciudadana directa y representativa: dos posibles formas de participacin:
directa y representativa. La CE opta por la representativa. Es muy importante que el sistema
representativo funcione, pues el vnculo representativo es el punto de apoyo de todo el
sistema democrtico.
Principio de seguridad: certeza en las normas; sean ciertas, no dudosas (Art. 9.3 CE).
Principio de iura novit curia: necesario que los jueces conozcan la ley.
Publicidad de las normas: la publicidad de las normas, se materializa en la exigencia de
publicacin de las mismas (Art. 2.1 C.c.) y tiene su corolario en el deber de cumplimiento de la
ley que a todos atae (Art. 6.1. C.c).
Irretroactividad de las normas: regulacin de los hechos o actos conforme al derecho vigente
en el momento de su realizacin (Art. 9.3 CE y 2.3 C.c).
2) Los principios materiales: la libertad, igualdad y dignidad de las personas.
Derechos y libertades fundamentales: gran conquista del estado liberal de derecho. Y al paso
del estado social de derecho esos derechos y libertades no slo se proclaman sino que
tambin se garantizan y realizan.
Principio de igualdad: en su aspecto formal: igualdad ante la ley, ausencia de privilegios (Art.
9.1: igual sometimiento a la ley; Art. 14: igualdad ante la ley; Art. 117: igualdad ante la justicia;
Art. 139.1: igualdad de los espaoles en los territorios del Estado). En su aspecto material:
igualdad de acceso a los bienes materiales que la sociedad ofrece. Encomendndose esta
tarea de igualdad a los poderes pblicos (Art. 9.2 CE).
Discriminacin positiva: en ocasiones ser necesario otorgar un tratamiento desigual a
situaciones desiguales.
III) Los sectores del Ordenamiento Jurdico: Derecho privado y derecho pblico. Razones de la
distincin y puntos de conexin.
Distincin: derecho pblico derecho privado: se remonta al derecho romano, y se mantiene hoy
da, a pesar de haber sido sometida a numerosas crticas. El derecho pblico puede definirse
como el conjunto de normas jurdicas destinado a regular la organizacin de los poderes pblicos
y las relaciones que puedan tener con los ciudadanos, siempre actuando como rgano revestido
de poder. Por el contrario, el derecho privado est constituido por aquel conjunto de normas
jurdicas que regulan las relaciones entre particulares.
Superacin de la distincin: derecho pblico derecho privado: la crisis del liberalismo
decimonnico, acompaado del creciente intervencionismo estatal, ha motivado la
participacin del Estado en actividades tradicionalmente consideradas como privadas,
producindose una publificacin o administrativizacin del derecho (casos: planificacin
econmica, intervencin de los mercados, proteccin de la parte ms dbil en las relaciones
econmicas, etc.). En sentido inverso, con frecuencia el derecho pblico recurre a formas de
derecho privado para organizar y gestionar el sector pblico (casos: entidades privadas con socio
mayoritario el Estado o contrato administrativo). Adems algunas ramas del derecho, como el
turstico, participan de los mbitos del Derecho privado y del pblico. Ej: derecho turstico que
participa en ambos drchos.
1) El derecho civil.
Concepto de derecho civil: derecho privado general que tiene por objeto la regulacin de la
persona en su estructura orgnica, en los derechos que le corresponden como tal y en las
relaciones derivadas de su integracin en la familia y de ser sujeto de un patrimonio dentro de la
comunidad.
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Derecho civil como derecho privado general: al decir que es un Derecho privado general se
pretende significar que el civil es un derecho que se aplica a todas las personas sujetas a las
prescripciones de un determinado Ordenamiento jurdico nacional, por el hecho de ser personas.
Es por ello el Derecho de todos. En su seno se contienen las normas que representan el ncleo
fundamental del Ordenamiento jurdico.
Derecho civil como derecho de la persona: regula los aspectos esenciales en la vida de las
personas: su nacimiento, su matrimonio y familia, su patrimonio y la gestin del mismo, su muerte y
la sucesin patrimonial de ella.
Principio de autonoma privada como caracterstica primordial del derecho civil: un buen nmero
de disposiciones del derecho civil tienen carcter dispositivo no impositivo. Es decir, las partes,
pueden sustituir el contenido de una regla dispositiva por otra particular que mejor se adapte a sus
necesidades o conveniencias.
Lmites al principio de autonoma privada: leyes, moral y orden pblico: el exponente del principio
de autonoma privada: los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones
que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral ni al orden
pblico (Art. 1255 C.c.). De esta norma resulta la clara incidencia el principio de libertad civil. En
las ltimas dcadas el principio de autonoma privada ha experimentado importantes
restricciones en aras a la adecuada proteccin de unos intereses que se estiman superiores y
prevalecientes (arrendamientos de vivienda, normas para la defensa del consumidor, etc.).
Contenidos del derecho civil: la persona, la familia, los bienes, la propiedad en general y las
propiedades especiales, sus modificaciones o derecho reales distintos de la propiedad, los modos
de adquirir inter vivos y mortis causa, las obligaciones y los contratos.
Cdigo civil y leyes civiles especiales: todo el contenido del derecho civil se encuentra regulado
en el Cdigo civil y en leyes especiales.
2) El derecho mercantil.
Concepto de derecho mercantil como derecho privado especial: otra gran rama del derecho
privado, que a diferencia del derecho civil, no se dirige a todas las personas, solamente a los
comerciantes o empresarios. Sus normas disciplinan: relaciones comerciales, circulacin de bienes
entre productores y consumidores. Su razn de ser se encuentra en las necesidades que presenta
la actividad comercial: exigencia de una fuerte proteccin del crdito y de rapidez y seguridad
en las operaciones.
Origen del derecho mercantil: no nace hasta la Baja Edad Media, ius mercatorum: normas o
regles jurdicas que se crean como consecuencia del renacimiento del comercio, y que con su
uso continuado se convierten en un derecho privilegiado.
Expansin del derecho mercantil: importante evolucin en la Edad Moderna. Se aplica en
cualquier relacin jurdica que se pueda calificar como acto de comercio aunque no
intervengan comerciantes. El Estado legisla sobre estas materias, dejando paso a las normas y
leyes frente a la costumbre.
Codificacin mercantil: el primer Cdigo de Comercio: Cdigo de Sainz de Andino (1829), el
segundo en 1885, y contina siendo de aplicacin y referencia, aunque se estn descodificando
las normas en leyes especiales, modificando partes del cdigo o ampliando figuras no tratadas.
3) El derecho eclesistico.
Concepto de derecho eclesistico: conjunto de normas dictadas por el Estado sobre materia
eclesistica. Diferente del derecho cannico: a las que se hallan los sujetos bautizados, normas
obligatorias de conducta puestas o aprobadas por la iglesia para el gobierno de la sociedad
eclesistica y para la vida de los fieles.
4) El derecho financiero y tributario.
Concepto de derecho financiero y tributario: es la rama del ordenamiento jurdico que regula los
ingresos y gastos del Estado: recaudacin de tributos y ordenamiento del gasto pblico. Se
distinguen dos sectores: derecho tributario, estudio de los ingresos pblicos y a la relacin entre la
hacienda pblica y los contribuyentes, y derecho presupuestario, que estudia desde una
perspectiva jurdica la distribucin, ejecucin y control del destino de los recursos pblicos.
5) Las relaciones laborales y el derecho del trabajo.
Concepto de derecho del trabajo o laboral: es una muestra de la capacidad de adaptacin del
derecho a las demandas sociales. Surge para regular la prestacin de trabajo por cuenta ajena o
trabajo dependiente. La disciplina se consolida en torno a la figura del contrato de trabajo. La
doctrina mayoritaria incluye el derecho laboral entre la normativa privatista, aunque realmente
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tambin trata materias de derecho pblico como el derecho de la seguridad social o derecho
sindical y de conflictos colectivos.
6) El derecho procesal.
Concepto de derecho procesal: su objeto es: ordenar la estructura de la organizacin judicial, su
composicin y competencias, as como regular el modo de funcionamiento de sus rganos. El
poder de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los juzgados y
tribunales (Art. 117.3 CE) y el conjunto de actos a travs de los cuales los jueces y tribunales
ejercen esa funcin jurisdiccional recibe el nombre de proceso.
7) El derecho penal.
Concepto de derecho penal: aquella rama del derecho pblico referente a los delitos y a las
penas y otras medidas preventivas o reparatorias que son su consecuencia. Esta potestad punitiva
(ius puniendi) corresponde al Estado en exclusiva. Algunas principios bsicos son: de legalidad, de
seguridad jurdica, de igualdad y de proporcionalidad de las penas.
8) El derecho internacional pblico y privado.
Concepto de derecho internacional pblico: es el que se ocupa de las relaciones jurdicas entre
Estados, mediante Tratados internacionales (multilaterales o bilaterales) y Convenios
Internacionales.
Concepto de derecho internacional privado: dos cuestiones bsicas: qu Derecho aplicar y qu
Tribunales son los competentes cuando en una relacin aparecen implicados distintos elementos
de extranjera.
IV) La unificacin del derecho privado.
Unificacin del derecho privado: est dividido en dos grandes sectores: derecho civil y mercantil.
Esto puede ocasionar conflictos permanentes, sobre todo en aquellos casos que existe duplicidad
de regulaciones.
Generalizacin del derecho mercantil: el traspaso al derecho comn de instituciones mercantiles y
la aplicacin del derecho mercantil a los no empresarios, permite afirmar que la unificacin
sustancial del derecho privado parece posible y deseable y conveniente, en un plazo razonable
para una mejor tutela de la seguridad del trfico econmico privado.
La disolucin del derecho mercantil: se estn produciendo los primeros pasos para la disolucin
del derecho mercantil tradicional, desmembracin del trfico econmico en mltiples sectores
que reclaman autonoma cientfica y normativa (derecho de la competencia, derecho industrial,
de sociedades, cambiario, etc.). La tcnica ms apropiada para superar el problemtico binomio
civil/mercantil es la elaboracin de leyes especiales de mbito sectorial que regulen globalmente
las instituciones jurdico-privadas (Ley cambiaria y de cheque, Ley de contrato de seguro, etc.) e
incluso recojan la normativa de carcter pblico (Ley de defensa de la competencia, Ley del
mercado de valores, etc.).

LECCIN 1b: LA NORMA JURDICA

I) Estructura y clases de normas jurdicas:
1) Norma jurdica y disposicin normativa:
Norma jurdica: son las reglas o pautas de comportamiento que proporciona el derecho como
instrumento social. Se distinguen de aquellas otras que persiguen la misma finalidad pero que
presentan diferentes caracteres (normas morales, religiosas, convencionales, etc.).
Disposicin normativa: texto emanado de la autoridad competente que sirve de vehculo a la
regla de conducta, a la norma. Los conceptos de norma jurdica y disposicin normativa pueden
o no coincidir. Una norma jurdica no suele contenerse en una nica disposicin normativa, en la
mayora de las veces es necesario recurrir a varias disposiciones legales para perfilar una norma
jurdica.
Norma consuetudinaria: son normas jurdicas, vinculantes para la comunidad, pero no puede
hablarse de disposicin normativa, pues falta el signo exterior, el texto normativo (y en caso de
existir no cuenta con el respaldo de la autoridad competente. (Como las costumbres ms o
menos)
Disposiciones jurdicas completas e incompletas: se pueden distinguir entre disposiciones jurdicas
completas (contienen una norma jurdica plenamente desarrollada) e incompletas (necesitan ser
combinadas con otras disposiciones).
2) Anlisis de la norma jurdica: supuesto de hecho y consecuencia jurdica.
Elementos de la norma: dos elementos: supuesto de hecho y una consecuencia jurdica.
Supuesto de hecho: consiste en una situacin fctica, formulada en forma de hiptesis o
condicin. Puede ser un acto o comportamiento humano consciente y responsable, como un
hecho natural o cualquier otra situacin digna de regulacin jurdica (comportamiento padre que
reconoce su paternidad, comportamiento homicida, mutacin del cauce de un ro, insolvencia,
incapacidad, pago de impuestos, etc.).
La consecuencia jurdica: respuesta del ordenamiento a un determinado supuesto de hecho.
Contenido puede ser diverso, tratamiento aflictivo o en la atribucin de facultades o poderes
jurdicos. A veces esta estructura no se nos aparece de forma clara y ntida, porque se trata de
una normativa incompleta, por ejemplo, la mayora de edad empieza a los 18 aos cumplidos:
cumplir los 18 aos ser el supuesto de hecho y alcanzar la mayora de edad la consecuencia
jurdica.
Si es A, debe ser B, presentndose A como el supuesto de hecho o evento condicionante y B
como la consecuencia jurdica o efecto.
3) Caracteres de la norma jurdica. Subsuncin normativa.
Caracteres de la norma jurdica: son varias las notas que pueden emplearse para calificar la
norma jurdica: necesidad, coercibilidad, bilateralidad, generalidad, procedencia estatal pero
son pocas las que cuentan con el apoyo unnime de la doctrina:
Carcter coercitivo de la norma: posibilidad de poner en marcha los instrumentos previstos por el
ordenamiento jurdico (ejecucin de la sancin), para hacer efectiva la norma no cumplida
voluntariamente.
Norma como proposicin general y abstracta: la norma no est pensada para un caso concreto y
determinado, por ello el supuesto de hecho debe estar formulado de forma general (tiene que
estar dirigido a todas las personas que en el periodo de vigor puedan encontrarse en la situacin
descrita) y abstracta (al ser para muchos casos se presenta como un caso tipo).
Subsuncin normativa: operacin de aplicacin del derecho en el sentido de que el fenmeno
real se subsume en la norma. Ser misin del tribunal aplicar el derecho a los hechos, buscar la
norma jurdica adecuada en la que encajar el hecho ilcito y extraer la consecuencia jurdica.
Silogismo jurdico: la premisa mayor est constituida por la norma jurdica, la premisa menor, por los
hechos, y la conclusin es el resultado de subsumir ese hecho concreto en la norma general de la
premisa mayor.
Aplicacin de las normas por jueces: la actividad de los jueces de aplicar el derecho debe gozar
de cierto margen de actuacin que les permita ajustar la norma al caso concreto. En un marco
de un ordenamiento jurdico que proclama la sumisin a la legalidad como un de sus principios
esenciales.
4) Clases de normas jurdicas.
Normas de derecho comn: son las que tienen por objeto relaciones jurdicas protagonizadas por
cualquier persona en cuanto tal, independientemente de su profesin, condicin o situacin
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(derecho constitucional, administrativo, procesal, penal y, por excelencia, el civil, considerado

como tronco comn del derecho, por, entre otras razones, su carcter supletorio.).
Normas de derecho especial: se aplican a materias o relaciones determinadas. Ej: las normas de
drcho. Mercantil tienen por destinatarios los comerciantes o empresarios, las del drcho. Laboral los
trabajadores por cuenta ajena, las del drcho. Tributario los sujetos en su condicin de
contribuyentes, etc.
Normas de derecho general y normas de derecho particular: tomando como criterio el mbito
espacial o territorial. Las generales son aplicables a todo el territorio nacional, y las particulares slo
a algunas zonas, comunidades, municipios, regin, comarca, etc. No debe confundirse esta
clasificacin con la que hace referencia a la instancia de poder que la ha creado (comunidades
autnomas slo normas derecho particular, pero las normas de derecho particular tambin
pueden tener origen estatal, las generales suelen ser producto del poder estatal pero tambin
pueden venir de origen internacional).
Normas de derecho excepcional: aquellas que se apartan del mbito de los principios o reglas
generales. La mayora de veces obedecen a razones de inters pblico. Ej: en los estados de
alarma, excepcin y sitio se suspenden drchos. solo por excepcin.
Por lo que tienen de excepcional, han de ser objeto de una interpretacin restrictiva, estando
prohibido en presencia de las mismas el recurso a la analoga (Art. 4.2. C.c.).
Sobre la base del principio de autonoma privada se sostiene una de las clasificaciones ms
importante en derecho privado:
Normas de derecho dispositivo: dan cabida a la autonoma privada, es decir, permiten que los
individuos antepongan los preceptos por ellos creados a los legalmente establecidos. En ausencia
de autorregulacin el derecho cumple la funcin supletoria o subsidiaria (a falta de
capitulaciones matrimoniales el rgimen econmico ser el de gananciales, no en la Comunidad,
de Rgimen Econmico Matrimonial Valenciano es el de separacin de bienes).
Normas de derecho imperativo: aquellas que no permiten el juego de la autonoma privada. Son
frecuentes en el derecho pblico (administrativo, penal, procesal o fiscal), ya que ste regula
materias que muy raramente admiten la capacidad de autorregulacin por los participantes.
Tambin en el derecho privado.
II) Vigencia y eficacia de la norma jurdica:
1) La vigencia temporal de las normas legales:
Entrada en vigor de las normas: el Art. 2.1. C.c. las leyes entrarn en vigor a los 20 das de su
completa publicacin en el Boletn Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa.
Vacatio legis: periodo de tiempo en el que la norma queda suspendida hasta su entrada en vigor,
la finalidad es que sea conocida.
Prdida de vigencia de las normas: por lo general tienen permanencia indefinida, pero en
ocasiones se dictan normas temporales, por ejemplo los decretos-leyes o los presupuestos
generales.
Derogacin de las leyes: prdida de vigencia de una norma por haberse dictado una nueva
sobre la misma materia. Puede llevarse a cabo por una norma de igual rango o rango superior. Lo
regula el Art.2.2 del C.c.
Clases de derogacin:
- Derogacin total
- Derogacin parcial
- Atendiendo al modo de efectuarse:
o Expresa y concreta: el legislador estable cul va a ser el objeto de la
derogacin.
o Expresa y genrica: el legislador manifiesta su voluntad derogatoria pero no fija
de forma concreta el objeto.
o Tcita: el legislador ni siquiera manifiesta su voluntad derogatoria, pero se
deduce por el contenido de la norma.
2) El principio de la irretroactividad de las leyes y sus excepciones:
Principio de irretroactividad de las leyes: las leyes han de disponer para el futuro no para el
pasado, Art.2.3. C.c. y Art.9.3. CE. La aplicacin de esta regla es complicada.
Principio constitucional de irretroactividad de las leyes: Art. 9.3. CE la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Art. 25 CE
nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de
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producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en

aquel momento. Por tanto, si un individuo hubiese cometido un acto objeto de sancin bajo la
vigencia de la antigua ley, no se le podr imponer una sancin superior en virtud de la ley nueva,
aunque dicho acto hubiese sido conocido tras la entrada en vigor de la misma. Y con menor
razn an podr ser condenado si ese acto no era sancionable en el momento de su comisin.
Irretroactividad de las disposiciones restrictivas: se ha tratado de propugnar una defensa de los
derechos fundamentales regulados en el ttulo I de CE.
Grados de irretroactividad:
- Retroactividad fuerte o de segundo grado: tanto los actos como sus efectos,
consumados o no, acaecidos antes de la publicacin de la nueva ley, quedan
afectados por la misma.
- Retroactividad dbil o de grado mnimo: cuando la ley se aplica exclusivamente a los
efectos producidos tras su entrada en vigor, aunque tengan su origen en una situacin
nacida con anterioridad.
3) El derecho transitorio:
Derecho transitorio: tiene por objeto resolver conflictos intertemporales. Est constituido por
normas que establecen criterios para determinar en qu casos la ley puede ser retroactiva y
cuales otros debe considerarse irretroactiva. Tienen carcter formal ya que no regulan
directamente la realidad sino que se remiten a otras normas.
Disposiciones transitorias del Cdigo Civil: en la segunda edicin del C.c. se incluyen trece
disposiciones transitorias, para resolver los posibles problemas entre la normativa anterior al C.c.
Estas disposiciones se consideran tambin aplicables cuando la ley no dispone de su propio
sistema de transicin.
4) Los lmites de eficacia en el espacio:
mbito territorial de las normas: no se pueden aplicar ms all de ciertos lmites territoriales. Dos
criterios bsicos:
- Aplicacin de las normas por mbito territorial: todos aquellos que se encuentren en
Espaa (leyes penales, de polica y seguridad pblica).
- Aplicacin de normas a los nacionales (ley personal): todos los ciudadanos de
nacionalidad Espaola, donde quiera que se encuentren (normas que rigen la
capacidad y el estado civil de las personas).
Norma de conflicto de derecho internacional privado: la existencia de una sociedad internacional
que cuenta con un gran nmero de comunidades polticas y jurdicas autnomas y el creciente
nmero de relaciones humanas que afectan a ms de un ordenamiento, justifican la existencia de
una rama jurdica autnoma cual es el derecho internacional privado. Una de las partes de este
derecho tiene por objeto el estudio de las normas de conflicto, que tienen carcter formal, ya que
no regulan de modo directo la realidad sino que nos remiten a otra ley.
Punto de conexin: es el criterio de identificacin del derecho aplicable, y puede estar constituido
por:
- Circunstancias de hecho: lugar de situacin de un bien, residencia habitual, etc.
- Circunstancias definidas jurdicamente: la nacionalidad, el domicilio, etc.
Atendiendo a la posibilidad de su modificacin con el transcurso del tiempo, pueden tener
carcter:
- Mutable: lugar de situacin de un bien mueble, la nacionalidad, la residencia habitual, etc.
- Inmutable: lugar de situacin de un bien inmueble, lugar de realizacin de un contrato,
etc.
Ejemplos de normas de conflicto:
- Nacionalidad como punto de conexin: Art. 10.7 las donaciones se regirn en todo caso
por la ley nacional del donante. Supuesto de hecho: las donaciones. Consecuencia
jurdica: se regirn por la ley nacional del donante. Punto de conexin: la nacionalidad.
- Criterio del lugar donde radica el inmueble como punto de conexin: Art. 10.1 la posesin,
la propiedad y los dems derechos sobre los bienes inmuebles, as como su publicidad, se
regirn por la ley y lugar donde se hallen. Supuesto de hecho: la posesin, la propiedad y
los dems derechos sobre los bienes inmuebles, as como su publicidad. Consecuencia
jurdica: se regirn por la ley y lugar donde se hallen. Punto de conexin: lugar de situacin
del bien.
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Conflictos internos: los ordenamientos jurdicos pueden a su vez estar sometidos a distintos poderes
soberanos. En estados plurilegislativos coexisten diversos regmenes y ordenamientos civiles, y que
los mismos problemas, inevitables en el mbito internacional, pueden reproducirse en el mbito
interno. Estas situaciones configuran el objeto de estudio del derecho interregional.
5) La eficacia general de la norma jurdica:
Deber de cumplimiento de las normas: las normas jurdicas deben de ser respetadas y cumplidas.
Ignorancia de la ley: Art. 6.1. C.c. la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento.
Sentido de inexcusabilidad de cumplimiento de las leyes por su ignorancia: el deber de
conocimiento de las normas jurdicas debe entenderse como la necesaria efectividad de la
funcin de organizacin social que cumple el derecho.
Error de derecho o error iuris: es la ignorancia o falso conocimiento de la norma jurdica, motivador
de un determinado comportamiento. Puede ser tomado en cuenta por el derecho para
determinar las consecuencias de un comportamiento, podr motivar la ineficacia de un acto,
siempre y cuando el estado de ignorancia que movi al sujeto fuese excusable.
Principio iura novit curia: el juez conoce el derecho. El principio, sirve para que las partes se
limiten a probar los hechos, y no los fundamentos de derecho aplicables. El juez debe someterse a
lo probado en cuanto a los hechos, pero puede ampararse en ese principio para aplicar un
derecho distinto del invocado por las partes a la hora de argumentar la causa.
Supuesto de exclusin del iura novit curia: el principio tiene carcter limitado, ya que el deber de
conocimiento del juez no abarca la costumbre y el derecho extranjero (Art. 3.1 y 12.6 C.c.).
6) La exclusin voluntaria de la ley aplicable:
Exclusin voluntaria de ley aplicable: solo se da en el caso de normas dispositivas, que son las que
permiten que los individuos antepongan los preceptos por ellos creados a los legalmente
establecidos. Y cumplen una funcin supletoria en ausencia de autorregulacin. Esto no es en el
fondo sino una excepcin al deber de cumplimiento de la ley.
7) La eficacia sancionadora de la norma:
Funcin sancionadora: reprobacin de la conducta antijurdica del infractor y su condena. La
sancin aparece como la consecuencia que liga el ordenamiento jurdico a la infraccin o
inobservancia de la norma. La sancin tiene carcter coercible, en cuanto que puede ser
aplicada por la fuerza institucionalizada. Podemos distinguir:
- Sanciones punitivas: consisten en una privacin de bienes jurdicos o de derechos impuesta
al infractor de las normas: pena de muerte, pena de reclusin, multa
- Sanciones resarcitorias: tienden a eliminar el dao cometido. Persiguen el restablecimiento
de la situacin jurdica anterior al ilcito y en su defecto, una indemnizacin.
- Ejecucin forzosa de la norma: aplicar forzosamente la norma infringida.
- Sancin de nulidad: privar al acto del valor y los efectos que en condiciones normales
hubiera producido.
Nulidad de pleno derecho por actos contrarios a normas de ius cogens: Art. 6.3. C.c., los actos
contrarios a las normas imperativas y prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se
establezca un efecto distinto para el caso de contravencin.
Eficacia ex tunc de la sancin: desde siempre debern eliminarse todos aquellos efectos que se
hayan podido producir.
Eficacia putativa: existen supuestos en los que, en atencin a la buena fe de una de las partes, o
a la existencia de otros intereses dignos de tutela, se mantienen ciertos efectos (caso del
matrimonio putativo, nulo pero que produce efectos civiles respecto del cnyuge de buena fe y
de los hijos).
Fraude de ley: aquel comportamiento que, aparentando cumplir una norma formalmente,
persigue el incumplimiento de otra. Es una violacin de la ley (Art.6.4 C.c.). Puede ser:
- Fraude de ley en el mbito interno.
- Fraude internacional.
La sancin es la aplicacin de la norma que se hubiera tratado de eludir.
III) La aplicacin de la norma jurdica:
1) Planteamiento:
Aplicacin pacfica o voluntaria: la aplicacin pacfica es aquella que realizan los ciudadanos
cuando ajustan su conducta a las normas jurdicas. Aunque normalmente cuando se habla de
derecho se alude a la resolucin de conflictos en los tribunales.
9

2) La interpretacin:
Interpretacin de las leyes o hermenutica: interpretar una norma jurdica consiste en averiguar su
sentido o significado a fin de aplicarla al caso planteado. En sentido estricto solo se habla de
interpretacin cuando existe un conflicto.
Instrumentos y mtodos para interpretar las normas, segn el C.c.:
- Interpretacin literal: Art. 3.1. C.c. El sentido propio de las palabras.
- Interpretacin sistemtica: atender al contexto en el que aparece la norma (Art. 3.1. C.c.).
- Interpretacin histrica: atenderse al momento histrico en que aparece la norma, slo as
puede llegar a entenderse los problemas a los que quera dar respuesta.
- Interpretacin conforme a la realidad social (sociolgica): una vez analizada la realidad
social del momento en que se dict y las necesidades para las que se cre hay que estudiar
la realidad actual y ver si se puede seguir empleando.
- Interpretacin segn la finalidad de la norma (teleolgica): ir ms all de la letra de la ley,
finalidad en abstracto. Si no coincide con la interpretacin efectuada de la norma habr
que rechazarla.
Clases de interpretacin:
- Atendiendo a los resultados obtenidos tras la interpretacin:
o Interpretacin declaratoria: coincide con el tener literal de la norma.
o Interpretacin modificativa: cuando ampla el resultado, extensiva, y cuando lo
restringe, restrictiva.
- Atendiendo al rgano que lleva a cabo la interpretacin:
o Interpretacin autntica: propio autor de la norma.
o Interpretacin judicial: los jueces.
o Interpretacin doctrinal: los estudiosos de derecho.
Interpretacin conforme a la Constitucin: en caso de que una ley ofreciera diversos sentidos, el
intrprete deber optar por el aqul que ms se adecue al texto constitucional (CE).
Tribunal Constitucional como intrprete supremo: interprete de la norma suprema, la CE.
Equidad: en dos sentidos:
- Como instrumento en la aplicacin del derecho: equilibrio entre la seguridad y la justicia.
- Como criterio de integracin del derecho: se encomienda al juzgador que resuelva el
conflicto conforme a su leal saber y entender, conforme a su concepcin de lo que es
justo o no.
3) La integracin del ordenamiento jurdico. El problema de las lagunas normativas:
Lagunas jurdicas y su integracin: la integracin consiste en suplir o llenar las lagunas normativas,
los sectores carentes de regulacin.
Principio de plenitud del ordenamiento jurdico: la plenitud del ordenamiento jurdico slo se
puede sostener en el sentido de que ste proporciona al juzgador recursos con lo que afrontar su
deber de dar una solucin al caso. Estos recursos son: equidad como criterio de integracin del
derecho, analoga y la jurisprudencia.
Analoga legis: cuando falta una disposicin expresa de la ley sobre el caso concreto, se recurre a
la norma que regula un caso semejante.
Analoga iuris: cuando ni siquiera existe una semejante, se recurre a la costumbre y en su defecto
a los principios generales de la CE.
Leyes que no admiten aplicacin analgica: leyes penales, excepcionales, mbito temporal,
prohibitivas y sancionadoras, limitativas de la capacidad de la persona y de los derechos
subjetivos individuales.
La jurisprudencia: Significa que para conocer el contenido completo de las normas vigentes, hay
que considerar cmo han sido aplicadas en el pasado. En otras palabras, la jurisprudencia es el
conjunto de sentencias que han resuelto casos iguales o similares de la misma manera o en el
mismo sentido (Art.1.6 C.c.). No es fuente del derecho porque no aparece en al artculo 1.1. C.c.
que las enumera. Sin embargo, juega un papel muy importante como integracin o complemento
del ordenamiento jurdico.

10

LECCIN 2. LAS FUENTES DEL DERECHO

I.

LA CUESTION DE LAS FUENTES DEL DERECHO: CONCEPTO, CLASES Y PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL
SISTEMA DE FUENTES.
Fuente del
Lugar donde surge el derecho. Dos sentidos:
derecho
Formal: se refiere a los modos de expresin de las normas jurdicas, a los cauces
previstos por el ordenamiento jurdico para crear normas jurdicas. LEY,
COSTUMBRE.
Material: se refiere a fuerzas o grupos sociales dotados de capacidad
normativa. PARLAMENTO, SINDICATOS
Segn el artculo 1 del Cdigo Civil las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho. Sin embargo, el ordenamiento jurdico tiene
sectores, y cada uno de ellos puede tener su propio sistema de fuentes.
Derecho
administrativo
o penal
Derecho
mercantil
El derecho
civil como
derecho
comn

Solo la ley es fuente, nunca la costumbre

Fuentes: Cdigo de comercio, leyes especiales y en su defecto los usos del

comercio y en defecto de ambos las normas de derecho comn (derecho
civil).
El carcter de derecho comn lo tiene el derecho civil estatal tambin lo
tiene el derecho civil foral o especial que existe en algunas comunidades que
conservan su propio derecho histrico en el mbito del derecho privado,
siempre que estuviese vigente en al momento de entrada en vigor de la
Constitucin, va Ley o Compilacin o va costumbres.
Tras la Constitucin de 1978 ha surgido el derecho civil o privado autonmico
derivado del desarrollo de las competencias de la Comunidades Autnomas,
especialmente en los mbitos de la familia, proteccin de los consumidores,
ordenacin de comercio, sanidad y agricultura.

Constitucin y
sistema de
fuentes

La Constitucin espaola es la norma suprema de todo el ordenamiento

jurdico, tambin es la fuente de fuentes ya que regula y ordena las fuentes del
ordenamiento jurdico. Adems determina que rganos son competentes para
crear normas jurdicas, su proceso de elaboracin y el valor de las mismas. La
Constitucin es la ley de leyes, vrtice del sistema que prevalece sobre todo
tipo de disposicin legal.

Principios de
jerarqua

Antes de la Constitucin espaola el sistema de fuentes se articulaba en torno

a los principios de jerarqua, temporalidad y especialidad.
La Constitucin introduce el principio de distribucin de competencias, como
consecuencia de la nueva organizacin territorial, ttulo VIII de la Constitucin,
con el reconocimiento de autonoma normativa a las Comunidades
Autnomas.
La distribucin de competencias entre el estado y las autonomas tiene como
consecuencia que un organismo no puede entrar a regular materias confiadas
a otro. En el caso de conflicto en competencias compartidas prevalece la
norma estatal.
Los principios de jerarqua, temporalidad y especialidad siguen vigentes dentro
de cada uno de los crculos competenciales.

1.- LA CONSTITUCIN ESPAOLA

a) Caracteres
Texto escrito y codificado.
formales
Carcter extenso, responde a un doble propsito. Por un lado establecer
un sistema democrtico en el que los poderes pblicos estuvieran
controlados, claramente delimitados, ampliando con ello el marco de
libertad y de garanta de los derechos individuales. Por otra parte tiene
11

una finalidad declarativa, para crear un molde de conducta social al que

deben adaptarse en su actuacin tanto los poderes pblicos como los
ciudadanos.
Su estructura se articula en tres partes fundamentales:
Parte dogmtica Parte declarativa, que recoge los principios de la constitucin, los valores
superiores del ordenamiento jurdico y los derechos fundamentales.
Parte orgnica
Regula los poderes e instituciones del estado.
Procedimientos
Preceptos que se refieren a los procedimientos de reforma del texto
de reforma de la consitucional.
Constitucin
La constitucin de considera rgida en cuanto que prev un procedimiento muy regulado
por el artculo167 y otro ms agravado an cuando la reforma afecta a toda la constitucin o
a determinadas partes de la misma artculo 168.
Las disposiciones adicionales tienen por objeto la regulacin del periodo transitorio entre el
rgimen poltico del que se parte y la promulgacin de la Constitucin.
b) Caracteres
La Constitucin es basa en experiencias previas de otras constituciones
materiales
espaolas y extranjeras.
Resulta ambigua e imprecisa en algunos de sus preceptos como resultado
del consenso con el que fue elaborada, por lo que se le supone una
mayor flexibilidad respecto de la realidad poltica.
Es incompleta ya que contiene lagunas jurdicas y tambin porque remite
la regulacin de algunas instituciones bsicas (tribunal constitucional) a
otra ley posterior. Tampoco se lleva al detalle la ordenacin jurdica del
territorio espaol, limitndose a establecer dos vas de acceso a la
autonoma.
La Constitucin espaola es una constitucin democrtica y popular, fruto del consenso de los
partidos polticos y refrendada por el pueblo espaol.
- Art 1.2 Afirma la soberana del pueblo espaol.
- Art. 68.5 Consagra el sufragio universal.
- Art 93 prev la posibilidad de ceder a organismos supranacionales parte del ejercicio de
las competencias de la soberana del estado, sin que ello signifique que el pueblo espaol
deje de ser soberano.
Fundamentacin democrtica de los tres poderes del estado, legislativo, ejecutivo y judicial.
Principio de
Responde a la necesidad de fijar lmites al poder, de establecer
divisin de
procedimientos a travs de los cuales canalizar el ejercicio de ese poder. Y
poderes
todo ello con estricta sujecin a los principios que informan el estado de
derecho, principios de legalidad, jerarqua normativa, justiciabilidad y
responsabilidad de los poderes pblicos.
Artculo 1; reconoce implcitamente la separacin de poderes.
Artculo 97; atribuye la potestad ejecutiva al gobierno.
Artculo 117.1; atribuye la administracin de justicia a jueces, magistrados y
tribunales.
Artculo 66.2; atribuye la potestad legislativa a las cortes. Las cortes pueden
delegar en el gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre
determinadas materias. Aadir adems que tambin los parlamentos
autonmicos tienen potestad legislativa en el marco de sus competencias.
La Constitucin La Constitucin espaola de 1978 rompe la tradicin de no tener carcter
como norma
de norma jurdica. Aunque no todos los preceptos tienen el mismo valor
jurdica
normativo, todos ellos vinculan a los ciudadanos y a los poderes pblicos
(Art. 9.1).
Primaca de la
La constitucin es la norma suprema. Reconocido en el articulo 9.1 CE y en
Constitucin
otras normas fundamentales como Arts 1 y 27.1 LOTC art 5.1 LOPJ.
1.- Fuerza derogatoria o anuladora de la Constitucin respecto a las normas
que sean incompatibles con ella sean anteriores o posteriores a la
constitucin.
12

Tribunal
Constitucional
y control de la
legalidad

2.- Superioridad formal dada por el rgano creador de la norma y por el

procedimiento de elaboracin de la misma.
La Constitucin goza de una proteccin especfica por parte de los rganos
judiciales.
Adems respecto a las normas con rango legal posteriores a ella goza de la
proteccin del Tribunal Constitucional.
El TC es el intrprete supremo de la Constitucin y est sujeto exclusivamente
a sta y a su propia ley orgnica. Esto le permite asegurar la adecuacin de
todo el sistema normativo a los mandatos de la constitucin. El TC puede
utilizar los siguientes recursos.
Recurso de
Control
objetivo
o
abstracto
sobre
la
inconstitucionalidad
constitucionalidad
de
una
norma,
con
independencia de la aplicacin a casos
especficos.
Lo puede interponer en un plazo de tres meses
desde su aprobacin:
- El presidente del gobierno.
- El defensor del pueblo.
- 50 Senadores
- 50 Diputados
- En ciertos casos gobiernos y parlamentos
autonmicos.
Cuestin de
La plantea el juez, ya sea de oficio o a instancia de
inconstitucionalidad
una parte y cuando tenga alguna duda acerca de
la constitucionalidad de una norma que ha de
aplicar en un caso concreto.
Recurso de amparo
Interpuesto por los ciudadanos directamente ante el
TC. Es un recurso extraordinario que tiene por objeto
la tutela de los derechos fundamentales de la
seccin 1 capitulo II, ttulo II y los de los artculos 14 y
30.2 del texto constitucional, frente a vulneraciones
por parte de los poderes pblicos.

2.- LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO: SUS DIVERSOS SENTIDOS

Ley
En sentido amplio, la ley equivale a derecho objetivo, abarcando la expresin
todas las normas del ordenamiento jurdico. Incluye normas consuetudinarias.
En sentido restringido, la ley es la regla de derecho dictada reflexivamente y
de forma solemne por la autoridad legitima del Estado. Es decir solo seran
leyes las normas emanadas por los poderes pblicos legitimados, en forma
escrita y revestida de solemnidad. Excluye normas consuetudinarias.
En sentido limitado y tcnico, la ley es la norma establecida por las asambleas
legislativas investidas de potestad legislativa: las cortes generales y los
parlamentos autonmicos. normas con rango de ley.
La ley ocupa el segundo lugar en la jerarqua jurdica por debajo de la constitucin pero por
encima de los reglamentos y dems normas del ordenamiento jurdico.
Reserva de ley: La supremaca normativa debida al hecho de que la participacin parlamentaria
la convierte en expresin de la voluntad popular, tiene por consecuencia que no haya materias
excluidas de su mbito de regulacin.
Tipos de leyes:
LEY ORGANICA VS LEY ORDINARIA
Ley orgnica
La aprobacin, modificacin o derogacin de leyes orgnicas exigir mayora
absoluta en el congreso, en una votacin final sobre el conjunto del proyecto.
Las materias que regulan las leyes orgnicas son las relativas al desarrollo de
los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueban los
estatutos de autonoma y el rgimen electoral general y las dems previstas
en la constitucin (art. 81.1 CE). Quedan incluidas:
13

Las bases de organizacin militar (art. 8.2CE)

El defensor del pueblo (art. 54 CE)
La suspensin individual de derechos fundamentales (art. 55.2 CE)
El orden sucesorio de la Corona (art. 57.5CE)
La iniciativa popular para la presentacin de proposicin de ley (art. 87.3CE)
Y otras cuestiones bsicas cuya importancia aconseja darles la mayor
estabilidad posible.
Ley ordinaria
La aprobacin, modificacin o derogacin de leyes ordinarias requiere solo la
mayora simple.
Respecto a la jerarqua de leyes hay dos tesis.
La primera dice que la ley orgnica es jerrquicamente superior, situndose entre la constitucin
y la ley.
La segunda dice que puesto que son emitidas por los mismos rganos aunque su proceso de
elaboracin sea distinto, no cabe acudir al principio de jerarqua. sta segunda es la que debe
prevalecer. La constitucin opta por la separacin de mbitos competenciales.
El principio de competencia ser el determinante en las relaciones ley orgnica-ley ordinaria,
eventualmente en caso de conflicto puede recurrirse al principio de jerarqua (postura del TC).
LEY ESTATAL VS LEY AUTONOMICA
Ley estatal
La que emana de las cortes generales.
Ley autonmica
Derivadas de la organizacin territorial establecida en la constitucin.
El Estatuto de autonoma es la norma que fija la estructura organizativa
bsica de la Comunidad Autnoma correspondiente y que establece las
reglas fundamentales a las que habrn de atenerse los rganos de la misma
para realizar su actividad
Ley Autonmica: La que emana de las asambleas legislativas de las
Comunidades Autnomas. Solo sobre las materias sobre las que tiene
competencia. En materias de competencia compartida, en caso de que
haya conflicto, prevalece la ley estatal.
NORMAS CON RANGO DE LEY
Bajo ciertas circunstancias, el gobierno puede dictar actos con fuerza de ley, que gozan de de
la misma fuerza y jerarqua que las normas emanadas del poder legislativo
DECRETO LEY o DERECHO LEGISLATIVO.
Decreto
Las Cortes delegan en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango
legislativo
de ley sobre materias para las que no se exige ley orgnica.(art 82.1 CE). Se
regula en los arts.82-85 CE:
1.- es necesario que las cortes habiliten al gobierno
2.- la delegacin se realizar mediante ley de bases cuando su objeto sea la
formacin de un texto articulado o bien ley ordinaria cuando se trate de la
refundicin de varios textos legales preexistentes.
3.- La delegacin deber otorgarse de forma expresa, para materia concreta
y con fijacin de plazo para su ejercicio.
Decreto ley
En caso de urgente y extraordinaria necesidad, el gobierno podr dictar
disposiciones legislativas provisionales que no podrn afectar al ordenamiento
de las instituciones bsicas del estado o a los derechos, deberes y libertades
de los ciudadanos regulados en el ttulo I, ni al rgimen de las comunidades
autnomas ni al derecho electoral general (art 86.1CE).
En este caso el gobierno no recibe delegacin alguna del legislativo, sino que
ejerce un poder propio, sometido a ciertos lmites:
1.- Necesidad extraordinaria y urgente.
2.- Carcter provisional de la norma.
La constitucin (art. 86.2) exige que, una vez promulgado, sea sometido
inmediatamente a votacin por el Congreso de los Diputados. El congreso en
un plazo de 30 das debe convalidarlo, derogarlo o acordar su tramitacin
como ley ordinaria urgente.
14

REGLAMENTO
Reglamento

Jerarqua de los
reglamentos

Acto normativo del gobierno (como lo es la ley del parlamento) que sirve
para ejecutar, desarrollar o complementar leyes preexistentes. El gobierno
debe acatar la voluntad expresada en el parlamento, por lo que un
reglamento no podr nunca vulnerar el contenido de una ley. En el mismo
sentido, no podr regular materias sometidas a Reserva de Ley si no existe
autorizacin expresa para ello. Si el reglamento incumple estos extremos es
nulo, articulndose a favor del particular afectado distintos medios de
defensa.
Dentro de los reglamentos existe una jerarqua determinada por la autoridad
de la que proceden:
Decretos: procedentes del Consejo de Ministros.
rdenes Ministeriales: dictadas por comisiones delegadas del gobierno o por
cada ministro en el mbito de su departamento.
Otras Disposiciones: Disposiciones de rganos inferiores como resoluciones,
circulares, instrucciones

3.- LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Tratados
Los tratados internacionales, vlidamente celebrados, una vez publicados
internacionales
oficialmente en Espaa, forman parte del ordenamiento jurdico Espaol (art.
96.1 CE coherente con art. 1.5 del Cdigo Civil). Es decir, son en s mismos
fuentes del Derecho Espaol sin necesidad de que se dicten normas jurdicas
estatales que obliguen a su cumplimiento por los rganos de poder del
estado.
Posicin
La posicin jerrquica de los tratados internacionales es siempre subordinada
jerrquica
respecto a la Constitucin. Segn el art.95.1 CE si un Tratado Internacional
contiene estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin
constitucional, de lo que se induce que si la revisin no se produce no podr
celebrarse un tratado contrario a la Constitucin. Es mas, la Constitucin
prev un control previo de constitucionalidad de los Tratados (art 95.2 CE y 78
LOTC) y un control posterior de constitucionalidad de los tratados
equiparados en este sentido a la ley (art 27.2 LOTC).
Relacin entre
Los tratados solo pueden contradecir preceptos vigentes cuando han sido
Tratados int. Y
aprobados con intervencin del poder legislativo (arts. 93 y 94.1 CE).
Ley preexistente
Relacin entre
El tratado no puede ser modificado por una ley posterior, pero la ley contraria
Tratados int. Y
a un Tratado en vigor tampoco es nula, solo que el tratado prevalece sobre
Ley posterior
ella.

Tratados
aprobados con
intervencin del
poder legislativo

Los Tratados que hayan sido aprobados con intervencin del poder legislativo
podrn versar sobre cualquier materia, se imponen siempre a las leyes y
pueden ser considerados como un escaln supralegal e infraconstitucional.
Cuando el Tratado ha sido aprobado por Ley orgnica o con autorizacin de
las Cortes, se equipara a una Ley, y tiene los mismos efectos que sta.
No se considera escaln si ha sido aprobado nicamente por el Gobierno.
Cuando el Tratado ha sido solo aprobado por el Gobierno queda
subordinado a la ley, y ser nulo si lo contradice.

Tratados
aprobados
nicamente por
el Gobierno
Lo que haya sido objeto de un tratado no queda sustrado a la competencia del legislador, por lo
que no puede ser entendida la inderogabilidad de los Tratados a partir del principio de
competencia.
Segn el art. 96.1 CE Las disposiciones de los Tratados solo podrn ser derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales
del derecho internacional, utilizando el mismo procedimiento previsto para su aprobacin (art
96.2 CE).

15

Esta combinacin de criterios da lugar a una relacin sui generis: para contraer obligaciones
internacionales contrarias a la constitucin o a la ley se exige la reforma de la Constitucin (art 95
CE) o la autorizacin del legislador (art 94.1 CE), sin cuyos requisitos slo cabe obligarse en la
medida de que no se vulnere con ello la legalidad (ar. 94.2 CE).
Construida la obligacin no cabe que sea alterada por ningn rgano del Estado, ni siquiera por
el legislador, porque ello supondra la negacin del principio pacta sunt servanda por lo que el
Tratado se aplicar por encima de la Ley.
4.- EL DERECHO DERIVADO DE LA UNIN EUROPEA
Derecho
Artculo 93 CE abre la puerta a la integracin de Espaa en la CEE.
comunitario y
Leyes orgnicas de 2 de Agosto de 1985 (10/85) y 16 de Noviembre de 1986
tratados
(4/86) permitieron la ratificacin y adhesin a los Tratados Constitutivos de las
constitutivos
Comunidades Europeas y del Acta nica Europea, y mas recientemente del
tratado de la Unin Europea.
Carcter
La Comunidad Europea crea un ordenamiento jurdico obligatorio dentro de
vinculante del
su mbito competencial, que se impone a los Estados miembros (ppio de
derecho
primaca) y que debe estar coordinado con los ordenamientos internos de
comunitario
cada Estado
Segn el art. 93 CE las competencias se reparten segn el ppio de atribucin entre el Estado
espaol y la Unin Europea. De acuerdo con el cual la Unin Europea ejerce exclusivamente
competencias cedidas por el Estado.
Los objetivos principales de la UE son de naturaleza econmica, pero el proceso est abierto a
cambios que permitirn su ampliacin a aspectos polticos, por lo que las competencias
continuarn amplindose.
Derecho
El Derecho comunitario se suele dividir en derecho originario (primario) y
originario VS
derecho derivado (secundario):
Derecho
Derecho Originario: El que se contiene en los Tratados Constitutivos (CECA,
derivado
CEE, EURATOM) y sucesivas modificaciones (Maastricht, msterdam, Niza). En
ellos se disea la composicin y funcionamiento de las instituciones de la Unin
Europea, los principios y libertades bsicos del mercado interior y que cada vez
avanza con ms fuerza hacia una unin poltica.
Derecho Derivado: Proviene de las instituciones de la Unin Europea. Se forma
por una variedad de fuentes entre las que destacan por su carcter general y
vinculante los reglamentos y las directivas, otras normas comunitarias de
importancia menor son decisiones, recomendaciones o dictmenes.
Reglamento
Norma general vinculante para los Estado miembros y
directamente aplicable en estos Estados sin que ellos tengan
que realizar ningn tipo de adaptacin a su Derecho interno.
Los Estados miembros no pueden ni formular reservas respecto
de su aplicacin, ni desistir unilateralmente de aplicarlos.
Su entrada en vigor determina la inaplicacin del Derecho
interno contrario a su contenido, pues el reglamento goza de
primaca en los mbitos competenciales de la Comunidad.

16

Directiva

Norma general vinculante para los Estado miembros que

concede un plazo de incorporacin a los Estados miembros,
por lo que son stos los que en el plazo de incorporacin de la
Directiva a Derecho interno deben realizar las modificaciones
pertinentes en su ordenamiento para incorporar los preceptos
e indicaciones de la Directiva. Este es el Principio de autonoma
institucional, ya que es el Estado miembro quien segn sus
normas internas determina quin debe cumplir una obligacin
comunitaria y a travs de que medios.
Problema de eficacia: La incorporacin al Derecho depende
de los Estados miembros, quienes pueden retrasar, no
incorporen o incorporen en sentido contrario algunos de los
preceptos de la Directiva.
Responsabilidad del Estado: Una vez transcurrido el plazo de
incorporacin de la Directiva al Derecho interno sin que se
haya producido tal incorporacin. Casos:
1.- Existe en el Derecho interno alguna disposicin legal anterior
o posterior sobre la materia regulada en la Directiva. En este
caso el rgano jurisdiccional que deba interpretarla esta
obligado a hacer todo lo posible por alcanzar el resultado
previsto en la Directiva. (principio de interpretacin conforme a
la Directiva).
2.- No existe disposicin legal alguna sobre la materia, de forma
que no puede alcanzarse el objetivo fijado en la directiva
mediante la interpretacin. Se puede exigir a los estados
miembros la obligacin de reparar los daos causados a los
particulares por no haber adaptado su Derecho interno a lo
dispuesto en una Directiva siempre que concurran 3 requisitos:
1.- El objetivo de la directiva sea atribuir derechos a los
particulares.
2.- Que el contenido de los derechos pueda
determinarse basndose en las disposiciones de la
Directiva.
3.- Que exista relacin de causalidad entre el
incumplimiento de la obligacin del Estado y el dao
sufrido.

II- LAS DEMAS FUENTES DEL DERECHO

1.- LA COSTUMBRE
La costumbre
Norma creada por la propia comunidad mediante la reiteracin de
comportamientos que se consideran socialmente de necesaria observancia.
Se trata de una norma jurdica cuya violacin acarrea responsabilidad
jurdica.
Mientras que la ley se fija necesariamente por escrito, no ocurre as con la
costumbre. Las normas consuetudinarias se han recopilado en ocasiones por
escrito, pero lo habitual es que se den a conocer mediante su uso reiterado.
En el mismo sentido, dejan de estar vigentes por desuso.
Requisitos
Se requieren dos requisitos para poder hablar de costumbre:
1.- Un elemento material: observancia reiterada de comportamiento.
2.- Un elemento espiritual: conviccin social de su carcter obligatorio
(opinio iuris)
Clases
Las clases de costumbres son:
1.- Costumbre Contra legem, o contraria a lo preceptuado legalmente, que
se encuentra prohibida por el artculo 1 del Cdigo Civil.
2.- Secundum legem, o conforme con lo dispuesto por la ley. Esa costumbre
interpreta lo establecido por la ley. No se encuentra expresamente prohibida
por el ordenamiento jurdico, pero tampoco es vinculante para el juzgador.
3.- Praeter legem, que contempla situaciones no reguladas legalmente, y se
17

encuentra admitida por el art. 1.3 del Cdigo Civil.

La costumbre es una fuente de carcter subsidiario, de modo que slo regir en defecto de la ley
aplicable.
La costumbre queda excluida del principio iura novit curia, de modo que un tribunal no tiene el
deber de conocerla, sino que ser el litigante que la invoque quien deber probar su existencia,
contenido y alcance.

2.- LOS USOS NORMATIVOS

Usos normativos
los usos jurdicos que no sean meramente interpretativos de una declaracin
de voluntad tendrn la consideracin de costumbre art 1.3 CC.
Algunos autores distinguen entre distintos tipos de usos interpretativo y
normativo, para otros son diferentes funciones de los mismos sin distinguirlos
en tipos.
Uso interpretativo: viene admitida a tenor del art 1287 CC el uso o la
costumbre del pas se tendrn en cuenta para interpretar ambigedades de
los contratos tiene por tanto una funcin supletoria, si las partes no lo han
previsto los usos integran o completan el contrato.
Uso normativo: se contempla en el art 1258 CC: los contratos se
perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no solo
al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a todas las
consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al
uso y a la ley. El uso aqu es una regla o pauta del comportamiento
negocial, obligatorio para los contratantes, que se superpone al contenido
pactado.

3.- LOS PRICIPIOS GENERALES DEL DERECHO: CONCEPTO Y FUNCIONES

Concepto
Los principios generales del derecho se aplicarn en defecto de ley o
costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico.
Muchos de ellos se encuentran recogidos en textos legales como: el principio
de igualdad (art 14 CE), ppio de jerarqua normativa (art 9.3 CE), principio
iura novit curia (art 1.7 CC)
Tesis sobre la
Hay 2 tesis sobre la naturaleza de los principios generales del derecho:
naturaleza de
1.- La concepcin iusnaturalista: se trata de normas jurdicas universales,
estos principios
situadas ms all del derecho positivo.
2.- La concepcin iuspositivista: tales principios son las directrices o tendencias
que sirven de fundamento al derecho de cada nacin.
Funciones
Los principios generales del derecho cumplen 3 funciones:
1.- Constituyen el fundamento de todo ordenamiento jurdico.
2- Orientan la funcin interpretativa.
3.- Son autentica fuente del derecho en ausencia de norma legal o
consuetudinaria.

4.- LOS CONVENIOS COLECTIVOS

Art 37.1 CE: la ley garantizar el derecho a la negociacin colectiva entre los representantes de
los trabajadores y los empresarios, as como la fuerza vinculante de los convenios
La particularidad de las fuentes del derecho del trabajo radica en que entre ellas puede figurar la
autonoma colectiva o poder conjunto de decisin de los representantes de los trabajadores y
empresarios.
A la autonoma colectiva se le reconoce poder normativo en el ordenamiento estatal para la
determinacin de las condiciones de trabajo y empleo. Este poder normativo se ejercita a travs
de la negociacin colectiva y su resultado es el Convenio Colectivo.
Negociacin colectiva: proceso formalizado de dilogo entre los representantes de los
trabajadores y los empresarios encaminado a la consecucin de un convenio colectivo regulador
18

de las relaciones entre ambos, as como de las condiciones a que han de ajustarse los contratos
de trabajo en un mbito determinado.
Convenio colectivo: regla o conjunto de reglas vinculantes, externas al contrato de trabajo. El
convenio colectivo suele hacerse para una actividad, aunque puede tener un mbito colectivo o
interprofesional. El convenio puede abordar el proceso mismo de negociacin de futuros
convenios y la estructura de negociacin, puntualizando quien negocia, que se negocia y el nivel
en el que se negocia.
Se clasifican en:
Convenios de eficacia general: Extiende sus efectos sobre la totalidad de los trabajadores y
empresarios incluidos en su mbito funcional y territorial de aplicacin, sin distinguir entre afiliados
o no afiliados.
Convenios de eficacia limitada: Limita su radio de accin solo a aquellos empresarios o
trabajadores representados por los sujetos negociadores.
La legislacin espaola ha optado por conceder eficacia general a los convenios colectivos
negociados y concluidos de acuerdo con las reglas establecidas en el Estatuto de los
Trabajadores.
Por esa razn a los convenios estatutarios se llaman tambin de eficacia general. El procedimiento
utilizado por la ley espaola para otorgar la eficacia general acta en los estados previos de la
negociacin a travs de una estricta seleccin de los sujetos legitimados para negociar, de la
exigencia de representaciones de mayora absoluta en la comisin negociador, y de una serie de
requisitos para la adopcin de acuerdos en el seno de la comisin negociadora.
La eficacia general ofrece ventajas:
- A los trabajadores no afiliados: mismas condiciones que a los afiliados.
- A los trabajadores afiliados: evitan la presin individual sobre salario y empleo de
trabajadores no afiliados.
- Empresario: evitan competencia desleal, ya que todos se rigen por el convenio, consiguen
uniformidad normativa del personal al aplicar el mismo convenio a afiliados y no afiliados,
evitan as una doble contabilidad y conflictos entre los trabajadores.
Convenio extraestatutarios: A falta de una indicacin legal en sentido contrario, el convenio
colectivo limita sus efectos a quienes estn representados por las partes negociadoras por vnculos
de afiliacin o de apoderamiento expreso.
A veces es consecuencia de la frustracin de un convenio estatutario, en tales casos el convenio
de eficacia limitada mantiene su inicial vocacin de generalidad, dejando abierta la posibilidad
de adhesin individual de empresarios o trabajadores no afectados.
El rgimen jurdico del convenio extraestatutarios ser determinado por la voluntad de las partes
negociadoras, que gozan de gran autonoma en cuanto a la fijacin de las unidades de
contratacin, contenido negocial, duracin, legitimacin para negociar y procedimiento
negociador.
III- LAS REGLAS CREADAS POR LOS PARTICULARES
Autonoma de la La autonoma privada es el poder de la persona para reglamentar y ordenar
voluntad
las relaciones jurdicas en las que es o ha de ser parte (art 1091 CC las
obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes
contratantes).
No fuente
No cabe reconocer a la autonoma privada como fuente de normas jurdicas.
Hecho jurdico
Hecho jurdico: Suceso al cual el derecho liga determinados efectos, al
margen de la voluntad individual.
Acto jurdico
Acto jurdico: Comportamiento voluntario dotado de transcendencia jurdica.
Negocio jurdico Negocio jurdico: es el acto a travs del cual las partes persiguen un fin digno
de tutela jurdica.
El negocio jurdico crea normas, pero normas nicamente vinculantes para sus
autores y respecto de ese negocio concreto.
El negocio jurdico constituye la expresin mxima de la autonoma privada.

19

IV- LA JURISPRUDENCIA COMO PRETENDIDA FUENTE DEL DERECHO

Jurisprudencia
Doctrina que establecen los jueces y tribunales al interpretar y aplicar las
normas jurdicas. En sentido estricto slo las del Tribunal Supremo.
Segn el art 1 apartado 6 del Cdigo Civil la jurisprudencia complementar
el Ordenamiento Jurdico con la doctrina que , de modo reiterado,
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre, y
los principios generales del derecho
El Tribunal Supremo tiene encomendada, a travs del recurso de casacin, la
tarea de asegurar una interpretacin uniforme y correcta de las normas
jurdicas.
La jurisprudencia no es fuente del ordenamiento jurdico, ya que en el sistema
constitucional de divisin de poderes el poder judicial no crea normas. Su
funcin es interpretar y aplicar las fuentes del derecho, es decir, la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho, por lo que desempea un
papel como complemento del mismo.
La jurisprudencia sin ser fuente formal del derecho posee cierta
trascendencia normativa
Requisitos de la
Los requisitos que debe cumplir la jurisprudencia:
jurisprudencia
1.- Que proceda del Tribunal Supremo de la sala dedicada a la que se refiere
el criterio jurisprudencial.
2.- Que el criterio pertenezca al razonamiento principal de una sentencia
ratio decidendi y no se trate de afirmaciones incidentales y colaterales
obiter dicta.
3.- Que el criterio sea estable. La estabilidad exige al menos dos sentencias
basadas en el mismo criterio.
4.- Que exista sustancial identidad entre los casos concretos decididos por las
sentencias y aquel otro al que se quiere aplicar la doctrina jurisprudencial.
Funciones de la
1.- Funcin de interpretacin de las normas, estableciendo el alcance o la
jurisprudencia
significacin de las expresiones ambiguas u oscuras.
2.- Funcin integradora de las normas, cuando se introducen variantes que
son exigidas por su coherencia sistemtica dentro del ordenamiento.
3.- Funcin de consagracin de los principios generales del derecho,
extrayndolos del ordenamiento y aplicndolos en los casos que procedan
con arreglo al sistema de fuentes.
Vivimos un momento jurisprudencial del derecho por varios factores:
1.- El desprestigio de las leyes, cada vez ms extensas y de vigencia ms breve.
2.- La doctrina mantiene en multitud de cuestiones criterios contrapuestos.
3.- La conviccin de que lo verdaderamente importante no es la declaracin abstracta de la ley
sino su aplicacin efectiva en los tribunales.

20

TEMA 3: LA RELACIN JURDICA. DRCHO SUBJETIVO. DEBER JURDICO

I. LA RELACIN JURDICA
1. Concepto
Relaciones sociales: El derecho encuentra su razn de ser en la existencia de multitud de
relaciones interpersonales que necesitan ser reguladas (entre marido y mujer, trabajador y patrn,
etc.).
Relacin jurdica: no es ms que una de esas relaciones sociales contemplada por el
ordenamiento jurdico, es decir, regulada por el derecho. Es importante fijarnos en la relacin
jurdica tal y como aparece descrita por la norma. Relaciones que pueden parecer unitarias
desde el punto de vista sociolgico, pueden constituir relaciones diversas en el plano jurdico.
2. Contenido
El fin perseguido por el ordenamiento al regular determinadas relaciones es la consecucin de
ciertos objetivos econmicos o sociales. Por ello se sita a los sujetos de la relacin en dos
posiciones:
Derecho subjetivo: Una posicin activa, en la que un sujeto est en una situacin de poder hacia
el otro, lo que se plasmar en la concesin de un derecho subjetivo.
Deber: Una situacin pasiva o situacin de deber, donde el otro sujeto est subordinado al
primero.
II. EL DERECHOSUBJETIVO
1. Concepto
Proteccin de intereses humanos: El ordenamiento jurdico aspira a proteger determinados
intereses del hombre, y las personas necesitan saber que ciertos aspectos de su vida van a estar
protegidos por el Estado. En el plano econmico es necesario proteger el inters en disponer de
una serie de bienes o propiedades que una vez adquiridos, quedarn bajo el control de su titular
sin intromisin de terceras personas. En la celebracin de un contrato debe ser garantizado el
cumplimiento del mismo.
Tcnicas de proteccin de intereses humanos: En primer lugar el ordenamiento jurdico selecciona
los intereses a proteger, los cuales evolucionan a lo largo de la historia (p.e. el derecho a la
intimidad es ms importante ahora que en pocas pasadas). En segundo lugar, el derecho
elabora diferentes tcnicas de proteccin de esos intereses (p.e la criminalizacin del asesinato,
robo, etc).
Concesin de derechos subjetivos a los titulares de intereses: El derecho subjetivo es una cierta
dosis de poder que el ordenamiento pone a disposicin de las personas que decide proteger
(p.e. el derecho de propiedad concede el poder jurdico de controlar y disfrutar los bienes
lcitamente adquiridos por una persona, con el que podr impedir que 3 personas utilicen su
propiedad, y que tambin podr utilizarlos como mejor le convengan). El titular de un derecho
subjetivo tiene el poder para realizar una serie de conductas encaminadas a satisfacer aqul
inters que el derecho quiere proteger, y si no se satisfacen, el titular del derecho podr acudir
ante un juez solicitando la proteccin del mismo.
En conclusin, tener derecho a algo significa poder exigir a otras personas una determinada
conducta de tal forma que el Estado proteger y apoyar los derechos de cada persona, para
que puedan ver satisfechos los distintos intereses protegidos.
2. La estructura del derecho subjetivo: sujetos, objetos y contenido.
Titular del derecho subjetivo: Se puede distinguir una estructura comn compuesta por sujetos,
objetos y contenido del derecho subjetivo. Las personas, fsicas o jurdicas, son titulares del inters
que se pretende proteger con el derecho. Todas las personas fsicas son idneas para ser titulares
de derechos subjetivos. A algunas organizaciones se les reconoce la personalidad para dotarlas
de la aptitud para la titularidad de derechos.
Cotitularidad: Un mismo derecho subjetivo puede pertenecer a la vez a varios sujetos (p.e. una
pareja que adquiere una vivienda, o dos herederos cotitulares de un crdito a cobrar). Los
problemas se presentan cuando hay que decidir quin de los cotitulares ha de ejercer el derecho.
Transmisin de derechos subjetivos: Puede suceder que el sujeto de un derecho subjetivo sea
sustituido por otro, bien por cesin voluntaria o por ley (p.e. transmisin del derecho de propiedad
al vender una casa o de transmisin de un acreedor a un tercero del derecho sobre un deudor).
21

Cuando el propietario o acreedor fallecen, sus derechos se transmiten a sus herederos por ley
aunque estos no hayan manifestado voluntad al respecto.
Objeto del derecho subjetivo: Es aquello sobre lo que recae el poder en que el derecho consiste
(p.e. el derecho puede recaer sobre una cosa, propiedad de un inmueble, o sobre la conducta
de otra persona, derecho a que el deudor pague su deuda).
Contenido del derecho subjetivo: est constituido por todo aquello que el titular puede hacer en
ejercicio del mismo (p.e. el acreedor puede demandar al deudor para hacer que pague una
deuda embargando sus bienes o haciendo ceder la deuda a un tercero, pero no puede
lesionarle o secuestrarle para hacer que pague).
Lmites del derecho subjetivo: Es importante conocer el contenido de cada derecho para saber
hasta dnde llegan sus lmites, y qu es lo que un titular de un derecho puede hacer en uso del
mismo y qu otros actos estn excluidos del derecho.
3. Tipos de derechos subjetivos
Podemos diferenciar tres grupos de derechos subjetivos:
A. Derechos de personalidad: son inherentes a la persona por el hecho de ser persona (p.e. el
derecho a la vida, la integridad fsica, la intimidad, etc).
B. Derechos de familia : derechos que ostenta un individuo en su faceta de miembro de una
comunidad familiar (p.e. derecho recproco de los cnyuges a la fidelidad, respeto y
ayuda, derecho del hijo menor al cuidado y atencin de sus padres)
C. Derechos de patrimoniales o econmicos: tratan de satisfacer las necesidades
econmicas de las personas. Se pueden distinguir derechos de posesin exclusiva de
bienes (vivienda, coche,), o de control y decisin sobre esos bienes. Tambin se puede
distinguir el derecho de cooperar entre personas para satisfacer necesidades y obtener un
mayor rendimiento econmico.
Existen dos tipos de derechos subjetivos patrimoniales: derechos reales y derechos de crdito.
Derechos reales: conceden a su titular un poder directo e inmediato sobre determinada cosa. El
derecho de propiedad, derecho real por antonomasia, concede al propietario una serie de
facultades directamente sobre la posesin sin que influyan terceras personas. El derecho de
hipoteca es un derecho real de garanta donde el deudor constituye sobre un inmueble de su
propiedad una hipoteca a favor del acreedor. Si la deuda garantizada no se paga, el acreedor
podr subastar el inmueble y hacerse pago con el precio.
Derechos de crdito: tambin llamados derechos personales u obligacionales, donde el titular de
un derecho puede exigir a otra persona la realizacin de determinada conducta. Por ejemplo, el
derecho que tiene el prestamista frente al prestatario (y slo frente al prestatario) para que este
restituya la suma o bien prestado con sus intereses. Si el prestatario es insolvente por haber vendido
el bien, el prestamista no puede reclamar a la persona adquiriente del bien.
Distincin entre derecho real y derecho de crdito: En general, son derechos de crdito los
nacidos de un contrato, donde los contratantes quedan vinculados entre s a realizar
determinadas prestaciones. Por ejemplo, si un comprador contrata la compra un coche a un
vendedor, pero este vende el vehculo a un tercero antes de entregrselo al comprador, el
comprador puede reclamar el vehculo al vendedor, pero no a la tercera persona. Si el
comprador hubiera llegado a adquirir la propiedad, ste tendra un derecho real a ejercitar
directamente sobre el bien, reclamndoselo al vendedor o a la tercera persona. En conclusin, el
derecho de crdito slo puede ejercerse frente a quin resulte obligado por el mismo, que
siempre ser alguien determinado. Por el contrario, el derecho real se puede ejercitar frente a
todos.
Los derechos reales protegen el mbito de poder que las personas necesitan sobre las cosas, y los
derechos de crdito tratan de satisfacer las necesidades de cooperacin posibilitando que las
personas puedan exigirse vlidamente determinadas prestaciones.
4. El ejercicio de los derechos
Ejercicio de derechos: problemas que pueden surgir cuando el titular de un derecho subjetivo lo
pone en prctica.
Accin jurdica: La accin es un ejercicio judicial de derecho subjetivo. Cuando el titular del
derecho lo ve lesionado, debe solicitar proteccin al juez (p.e. cuando el dueo de una finca ve
22

que su vecino ocupa terreno suyo, o cuando una empresa ve que otra hace publicidad negativa
de sta).
Legitimacin: El derecho deber ser ejercitado por el titular del mismo (o persona autorizada) para
que el acto de ejercicio sea vlido. A la correspondencia entre la titularidad del derecho y los
actos de ejercicio del mismo se le llama legitimacin.
Abuso de derecho: El titular de un derecho puede ejercitarlo causando daos a terceros.
Presupuestos del abuso de derecho: El ejercicio de derecho nunca puede servir de pretexto para
un fin ilcito y debe realizarse de forma considerada socialmente como normal.
Efectos de abuso de derecho: El Cdigo Civil (art. .7.2) prohbe el abuso de derecho y menciona
que las consecuencias del mismo darn lugar a una indemnizacin y a la adopcin de medidas
judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.
Buena fe: El Cdigo Civil (art. .7.1) dispone que los derechos debern ejercitarse conforme a la
buena fe. La buena fe hace referencia a un conjunto de valore ticos que se consideran
dominantes en una sociedad.
- Prohibicin de ir contra los propios actos: por ejemplo cuando un arrendador pretende
desahuciar a un inquilino que se retrasa en el pago, cuando l mismo haba tolerado
reiteradamente el retraso.
- Abuso de las consecuencias de los negocios jurdicos: por ejemplo, alguien acta de mala
fe cuando cumple lo establecido en un testamento que necesita ser reescrito por defectos
de forma antes de volver a redactarlo.
5. Adquisicin y extincin de los derechos
Adquisicin de derechos: La adquisicin de un derecho subjetivo depender del cumplimiento de
los presupuestos de hecho que la ley seale como necesarios para su adquisicin (p.e. nacimiento
de una persona para adquirir el derecho de personalidad, o celebracin de un matrimonio para
que surjan derechos entre los cnyuges).
Extincin de derechos: Sucede lo mismo que con la adquisicin de derechos (p.e. algunos
derechos se extinguirn con la muerte su titular)

6. La renuncia de derechos
Renuncia de derechos: Declaracin de voluntad del titular del derecho por la que expresa su
deseo de abandonarlo o extinguirlo. Deben hacerse dos precisiones:
- Derechos irrenunciables: por ejemplo el derecho de personalidad o derechos de los
trabajadores en la relacin laboral. El poder de una de las partes puede imponer a la otra
la renuncia de sus derechos, por lo que se prohbe la renuncia como proteccin de la
parte dbil.
- Renuncia de derechos en perjuicio de terceros: No cabe la renuncia en perjuicio de
terceros (p.e. si una acreedor renuncia a un derecho frente a un deudor, esta renuncia no
tendra efecto si se perjudicase a terceros)
7. Prescripcin y caducidad
Prescripcin: Causa de extincin de derechos por el transcurso del tiempo sin que los mismos se
hayan ejercitado.
a) Funcin: Seguridad en el trfico: Los derechos subjetivos que existen se tienen que ejercitar
en un plazo razonable. Una vez transcurrido el plazo de prescripcin, se presume que el
titular los ha abandonado.
b) Cmputo del plazo de prescripcin: El plazo empieza a correr desde que el derecho
puede ejercitarse.
Interrupcin del plazo de preinscripcin: La prescripcin se interrumpir por cualquier reclamacin
judicial o extrajudicial del titular, y tambin por un acto de reconocimiento del sujeto pasivo del
derecho. El plazo vuelve a contarse desde su inicio.
c) Excepcin de prescripcin: La prescripcin slo tendr eficacia extintiva si es invocada en
su defensa por el sujeto pasivo del derecho. Es un medio de defensa del sujeto que soporta
el ejercicio del derecho. La prescripcin no podr ser tenida en cuenta por un juez si el
demandado en juicio no la invoca en su defensa.
23

d) Plazos de prescripcin: Son variados y estn contemplados en la ley para cada tipo de
derechos.
Caducidad: Causa de extincin por el paso del tiempo. No puede interrumpirse y nicamente
puede suspenderse cuando el derecho se ejercita ante los tribunales.
Funcionamiento de la caducidad: La caducidad produce siempre la extincin de un derecho. El
derecho sometido a caducidad es un derecho a trmino.
III. EL DEBER JURDICO
Deber como contrapartida de una obligacin: la existencia de derechos subjetivos implica la
correspondiente existencia de deberes. Una veces sern deberes genricos (respeto a la vida, a
las cosas ajenas), y otras sern de realizar o no realizar una conducta.
Deber jurdico: refleja el lado pasivo de la relacin jurdica. Y aparece en el ordenamiento
impuesto a los sujetos.
Cargas. Carga de la prueba: es un deber que no tiene correlativo derecho de otra persona, pero
que se ha de cumplir si se desea obtener un resultado favorable. La carga de la prueba dice
que el litigante ha de acreditar en juicio los hechos que alega si quiere que el juez los evale.

24

TEMA 4: LA OBLIGACION
1 . Con c ept o y es tr u ct ur a.
En la terminologa jurdica se habla de obligaciones en dos sentidos:
a) En sentido estricto en el que se identifica obligacin con el deber jurdico propio del deudor,
que ha de cumplir para satisfacer el derecho de crdito del acreedor
b) En la completa relacin jurdica formada por acreedor y deudor.
En este tema nos vamos a dedicar al estudio de la segunda de las acepciones a la que tambin
se llama relacin obligatoria.
Los elementos fundamentales de la obligacin son:
a) El derecho de crdito del acreedor.
b) El deber jurdico del deudor.
c) La responsabilidad del deudor. Esta responsabilidad consiste en la sujecin de todo el
patrimonio del deudor al poder del acreedor, de forma que este ltimo puede dirigirse contra
todo l en caso de incumplimiento por parte del deudor. En la obligacin el deudor se
encuentra comprometido frente al acreedor a realizar determinada conducta, respondiendo
con todo su patrimonio en caso de no cumplirla.
2 . Fue nt es de O bli ga ci on es .
Las fuentes de obligaciones son:
a) Los contratos
b) Los actos ilcitos causantes de un dao
c) Otros hechos a los que la ley considera fuente de obligaciones como puede ser en el derecho
privado la obligacin alimentaria, o en el derecho pblico la ley hace surgir de determinado
hecho la obligacin de pagar un impuesto del que el acreedor es el estado. Otros casos son el
IRPF o el IVA.
3 . Suj et os de l a ob lig ac in .
Los sujetos de la obligacin son el acreedor y el deudor. Cualquiera de estos sujetos pueden ser
uno o varios pudiendo estar regulada por los siguientes regmenes:
a) Solidaridad.
i. Se habla de solidaridad de acreedores o solidaridad activa cuando cada uno de ellos
puede exigir al deudor el cumplimiento de la prestacin ntegra.
ii. Se dice que existe solidaridad pasiva o de deudores cuando el acreedor pueda
reclamar a cualquiera de ellos la totalidad de la prestacin, por lo que la insolvencia de
uno de los deudores la sufre el resto de solidarios.
b) Mancomunidad. Cada acreedor, si estn mancomunados, slo podr reclamar su parte del
crdito, y a cada deudor slo se podr exigir su cuota correspondiente, por lo que la
insolvencia de uno de los deudores la sufre el acreedor. En caso de un rgimen de
mancomunidad y un objeto de la obligacin indivisible todos los acreedores
mancomunados debern actuar conjuntamente, exigiendo todos ellos el cumplimiento de
la obligacin a todos los deudores mancomunados conjuntamente. En cualquier caso las
partes puede pactar la mancomunidad indivisible, pese a ser divisible el objeto de la
obligacin.
La regla fundamental que es aplicable en una situacin de pluralidad de sujetos es la voluntad de
las partes, si la obligacin nace de un contrato. A falta de una indicacin expresa de la voluntad
la regla general es que se tome como rgimen el de mancomunidad, excluyndose la solidaridad
sino se hubiera pactado.
4 . Obje to d e la obl iga c in .
El objeto de la obligacin lo constituye la prestacin a que el deudor esta comprometido.
Genricamente, se dice que el objeto de la obligacin puede consistir en un dar, hacer o no
hacer alguna cosa.
El objeto de una obligacin debe ser:
a) Posible. No pueden existir obligaciones con objetos imposibles, pues nadie puede
obligarse a ello, en el momento de constituirse la obligacin.
b) Licito. No pueden existir obligaciones con objetos ilcitos.
25

c) Determinado. El objeto de la obligacin debe hallarse determinado, pues el deudor

debe conocer a que se obliga. Para esta determinacin es suficiente que el deudor
conozca los criterios que servirn para determinar su prestacin.
Se puede distinguir entre prestacin inmediata y mediata:
a) La prestacin inmediata es la conducta que el acreedor puede exigir al deudor (de
dar, hacer o no hacer).
b) La prestacin mediata son las concretas sosas (bienes o dinero) o servicios que se
deben las partes.
5 . Clas es de obl iga ci on es .
5 . 1. Obli ga ci n d e dar , h ac er o n o ha c er .
La obligacin de dar consiste en entregar cosas concretas, ya sean cosas especficas o genricas.
Si la obligacin consiste en entregar una cosa concreta o especfica, el deudor slo cumple si
entrega la cosa concreta a la que se oblig, con sus frutos e intereses (generados desde el
nacimiento de la obligacin) y sus accesorios. En caso de incumplimiento por parte del deudor el
acreedor slo le puede exigir la entrega del bien concreto o su equivalente.
Si la obligacin consiste en entregar una cosa genrica se rige por el principio genus nunquam
perit por lo que el deudor no puede liberarse por la prdida o destruccin del gnero, salvo
pacto, mientras siga existiendo la posibilidad de entregar la cosa genrica a la que se oblig.
Dentro de las obligaciones de hacer debemos distinguir entre:
a) Obligaciones de medios. En estas el deudor se haya obligado a desarrollar
determinada actividad a favor del acreedor, encaminado a obtener un resultado
provechoso para ste, pero sin que el resultado sea un factor determinante del deber
del deudor.
b) Obligaciones de resultado. En estas el deudor debe alcanzar determinado resultado
pactado, y slo quedar cumplida la obligacin cuando el mismo se entregue al
acreedor.
La obligacin de hacer puede ser personalsima cuando slo puede ser cumplida por la persona
del deudor o no personalsima, cuando puede ser cumplida por un tercero. En caso de
incumplimiento de una obligacin de hacer no personalsima, esta puede ser ejecutada por un
tercero a costa del deudor.
Igualmente se puede imponer obligacin de no hacer. En caso de trasgresin del non facere
surge la obligacin de deshacer lo malhecho.
5 . 2. Obli ga ci on es a pla z o.
En ellas se prev que el deber del deudor no ser exigible hasta que transcurra determinado
periodo de tiempo. La obligacin no es exigible al deudor hasta que venza el plazo. Mientras
llegue ese momento el deudor debe tomar las medidas oportunas para preparar su cumplimiento.
Vencimiento anticipado. Si el acreedor observa antes de cumplirse el plazo que se ponga en
peligro el cumplimiento de sus derechos puede solicitar que el deudor pierda el plazo y exigir de
inmediato la obligacin.
5 . 3. Obli ga ci on es c ond ic ion al es .
En ellas se introduce la existencia de un suceso incierto, del que se hace depender la eficacia de
la obligacin.
5 . 4. Obli ga ci on es r e cpr o cas .
Las obligaciones recprocas son aquellas en las que los sujetos son recprocamente acreedores y
deudores entre s, de tal forma que una de las obligaciones es causa de la otra. En este tipo de
obligaciones se trata de dos obligaciones interdependientes. Por lo general, las obligaciones
recprocas nacen de los contratos bilaterales.
5 . 5. Obli ga ci on es pe cu ni ar ias .
Las obligaciones pecuniarias son aquellas cuyo objeto es la entrega de una determinada
cantidad de dinero.
En las obligaciones pecuniarias tenemos que plantearnos si el deber del deudor es entregar tantas
unidades monetarias de dinero o el valor econmico que ese dinero representa en el momento
del pago.
26

Si el objeto de la obligacin dineraria es la entrega de tantas unidades monetarias cuantas fueron

estipuladas sin consideracin de su capacidad adquisitiva, hablamos de deudas de dinero o de
suma. Si, por el contrario, el deudor debe pagar el valor adquisitivo que representa en el momento
del pago la suma pactada inicialmente, hablamos de deudas de valor.
En nuestro ordenamiento jurdico, rige el llamado principio nominalista, sobre el cual todas las
deudas pecuniarias se consideran deudas de suma, mientras otra cosa no se disponga. En
algunos casos concretos, como las indemnizaciones, las deudas se consideran deudas de valor.
Una forma de evitar la influencia de la depreciacin monetaria en las obligaciones son las
clusulas de estabilizacin. Con estas clusulas se trata de prever, al momento de constituir la
obligacin, una actualizacin de la suma debida de conformidad al determinado elemento
objetivo (por ejemplo la actualizacin de una renta con el IPC).
Un tipo dentro de las obligaciones pecuniarias es la deuda de intereses. Los intereses son un fruto
del dinero. Los intereses pueden consistir en el precio que se paga por la utilizacin del dinero
ajeno o se la indemnizacin que se ha de pagar por la demora en el pago del principal.
Los intereses correspectivos nicamente se generan si se han pactado, y en la manera que as se
haya hecho. Los intereses moratorios igualmente se producen si las partes del negocio as lo
acuerdan. En caso contrario estos nicamente se producen desde que el acreedor reclama al
deudor el pago; es lo que se conoce con el nombre de poner en mora al deudor. El tipo aplicable
ser el pactado o en su ausencia, se aplicar el llamado inters legal, que es fijado en la Ley de
Presupuestos Generales.
6 . El pa go o cu mp li mi e nto d e las obl iga ci o nes .
6 . 1. Con c ept o y fun ci on e s n or m ati v as .
Si tomamos en con todo el rigor los trminos pago y cumplimiento este ltimo, en abstracto, se
presenta como la correspondencia o adecuacin del comportamiento humano con el deber
jurdico impuesto por cualquier norma jurdica.
La sinonimia entre los trminos cumplimiento y pago no plantea serios inconvenientes en el plano
conceptual ya que viene a describir la exacta correspondencia entre la prestacin debida y el
acto de su ejecucin. Tambin es ilustrativo de esta correspondencia lo dicho en el Cdigo Civil.
En otras ocasiones distintas a ser causa de extincin de una obligacin la alusin al pago contiene
alguna nota de especialidad, ya por el objeto de la prestacin, o bien, por su toma de razn en
relaciones jurdicas de cierta complejidad o especialidad.
Conviene precisar que el sentido general del cumplimiento como todo acto de exacta ejecucin
de una prestacin debida en virtud de un deber de prestacin de una relacin obligatoria
trasluce la complejidad que encierra el propio dinamismo de la relacin obligatoria como un
fenmeno jurdico y orgnico. El pago puede ser, por tanto, el medio normal que el deudor tiene
para liberarse del vnculo obligacional, como asimismo el medio idneo que tambin tiene el
deudor para satisfacer regularmente el inters del acreedor.
El pago para atender al punto de vista positivo debe atender a:
a) Cumplimiento de la prestacin debida. En este caso el concepto de pago se identifica con
su acepcin natural en torno a la exacta o adecuada correspondencia entre el deber de
prestacin programado por las partes y la consiguiente ejecucin llevada a cabo por el
deudor. Los elementos de confirmacin analtica de la obligacin son:
a. El deber del deudor de realizar o adoptar un determinado comportamiento.
b. La nocin de responsabilidad. Este concepto queda reflejado en el marco del
poder de coaccin atribuido al acreedor
b) Satisfaccin del acreedor. Esta funcin exterioriza la caracterizacin de la relacin
obligatoria como un fenmeno unitario y orgnico
c) Liberacin del deudor. sta representa la funcin genuina del pago. Esta liberacin como fin
ltimo de la obligacin se presenta ms bien como un trasunto de las anteriores
coordenadas del pago, en la medida en que su respectiva proyeccin vace de contenido
la esfera de derechos y facultades atribuidas al acreedor. De ah que la liberacin del
deudor se opere normalmente cono una consecuencia derivada del cumplimiento de la
prestacin y de la consiguiente satisfaccin del inters del acreedor.
Pueden darse casos en que la correlacin entre ejecucin de la prestacin, satisfaccin del
acreedor y la liberacin del deudor se produzca de forma incompleta en atencin a la
validez de ciertos hechos que sin ajustarse totalmente al programa previsto supongan la
satisfaccin del acreedor, como es el caso del pago de la deuda por un tercero, o bien que
27

sin entraar la inmediata satisfaccin del acreedor suponga la liberacin del deudor, como
es el caso de la consignacin de la cosa debida.
Existen unos procedimiento calificados como subrogados o sustitutivos del pago en la medida que
suplen al cumplimiento genuino que se aparta parcialmente del programa inicialmente previsto
por las partes y que hacen las veces de pago.
La responsabilidad del deudor en orden a la satisfaccin del acreedor por la prestacin debida
no se encuentra fundada en la nocin de culpa. El deudor en caso de incumplimiento est
obligado a la satisfaccin del inters del acreedor bien de manera especfica o a travs de un
equivalente pecuniario.
6 . 2. En cua dr e s is te m ti c o.
Pago: El cdigo civil no contempla una definicin del pago, sino que se limita a decir cuando
realmente puede considerarse realizado el pago no se entender pagada una deuda sino
cuando completamente se hubiera entregado la cosa Fuera de esta ausencia, el cdigo civil
dice las obligaciones se extinguen por el pago o cumplimiento, por la prdida de la cosa debida,
por la conclusin de la deuda, por la confusin de los derechos del acreedor y deudor, por la
compensacin y por la novacin.
Extincin de las obligaciones: Las notas que presenta son las siguientes:
1. El elenco, conjunto, de las causas de extincin de las obligaciones que contempla no
tiene un carcter cerrado o taxativo.
2. Su talante meramente descriptivo hace que su alegacin ante los tribunales no se
realice de forma aislada, sino que vaya acompaada de la cita de los artculos
correspondientes en donde se regulan los aspectos sustantivos del pago.
3. Dada la generalidad del precepto puede considerarse que la referencia al concepto
de pago se realiza en un sentido amplio.
4. Por ltimo, aunque el precepto contempla dicho elemento como causas que
producen directamente la extincin de la relacin obligatoria hay que sealar que
dicha consecuencia parece un tanto exagerada. En primer lugar, porque algunas de
las figuras enumeradas tienden a producir un efecto distinto y en segundo lugar,
porque el efecto extintivo se proyecta prima facie sobre la prestacin debida, sin que
ello determine de un modo automtico la extincin de la relacin obligatoria
considerada como unidad.
6 . 3. El pr e s up ues to d e c a pac ida d.
Capacidad para el pago: En principio, cabe sealar que todas las personas capaces de contraer
obligaciones lo son tambin para realizar el cumplimiento de la obligacin. No obstante el objeto
de la prestacin que se pretende alcanzar puede hacer que el presupuesto de capacidad
exigible tenga una mayor complejidad, al requerir para su plena validez y eficacia unas
determinadas condiciones de legitimidad. Ello afecta, fundamentalmente a las obligaciones de
dar, pues se requiere la disposicin y capacidad de enajenar.
Capacidad del solvens: El presupuesto de capacidad para realizar viene contemplado en el
Cdigo Civil de la manera siguiente No ser vlido el pago hecho por quien no tenga la libre
disposicin de la cosa debida y capacidad para enajenarla. Sin embargo, si el pago hubiera
consistido en una cantidad de dinero o cosa fungible, no habr repeticin contra el acreedor que
la hubiese gastado o consumido de buena fe. De esto puede deducirse:
1. Invalidez del pago por incapacitados: El pago realizado por quien no tenga la capacidad
legal requerida es un pago invlido. El rgimen aplicable a los supuestos del pago
satisfecho por un incapaz no ser el de la nulidad radical, sino el de su ineficacia relativa a
travs de su impugnacin por el cauce de la anulabilidad. La invalidez del pago de los
incapacitados en su sentido absoluto se producir, en su caso, como consecuencia
derivada de la nulidad declarada respecto del negocio jurdico constitutivo de la
obligacin.
La accin de repeticin corresponder al propio incapaz, cuando tenga o recobre su
capacidad, o a sus representantes legales mientras dure la situacin de incapacidad. El
acreedor, por su parte, salvo que su actuacin sea de mala fe, podr oponerse a la
accin de repeticin en cuanto no le restituyan su contraprestacin o, en su caso,
excepcionar dicha accin si puede probar la mala fe de los actores.
28

El artculo 1160 del cdigo civil contempla la irrepetibilidad de lo pagado en dinero o cosas
fungibles. La aplicacin de esta excepcin no supone por s sola que se consolida la
atribucin, pues el incapacitado y sus representantes podrn ejercitar la accin de pago
de lo indebido, o bien impugnar el negocio jurdico constitutivo de la obligacin de
obtener la restitucin del valor asignado a la prestacin ejecutada. La interpretacin literal
del precepto no debe oscurecer la aplicacin del principio de buena fe desde la
aceptacin del pago, y ello por dos rdenes de razones: porque la regla objeto de estudio
es de carcter excepcional y porque la referencia temporal empleada en la frmula del
precepto no determina por s sola la consecuencia jurdica prevista, dado que la
irrepetibilidad principia tcnicamente con la confusin de la prestacin realizada en el
patrimonio del acreedor.
Respecto de las obligaciones consistentes en un hacer o no hacer el Cdigo Civil no dice
nada acerca del presupuesto de capacidad general exigible.
2. Presupuesto de disposicin y capacidad de enajenar: En relacin al presupuesto de
disposicin y capacidad de enajenar, en las obligaciones de dar el pago realizado por
quien carece de las condiciones de legitimidad no es vlido y puede repetirse como
principio general. La falta del poder de disposicin no slo se da cuando el solvens,
deudor, no es propietario de la cosa entregada sino tambin cuando ostentando dicha
titularidad falta o tiene limitada la legitimacin para disponer. En estos supuestos el
verdadero propietario podr respectivamente, ejercitar la accin reivindicatoria o solicitar
la nulidad del pago realizado con la pretensin de restitucin de la cosa al deudor.
Cuando la obligacin de dar no tenga una funcin traslativa sino simplemente restitutoria
no se requiere este presupuesto de capacidad, bastando con la entrega o restitucin de la
posesin.
Capacidad del accipiens: El presupuesto de capacidad de la persona que recibe el pago,
accipiens, se presenta como una cuestin de menor importancia habida cuenta de su papel de
sujeto pasivo en el cumplimiento. Este hace un acto jurdico que determina unas consecuencias
jurdicas, de ah que se requieran unos presupuestos de capacidad para considerar el pago
recibido plenamente vlido y eficaz. Estos afectan a dos condiciones:
1. Capacidad general: Presupuesto de capacidad general del accipiens. Si alguien realiza el
pago a un incapacitado lleva a cabo un acto ineficaz y, por tanto, no se libera. No
obstante el pago persona incapacitada para administrar sus bienes ser vlido en cuanto
se hubiera convertido en su utilidad. De esto se de duce que para la validez del pago se
requiere nicamente la capacidad de accipiens para administrar sus bienes, sin necesidad
de que rena la capacidad de disposicin. Si careciera de la capacidad de administrar no
por ello el pago ser invalido si este fue beneficioso, y as lo demuestra el solvens, y til para
el incapacitado, inhabilitado o del menor no emancipado. El pago ser tambin vlido si
es aprobado o ratificado por el representante legal de quien se trate. Cuando el accipiens
no rena la capacidad exigida el rgimen apropiado para la impugnacin del acto es el
de la anulabilidad.
2. Disponibilidad del crdito. El pago no puede considerarse plenamente vlido si el acreedor
no tiene disponibilidad sobre el crdito y sobre la atribucin patrimonial que lleva
aparejada, de modo que este se halle ya retenido judicialmente a resultas de un litigio o
porque un tercer ostente algn derecho preferente sobre el crdito. Entre otros casos de
retencin del crdito pueden citarse el secuestro o depsito judicial o el embargo de
bienes en ejecucin de sentencia. La orden de retencin debe ser notificada al deudor
para provocar la invalidez del pago.
6.4. Doctrina jurisprudencial
Jurisprudencia sobre pagos: El tribunal Supremo ha destacado, el carcter enunciativo y no
exhaustivo de la frmula del artculo 1156. Tambin ha sealado la necesidad de completar la
cita del artculo 1156 en orden a la causa de la extincin de que se trate con el acompaamiento
de los preceptos que regulan sus aspectos esenciales, as como la necesidad de la prueba del
hecho del cumplimiento alegado.
- Planteamiento Jurisprudencial: se refiere nicamente a los pagos consistentes en un dar,
especialmente, cuando el pago implicaba la cancelacin de una hipoteca.

29

6 . 5. Id ent ida d e in te gr id ad de l pag o .

Debe pagarse exactamente aquello a que el deudor est obligado y hasta que est el pago
hecho de manera completa, la deuda se entiende subsistente. El acreedor no est obligado a
recibir pagos parciales.
6 . 6. Subr og ad os de l cu m pli mi ent o .
En ocasiones la finalidad solutoria del pago puede darse a travs de una serie de medios que
actan como subrogados o sustitutivos del mismo. Este hacer las veces del pago supone una
alteracin o modificacin en el programa de prestacin previsto y adems estos medios solutorios
tampoco tienen entre s una idntica naturaleza jurdica, unas veces tienen una funcin solamente
liberatoria, o nicamente satisfactoria o ambas funciones a la vez. Por ltimo no constituyen unas
formas especiales de pago sino prestaciones que sustituyen al pago genuino de la obligacin.
6 . 7. El o fr ec im ie nt o de p ago y la c ons ign ac i n.
El cdigo civil precepta que si el acreedor a quien se hiciere el ofrecimiento de pago se negare
sin razn a admitirlo, el deudor quedar libre de responsabilidad mediante la consignacin de la
cosa debida. La naturaleza jurdica de la consignacin responde a un mecanismo de liberacin
coactiva del deudor que se articula a travs del ejercicio de una facultad y que tiene funcin
liberatoria del vnculo obligacional.
Su mbito de aplicacin viene referido a las obligaciones de dar y su procedimiento viene
configurado en atencin a dos fases sucesivas:
1. El ofrecimiento del pago
2. La consignacin de la cosa debida
El pago debe ser exacto tanto en sus requisitos objetivos como en las circunstancias de tiempo y
lugar. El deber del deudor de comunicar la consignacin a las personas interesadas en el
cumplimiento de la obligacin es el segundo presupuesto de ndole formal de la consignacin.
La consignacin se har depositando las cosas debidas a disposicin de la autoridad judicial,
ante quien se acreditar el ofrecimiento, en su caso, y el anuncio de la consignacin en los
dems. Hecha la consignacin, debern notificarse tambin a los interesados La consignacin
de los bienes inmuebles se excluye como objeto del depsito.
El principal efecto de la consignacin es la liberacin del deudor. En la fase anterior a la
aceptacin o la declaracin judicial el deudor puede proceder a la retirada de las cosas
depositadas, pero, en tal caso, deja subsistente la obligacin. Si la retirada de las cosas se realiza
con la autorizacin del acreedor, entonces se produce una modificacin de la relacin
obligatoria, pues el acreedor pierde la preferencia que tuviere sobre las cosas frente a sus
acreedores y los codeudores y fiadores quedan liberados.
Si la consignacin no viene precedida del oportuno ofrecimiento de pago, el cdigo civil
contempla la validez de la consignacin realizada directamente en atencin a las siguientes
circunstancias:
1. Cuando el acreedor est ausente.
2. Cuando el acreedor este incapacitado para recibir el pago.
3. La existencia de litigio sobre la titularidad del crdito.
4. Cuando se produzca el extravo del ttulo de la obligacin.
En todos los supuestos anteriores la consignacin sigue el mismo procedimiento judicial, con la
salvedad de que no necesitar ser anunciada y notificad. El otro supuesto especial es el
ofrecimiento de pago no es seguido de la correspondiente consignacin. En este caso, no puede
producirse la liberacin del deudor.
6 . 8. Da ci n e n pag o y ce s in d e bi en es .
El cdigo civil no se ocupa especficamente de ella, sino que se ocupa indirectamentes de su
posible contenido al establecer que si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble, u otros
cualesquiera efectos en pago de la deuda, aunque despus los pierda por eviccin, queda libre
el fiador.
La dacin en pago se presenta como una modificacin objetiva de la obligacin consistente en
el cambio de la prestacin programada por otra distinta que la sustituye. Esta implica un negocio
jurdico en el cual las partes acuerdan una nueva reglamentacin acerca de la prestacin a
ejecutar, viniendo caracterizada por su efecto solutorio.
Las cuestiones relativas a su rgimen jurdico se centran en:
30

1. Prdida por eviccin de la cosa dada en pago. La eviccin representa la desposesin del
acreedor sobre la cosa objeto de dacin a consecuencia de la victoria judicial de un
tercero, que ostentando un mejor derecho sobre la cosa ejercita la accin reivindicatoria
para recobrar su posesin o una accin confesoria para que el deudor reconozca la
existencia de un derecho real sobre la cosa entregada. Este procedimiento resulta ms
caro, oneroso, para el deudor que el mero cumplimiento de la prestacin originaria pues su
responsabilidad comprende tanto la satisfaccin de la pretensin restitutoria del acreedor
como la indemnizacin de los daos e intereses si realizo la dacin de mala fe.
2. Liberacin de los fiadores.
Por lo que responde a la cesin de bienes responde a que el deudor, ante su comprometida
situacin patrimonial, ofrece sus bienes a los acreedores para evitar el rigor y las consecuencias
derivadas de un procedimiento concursal. Esta cesin solo libera a aqul de responsabilidad por
el importe lquido de los bienes cedidos. La cesin de bienes supone una alteracin de las
prestaciones debidas que implica un acuerdo o convenio entre el deudor y sus respectivos
acreedores. Su funcin es, por tanto, fundamentalmente satisfactiva. Sin embargo no produce un
efecto solutivo inmediato, sino simplemente la entrega de los bienes a los acreedores y la
atribucin a estos de la correspondiente faculta para proceder a la liquidacin de los bienes
cedidos y destinar el importe obtenido al pago de las deudas, por lo que se puede dar un pago
total o parcial de las deudas existentes. La cesin de bienes suele realizarse a travs de actos o
negocios jurdicos tendentes a posibilitar la liquidacin de los bienes del deudor. Entre otros el
deudor otorga un poder irrevocable a favor de los acreedores que les faculta para la
enajenacin y administracin de los bienes que sean objeto de la cesin. Otro procedimiento
utilizado es el de la transmisin directa de los bienes objeto de la cesin, aunque con la inclusin
de un pacto fiduciario relativo al encargo de los cesionarios de administrar y enajenar los bienes
para el pago de las deudas.
La cesin de bienes puede realizarse judicial o extrajudicialmente. La cesin de bienes judicial se
realiza con intervencin de los rganos judiciales. Este tipo de cesin se presenta como una de sus
obligaciones corrientes para una posible solucin tanto en relacin a una situacin concursal del
deudor como para resolver una situacin preconcursal. La cesin de bienes extrajudicial se realiza
directamente entre el deudor y sus acreedores el convenio podr celebrarse con la totalidad de
los acreedores o slo con alguno o algunos de ellos, pero, en todo caso, deber ser respetuoso
con el principio de la par conditio creditorum, de modo que si se deja fuera conscientemente a
algunos o algunos de los acreedores para menoscabar sus derechos, stos podrn ejercitar la
correspondiente accin de rescisin por fraude de acreedores.
La cesin de bienes libera al deudor de sus responsabilidades por el importe lquido de los bienes
cedidos.
7 . Mod if ic ac i n y tr a ns mis i n d e las obl iga ci on es .
a) Los sujetos de una relacin obligatoria pueden en cualquier momento modificar
cualquiera de los aspectos de la misma por nuevo convenio entre ellos. Las partes no
sern libres de modificar la obligacin cuando de la misma han surgido derechos a
favor de un tercero. La modificacin puede consistir, tambin, en el cambio de algunos
de los sujetos, acreedor o deudor, en cuyo caso hablamos de transmisin de la
obligacin.
b) Los cambios en la posicin activa de la relacin obligatoria se instrumenta a travs de
dos figuras:
a. La cesin de crditos es un negocio celebrado por el titular de un derecho de
crdito (cedente) con un tercero (cesionario) por el que aquel transmite a ste
su derecho de crdito frente al deudor. La cesin no requiere el consentimiento
del deudor para su eficacia. Sin embargo, la cesin debe notificarse al deudor.
Las garantas que gozase el crdito cedido no se ven alteradas por la cesin.
b. La subrogacin en el crdito es tambin un cambio de acreedor que la propia
ley contempla en algunos supuestos, y que opera con independencia de la
voluntad de las partes.
c) Puede tambin transmitirse la posicin deudora de una relacin para ello se requiere
siempre el consentimiento expreso del acreedor. Las garantas que un tercero hubiera
prestado a favor del deudor primitivo se extinguen al transmitirse la deuda, salvo
consentimiento del garante.
31

8 . E xti nc i n de l as ob li gac io nes

Junto con las causas de extincin como son el pago, la prescripcin y la caducidad existen otras
que a continuacin se citan:
1. La confusin: Consiste en la reunin en una misma persona de las condiciones de
acreedor y deudor.
2. La condonacin: Se trata de una renuncia del acreedor a su crdito, perdonando
gratuitamente el mismo al deudor.
3. La compensacin: Se trata de una situacin en que los sujetos de una relacin
obligatoria son recprocamente acreedores y deudores entre s; existen dos crditos
cruzados, que se extinguen si concurren determinados requisitos, entre los que
destacan:
a. Que se trate de obligaciones pecuniarias
b. Que ambas estn vencidas, sean exigibles y lquidas.
4. De concurrir estos requisitos, ambos crditos cruzados se extinguen en el importe
concurrente.
5. La novacin: Se trata de un nuevo convenio entre las partes, que extingue una relacin
obligatoria anterior.
6. La prdida de la cosa debida: En aquellas obligaciones de entregar una cosa
especfica, el deudor puede liberarse si a la misma se destruye por caso fortuito antes
de ser entregada, y antes de constituirse en mora.

32

TEMA 5: LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD. LA REPRESENTACIN

I. LA AUTONOMA PRIVADA
Autonoma de la voluntad: la mayora de las relaciones jurdicas en el mbito econmico surgen
por iniciativa de los propios interesados. Pretenden alcanzar una determinada finalidad
econmica o social.
La autonoma privada: es la capacidad de los sujetos de autorregular sus relaciones en la forma
que deseen. Los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan
por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden pblico.
Importancia econmica de la autonoma de la voluntad: algunos sujetos del trfico econmico
son capaces de imponer a los dems la regulacin que ha de tener la relacin con ellos (banca,
seguros, construccin) estn prcticamente regulados por las condiciones contractuales que las
propias empresas tienen redactadas para la generalidad de sus relaciones.
1 . L a aut on o ma pr i v ada y co ns ti tu ci n e co n mi ca .
Podemos encontrar algunas normas en la Constitucin (en especial dentro de la llamada
constitucin econmica) que apoyan la configuracin de la autonoma privada como un
elemento necesario de nuestro ordenamiento.
Derecho de propiedad privada: el reconocimiento de la propiedad privada constituye un
presupuesto de la autonoma de la voluntad. Esta implica que los particulares tienen libre
disposicin sobre sus bienes y pueden dar a los mismos el destino que estimen conveniente.
mbito de la autonoma privada: es el de las relaciones econmicas entre particulares.
Presupuesto de esas relaciones: atribucin de los bienes a los mismos, que quedan bajo su
exclusivo control, bienes que servirn de objeto a los ulteriores negocios sobre los mismos.
Libertad de empresa: principio rector de la poltica econmica. Se garantiza el protagonismo de
los particulares de intervenir activamente en la vida econmica, creando, desarrollando y
extinguiendo las empresas o negocios que deseen. El desarrollo de la empresa es otro apoyo
esencial de la autonoma de la voluntad.
2 . L mi t es d e la au to no ma pr i vad a
El cdigo civil alude a lmites precisos que la libertad de las partes debe respetar que son:
a) La ley constituye sin duda el lmite ms importante a la autonoma de los particulares. Nos
referimos a las leyes imperativas (las que son de aplicacin obligatoria y no admiten ser
sustituidas por la voluntad de las partes).
La vulneracin de una norma imperativa es la nulidad del acto o negocio que la
contradiga.
Nulidad: ineficacia, de forma que un acuerdo contrario a norma imperativa no tendr
ningn efecto, y no vincular a las partes.
b) La moral tambin es un lmite a la autonoma privada, en el sentido de reputar ineficaces
los acuerdos que contradigan la moral socialmente aceptada en una comunidad. Su
apreciacin siempre quedar en manos del juez.
c) El orden pblico que en este mbito significa el conjunto de principios e ideas que inspiran
el ordenamiento. Se vulnera el orden pblico cuando se contradice algn principio que el
ordenamiento contiene.
II . EL N EG OC IO J UR DI C O
Negocio jurdico es una categora dogmtica en la que se engloban todas aquellas
declaraciones de voluntad de una o varias personas que son idneas para producir la regulacin
de relaciones jurdicas. Se habla de negocio jurdico para referirse a todos los supuestos en que la
declaracin de voluntad de una persona ser suficiente para determinar la regulacin de cierta
relacin.
La autonoma de la voluntad se desarrolla a travs de negocios jurdicos los cuales son los
instrumentos a travs del cual los sujetos pueden dotar de regulacin propia aquellas relaciones
en que se admita la operatividad de la autonoma. Los negocios jurdicos se clasifican en:
a) Unilaterales y bilaterales segn sea necesaria una (testamento) o varias
manifestaciones de voluntades (contrato).
33

b) Onerosos y gratuitos segn regulen atribuciones patrimoniales recprocas o no; en el

negocio oneroso la atribucin patrimonial que un sujeto recibe tiene como carga la
prestacin patrimonial en favor del otro (compraventa, arrendamiento); en el
negocio gratuito existe una atribucin patrimonial en favor de un sujeto, que no debe
corresponder con otras prestaciones (comodato, testamento, donacin).
II I . L A R E P RE S E NT AC I N
1.
Con c ept o y l n eas f u nda me nta les
Concepto: Los intervinientes en la vida econmica, pinsese en un empresario, no siempre pueden
intervenir personalmente en todas las actuaciones necesarias para la consecucin de sus intereses
hacindose necesario contar con otra persona que realice tales actuaciones. A este fenmeno le
llamamos representacin (es una situacin en la que una persona (representante) realiza alguna
actuacin jurdica en nombre de otra (representado) de forma que los efectos que se produzcan
en esa actuacin sern efectos propios del representado).
Representacin por imposibilidad de actual del representado: En otras ocasiones, el fenmeno de
la representacin nace de la imposibilidad fsica o jurdica de una persona de actuar por s misma.
Todas las personas tienen capacidad jurdica desde su nacimiento, pero no capacidad de obrar,
por lo que se hace necesario que otra persona acte en nombre de otra.
Representacin legal: En los casos en que no se disponga de capacidad de obrar, como por
ejemplo por ser menor de edad en la que los padres le representan al menor, la ley dispone el
nacimiento de una situacin de representacin en la que no es necesario que los interesados se
encarguen de articularla, pues el fenmeno representativo surge directamente de la ley.
Representacin voluntaria. Apoderamiento: Fuera de estos casos, la representacin tiene su origen
en un apoderamiento: se trata de un negocio jurdico por el que una persona confiere a otra
poder para actuar en su nombre, es decir, le habilita para que realice actuaciones jurdicas en
su nombre.
2.
L a r epr es e nta ci n v o lunt ar ia . E l ap od er a mi ent o
Negocio de apoderamiento: El apoderamiento es el negocio jurdico por el que un sujeto
(poderdante) concede a otro el poder de actuar en su nombre (apoderado). No existe una
regulacin ni del poder ni de la representacin.
Contrato de mandato: una persona (llamada mandatario) se obliga a prestar algn servicio o
hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otro (llamado mandante).
Mandante y mandatario: As el mandato, al igual que la representacin o el poder, puede ser
general o especial, no pudiendo el mandatario traspasar los lmites del mandato, ya que en lo que
se exceda no queda obligado el mandante salvo ratificacin posterior expresa o tcita. Adems,
el mandante puede revocar el mandato en cualquier momento, exigiendo la devolucin del
poder (documento), aunque la revocacin no puede perjudicar a terceros de buena fe.
Representacin indirecta y representacin directa: El mandatario puede actuar en nombre propio
(representacin indirecta) o en nombre ajeno (representacin directa). Cuando el mandatario
obra en su propio nombre (representacin indirecta), el mandante no tiene accin contra las
personas con quienes el mandatario ha contratado, ni estas tampoco contra el mandante. Si bien
nada impide que se pacte que el mandatario puede actuar en nombre y representacin del
mandante, por lo que sus actos con terceros obligan directamente al mandante, vinculado su
esfera jurdica y su patrimonio (representacin directa).
Contrato de comisin: que es el mandato que tiene por objeto un acto u operacin de comercio
cuando el comitente (representado) o el comisionista (representante) sean comerciantes o
agentes mediadores de comercio, pudiendo desempear la comisin en nombre propio o ajeno.
Capacidad de las partes: ha de distinguirse entre capacidad de:
El representado debe tener la misma capacidad de obrar necesaria para realizar el acto
que ha encomendado al representante. As un menor de edad no podr salvar su falta de
capacidad apoderando a otra persona para que enajene un inmueble de su propiedad.
El representante slo se exige la capacidad de obrar general. La capacidad de obrar
relevante ser la del representado, que asumir los efectos de la actuacin del
representante. As un menor emancipado podr llevar a cabo la enajenacin de un
inmueble del representado, si ste es mayor de edad.
34

Forma del apoderamiento: no se exige ninguna especial. Puede plasmarse por escrito, en
documento pblico o privado, o incluso hacerse verbalmente. El tercero que contrate con el
apoderado verbal deber cerciorarse de la existencia del poder, y recabar medios de prueba
del mismo.
Escritura pblica y representacin: La ley exige, no obstante, la escritura pblica para algunos
apoderamientos que tienen por objeto determinados negocios: el matrimonio, los poderes para
pleitos, los que tengan por objeto un acto que deba contenerse en escritura pblica, etc.
Publicidad y acreditacin del poder o representacin: En algunas ocasiones, la ley impone el
deber de publicidad de ciertos poderes, como los otorgados por los empresarios y las sociedades
mercantiles.
Apoderamiento tcito: es aquel que se deriva de la conducta de representado y representante, lo
suficientemente expresiva para entender que existe el apoderamiento. Ej: un sujeto celebra
habitualmente contratos a nombre de otro, que ste cumple voluntariamente. Las caractersticas
de la representacin son:
a) Lmites al poder de representacin: Los lmites del poder del representante estn constituidos
por las facultades de actuacin que el representado le ha conferido. El poderdante puede
disear el mbito de actuacin del representante a su gusto, sealando aquello que puede y
no puede realizar.
Extralimitacin del apoderado: Si el representante realiza algn acto para el que no est
facultado, es decir, traspasa los lmites del poder, la actuacin que realice no vinculara al
representado excepto en el caso de que el resultado sea ms ventajoso para el representado
que aquel otro previsto
b) Eficacia de las instrucciones del representado: Las limitaciones del poder son las instrucciones
dadas por el representado al representante, se trata, en resumen, de indicar al representante
la forma en que debe actuar.
El incumplimiento de las instrucciones referidas no provoca que el negocio sea irrelevante para
el representado; antes bien quedar vinculado por el mismo. La consecuencia de la infraccin
ser la responsabilidad del representante frente al representado. No se aplicar la regla de
proteger al tercero si el mismo conoca el incumplimiento de instrucciones que realizaba el
representante.
Las consecuencias de las actuaciones sin poder son:
a) Representacin sin poder: Sin poder no hay representacin posible. En aquellos casos en que
una persona se proclama representante de otra, celebrando negocios en su nombre con
terceras personas careciendo de poder para ello, bien porque se haya extinguido el que tuvo
o puede extralimitarse. Su actuacin ser irrelevante para el sujeto en cuyo nombre acte. Se
conoce como el problema del falsus procurator.
Podemos encontrar una determinada situacin de hecho en la que todo parezca indicar que
existe una autntica representacin; p.ej: una persona habitualmente acta en nombre de
otra, sin que sta ponga objecin alguna, aceptando lo que aquella realiza. En estos casos,
aunque a posteriori resultase que no exista apoderamiento, el representado quedara
vinculado por la actuacin ajena, por haber contribuido a crear una apariencia de
representacin.
b) Ratificacin de actos celebrados sin poder: El contrato celebrado a nombre de otra persona
por alguien sin poder, puede, no obstante, ser eficaz si esa persona ratifica el mismo.
La ratificacin es una declaracin de voluntad del sujeto en cuyo nombre se ha obrado, por la
que asume lo actuado por el representante.
La ratificacin debe dirigirse al tercero contratante para comunicrselo antes de que este
impugne la validez del contrato.
La ratificacin puede ser expresa o tcita. La ratificacin ser tcita cuando el principal se
aproveche de los efectos del contrato o cuando voluntariamente cumpla algn deber o exija
algn derecho procedente del mismo.
Las causas de extincin del poder son:
a) Muerte del representante o representado. Los actos realizados por el representante ignorando
la muerte del representado son vlidos y vincularn a los herederos de este.
b) Insolvencia del representante o representado
c) Renuncia del representante. No le libera de terminar aquellas actuaciones que dejase
pendientes, hasta que el representado pueda nombrar un nuevo apoderado.
35

d) Revocacin del poder por parte del representado. Esta revocacin puede ser realizada por el
poderdante en cualquier momento. Esta revocacin debe comunicarse al representante y
aquellas personas con las que el poder le permitiera contratar. En caso de la revocacin de un
poder irrevocable el poderdante debe indemnizar al representante por incumplimiento de la
estipulacin.
Se admite la posibilidad de un poder irrevocable. Se trata de supuestos de gestin en que el
inters es a favor del representante. Un ejemplo es cuando alguien encarga a otra persona la
venta de sus bienes en beneficio del representante.
3 . L a r epr es ent ac i n leg al
Los supuestos de representacin legal tienen como finalidad el suplir la falta de capacidad para
obrar de otra persona.
Los casos estn determinados por la ley y los fundamentales son los derivados de:
a) La patria potestad
b) La tutela
La verificacin de la correcta representacin legal corresponde al juez, al ministerio fiscal y a la
administracin pblica encargada del cuidado de menores e incapaces.

36

TEMA 6: EL CONTRATO
I. CONCEPTO DE CONTRATO: SIGNIFICADO Y ALCANCE
El contrato es el acuerdo de dos o ms voluntades del que nacen obligaciones que han de ser
observadas por las partes intervinientes.
Principio de autonoma contractual: Se rige por el principio de la autonoma de la voluntad, ya
que las partes pueden establecer pactos, clusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios
a las leyes, a la moral y al orden pblico (art. 1255 C.c.)
1. Las transformaciones modernas del contrato
Intervencin del Estado en la contratacin: El contrato tuvo su mayor apogeo en la etapa
individualista y liberal, donde todo vala para llegar a acuerdos entre las partes. En la sociedad
actual, esta concepcin amplia del contrato ha decado en favor de una mayor intervencin por
parte del Estado, as instituciones como el derecho de familia o las relaciones laborales han
quedado fuera del mbito contractual.
Limitaciones frente a la autonoma de la voluntad: La evolucin sufrida pone de manifiesto que
hoy en da la autonoma de la voluntad se encuentre limitada bsicamente en aquellos supuestos
en que alguna de las partes contratantes goza de supremaca en el mercado, por ejemplo,
contrato de trabajo, aqu la limitacin incide en la libertad de contratar; pero tambin se limita el
contenido del contrato introduciendo normas de derecho imperativo sobre las que las partes no
pueden actuar, por ejemplo, arrendamientos urbanos.
2. Clases de contratos
A- Contratos unilaterales y bilaterales
Bilateral. Requieren declaracin de voluntad de, al menos, dos partes y nacen
obligaciones a cargo de ambas partes, es decir, cuando cada una de las partes
intervinientes es recprocamente acreedora y deudora de la otra. Ej: compraventa.
Unilateral. Cuando la prestacin o sacrificio solo corre a cargo de una de las partes (ej.
prstamo)
B- Contratos gratuitos y onerosos
Gratuitos. El beneficio que obtiene una de las partes contratantes no tiene contrapartida
ningn sacrificio (donacin o prstamo comodato)
Onerosos. Los sacrificios que realizan las partes se encuentran compensados con los
beneficios que obtienen (el arrendamiento)
La regla general es que el intercambio de bienes y servicios entre las partes contratantes debe
estar basado en una relacin de equivalencia, por ello los actos gratuitos se confirman como la
excepcin.
C- Contratos conmutativos y aleatorios
Un contrato oneroso ser conmutativo cuando el beneficio o ventaja sea cierto y
determinado desde el momento de la celebracin del contrato (compraventa).
Ser aleatorio cuando el beneficio que se espera sea incierto y no se pueda determinar en
la celebracin del contrato (contrato de seguro, el juego o la apuesta)
D- Contratos consensuales, reales y formales
Consensuales son aquellos que se consienten por ambas partes (art. 1254 C.c)
Reales (influencia dcho. Romano). Adems del consentimiento, es necesario la entrega de
una cosa (depsito, prenda)
Formales. Necesario escritura pblica (hipoteca). El incumplimiento de ste determina la
nulidad.
E- Contratos tpicos y atpicos.
Tpicos. Regulados por ley, es decir, que poseen regulacin legal.
Atpicos. Sin regulacin legal, por lo que se rigen por las reglas generales de la
contratacin. Por lo que es esencial el principio de libertad contractual, pero con los lmites
de que sus pactos, clusulas o condiciones no sean contrarios a las leyes, a la moral o al
orden pblico. (contrato de leasing o contrato de concesin de publicidad).
37

II. LOS ELEMENTOS O REQUISITOS DEL CONTRATO

Art. 1261 C.c. parte de que no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
- Consentimiento de los contratantes
- Objeto cierto que sea materia de contrato
- Causa de la obligacin que se establezca
Otro requisito es la forma que ha de revestir el contrato, cuando legalmente sea exigible. La falta
de cualquiera de estos elementos determina la inexistencia del contrato.
1. Capacidad para contratar y el consentimiento contractual
Consentimiento contractual: determina el acuerdo de voluntades sobre el objeto y la causa del
contrato.
Capacidad para contratar: Los sujetos que intervienen en un contrato tienen que tener plena
capacidad de obrar. A sensu contrario dispone expresamente que no podrn prestar
consentimiento los menores no emancipados ni los incapacitados por sentencia judicial (art. 1263
C.c).
Ineficacia del contrato por falta de capacidad para contratar: El Tribunal Supremo es unnime al
distinguir los supuestos de incapacidad absoluta que determinan la nulidad del contrato y los
supuestos en que el consentimiento es prestado por menores no emancipados o por
incapacitados parcialmente, que conllevaran la anulabilidad del contrato.
Prohibiciones de contratar: La ley expresamente prohbe a determinadas personas celebrar
contratos, prohibicin que tiene su causa en que en esas personas concurren unas circunstancias
concretas (ejemplo: los tutores, mandatarios, jueces y fiscales, no pueden adquirir por compra los
bienes del tutelado, o los bienes sobre los que ejerzan la administracin o los bienes litigiosos
dentro de su jurisdiccin).
Oferta y aceptacin contractual: El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de
la aceptacin sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Podemos distinguir
dentro del consentimiento tres etapas:
1. La voluntad interior e individual de cada una de las partes contratantes.
2. La declaracin que cada contratante realiza y que posibilita que el otro contratante
conozca su voluntad.
3. Un momento en que la voluntad de ambas partes contratantes coincide, que es
precisamente donde nace el contrato.
Vicios del consentimiento: (Art. 1265 C.c.) Ser nulo el consentimiento prestado por error, violencia,
intimidacin o dolo.
Error: supone una divergencia entre la voluntad interna y la declarada. Para que el error invalide el
consentimiento contractual, se requiere que sea determinante de la voluntad prestada y cuya
divergencia, adems ha de recaer sobre alguno de los elementos esenciales del contrato.
Violencia: El efecto de la violencia fsica (vis absoluta), es en realidad la nulidad del contrato,
puesto que no se trata de una voluntad simplemente viciada, sino de una falta absoluta de
voluntad.
Intimidacin: produce una coaccin en el nimo o en el espritu del otro contratante. Cuando se
inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en
su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cnyuge, ascendientes o descendientes. La
coaccin o amenaza puede provenir tanto del otro contratante como de un tercero.
Dolo: cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes es
inducido el otro a celebrar un contrato, que sin ellas no hubiera hecho. Para que el dolo produzca
la nulidad del contrato tiene que haberse producido por una de las partes contratantes, ya que el
dolo compensado o dolo recproco no determina la nulidad. Tampoco es causa de nulidad del
contrato el dolo producido por un tercero ajeno a la relacin contractual.
Consentimiento tcito: Cuando el sujeto realice actos inequvocos que pongan de manifiesto lo
realmente querido por l, aunque no se manifieste por escrito u oralmente.
38

2. El objeto del contrato: requisitos

Objeto del contrato: es la obligacin que por el contrato se produce, pero como esta obligacin
tiene a su vez un contenido de dar, hacer o no hacer.
El primer requisito es que el objeto sea real y posible, es decir, que exista o, por lo menos, pueda
llegar a existir, pero no las imposibles.
Adems debe de ser lcito (la cosa no podr estar fuera del comercio de los hombres o si es un
servicio no podr ser contrario a la ley, ni a las buenas costumbres) y determinado (que quede
claro qu se vende o contrata).
3. La causa del contrato
La causa (tercer elemento esencial del contrato segn art. 1261.3 C.c) es la razn o fin del
contrato, el porqu de la obligacin.
Teora objetiva de la causa: se prescinde del mvil que impulsa a cada parte a la celebracin del
contrato, considerando como causa la funcin que cumple el contrato en relacin con las
prestaciones de las partes.
Licitud y veracidad de la causa: La causa ha de existir, ha de ser lcita y ha de ser veraz. Un
contrato sin causa es obvio que no produce efecto alguno al faltar uno de los elementos
esenciales del contrato. La causa es ilcita cuando se opone a las leyes o a la moral. Si la causa es
falsa dar lugar a la nulidad del contrato, sino se probase que estaba fundado en otra verdadera
y lcita, que corresponder siempre al que pretende mantener la validez del contrato.
4. La forma del contrato
Siempre hay una forma en el contrato, ya que las partes han de procurarse un medio que
posibilite el que la otra parte y el resto de la sociedad conozcan su voluntad.
Entendemos por forma cuando es el ordenamiento jurdico el que exige a las partes que su
declaracin de voluntad se produzca de una manera concreta.
Sistema espiritualista: los contratos son obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan
celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.
Formas de contrato:
Ad solemnitatem. La falta de forma determina la inexistencia de contrato, convirtindose la forma
en un requisito ms del contrato (contrato de hipoteca, donacin de bienes inmuebles que se
deben de hacer con escritura pblica para producir efecto)
Ad probationem. Aquellos supuestos en los que el Cdigo Civil requiere que el contrato se realice
de una forma determinada, tambin en documento pblico para que tenga validez frente a
terceros, es decir, para que se pueda probar su existencia frente a personas ajenas a la relacin
contractual.
III. LA FORMACION DEL CONTRATO
1. Los tratos preliminares y la responsabilidad precontractual
Tratos preliminares: aquellos actos que van a realizar las partes contratantes y que en principio
tienen como finalidad llegar a un acuerdo de voluntades con trascendencia jurdica.
Perfeccin del contrato: cuando se anan la oferta que realiza una parte contratante con la
correlativa aceptacin de la otra. Podemos manifestar nuestra intencin de comprar y la otra
parte su intencin de vender, pero falta materializar las condiciones de esa venta y a partir de
aqu puede suceder que el contrato se perfeccione, o por el contrario, que se desista de la
voluntad de continuar y de formar el contrato.
Responsabilidad precontractual: si alguna de las partes ha obrado de mala fe, teniendo la parte
afectada para reclamar un plazo de prescripcin de un ao. Los daos y perjuicios que se causen
con estos comportamientos legitiman a la parte que actu de buena fe a reclamar los daos y
perjuicios que se la hayan causado.
Perfeccin del contrato a distancia se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En
los contratos celebrados mediante dispositivos automticos hay consentimiento desde que se
manifiesta la aceptacin.
39

Existen dos criterios:

1. Criterio general de perfeccin del contrato a distancia o sin presencia fsica de las partes.
Hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin (recepcin de la
aceptacin) o desde que, habindosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin
faltar a la buena fe. (ej. Es contrario a la buena fe desconectar el fax cuando se est
esperando la aceptacin y, para no recibirla e impedir la perfeccin del contrato)
2. Criterio de perfeccin del contrato a travs de dispositivos automticos/ contratacin
electrnica. Hay consentimiento desde el momento que se manifiesta la aceptacin
(criterio de la emisin de la aceptacin) (ej. Hacer clic en una pg. Web)
2. La perfeccin del contrato: oferta y aceptacin
Oferta: (art. 1262 C.c.) el contrato se perfecciona por una oferta de una de las partes y la
aceptacin de la otra.
Aceptacin: voluntad que manifiesta la persona a la que va dirigida la oferta, dando su anuencia
a la misma. Rige el principio de la autonoma de la voluntad, pero ms limitado en la aceptacin
que en la oferta. Tambin puede revocarse, pero a diferencia de la oferta su revocacin viene
limitada a que no haya sido conocida por el oferente.
Momento y lugar de perfeccin del contrato: tiene su importancia, ya que determina el lugar
donde se ha de cumplir la obligacin, determina la legislacin a la que va a ser sometido, as
como el juzgado o tribunal competente.
3. El precontrato
Contrato preliminar, precontrato o promesa de contrato, tiene lugar cuando ambas partes se
comprometen a celebrar entre ellas un contrato, a falta de precisar datos concretos.
Precontrato: convenio por el que las partes crean en favor de una de ellas o de cada una de ellas,
dependiendo de si es oneroso o gratuito, la facultad de exigir la eficacia inmediata de un
contrato por ellas proyectado.
Naturaleza: Nuestro ordenamiento jurdico acepta la validez del precontrato como una
consecuencia ms del principio de libertad contractual, rigindose por las normas de los
contratos. El Cdigo civil slo regula de manera expresa la promesa de vender o comprar y la de
prenda o hipoteca.
IV. LA CONTRATACION ELECTRONICA
1. El contrato electrnico
Dos requisitos:
- Tanto la oferta como la aceptacin se emitan a travs de la red
- El acceso a la red se produzca a travs de equipos electrnicos que permitan el
tratamiento y almacenamiento de dato, lo que incluye el PC, telfono o tv.
Validez y eficacia del contrato electrnico: de acuerdo con el principio espiritualista, al declarar
que no es necesaria la admisin expresa de esta tcnica para que el contrato surta efecto sobre
las partes, y al asegurar la equivalencia entre los documentos en papel y los documentos
electrnicos. Contrato electrnico cumple la exigencia de forma escrita con valor de
documento privado y producirn todos los efectos previstos por el ordenamiento jurdico.
Contratos excluidos de la contratacin electrnica: Slo los contratos de derecho de familia y
sucesorios no pueden concluirse vlidamente en la modalidad de contrato electrnico.
2. Rgimen jurdico de la contratacin electrnica
Marco normativo del contrato electrnico: Se rige por la ley de servicios de la sociedad de la
informacin y del comercio electrnico, complementados con el C.c. y, en su caso, del cdigo de
Comercio.
Deberes de informacin: Le Ley de servicios de la sociedad de la informacin y del comercio
electrnico regula la informacin previa a la celebracin de un contrato electrnico
(especialmente desde pginas web), esto es, los requisitos electrnicos a cumplimentar.
Igualmente se regula la informacin posterior al contrato, con el objetivo de confirmar la
aceptacin y permitir el conocimiento del contenido exacto de las clusulas del contrato.
Lugar de celebracin: Aquellos contratos electrnicos en lo que intervengan como parte un
consumidor, se presumirn celebrados en el lugar en que ste tenga su residencia (ley
40

22/2007 sobre comercializacin a distancia), mientras que los empresarios, en defecto de pacto,
se presumirn celebrados en el lugar en que est establecido el prestador de servicios.
Contratacin a distancia de servicios financieros: el objetivo es establecer un rgimen riguroso en
cuanto a la informacin deben recibir los consumidores antes de la celebracin del contrato y
reconocer un derecho de desistimiento sin argumentar ms que su voluntad de hacerlo. La
renuncia a estos derechos es nula.
3. La firma electrnica
Firma electrnica: Ser necesaria en aquellos actos y negocios jurdicos realizados a travs de
documentos electrnicos y que requieren de firma para su validez, pero no del resto de actos,
donde sta tambin ser lti como un elemento de prueba.
Caractersticas de la firma digital: las transacciones y operaciones comerciales, tales como la
conclusin de contratos o el pago con tarjeta, las relaciones entre AAPP y los administrados
realizadas on line exigen, al menos, el cumplimiento de una serie de garantas y unos requisitos
mnimos de seguridad en los siguientes aspectos:
- Confidencialidad.
- Integracin.
- Autentificacin.
- No repudio o irrefutabilidad del contenido del mensaje: permite a ambas partes de la
comunicacin probar fehacientemente que la otra parte ha participado en la
comunicacin, impidiendo tanto el repudio de origen (cuando el remitente del
documento niega haberlo enviado) como el repudio de destino (cuando el destinatario
niego haberlo recibido).
Concepto legal de firma electrnica. Firma electrnica avanzada: se define como el conjunto de
datos en forma electrnica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser
utilizados como medio de identificacin del firmante.
La firma electrnica ser jurdicamente una firma electrnica avanzada cuando permita la
identificacin del signatario y haya sido creada por medios que ste mantiene bajo su exclusivo
control, de manera que est vinculada al mismo y a los datos a los que se refiere.
Firma electrnica reconocida: tiene el mismo valor que la firma manuscrita, aunque el resto de
documentos electrnicos firmados con otros tipos de firmas no se les negar efectos jurdicos.
Eficacia del documento con firma electrnica: cualquier documento, por el solo hecho de estar
firmado electrnicamente, no tiene por qu negrsele eficacia o inadmitirse como prueba en
juicio, pero debern probarse los extremos relativos a la identidad, integridad, autenticacin y no
repudio.
Responsabilidad por el uso de firma electrnica: el sistema de firma electrnica se completa con
un rgimen singular de responsabilidad cuando se utiliza fraudulenta o indebidamente la firma
electrnica ajena.
DNI electrnico: es el documento nacional de identidad que acredita electrnicamente la
identidad personal de su titular y permite la firma electrnica de documentos, respecto del cual
todas las personas fsicas o jurdicas, pblicas o privadas, reconocern su eficacia para acreditar
la identidad y los dems datos personales del titular que consten en el mismo en redes
informticas.
V. LA INTERPRETACION DEL CONTRATO
Interpretacin del contrato: tiene por finalidad averiguar el sentido exacto de su contenido y por
tanto las obligaciones que se deriven del mismo a cargo de una o de ambas partes contratantes.
La determinacin del exacto contenido de un contrato es una tarea que ante la falta de acuerdo
de las partes corresponde al juez.
1. Las reglas legales de interpretacin de los contratos: jerarqua y ordenacin.
Criterios de interpretacin de los contratos:
1. Voluntad comn de las partes. Ante la discordancia entre la letra del contrato y la
voluntad de las partes, se decide a favor de sta ltima (lo que realmente han querido las
41

partes contratar). Para valorar la intencin de las partes, se deben de tener en cuenta los
actos previos y posteriores al contrato.
2. Unidad del contrato. El legislador acude al criterio de la unidad contractual para resolver
las dudas que por oscuridad o ambigedad puedan plantear algunas clusulas del
contrato.
3. Principio de la buena fe, as como tambin el uso y la ley.
VI. LA EFICACIA DEL CONTRATO: ENTRE PARTES Y FRENTE A TERCEROS
Eficacia del contrato: el contrato como regla general, despliega una eficacia limitada a las partes
que han intervenido en su celebracin. Frente a terceros, el contrato ni produce derechos ni
produce obligaciones, pudiendo adems estos terceros perfectamente desconocer lo pactado.
Slo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, pero en cuanto a estos
ltimos solo producirn efectos si los derechos y obligaciones del contrato se pueden transmitir, ya
sea por acuerdo de las partes o por disposicin legal.
1. El contrato en favor de tercero
El contrato se puede hacer a favor de un tercero, el cual es libre de aceptar o no los derechos
adquiridos (ej. Seguros de vida). Los sujetos que intervienen son:
- Estipulante o persona que establece las condiciones que el otro acepta.
- Promitente, el que se obliga a realizar la prestacin a favor del tercero ajeno al contrato
- El tercero. Tiene legitimidad para reclamar los derechos y exigir su cumplimiento.
2. La ineficacia del contrato: nulidad, anulabilidad y rescisin.
Ineficacia del contrato: pueden darse supuestos en que el contrato celebrado no produzca
ningn efecto (nulidad absoluta) o puede que no produzca los efectos que normalmente se
tendran que haber producido en relacin con el contenido del contrato.
Ineficacia absoluta del contrato: cuando el ordenamiento jurdico reacciona ante los actos de las
partes, mediante una sancin que determina que el contrato se tenga por no celebrado o que se
tenga por celebrado pero pueda dejar de producir efectos en un momento determinado.
Nulidad del contrato: se produce en el momento mismo de la celebracin del contrato e impide
que produzca ningn efecto. Por otro lado, por afectar el inters general, impide que el contrato
pueda convalidarse posteriormente.
Causas de nulidad:
1. Falta de alguno de los elementos esenciales del contrato (consentimiento, objeto o la
causa y la forma) o cuando se incumple la forma que ha de revestir el contrato para que
ste tenga validez.
2. El objeto sea ilcito o imposible o no pueda determinarse
3. La causa sea ilcita
4. El acuerdo transgreda a la ley, la moral o el orden pblico
Caracteres de la nulidad del contrato: la pueden solicitar las partes que intervinieron en la
perfeccin del contrato, as como terceros que sean perjudicados por el acto nulo. Tambin de
oficio por el juez y no prescribe nunca.
Efectos de la nulidad: Los contratantes debern restituirse recprocamente las cosas que hubieran
sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses. Puede ocurrir que las cosas
no puedan devolverse porque se hayan perdido, por lo que el obligado a devolver, deber de
restituir los frutos percibidos y el valor que tena la cosa cuando se perdi, con los intereses desde
la misma fecha.
Anulabilidad del contrato: lo que se protege no es el inters general, sino el inters particular de
una de las partes contratantes, por ello el contrato producir efectos mientras no sea anulado.
Causas de anulabilidad:
1. En el momento de celebracin del contrato se haya producido error, dolo, violencia o
intimidacin en el consentimiento
2. Causa del contrato sea falsa
3. Falta de capacidad de obrar por ser menor de edad o no se haya completado el
consentimiento en caso de emancipado.
42

Legitimacin: La pueden ejercitar los que resulten obligados con carcter principal o subsidiario.
No podrn instar la anulabilidad las personas capaces que contrataron con menores, ni los que
causaron la intimidacin o la violencia, dolo o produjeron error.
Plazo: Se puede exigir la anulabilidad dentro de un plazo de cuatro aos, cuyos plazos comienzan
en casos de violencia o intimidacin desde que stas han cesado y en caso de minora de edad
desde que se alcanza la mayora de edad. Una vez pasado este tiempo, caduca y produce
efectos.
Convalidacin: En el supuesto de que la accin de nulidad no se ejercite porque se deje
transcurrir el plazo, porque se ejercite la accin sta haya caducado o porque se renuncie al
ejercicio de la accin o porque las partes confirmen el contrato con posterioridad, el contrato
continuar produciendo todos sus efectos.
Recisin del contrato: remedio que el ordenamiento jurdico concede para reparar un perjuicio
econmico que origina un contrato vlidamente celebrado a una de las partes contratantes o a
un tercero. Desde el momento en que la rescisin es declarada, el contrato deja de producir
efectos, se trata de una ineficacia sobrevenida.
Causas de rescisin:
1. Contratos celebrados por los tutores en nombre del tutor cuando ste haya sufrido lesin
en ms de la cuarta parte del valor de las cosas objeto del contrato
2. Celebrados en representacin de los ausentes y sobre los que se les haya causado misma
lesin que anterior
3. En fraude de acreedores.
4. Cuando se refiera a cosas litigiosas.
Caracteres de la rescisin: la accin rescisoria es medida subsidiaria y de carcter excepcional,
por lo que el perjudicado slo podr recurrir a ella cuando carezca de otro recurso legal.
Plazo de caducidad para reclamar: 4 aos. La legitimacin activa corresponde al perjudicado y a
sus herederos. La legitimacin pasiva la tienen todos los que hayan intervenido en el contrato, as
como sus herederos y los adquirentes de mala fe.
Efectos: son retroactivos y de restitucin ms intereses o, en caso de no poder devolver,
indemnizacin.
VII. CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIN
Contratacin en masa: El fenmeno de la contratacin en masa o en serie no solo ha tenido
repercusin en el plano econmico, sino que tambin ha dejado sentir su presencia en las
relaciones jurdico-privadas de naturaleza contractual.
Regulacin de las clusulas abusivas: En este sentido, ha jugado un papel determinante la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Esta Ley, con el amparo del mandato
constitucional dirigido a los poderes pblicos en orden a garantizar la seguridad, la salud, y los
legtimos intereses econmicos de los consumidores y usuarios, rompe el tradicional entramado
liberal para proteger exclusivamente al consumidor como parte contractual dbil frente a la
utilizacin de las llamadas clusulas abusivas.
Regulacin de las condiciones generales: Las condiciones generales se regulan con carcter
general en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratacin (LCGC).
Conceptualmente, se establece que una clusula contractual tendr la consideracin de
condicin general cuando este predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos por
una de las partes (art 1.1 LCGC), lo que supondr su sumisin al control legal (art. 8.2 LCGC).
Formalizacin de las condiciones generales: Las condiciones generales pasaran a formar parte de
los contratos formalizados por escrito en aquellos casos en que se acepte por el adherente su
incorporacin al contrato y ste, que deber hacer referencia a las condiciones generales
incorporadas, sea firmado por todos los contratantes. Cuando el contrato no deba formalizarse
por escrito, bastara con que el predisponente garantice al adherente la posibilidad efectiva de
conocer la existencia y contenido de las condiciones generales en el momento de la celebracin
del contrato.
Redaccin de las condiciones generales: deber ajustarse a los criterios de transparencia,
claridad, concrecin y sencillez.
Existen dos regmenes jurdicos para el tratamiento de la contrataci6n en rgimen de condiciones
generales:
43

1. Rgimen general de las condiciones generales: aplicable a cualquier adherente con

independencia de que sea persona fsica o jurdica o de que tenga o no la condici6n de
consumidor, lo que hace extensiva la protecci6n legal general a los empresarios
individuales y sociales (PYMEs) sometidos a la imposici6n de contenidos contractuales
generales y predispuestos, haciendo realidad una de las aspiraciones ms sentidas por
este sector.
2. Rgimen especfico aplicable a consumidores. Clusulas abusivas: El aplicable
especficamente a los consumidores, incluidos los empresarios y profesionales cuando
actan fuera de su mbito comercial o profesional, y que para contratar determinados
productos o servicios se ven obligados a aceptar clusulas abusivas y predispuestas.

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TEMA 7: LA CONSTITUCION ECONMICA

I. CONSTITUCION ECONOMICA Y SISTEMA ECONOMICO
1. Las reglas bsicas del sistema econmico
Concepto de sistema econmico: Son aquellas directrices en las que se asienta la estructura y
organizacin del sistema econmico de una sociedad en un determinado momento histrico. En
el ordenamiento espaol estas reglas bsicas se obtienen del texto constitucional y ms
concretamente, de su modelo econmico o sistema econmico. Con ello se pretenden resolver
dos preguntas fundamentales:
a qu sujetos se reconoce la atribucin de los bienes econmicos
cmo se realiza la circulacin de dichos bienes.
Conjugacin de las tendencias capitalista y social: El sistema espaol reconoce el derecho de
atribucin de los bienes a los particulares y cuya circulacin responde a la iniciativa privada a
travs de una poltica de libre mercado (modelo capitalista).
No obstante, su desarrollo resulta matizado por su talante social, reconocido como una de las
caractersticas que definen al Estado espaol. Esto supone varias consideraciones:
El goce y la utilizacin de los bienes est sujeto a las limitaciones derivadas de la funcin
social.
La riqueza del pas est subordinada al inters general.
La actuacin de la administracin pblica est permitida tanto en su intervencin en la
poltica de mercado como en la ordenacin de la economa en general.
Propiedad privada y herencia: La CE establece la atribucin privada de los bienes econmicos a
travs del derecho de propiedad (Art. 33.1). La herencia se considera un correlato del derecho de
propiedad, pues consiste en la transmisin de dicho derecho por causa de muerte (sucesin).
El art 33.3 CE consagra la garanta expropiatoria de la propiedad salvo por causa justificada de
utilidad pblica o inters social y mediante la correspondiente indemnizacin.
Art. 33.2 CE delimita el derecho de propiedad de acuerdo a lo establecido por sus
correspondiente funcin social.
Libertad de empresa: El Art.38 CE consagra la iniciativa privada y la libertad econmica de los
particulares, a travs del reconocimiento de la libertad de empresa en el marco de la economa
de mercado, aunque el Art. 128 CE reconoce la iniciativa pblica en la actividad econmica
permitiendo que se reserven al sector pblico determinados recursos (riqueza) o servicios de
carcter esencial.
Intervencin de la iniciativa pblica: la intervencin que, en todo caso, ser excepcional, puede,
a su vez, tener dos niveles de actuacin:
De intervencin en mercado para corregir anomalas o de alcanzar determinados
objetivos.
De planificacin de la produccin y la distribucin de bienes y servicios.
Garantas de las reglas bsicas: El Art.53.1 CE establece que la actuacin de los poderes pblicos
en dos sentidos: regulacin de la propiedad y de libertad de empresa debe realizarse por ley, que
habr de ser respetuosa con el contenido esencial del derecho.
2. Las directrices del orden pblico econmico
El orden pblico econmico exige otras directrices especficas, que inciden en el funcionamiento
y valoracin de las relaciones econmicas, por lo que es necesario examinar los siguientes
principios:
A. El principio de conmutatividad del comercio jurdico, es decir, que el deseo o necesidad de
adquirir un bien o servicio a travs de una relacin de intercambio o de cooperacin entre los
contratantes supone un recproco sacrificio patrimonial. De ah, que la onerosidad en las
relaciones del comercio justo (el pago por la adquisicin de un bien o la realizacin de un servicio
o el establecimiento de precio a la venta de bienes y servicios) se presenta como la regla general
de la ordenacin de las relaciones econmicas (p.e.: el contrato de compraventa). La ausencia
de conmutatividad (gratuidad), la adquisicin de un bien o la obtencin de un servicio se
produzca a cargo del sacrificio patrimonial de una sola de las partes de la relacin negocial (p.e.:
el contrato de donacin).
La nocin de conmutatividad contiene dos aplicaciones:
Enriquecimiento sin causa. No sern vlidas las relaciones de comercio si no concurre una
causa jurdica o que tenindola sea insuficiente que justifique dicha operacin.
Equilibrio de las prestaciones. Los intercambios deben guardar el mayor equilibrio posible
entre los bienes y servicios que son objeto del contrato.
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B. El principio de buena fe: considerado como una directriz capital para el buen funcionamiento
del sistema, que se basa en la lealtad a la palabra dada y al cumplimiento de los pactos
acordados como regla de moralizacin de las relaciones econmicas.
El abuso del derecho: En este sentido, seran sancionables todas las conductas propias del abuso
de derecho:
aquellos actos de ejercicio de los derechos que van dirigidos exclusivamente a producir
daos a otras personas.
comportamientos que crean falsas expectativas en la otra parte o que van contra los
hechos propios.
supuestos derivados del retraso desleal en el cumplimiento de las obligaciones.
abuso en el cumplimiento parcial de las obligaciones.
C. El principio de seguridad jurdica: considerado uno de los soportes necesarios para la eficacia
de cualquier ordenamiento jurdico. Sera ilusorio pretender una normal aplicacin de un
ordenamiento que no garantizara una publicidad y conocimiento de sus normas y, a su vez, una
enrgica aplicacin y defensa de las mismas. Si el sistema normativo no ofrece un nivel
satisfactorio de seguridad, la aplicacin de las normas dara como resultado una situacin de
incertidumbre e inseguridad jurdica que atentara contra el principio de igualdad, favoreciendo
decisiones arbitrarias, discriminatorias e injustas.
En la idea de seguridad jurdica se pueden realizar varias precisiones:
Significa la posibilidad de conocimiento y certidumbre del sistema normativo y de
correspondiente aplicacin en determinados casos o situaciones
Se refiere a la certeza o seguridad acerca del mantenimiento de los derechos subjetivos
adquiridos, es decir, el respeto a los drchos. legalmente adquiridos sin posibilidad de
modificar su adquisicin retroactivamente.
Se otorga una cierta proteccin a las personas que de buena fe realizan determinados
negocios llevadas de la apariencia y confianza de legalidad creada.
II. LA PROPIEDAD PRIVADA
1. Concepto y caracteres
La propiedad privada es uno de los pilares del sistema econmico, tal y como lo disea la CE, y
constituye el derecho real por excelencia, concediendo a su titular un conjunto de facultades,
originariamente ilimitadas, e directamente podr ejercer una cosa.
Y segn el Cdigo Civil, es el derecho a gozar y disponer de una cosa sin ms limitaciones que las
establecidas en las leyes.
Los principales poderes o facultades que conforman el derecho de propiedad privada son los
siguientes:
1. El poder de exclusin: el propietario puede excluir a terceros de la utilidad que la cosa
proporcione, exigiendo ser l quien nicamente se beneficie de los diversos rendimientos
que la misma proporcione.
2. El poder de goce: engloba tanto lo que es uso de la cosa, segn el destino que el dueo
quiera darle, como el derecho a percibir los frutos que la misma produzca. (frutos: los
producidos por la naturaleza misma de la cosa(cosecha tierra) como tambin los nacidos
de una operacin jurdica (renta de un piso)).
3. El poder de disposicin: supone la legitimacin del propietario de enajenar vlidamente la
cosa, y transmitir su derecho a otra persona.
Las acciones dominicales: son simplemente manifestaciones del ejercicio del derecho de
propiedad:
La accin reivindicatoria: se trata de la pretensin que el propietario dirige frente a quien
est utilizando la cosa, para recuperar su uso; cuando un extrao est poseyendo un cosa
que no le pertenece se dice que el dueo puede reivindicarla: recuperar su posesin,
amparndose precisamente en su derecho de propiedad.
La accin negatoria: es una pretensin que se dirige frente a quien pretende tener un
derecho real limitado sobre una cosa ajena, y destinada a que se declare la inexistencia
de ese derecho
Lmites del derecho de propiedad: se trata de limitaciones derivadas de las llamadas relaciones de
vecindad; con ellas se pretende impedir al propietario que realice en su propiedad determinadas
actividades que pueden perturbar de forma intolerable el disfrute de las propiedades vecinas.
46

La funcin social en el concepto de propiedad: hace referencia a que el derecho se concede, no

slo en inters exclusivo del titular, sino tambin para satisfacer intereses generales.
2. Las propiedades especiales:
En la actualidad existe una pluralidad de regmenes jurdicos de derecho de propiedad para
determinados grupos de cosas:
1. Propiedad rustica: los terrenos rsticos sean adecuadamente explotados, con los criterios
tcnicos econmicos ms adecuados.
2. Propiedad urbana: regulada por la Ley del suelo. El plan de urbanismo municipal disea la
estructura urbanstica de la ciudad, condiciones que los propietarios podrn construir,
obligatoriedad de hacerlo de conformidad con el plan y de ceder parte del suelo al
municipio para usos comunitarios.
3. Propiedad de las aguas: la Ley de aguas los considera recursos naturales y de dominio
pblico (planificacin hidrolgica que garantice el abastecimiento de las poblaciones).
Los nicos supuestos de aguas privadas: pluviales que discurren por fincas privadas y
charcas que en las mismas se hallen. El aprovechamiento privado se debe realizar va
concesin administrativa.
4. Propiedad de las minas: Recursos naturales que la ley de minas reserva a la titularidad
pblica, para garantizar la adecuada explotacin de los recursos mineros; su explotacin
privada se realiza a travs de concesiones.
5. Propiedad intelectual: conjunto de derechos que recaen sobre las obras cientficas,
literarias o artsticas y que corresponden a sus autores o creadores, y sus herederos. Se
distingue dos derechos:
a. Patrimonial: derecho al rendimiento econmico de la explotacin o divulgacin.
b. Moral: derecho a decidir la divulgacin, reconocimiento de la autora, a modificar
o retirar la obra.
Los derechos de propiedad intelectual tienen carcter temporal una vez fallecido el autor;
transcurridos determinados plazos tras su fallecimiento (durante el que corresponden a sus
herederos), la obra puede ser publicada libremente.
6. Propiedad industrial
3. La copropiedad
Concepto de copropiedad: Una misma cosa puede pertenecer al mismo tiempo a diversos
sujetos, que sern copropietarios de la misma. En este caso, se hace necesario establecer un
rgimen de uso y disfrute de la cosa, destino que hay de darse, etc. que prevea los posibles
conflictos a surgir cuando varias personas pretendan beneficiarse y decidir sobre el destino de la
cosa.
Divisin de la propiedad en cuotas: Cada propietario tendr una cuota de participacin en la
comunidad, igual o no a la de los restantes. Esa cuota o porcentaje en la comunidad es la que
servir de mdulo para determinar los derechos y deberes de los condueos entre s.
El rgimen que el Cdigo Civil, establece sobre las situaciones de la comunidad:
Uso de la cosa comn: cada propietario podr utilizar las cosas por entero, siempre que la
utilice conforme a su destino y no impida el uso de los dems. Si la cosa no permite un uso
simultneo, debern ponerse de acuerdo sobre la forma de uso.
Administracin de la cosa comn: que se decidir por la voluntad de la mayora, es decir,
la mayora de las cuotas de participacin, que no de los partcipes.
Alteraciones en la cosa (transformacin) o enajenacin, requieren la unanimidad de los
condueos. Cuestin distinta es que un condueo desee enajenar su cuota a un tercero,
lo que podr hacer libremente, a menos que se haya pactado algn derecho de
adquisicin preferente para los restantes comuneros.
Gastos en la cosa comn: que debern ser sufragados por todos, en proporcin a sus
cuotas.
Cesacin de la copropiedad: cualquier comunero puede solicitar, en cualquier momento
la cesacin de la comunidad y divisin de la cosa. Ningn comunero est obligado a
permanecer en situacin de comunidad, a menos que todos los partcipes hayan
acordado la indivisin; este pacto tiene una duracin mxima permitida de diez aos,
aunque puede prorrogarse por nuevo acuerdo.
47

La divisin no es necesariamente material; si la cosa fuera indivisible o si, siendo divisible,

desmereciera econmicamente con la divisin. En tales supuestos se adjudicar la cosa a un
comunero, que deber pagar en metlico a los restantes su participacin, o se enajenar a un
tercero, repartiendo el precio obtenido.
III. TIPOLOGIA DE LOS DERECHOS REALES
El derecho de propiedad es aqul derecho subjetivo que permite a su titular extraer la ms amplia
utilidad econmica de un objeto que el ordenamiento jurdico permita.
Aunque este derecho se encuentra sujeto a los lmites establecidos por las normas, ya sean
intrnsecos, caso de la funcin social puede delimitar el contenido mismo del derecho de
propiedad, o extrnsecos, esto es, aquellas relaciones de poder establecidas desde fuera de la
estructura del derecho por su concurrencia con otros derechos, por el criterio del inters general o
por la convencin de las partes.
Existen una serie de aplicaciones, que apoyndose en el paradigma del derecho de propiedad,
dan sentido a la tipologa general de los derechos reales conforme a las distintas funciones
econmicas que pueden desempear:
Propiedad como derecho real pleno que aglutina el conjunto de facultades sobre un bien
que permite, a su vez, la posible divisin de las mismas de modo que pueden configurarse
autnomamente como derechos diferenciados en la medida que determinan especficos
aprovechamientos y utilidades. P.e.: derechos reales de usufructo y servidumbre.
Derechos reales de garanta, cuya funcin no es la obtencin de un goce, sino garantizar
el cumplimiento de una obligacin a travs de la afectacin singularizada y preferente de
los bienes del deudor, otorgndole as una preferencia de cobro. P.e.: derechos reales de
prenda e hipoteca
Derechos de adquisicin preferente, cuya funcin econmica reside en la posibilidad de
acceder al derecho real por excelencia apartando a otros posibles titulares. P.e.: derechos
reales de tanteo o retracto.
o Los derechos reales limitados: el usufructo y la servidumbre
Concepto de usufructo: es el derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligacin de conservar
su forma y sustancia. Es un derecho real derivado de la propiedad.
Derecho real sobre cosa ajena: El usufructo delimitado como derecho autnomo presupone que
la titularidad ms plena del objeto sobre el que recae, esto es, la propiedad, pertenece a otro
sujeto llamado tcnicamente nudo propietario. Si dicho usufructo fue constituido por un titular
no propietario o con una titularidad inferior, el usufructo carecer de validez ante la reclamacin
del verdadero propietario que tiene a su favor la accin negatoria.
Derecho real tpico: Como derecho real limitado, el usufructo se presenta como un derecho
caracterstico, a tenor de su definicin:
El usufructuario, titular del derecho de usufructo, no puede obtener la total utilidad del
bien, solamente posee el derecho a explotar dicho bien, pero no la disposicin o
enajenacin que est reservada para el propietario.
El contenido de las facultades que pueda ejercita el usufructuario viene a su vez
condicionado a una limitacin de base: debe conservar la forma y sustancia del bien, es
decir, que el derecho a explotar dicho bien y obtener sus frutos.
El usufructo como derecho de contenido patrimonial puede ser objeto de trfico jurdico,
de forma que el usufructuario puede disponer de su derecho a favor de un tercero, va
onerosa o gratuita, o tambin intervivos o mortis causa.
Concepto de servidumbre: es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro
perteneciente a distinto dueo. El inmueble en cuyo favor se constituye la servidumbre se
denomina predio dominante; el inmueble que sufre constitucin de la servidumbre se llama
predio sirviente. Se trata, por tanto, de un supuesto en que un bien inmueble, perteneciente a
una determinada persona desempea una relacin de servicio respecto a otro bien inmueble
perteneciente a otra.
Contenido de la servidumbre: La relacin de servicio que conforma la servidumbre puede ser de
carcter:
Positivo: se impone al dueo de predio sirviente la obligacin de dejar hacer una cosa o
de hacerla por s mismo.
48

Negativo: se prohbe al dueo de predio sirviente hacer algo que de no existir la

servidumbre le sera lcito.
Origen de la servidumbre: Las servidumbres pueden ser:
Legales, nacidas por la ley.
Voluntarias, pactadas por la voluntad de los propietarios.
Caracteres de la servidumbre: Las servidumbres se caracterizan por:
Inseparabilidad de los inmuebles a los que de forma activa o pasiva pertenecen.
Indivisibilidad en relacin tanto al predio sirviente como al predio dominante.
Aunque el predio sirviente se divida entre dos o ms la servidumbre no se modifica y cada uno de
ellos tiene que tolerarla en la parte correspondiente. Si es el predio dominante el que se divide,
cada porcionero puede usar por entero de la servidumbre.

2. Los derechos reales de garanta: prenda e hipoteca

Concepto de los derechos reales de garanta: Son derechos reales limitados que garantizan el
cumplimiento de una obligacin a travs de la afectacin singularizada y preferente de los bienes
del deudor, otorgndole as una preferencia de cobro.
Funcin econmica: es el aseguramiento de un crdito, los derechos reales de garanta son
derechos accesorios de los derechos de crdito, es decir, las vicisitudes de stos les afectan como
si fueran propias.
Los derechos reales de garanta tienen que recaer sobre bienes que puedan ser realizados por su
valor, al objeto de que el acreedor pueda satisfacerse con el producto del mismo. Esta realizacin
se produce, ante el incumplimiento del deudor, a travs de un procedimiento de subasta
realizado ante juez o notario.
Los derechos reales de garanta ms importantes son:
La prenda que recae sobre bienes muebles que el deudo entrega al acreedor o a un
tercero mientras llega el momento del pago de su deudor.
La hipoteca que recae sobre bienes inmuebles que retiene en su poder el deudor y exige,
para su vlida constitucin, ser pactada en escritura pblica e inscrita en el Registro de la
Propiedad.
Tambin han de mencionarse las posibilidades de prenda sin desplazamiento de posesin y de
hipoteca mobiliaria.
3. Los derechos de adquisicin preferente
Permiten a su titular provocar la transmisin a su favor de un bien por su propietario, si ste decide
enajenarlo, con preferencia a cualquier otro adquirente y por el precio en el que lo ofreciera el
titular o en el que ya hubiera obtenido.
Tipos principales: Los derechos reales de adquisicin preferente ms importantes son:
El tanteo que supone que el propietario de un bien que proyecta enajenarlo est obligado
a notificar al titular de este derecho el proyecto de enajenacin y sus condiciones, para
que ste, si acepta dicho proyecto, pueda adquirirlo preferentemente.
El retracto que concede a su titular, ante una enajenacin ya realizada, el derecho a que
sta quede sin efecto y l sea el adquirente, en el mismo precio y condiciones
Son determinados por la ley, aunque es posible, su creacin por acuerdo de las partes. El retracto
posee carcter subsidiario, slo ser ejercitable si el tanteo no se pudo ejercitar por razones no
imputables a su titular.
IV. LA COMPETENCIA
1. La libertad de empresa y la libre competencia:
Concepto de competencia: La competencia en la vida econmica consiste en el esfuerzo por
conseguir ventaja en el mercado, mediante la mejora de las condiciones de oferta y/o demanda,
dirigidas a los clientes o proveedores, disputndose con otros competidores, presentes o
potenciales, una misma clientela y/o unos mismos competidores.
La competencia tiene su base en el principio de libertad de empresa que se manifiesta en tres
vertientes fundamentales:
a) Libertad para acceder al mercado de bienes y servicios, que se traduce en la libertad
para adquirir la condicin de empresario en cualquier sector econmico y mediante
cualquier de las formas jurdicas existentes.
49

b) Libertad de ejercicio de actividad, que se traduce en la libertad de decisin y en la

libertad de competencia.
c) Libertad de cesacin en el ejercicio de dicha actividad.
Limitaciones de la libertad de empresa: La libertad de empresa puede ser limitada, de acuerdo
con la CE, mediante tres instrumentos:
a) La reserva al sector pblico de recursos o servicios esenciales.
b) La intervencin de empresas cuando as lo exija el inters general.
c) La expropiacin que puede ir referida tambin a empresas, por causa justificada de
utilidad pblica o de inters social
Necesidad de proteccin jurdica de la competencia: Una economa de mercado es una
economa de competitiva, asentada sobre el principio fundamental de la libre competencia, que
es un bien necesitado de proteccin. De un lado, porque son muy grandes para los agentes
econmicos las ventajas de unirse para eliminara o restringir la competencia (colusin). De otro,
porque la competencia genera vencedores y vencidos y por su propia dinmica tendera a
desaparecer. De ah que sea necesario fijar unas normas de proteccin, que, sin desnaturalizar la
pelea, consigan la conservacin de la competencia.
As, surge, primero en EE.UU. y posteriormente en Europa, el derecho antitrust o derecho de
defensa de la competencia, cuyo objeto es proteger la institucin de la competencia contra todo
ataque de los operadores econmicos.
Prohibicin de la competencia desleal: Un segundo ncleo normativo lo constituye el
denominado derecho contra la competencia desleal, que pretende que la actuacin de los
operadores econmicos se desarrolle en un marco de correccin, de lealtad.
2. La defensa de la competencia:
La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia,
1. Establece una serie de conductas prohibidas:
Las prcticas colusorias, son los acuerdos entre empresas, decisiones o
recomendaciones colectivas y prcticas concertadas o conscientemente paralelas que
tengan por objeto, produzcan o pueden producir el efecto de impedir, restringir o falsear la
competencia en todo o parte del mercado.
La ley establece un sistema de autorizaciones para determinadas prcticas colusorias:
aquellas que reporten ms ventajas que inconvenientes; las que cumplan los requisitos de
exencin del derecho comunitario; y aquellas que el Gobierno declare mediante Real
Decreto.
El abuso de posicin dominante, es decir, el hecho de que la empresa en cuestin no
est sometida a competencia o a una competencia sustancial o efectiva, de modo que
pueda ejercer una influencia decisiva o notable en el mercado. La ley no prohbe la
posicin de dominio en el mercado, sino su explotacin excesiva y que esta actuacin
perjudique injustamente a lo dems participantes en el mercado: competidores,
proveedores, clientes.
Prohibicin de la competencia desleal: Las conductas desleales de especial
significacin, que por falsear la libre competencia afecten al inters pblico.
Exenciones: las prohibiciones no se aplicarn a aquellas conductas que, por su escasa
importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia,
resulten de la aplicacin de una ley o provengan de una declaracin de inaplicabilidad
de la Comisin Nacional de la Competencia.
Las sanciones, comunes a las tres conductas prohibidas, son:
Requerimiento para el cese en las prcticas y, en su caso, obligadas a la remocin
de los efectos.
Imposicin a los infractores de multas sancionadoras.
2. Pretende controlar las concentraciones econmicas debiendo seguirse el procedimiento
siguiente:
Todo proyecto u operacin de concentracin de empresas debe ser notificado a la
Comisin Nacional de Competencia previamente a su ejecucin.
Recibida la notificacin, la Direccin de Investigacin formar expediente. Sobre la
base del informe y de la propuesta de resolucin, el Consejo de la Comisin Nacional
de Competencia dictar resolucin, en la que podr:
a. Autorizar la concentracin
50

b. Subordinar su autorizacin al cumplimiento de determinados compromisos.

c. Iniciar una segunda fase del procedimiento, cuando considere que la
concentracin puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia
efectiva.
d. Remitir la concentracin a la Comisin Europea.
e. Acordar el archivo de las actuaciones.
3. Regulacin de las ayudas a las empresas pblicas por la Comisin Nacional de
Competencia, de oficio o a instancia de las AA.PP.
3. La competencia desleal. Los actos de competencia desleal. Las acciones.
Concepto de competencia desleal: La Ley de Competencia Desleal, trata de proteger la
competencia en inters de todos los que participan en el mercado, incluida la publicidad ilcita.
El derecho contra la competencia desleal es un instrumento de ordenacin del mercado, lo que
explica que junto al inters de competidores, se proteja el inters de consumidores y el inters
pblico.
Clusula general. Actos de competencia desleal: La Ley de Competencia Desleal dicta una
clusula general, segn la cual se refuta desleal todo comportamiento objetivamente contrario a
las exigencias de la buena fe y aade un amplio catlogo de actos de competencia desleal:
Actos y omisiones engaosas, conductas, an siendo veraz, u omisin que, sea susceptible
de inducir a un error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la naturaleza y
caractersticas de los productos o ventajas realmente ofrecidas.
Actos de confusin, todo comportamiento que resulte idneo para crear confusin con la
actividad, las prestaciones o el establecimiento ajeno.
Prcticas agresivas, todo comportamiento susceptible de mermar de manera significativa,
mediante acoso, coaccin, uso de la fuerza o influencia indebida, la libertad de eleccin.
Actos de denigracin, realizacin de manifestaciones aptas para menoscabar el crdito
en el mercado, si bien no habr deslealtad cuando las aseveraciones sean exactas,
verdaderas y pertinentes, porque la competencia manifestada a travs de la libertad de
informacin es buena para el mercado.
Actos de comparacin, cuando la comparacin pblica se refiera a extremos no
anlogos, no relevantes o no comprobables, porque entonces ya no se trata de
informacin que es buena para el mercado.
Actos de imitacin. La imitacin es libre, salvo que afecte a derechos de exclusiva
(marcas, nombres comerciales, patentes,). Es ilcita si crea asociacin en los
consumidores, lo que enlaza con los actos de confusin, o comporta un aprovechamiento
indebido de la reputacin o el esfuerzo ajeno. Es ilcita la imitacin servil o parasitismo.
Explotacin de la reputacin ajena, es decir, el aprovechamiento indebido, en beneficio
propio o ajeno, de las ventajas de reputacin adquirida por otro en el mercado. Signos
distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas.
Violacin de los secretos, la divulgacin sin autorizacin de su titular, de secretos
industriales o empresariales a los que se ha accedido ilegalmente o legalmente con deber
de reserva o ilegtimamente por espionaje o procedimiento anlogo.
Induccin a la infraccin contractual de deberes contractuales contrados. La induccin a
la terminacin regular de un contrato o el aprovechamiento de una infraccin contractual
ajena slo se reputar desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusin o
explotacin de un secreto industrial o empresarial, o vaya acompaada de engao,
intencin de eliminar a un competidor u otras.
Violacin de normas, es decir, prevalecerse en el mercado de una ventaja competitiva
significativa obtenida mediante la infraccin de leyes o la simple infraccin de normas
jurdicas que tenga por objeto la regulacin de la actividad del mercado econmico.
Discriminacin del consumidor en materia de precios y condiciones de venta.
Dependencia econmica, la explotacin por parte de una empresa de la situacin de
dependencia econmica en que puedan encontrarse sus clientes o proveedores.
Venta a prdida, es desleal la mera estrategia empresarial de vender a prdida para
expulsar a los competidores del mercado o impedir que entren o se asienten en l.
Publicidad ilcita: Se reputa desleal la publicidad considerada ilcita por la Ley general de
publicidad.
51

Prcticas comerciales con los consumidores o usuarios, son las conductas engaosas por
confusin, las prcticas de venta piramidal, encubiertas y las agresivas por coaccin o por
acoso.
Las acciones derivadas de la competencia desleal, incluida la publicidad ilcita, son:
1. Accin declarativa de la deslealtad.
2. Accin de cesacin
3. Accin de remocin. Se trata de eliminar los objetos mediante los cuales se ha cometido el
acto ilcito y puede seguir cometindose.
4. Accin de rectificacin. Es una modalidad de remocin.
5. Accin de resarcimiento, si ha intervenido culpa.
6. Accin de enriquecimiento injusto.

4. La publicidad ilcita
Entendida como el conjunto de medios con que se anuncia algo para atraer posibles
compradores, espectadores o usuarios, se regula en la Ley General de Publicidad que persigue la
proteccin de todas aquellas personas a las que lleguen los mensajes publicitarios contra los
efectos de la publicidad ilcita. Se considera publicidad ilcita:
a. La publicidad que atente contra la dignidad de las personas o vulnere los valores y
derechos reconocidos en la CE.
b. La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra del bien o de un servicio,
explotando su inexperiencia o credulidad.
c. La publicidad subliminal.
d. La publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa reguladora de determinados
productos, bienes, actividades o servicios.
e. La publicidad engaosa, desleal y agresiva, que tendr el carcter de acto de
competencia desleal.

52

TEMA 8: LA EMPRESA
I. LA EMPRESA O ESTABLECIMIENTO MERCANTIL
1. Concepto y elementos integrantes del establecimiento.
Nocin de empresa: organizacin de los factores de produccin (capital y trabajo) dirigida a
suministrar al mercado, bienes o servicios con fin de lucro.
Elementos: bienes muebles e inmuebles, derechos (propiedad comercial, industrial, intelectual) y
relaciones materiales de valor econmico que no son objetos ni derechos:
- Clientela: conjunto de personas que mantienen relaciones con la empresa en demanda de
bienes o de servicios. Es un valor econmico, pues su volumen mide la importancia de la
empresa.
- Fondo de comercio: conjunto de bienes inmateriales que comprende las expectativas, la
clientela, el nombre comercial o razn social y otros semejantes que supongan un valor para la
empresa. Se refiere al mayor valor que tiene la empresa por su organizacin, eficacia en la
obtencin de beneficios y acreditacin en el mercado, y, excede de la suma de los elementos
patrimoniales que la constituyen. Hasta que no haya habido una transmisin onerosa de la
empresa en cuyo precio se haya contemplado del fondo de comercio, este no podr
contabilizarse.
- Local y su arrendamiento: Los empresarios han pretendido que el derecho tutelara los
arrendamientos de los locales de negocio. El conjunto de derechos de arrendatario de un local
de negocio recibe el nombre de propiedad comercial.
- Extincin del arrendamiento: por transcurso del trmino, la Ley de arrendamientos urbanos
confiere al arrendatario el derecho a una indemnizacin a cargo del arrendador, siempre que
en los ltimos cinco aos se hubiera venido ejerciendo en el local una actividad comercial de
venta al pblico.
2. La empresa como objeto del trfico jurdico.
Empresa como unidad: La empresa es objeto de distintos negocios jurdicos, entendida como un
todo unitario.
Los supuestos de transmisin de la empresa son:
a) Transmisin mortis causa de la empresa (herencia, legado)
b) Venta de empresa: tiene lugar cuando la cosa vendida est integrada por todos los
elementos esenciales de aqulla, considerados como una unidad. Nuestra legislacin
carece de regulacin especfica para este tipo de venta.
c) El arrendamiento de empresa: se refiere al conjunto organizado, que permite de inmediato
la actividad empresarial. En la Ley vigente no aparece referencia al arrendamiento de
empresa, nicamente se alude al arrendamiento para uso distinto del de vivienda, entre los
que estn el industrial y el comercial.
d) Hipoteca de empresa: no recae sobre la empresa como una unidad, sino sobre alguno de
los elementos de la misma. Se denomina hipoteca de establecimiento mercantil. La
hipoteca se extiende necesariamente a las instalaciones fijas y permanentes del mismo.
3. Los contratos celebrados fuera de establecimiento
Se establecen una serie de normas protectoras de los consumidores de los consumidores, por la
mayor iniciativa del empresario o comerciante, que puede fomentar las prcticas abusivas, y por
la imposibilidad de que el consumidor compare precio y calidad, de modo que su consentimiento
puede estar viciado.
A. mbito de aplicacin: se establece una doble delimitacin del mbito de aplicacin:
a) Positiva: El legislador concreta tres lugares: la vivienda del consumidor, su centro de trabajo y
un transporte pblico. En los dos primeros casos, la Ley no ser de aplicacin cuando la visita
haya sido pedida por el consumidor, tenga lugar en el tiempo previsto y se desarrolle de
acuerdo con la finalidad preestablecida.
b) Negativa: las excepciones:
- Contratos celebrados a distancia
- Contratos cuya prestacin a cargo del consumidor sea inferior a 48,08
- Contratos sobre bienes inmuebles
- Contratos de seguro
- Contratos que tengan por objeto valores mobiliarios
53

Contratos documentados notarialmente

Contratos relativos a bienes consumibles de uso corriente en el hogar, suministrados
por proveedores habituales
- Contratos en los que concurran tres circunstancias:
i. Que se realicen sobre la base de un catlogo que el consumidor haya podido
consultar en ausencia del empresario.
ii. Que se haya previsto una continuidad de contacto entre empresario y consumidor.
iii. Que el catlogo y el contrato mencionen el derecho del consumidor a rescindir el
contrato o devolver las mercancas, durante un plazo mnimo de siete das desde la
recepcin. Este ltimo supuesto es el que ms dudas puede generar, para ello, se
utiliza la inversin de la carga de la prueba: todos los contratos celebrados fuera del
establecimiento se presumen sometidos a la ley, correspondiendo al empresario
probar lo contrario.
B. Rgimen jurdico:
a) Perfeccin: La ley impone al empresario una serie de obligaciones de documentacin del
contrato:
1. El contrato, por escrito y en doble ejemplar, ir acompaado de un documento de
revocacin y estar firmado y fechado por el consumidor.
2. El documento deber contener, una referencia al derecho del consumidor de revocar el
consentimiento y a los efectos de revocacin.
3. El documento de revocacin deber contener, la mencin documento de revocacin,
y expresar el nombre y direccin de la persona a que ha de enviarse y los datos de
identificacin del contrato y del contratante a que se refiere.
4. El empresario entregar al consumidor uno de los ejemplares y el documento de
revocacin.
El incumplimiento de alguno de esos requisitos, acarrea su anulabilidad a instancia del
consumidor.
b) Eficacia. El derecho de desistimiento. El consumidor podr revocar su declaracin de
voluntad sin necesidad de causa alguna hasta pasados siete das desde la recepcin de los
bienes. El derecho basta con el envo del documento de revocacin o con la devolucin de
las mercancas, pero como la prueba de su ejercicio se impone al propio consumidor, ser
conveniente preconstituir la prueba.
-

Efectos del desistimiento: implica que las partes deban restituirse recprocamente las prestaciones,
en el lugar donde el consumidor haya recibido la prestacin y sin que ello implique gasto alguno
para el consumidor.
El desistimiento ser posible aun en el caso de que el consumidor no pueda devolver la prestacin
por cualquier causa. Cuando le sea imputable, deber abonar el menor de los valores siguientes:
- precio de adquisicin
Le sea imputable: si el empresario hubiere
- valor de mercado.
incumplido el deber de informacin y
Hay dos normas ms, protectoras de los consumidores:
documentacin, la imposibilidad slo ser imputable
- la responsabilidad solidaria del empresario
al consumidor cuando hubiere omitido la diligencia
- la irrenunciabilidad de los derechos atribuidos al consumidor.
que le es exigible en sus propios asuntos. En otro
caso le ser siempre imputable.

II. LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

1. Consideracin general
Propiedad industrial: la que adquiere el inventor o descubridor con la creacin o descubrimiento
de cualquier invento relacionado con la industria; y el productor, fabricante o comerciante con la
creacin de signos especiales con los que aspira a distinguir de los similares, los resultados de su
actividad. Son bienes inmateriales.
Propiedad intelectual: protege aquellos bienes inmateriales que no estn especficamente
protegidos por otras leyes.
Si un bien inmaterial est especficamente regulado por una ley, constituir la propiedad industrial
y, si no, se integrar en la propiedad intelectual.
Modalidades de propiedad industrial:
a) Derecho de marcas: la constituida sobre los signos distintivos del empresario. Es uno de los
mecanismos que se ofrecen a ste para protegerle frente a sus competidores
54

b) Derecho de patentes: relativa a las invenciones o creaciones industriales. Tiene como

objetivo impulsar la investigacin en el campo de la tcnica industrial, recompensando a
quienes consiguen invenciones mediante el reconocimiento de un monopolio temporal de
explotacin sobre la invencin patentada.
2. La marca
Concepto de marca: todo signo susceptible de representacin grfica que sirva para distinguir en
el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras.
Tiene por finalidad crear una clientela para los productos y servicios ofrecidos en el mercado
facilitando a los consumidores un medio directo de identificar aquello que desean adquirir.
Adquisicin del derecho de marca: El derecho sobre la marca se adquiere por el registro
vlidamente efectuado de conformidad con las disposiciones de la Ley de Marcas. Sin la
concesin del registro de la marca y la posterior publicacin en la Oficina Espaola de Patentes y
Marcas no se adquiere el derecho de marca. El usuario de una marca anterior notoriamente
conocida en Espaa podr reclamar ante los tribunales la anulacin de una marca registrada
para productos idnticos o similares que pueda crear confusin con la marca notoria, si bien esta
posibilidad, adecuadamente prevista por la ley, resulta cada vez ms infrecuente en la prctica.
Contenido del derecho de marca: la marca y su solicitud podrn transmitirse, darse en garanta o
ser objeto de otros derechos reales, licencias opciones de compra, embargos u otras medidas que
resulten del procedimiento de ejecucin para todos o parte de los productos o servicios para los
cuales estn registradas o solicitadas. El titular de la marca asume la obligacin de usar la marca,
mantener la tutela del registro y evitar la caducidad (5 aos sin uso efectivo).
Nombre comercial: signo susceptible de representacin grfica que identifica a una empresa en
el trfico mercantil y que sirve para distinguirla de las dems empresas que desarrollan actividades
idnticas o similares.
3. La patente
Las invenciones industriales estn amparadas por la Ley mediante dos ttulos de propiedad
industrial:
a) Las patentes de invencin y
b) los certificados de proteccin de modelos de utilidad.
Concepto de patente: es el ttulo expedido por el Estado que otorga al concesionario el derecho
exclusivo a disfrutar, por perodo improrrogable de veinte aos, de una invencin susceptible de
aplicacin industrial.
Invenciones patentables: las invenciones nuevas que impliquen actividad inventiva (es decir, no
han de resultar de una manera evidente para un experto en la materia) y sean susceptibles de
aplicacin industrial.
No se consideran invenciones:
a) los descubrimientos, las teoras cientficas y los mtodos matemticos.
b) las obras literarias o artsticas o cualquier otra creacin esttica, y las obras cientficas.
c) los planes reglas y mtodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o
para actividades econmico comerciales, as como los programas de ordenadores.
d) las formas de presentar informaciones.
No se considerarn invenciones susceptibles de aplicacin industrial: los mtodos de tratamiento
quirrgico o teraputico del cuerpo humano o animal, ni los mtodos de diagnstico aplicados al
cuerpo humano o animal.
No podrn ser objeto de patente: las invenciones cuya publicacin o explotacin sea contraria al
orden pblico o a las buenas costumbres. Ej: clonacin.
Titularidad del derecho de patente: pertenece al inventor a sus causahabientes. Y pertenecen al
empresario las invenciones realizadas por el trabajador durante la vigencia de su contrato de
trabajo.
Contenido del derecho de patente: la patente confiere a su titular el derecho a impedir que
cualquier tercero la fabricacin, el comercio o la utilizacin de un producto objeto de la patente
o de los productos obtenidos por un procedimiento patentado. Para evitar un abuso de su titular,
la Ley de Patentes impone al titular, bajo la sancin de caducidad de la patente, la obligacin de
explotar la patente y, en su defecto, la obligacin de conceder licencia a quienes los soliciten con
nimo de proceder a dicha explotacin.
55

Modelos de utilidad: invenciones que consistan en dar a un objeto una configuracin, estructura o
constitucin de la que resulte alguna ventaja apreciable para su uso o fabricacin. Constituyen un
medio de proteccin dirigido a las invenciones menores. Su duracin es de diez aos
improrrogables.
4. La proteccin del diseo industrial
Diseo: apariencia de la totalidad o de la parte de un producto, que se derive de las
caractersticas de, en particular, las lneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del
producto en s o de su ornamentacin. Podr protegerse mediante su inscripcin en el Registro de
Diseos, cuya llevanza corresponde a la Oficina Espaola de Patentes y Marcas. El registro se
otorgar por cinco aos, renovables hasta un mximo de veinticinco. Podrn registrarse los
diseos que sean nuevos y posean carcter singular (cuando la impresin general que produzca
en el usuario informado difiera de la que cualquier otro diseo hecho pblico).
III. EL REGISTRO MERCANTIL
1. Concepto y funciones
Concepto: institucin administrativa dependiente del Ministerio de Justicia destinada a las
inscripcin de las personas, cosas y actos referentes a la negociacin mercantil.
Rgimen jurdico: se encuentra regulado por los artculos 16 a 24 del Cdigo de Comercio y por el
Reglamento del Registro Mercantil. Estructura del Registro Mercantil:
a) Los Registros Mercantiles Territoriales, y
b) El Registro Mercantil Central.
Funciones del Registro:
a) Funcin principal: Ser un instrumento de publicidad de terminadas situaciones jurdicas de los
empresarios individuales y sociales
b) Legalizacin de los libros de los empresarios
c) El nombramiento de expertos independientes y de auditores de cuentas
d) El depsito y la publicidad de las cuentas anuales de las sociedades de capital y los grupos
de sociedades.
Registro Mercantil Central: tendr por objeto:
a) La ordenacin, tratamiento y publicidad informativa de los datos que reciba de los registros
mercantiles territoriales.
b) El archivo y publicidad de las denominaciones de sociedades y entidades jurdicas.
c) La publicacin del Boletn Oficial del Registro Mercantil.
2. Los principios de la publicidad registral
Principios registrales:
a) El principio de obligatoriedad de la inscripcin: carcter obligatorio, salvo que
expresamente se disponga lo contrario..
b) El principio de titulacin pblica: con documento pblico, salvo en los casos expresamente
prevenidos en las Leyes y en el Reglamento del Registro Mercantil.
c) El principio de legalidad: los efectos se fundan en la validez del acto inscrito. El legislador
impone a los registradores el deber de calificar bajo su responsabilidad la legalidad de las
formas extrnsecas de los documentos de toda clase, as como la capacidad y legitimidad
de los que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido.
d) El principio de legitimacin: el contenido del registro se presumen exacto y vlido y que los
asientos del registro estn bajo la salvaguarda de los tribunales y producirn sus efectos.
e) El principio de fe pblica: la declaracin judicial de nulidad o inexactitud de los asientos del
Registro no podr perjudicar a los derechos adquiridos por terceros.
f) El principio de oponibilidad: los actos inscritos en el Registro Mercantil y publicados en el
Boletn Oficial del Registro Mercantil son oponibles frente a cualquier tercero, pues se
presumen que son conocidos por todos. Excepto, cuando se traten de operaciones
realizadas dentro de los quince das siguientes a la publicacin, que no sern oponibles a
terceros que prueben que no pudieron conocerlos.
g) El principio de prioridad: inscrito en el Registro Mercantil cualquier ttulo, no podr inscribirse
ningn otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto o incompatible con l. El
56

documento que acceda primeramente al Registro ser preferente sobre los que accedan
con posterioridad.
h) El principio de tracto sucesivo tiene tres manifestaciones:
1. Para inscribir actos relativos a un sujeto inscribible ser precisa la previa inscripcin del
sujeto.
2. Para inscribir actos modificativos o extintivos de otros otorgados con anterioridad ser
precisa la previa inscripcin de stos.
3. Para inscribir actos otorgados por apoderados o administradores ser precisa la previa
inscripcin de stos.
i) El principio de publicidad formal: El Registro Mercantil es pblico. La publicidad se har
efectiva por certificacin del contenido de lso asientos o por simple nota informativa o
copia de los asientos o documentos depositados en el registro, si bien la certificacin ser el
nico medio de acreditar fehacientemente el contenido de los asientos del registro.
IV. AUXILIARES DE LA EMPRESA
1. Consideracin general
Colaboradores independientes: Se trata de una colaboracin realizada por otros empresarios
mediante contratos de agencia, de mediacin o de comisin.
Colaboradores dependientes o subordinados: los que prestan su colaboracin de forma estable y
dependiente. Podemos distinguir:
a) Los que la colaboracin consiste en la simple prestacin de servicios al empresario
b) Los que entran en relaciones contractuales con terceros por cuenta del empresario
- Solo estos son realmente auxiliares de la empresa: sujetos que, vinculados de forma
estable o permanente a un empresario, gozan de un poder de representacin y tienen
como funcin facilitar la actuacin del empresario en el trfico.
Factor o apoderado general. Apoderados singulares: los auxiliares se clasifican en:
a) Apoderados generales: es el factor, tiene poder general para actuar en nombre y por
cuenta del empresario.
b) Apoderados singulares: son el dependiente y el mancebo, que gozan de poderes
especficos:
- Dependiente: facultado para realizar las operaciones propias de un ramo o sector del
negocio.
- Mancebo: para realizar alguna operacin especfica.
2. El apoderado general o factor
Concepto de factor: es el auxiliar del empresario que depende directamente del principal, sin
ningn intermediario jerrquicamente superior.
Obligaciones del factor:
- Obligacin de cumplir su cometido con la diligencia de un buen comerciante.
- No puede delegar en otro sus funciones y en caso de hacerlo responder de las gestiones del
sustituto.
- No hacer competencia al principal. En caso de incumplimiento, los beneficios de la
negociacin sern para el principal y las prdidas a cargo del factor.
Apoderamiento: El poder de la persona por cuya cuenta intervenga puede ser verbal o por
escrito, en documento privado o pblico, y constar en escritura pblica e inscribirse en el Registro
Mercantil cuando el empresario est inscrito. El empresario no inscrito no podr inscribir los poderes
de su factor.
Extincin del apoderamiento: el poder conferido a un factor no se extingue por la muerte de su
principal, subsiste mientras no sea revocado. La revocacin del poder deber ser expresa: llegar
a conocimiento del factor por cualquier medio legtimo.
mbito del poder de representacin:
a) El poder ha de ser general.
b) El poder es limitado: se extiende solo al giro y trfico de la empresa, y no a otras cuestiones
relativas a la actividad del empresario.
c) El poder es limitable por el principal. Esta norma es aplicable al factor con poderes inscritos y no
al factor notorio (que pertenece a la empresa notoriamente pero no est inscrito en el Registro
Mercantil)
57

Modos de actuacin:
a) Representacin directa: Si el factor contrata a nombre de su principal, recaern sobre ste
todas la obligaciones que contraiga.
b) Representacin indirecta: cuando el factor acte en nombre propio pero por cuenta del
principal, el tercero contratante podr dirigir su accin contra el factor y contra el principal.
c) Representacin del factor notorio: los contratos celebrados por el factor notorio se entendern
hechos en nombre del empresario, aun cuando el factor no lo haya expresado al celebrarlo.
3. Los apoderados singulares
a) Dependiente: es aquel apoderado singular con facultades para realizar las operaciones propias
de una parte o ramo del negocio.
b) Mancebo: es aquel auxiliar del empresario encargado de realizar una operacin mercantil, que
en la terminologa del trfico recibe la calificacin de dependiente de comercio. El Cdigo de
Comercio distingue dos supuestos:
- El de auxiliar con facultades para vender y percibir el importe de la venta.
- El del encargado de recibir las mercancas.

TEMA 9: EL EMPRESARIO
I. EMPRESARIO Y CONSUMIDOR
1 .El empresario. Concepto y clases:
Concepto: titular de la empresa y protagonista de cuantas relaciones tengan relevancia
para el derecho. Viene caracterizado por tres notas esenciales:
Organizacin: ejerce una actividad consistente en la organizacin de determinados
elementos materiales y personales necesarios para realizar y mantener el proceso
productivo.
Profesionalidad: la organizacin debe hacerse de forma constante, duradera y continuada
(dedicacin habitual).
Imputabilidad: se le atribuyen jurdicamente las consecuencias de la actividad de su
empresa.
Clases:
Empresario individual: persona fsica.
Empresario social: persona jurdica (empresa). Nada impide que personas jurdicas de otra
naturaleza puedan adquirir la condicin de empresarios siempre y cuando renan las
caractersticas ya examinadas.
Empresario privado: sector privado.
Empresario pblico: cuando la actuacin no es desplegada directamente por el rgano
administrativo, sino por un ente diverso creado por la administracin pblico correspondiente para
el ejercicio de una actividad similar a la que realizan profesionalmente y en nombre propio los
empresarios privados.
Autnomos: personas fsicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y
fuera del mbito de direccin y organizacin de otra persona, una actividad econmica o
profesional a ttulo lucrativo, den o no ocupacin a trabajadores por cuenta ajena, quedan ahora
encuadrados en el Estatuto del trabajo autnomo. Entre ellos, socios industriales de sociedades
regulares colectivas, sociedades comanditarias y dirigentes de una sociedad mercantil capitalista,
a ttulo lucrativo y de forma habitual.
Adquisicin de la condicin de empresario: toda persona fsica o jurdica puede alanzar la
condicin de empresario, salvo:
Prohibiciones absolutas: para todo tipo de comercio y en todo el territorio nacional, para ministros,
subsecretarios, directores generales y asimilados.
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Prohibiciones relativas: o referidas a un tipo determinado de comercio: socio colectivo y al factor,

apoderado general o gerente, o a un territorio concreto.: lmites territoriales donde desarrollan sus
funciones de magistrados, jueces, fiscales, gobernadores civiles y militares, y personal de la
agencia estatal de la administracin tributaria.
Autorizacin administrativa previa: una de las formas ms caractersticas de control es la
necesidad de obtener la previa autorizacin administrativa para poder ejercitar determinadas
actividades econmicas en funcin, normalmente, de su trascendencia.
Perdida de condicin de empresario: la condicin de empresario no se pierde sbitamente sino
tras unos tramites denominados liquidacin de la empresa. Se produce por:
- Transmisin del establecimiento a un tercero.
- Incapacidad o incompatibilidad sobrevenidas.
- Fallecimiento: sus herederos pueden continuar la actividad adquiriendo la condicin de
empresarios, incluso siendo menores o incapacitados, siempre que concurran sus
representantes legales para suplir su incapacidad.
Si se trata de un empresario social: la actividad cesa con la disolucin, que da inicio al periodo de
liquidacin, la personalidad jurdica no se pierde durante todo este proceso.
2. El consumidor.
Derecho de los consumidores: a las normas del Derecho civil y del Derecho mercantil se aaden,
cada vez con mayor importancia, las previsiones especficas en materia de consumidores y
usuarios. La defensa de los consumidores se configura en la CE (art.51) como un principio rector de
la poltica social y econmica, que los poderes pblicos deben garantizar.
Concepto legal de consumidor: sujeto del mercado que adquiere bienes o utiliza servicios para
satisfacer necesidades personales o familiares. El consumidor:
a) Persona fsica o jurdica.
b) Que acta para satisfacer necesidades personales, se excluye el consumo empresarial.
c) Que acta en el mercado
d) Contratando con un empresario.
3. Responsabilidad del empresario.
La caracterstica esencial de la actividad empresarial es la llamada asuncin de riesgos.
El empresario responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y
futuros. Estos podrn ser perseguidos por sus acreedores para obtener la completa satisfaccin de
sus crditos.
Principio de la responsabilidad patrimonial universal: el derecho espaol no distingue entre:
- Patrimonio personal del empresario (bienes domsticos)
- Patrimonio mercantil (bienes de explotacin.
Este principio ha propiciado ala aparicin y auge del empresario social que impiden el traslado a
los socios de la responsabilidad por las deudas sociales y limitan los bienes que han de responder
de las deudas contradas.
Responsabilidad contractual y extracontractual: las obligaciones que nacen de los contratos
tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos.
Quedan sujetos a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados los que en el cumplimiento
de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo
contravinieren al tener de aquella. Pero posee tambin una vertiente extracontractual, sin relacin
jurdica previa.
Responsabilidad por actos de terceros: El empresario no responde nicamente de sus propios
actos, sino tambin de los daos causados por sus dependientes como consecuencia del
ejercicio de las funciones que les tiene encomendadas.
Ejecucin concursal: mientras empresario pueda cumplir sus obligaciones la tutela de los
acreedores est respaldada por la posibilidad de llevar a cabo ejecuciones individuales. Cuando
el empresario no pueda satisfacer sus obligaciones, ser preciso acudir al concurso de
acreedores.
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Proteccin general de consumidores y usuarios: tienen derecho a ser indemnizados por los daos
o perjuicios causados, sin que las acciones que se reconocen afecten a otros derechos que el
perjudicado pueda tener a ser indemnizado por daos y perjuicios, incluidos los morales, como
consecuencia de la responsabilidad contractual o extracontractual a que hubiere lugar.
Cualquier clusula de exoneracin o limitacin de responsabilidad se considera ineficaz.
Responsabilidad frente a daos causados por productos: Los fabricantes o importadores
responden por los daos ocasionados por defectos en los productos que fabriquen o importen. Si
no ofrece la seguridad que cabra legtimamente esperar o normalmente ofrecida por los dems
ejemplares de la misma serie.
Cuestiones probatorias: el perjudicado debe demostrar el defecto, el dao y la relacin de
causalidad entre ellos. Causas de exoneracin:
a) Que no haban puesto en circulacin el producto.
b) Es posible presumir que el defecto del producto no exista en el momento de su puesta en
circulacin.
c) El producto no haba sido fabricado para la distribucin, ni en el marco de una actividad
profesional o empresarial.
d) Que el defecto se debi a que el producto fue elaborado conforme a normas imperativas
inexistentes.
e) Que el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en el momento de la
puesta en circulacin no permita apreciar la existencia del defecto (no aplicable en
medicamentos, alimentos o productos alimentarios destinados al consumo humano).
La responsabilidad del fabricante o exportador se podr ver reducida si el dao se ha visto
producido por un dao conjunto del defecto y del perjudicado o de una persona de la que ste
deba responder civilmente.
Responsabilidad por daos causados por otros bienes y servicios: Los prestadores de servicios
sern responsables de los daos y perjuicios que causen en el ejercicio de su actividad, salvo que
prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentarios adems de los cuidados y
diligencias que exige la naturaleza del servicio.
a) Por los daos originados en el correcto uso de los servicios, cuando incluyan necesariamente
la garanta de niveles de determinados de eficacia o seguridad y supongan controles
tcnicos, profesionales o sistemticos de calidad, hasta llega en debidas condiciones al
consumidor y usuario (servicios sanitarios). Estn limitadas tambin cuantitativamente.
b) Daos causados por las viviendas, sern responsables los que las construyan o
comercialicen.
II. EL EMPRESARIO INDIVIDUAL.
1. La capacidad para ser empresario.
Requisitos de capacidad: tendrn capacidad legal todas aquellas personas fsicas que renan
dos condiciones: que sean mayores de edad y tengan la libre disposicin de sus bienes.
Los menores o incapacitados podrn continuar el comercio que hubieren ejercido con
anterioridad sus padres o causantes, junto con el representante legal que ejercer el comercio,
pero no en nombre propio, sino en el de su representado.
2. La actividad empresarial realizada por persona casada.
Efectos patrimoniales del matrimonio: el matrimonio, cuando se ha contrado bajo el rgimen
econmico de gananciales, produce importante efectos patrimoniales en los cnyuges. Cuando
alguno de ellos posee la condicin de empresario, se plantea el problema del alcance de su
responsabilidad.
Si esta responsabilidad patrimonial universal se extiende a los bienes propios del empresario, o
comprende tambin los bienes comunes patrimoniales (ganancialidad) o, incluso, si puede
alcanzar los bienes privativos del cnyuge no empresario.
Bienes propios y bienes comunes comerciales: El Cc establece que quedan obligados los bienes
propios del cnyuge que lo ejerza y los bienes comunes comerciales adquiridos en consecuencia
de la actividad.
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Bienes comunes no comerciales:(los restantes bienes comunes), para que queden obligados por
las deudas de la actividad empresarial, deber haber consentimiento de ambos cnyuges, este
consentimiento se considera otorgado cuando se ejerza actividad en conocimiento y sin
oposicin expresa del cnyuge, y cuando al contraer matrimonio se encuentre el cnyuge
realizando la actividad y contine sin oposicin del otro.
Bienes propios del otro cnyuge: Para que queden obligados los bienes propios del cnyuge no
comerciante, debe dar ste el consentimiento expreso en cada caso, no ser vlido el
consentimiento en la pluralidad de las operaciones.
Revocacin del consentimiento prestado: se reconoce al cnyuge del comerciante la facultad
de revocar libremente los consentimientos expresos o presuntos referidos, si bien esta revocacin
no podr afectar a los derechos adquiridos con anterioridad y, para afectar a terceros, deber
constar en escritura pblica inscrita en el Registro Mercantil.
III. EL EMPRESARIO SOCIAL
1. La sociedad como contrato y como persona jurdica.
Sociedad como instrumento de actuacin empresarial: el sistema espaol de derecho de
sociedades cuyo cometido principal es poner a disposicin de los operadores econmicos una
serie de tcnicas eficaces para encauzar productivamente la agregacin de esfuerzos
individuales y la organizacin de la actividad.
Derecho de sociedades: regula las agrupaciones privadas voluntariamente constituidas para
la consecucin de un fin comn.
Dimensin contractual e institucional: la sociedad tiene un doble dimensin:
Dimensin contractual: significa que la sociedad es un contrato (obligacin de aportar en
orden a la consecucin de un fin comn) porque en ella juega un papel decisivo el
principio negocial o voluntario.
Dimensin institucional: de ese contrato, nace una organizacin para la consecucin del
fin comn, que va a integrar una actividad comn estable y permanente. La sociedad es,
normalmente, sociedad externa, esto es, con una estructura apropiada para mantener
relaciones jurdicas con terceras personas. El derecho le atribuye personalidad jurdica.
2. Caracterizacin del contrato de sociedad.
Contrato plurilateral: los contratos de sociedad son de carcter plurilateral, la contraposicin o
conflicto de intereses de los socios contratantes tienen un carcter paralelo: todos los socios estn
obligados a aportar y persiguen participar en los resultados de la actividad. El incumplimiento de
un socio no resuelve el contrato sino la exclusin del socio con subsistencia de la sociedad entre
los restantes socios cumplidores.
Contrato de organizacin: unifica el grupo tanto patrimonial, como funcionalmente a travs de la
personalidad jurdica en todos sus actos y contratos.
Sociedad unipersonal: sociedad limitada o annima constituida por un nico socio, sea persona
natural o jurdica, o constituido por dos o ms socios cuando todas las participaciones sociales
pasan a ser propiedad de un nico socio.
3. Capacidad y consentimiento de los contratantes.
Capacidad: se aplica el rgimen general del derecho privado que requiere la mayora de edad y
la capacidad de obrar. El menor emancipado, al que la ley no le permite tomar dinero a
prstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u
objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres o tutor; s puede contratar y ser
socio.
Tambin tienen capacidad para ser socios las personas jurdicas, que tienen legalmente
reconocida capacidad para contraer toda clase de obligaciones.
Consentimiento: de los contratantes (primero de los elementos del contrato exigidos) se
perfecciona en el mismo momento en que se produce la declaracin de voluntad de todos los
contratantes (socios), que deben consentir sobre el fin comn (causa) y las aportaciones sociales
(objeto).
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El consentimiento determina el contenido contractual dentro de los lmites legales. Esto no excluye
la posibilidad de introducir modificaciones en el contrato pero se necesitan el consentimiento
unnime de los socios en las sociedad personalistas y las mayoras fijadas en las sociedades de
capital.
4. El objeto del contrato: las aportaciones sociales.
Objeto del contrato: (segundo de los elementos esenciales del contrato). Son las aportaciones de
los socios.
Clases de aportaciones: La aportacin puede consistir en una prestacin de dar, de hacer o de
no hacer siempre que tenga contenido patrimonial: dinero, crditos, marcas, patentes, knowhow
Ttulo de las aportaciones. Valoracin de las aportaciones no dinerarias: Las aportaciones pueden
ser realizadas por los socios a ttulo de propiedad, transmitiendo la titularidad plena sobre el
derecho o activo patrimonial. Pero tambin se puede aportar de forma limitada para uso o
disfrute. En cualquier caso las aportaciones no dinerarias deben ser valoradas.
5. Causa del contrato: fin comn. Problema del nimo de lucro. Objeto social y fin social.
Causa como fin comn: (tercer elemento que integran el contrato) es el fin comn. Aunque
existen ciertas tendencias a admitir un fin comn no lucrativo, requiere como fundamento
societario la obtencin de lucro.
Fin comn y objeto social:
Fin comn (fin social): objeto ltimo o abstracto (obtencin de ganancias) del objeto social que es
una finalidad prxima o concreta, solo se puede modificar por unanimidad de los socios. en la
fase constitutiva de la sociedad es lo que determina la obligacin de aportar de los socios, en la
fase funcional, rige y vertebra la organizacin y en la liquidacin experimenta el cambio de la
obtencin de ganancias a la extincin societaria.
Objeto social: trata de definir sector o rama de la actividad, se puede modificar por una mayora
de los socios (siempre en las sociedades capitalistas y en las personalistas).
Requisitos del fin comn:
Que sea posible inicialmente. La imposibilidad no inicial es causa de disolucin de la
sociedad.
Que sea lcito. Queda excluida la causa torpe, ejemplo: (blanqueo de capitales)
Debe ser determinado: especificado con claridad.

6. Efectos del contrato.

Plano obligacional: la condicin de socio. El contrato de sociedad determina el nacimiento de la
vida jurdica del conjunto de derechos y obligaciones que integran la denominada condicin de
socio, que son de dos clases:
o Patrimoniales: derecho al beneficio, a la cuota de liquidacin y obligaciones, como la
de aportar o contribuir a las prdidas.
o Administrativos: derecho a administrar, a votar y obligaciones, deber de fidelidad del
socio.
Plano orgnico: la personalidad jurdica. El contrato de sociedad hace nacer una estructura
orgnica fundamentada en la actuacin externa en el trfico econmico con terceras personas;
es decir, el contrato de sociedad trae como consecuencia la personificacin del grupo o
colectividad de socios, hace nacer la personalidad jurdica de la sociedad, distinta de la
personalidad jurdica individual correspondiente a cada uno de los socios que integran el grupo
unificado.
7. Forma y publicidad del contrato de sociedad. Las sociedades irregulares.
Principio de libertad de forma. Sociedades regulares. La sociedad es un contrato regido por el
principio de libertad de forma. En las sociedades personalistas, la escritura es una aplicacin del
principio registral de titulacin pblica y en las sociedades capitalistas o de estructura corporativa
la escritura llega a jugar como requisito de forma contractual.
62

Sociedades irregulares: la irregularidad es la falta de publicidad legal, por lo que nicamente

puede plantearse respecto a las sociedades mercantiles. La sociedad no inscrita en escritura
pblica es irregular.
La doctrina moderna al problema de la irregularidad societaria se centra en tres postulados
claves:
a) Reconocimiento pleno de la personalidad jurdica: a la sociedad annima irregular se le
reconoce personalidad jurdica aunque no est inscrita.
b) Reconocimiento de validez a las relaciones externas de la sociedad irregular: los actos de la
sociedad irregular no deben tratarse en clave de validez, sino en clave de oponibilidad. Los
contratos entre las empresas irregulares y terceros de buena fe no podrn disponer de
clusulas adicionales al derecho dispositivo, estas clusulas resultaran inoponibles para los
terceros.
c) Establecimiento de responsabilidad solidaria de los gestores: los gestores que contravengan
los requisitos de publicidad sern solidariamente responsables frente a terceros con quienes
hubieren contratado en nombre de la sociedad. Se introduce un elemento sancionador
anudado a la irregularidad.
Conclusin: las sociedades irregulares gozan al igual que las regulares de personalidad jurdica.
Las consecuencias por tanto no se operan en la validez contractual, sino en que no pueden
oponer clausulas a terceros de buena fe y adems se suma a la condicin de irregularidad la
responsabilidad solidaria de los gestores.
IV. LA CONTABILIDAD DEL EMPRESARIO
1. El deber de contabilidad del empresario.
Origen histrico del deber: Al principio la contabilidad era un proceso que se haca solo
voluntariamente, puesto que interesaba a la empresa; pero posteriormente el Estado se interesa
ya que no solo era til para la empresa sino tambin para los socios, acreedores y trabajadores de
la misma empresa.
Regulacin en el Cdigo de Comercio: El cdigo de comercio recoge la regulacin de la
contabilidad en: los libros de empresario, cuentas anuales y la presentacin de cuentas de los
grupos de sociedades.
Planes Generales de Contabilidad: Tras el ingreso en la UE, se configuro un nuevo plan de
contabilidad en consonancia con internacional con base en la normativa de la UE y establece
dos PGC, el general, que es obligatorio para todo tipo de empresas, cualquier que sea su forma
jurdica, y el especfico para las pequeas y medianas empresas, PYMES que es de aplicacin
voluntaria para aquellas empresas que renan los requisitos establecidos, referidos a su tamao
que ha de mantenerse, al menos, durante dos aos consecutivos. Con ello se persigue ajustarse a
las Normas Internacionales de Informacin Financiera.
o La llevanza de la contabilidad.
Obligatoriedad de la llevanza personal de la contabilidad: La contabilidad debe llevarse por
todos los empresarios o personas autorizadas, presumindose la autorizacin salvo prueba en
contrario, de manera ordenada, por orden cronolgico y elaborando balances e inventarios.
Libros obligatorios: los impone la ley a todos los empresarios
o Libro de inventarios y cuentas anuales: que se abrir con el balance inicial (inventario)
detallado de la empresa, al menos trimestralmente se transcribirn con sumas y saldos del
balance de comprobacin y por ltimo el inventario de cierre de ejercicio y cuentas anuales.
o Libro diario: se registra da a da las operaciones o bien se anotara de forma conjunta como
mucho cada mes, siempre que aparezcan las operaciones en otros libros concordantes.
Libros especiales: la ley impone a ciertos empresarios libros determinados: libros de actas y los
socios.
Libros voluntarios: ayudan a llevar la contabilidad.
Legalizacin de libros de contabilidad: los libros deben ser legalizados, esto es, el registro mercantil
hace constar en el primer folio de cada uno de ellos una diligencia firmada expresando el nmero
de ellos que tuviere y sellndose todas las hojas. La legalizacin se puede hacer antes o despus
de la utilizacin de los libros.
Los libros se legalizaran antes de los cuatro meses despus del cierre del ejercicio de terminar el
proceso se encarga el reglamento del registro mercantil.
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Modo de llevar la contabilidad: Los libros debern ser llevados por orden de fecha, sin espacios en
blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras. Deben salvarse los errores u omisiones
contables. No se podrn usar smbolos o abreviaturas que no sean con arreglo a la ley y deben ir
expresados en euros.
Conservacin de la contabilidad: Los empresarios o herederos deben guardar los libros,
correspondencia, documentacin y justificantes del negocio durante seis aos desde el ltimo
apunte, salvo disposiciones especiales. El cese del empresario no le exime de este deber y en el
supuesto de disolucin, los liquidadores los conservaran.
Carcter secreto de la contabilidad: La contabilidad es secreta, sin perjuicio de lo que se derive
de los dispuesto en las leyes. pero se puede conocer por dos vas:
Comunicacin o reconocimiento general de los libros y dems documentos, solo lo puede
decretar el juez, de oficio o a instancia de parte: sucesin universal, concurso de
acreedores, liquidaciones de sociedades o entidades mercantiles, expedientes de
regulacin de empleo y cuando los socios o los representantes de trabajadores tengan
derecho a examen directo.
Exhibicin: nicamente los puntos de que se trate la cuestin, se podr decretar a
instancia de parte o de oficio cuando la persona a quien pertenezcan tengan
responsabilidad en el asunto en que proceda la exhibicin.
Lugar del examen de la contabilidad: En los dos casos el examen se har dentro del
establecimiento del empresario en su presencia o de persona a la que comisione y se adoptarn
medidas para la conservacin y custodia documental.
Asistencia de expertos: La persona que requiera del examen podr ayudarse de auxiliares
tcnicos en la forma y nmero que el juez considere necesario.
3. Las cuentas anuales de los empresarios.
Finalidad de las cuentas anuales: Para establecer los beneficios y perdidas se impone el deber al
empresario, de formular las cuentas anuales de su empresa: balance, cuenta de prdidas y
ganancias, cambios en el patrimonio neto del ejercicio, estado de flujos de efectivo (siempre que
no lo establezca una disposicin legal) y memoria. Los grupos de sociedades pueden presentar las
cuentas de forma consolidada, la dominante presenta sus cuentas y las de las dems sociedades.
Redaccin de las cuentas anuales: Debern redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del
patrimonio, situacin financiera y de resultados, si las disposiciones legales no son suficientes para
este fin se suministraran las informaciones necesarias para alcanzar este resultado.
Obligacin personal de redaccin: son responsables el propio empresario, estableciendo que
deber firmarlas si es persona individual; si fuera sociedad colectiva o comanditaria debern
firmarlas todos los socios ilimitadamente responsables, y si se tratara de SA o SL todos los
administradores de la misma.
Composicin de las cuentas anuales: Las cuentas anuales que forman una unidad estn
compuestas por cinco documentos fundamentales:
1. Balance: activo, pasivo y patrimonio neto de forma separada. Es un cuadro comparativo de
los saldos de las diferentes cuentas, que sintetiza la situacin patrimonial de la empresa y
permite la averiguacin de si se han producido beneficios o prdidas durante el ejercicio.
2. Cuenta de prdidas y ganancias: resultado del ejercicio, separando los ingresos y gastos
imputables al mismo, y distinguiendo los resultados de explotacin.
3. Estado que muestre el cambio de patrimonio: por un lado ingresos y gastos del ejercicio y por
otro los movimientos del patrimonio neto.
4. Estado de flujo de efectivo: pone de manifiesto los cobros y pagos.
5. La memoria: completa, ampla y comenta la documentacin anterior.
Valoracin de los elementos de las cuentas anuales. Se ha de hacer segn los principios de
contabilidad:
1. La empresa sigue en funcionamiento: no se varan los mtodos de valoracin de un
ejercicio a otro.
2. Prudencia valorativa: contabilizar los beneficios en la fecha del cierre y tener en cuenta el
riesgo previsibles.
3. Se imputaran los gastos e ingresos independientemente de su pago y cobro.
4. Se valoraran separadamente los elementos de las cuentas anuales.
5. Los activos se valoran por el precio de adquisicin produccin y los pasivos por la
contrapartida recibida.
64

Instrucciones de cumplimentacin de modelo abreviado .pg. 375 (no creo entre).

4. La auditora de cuentas.
Comprobacin de la veracidad de las cuentas anuales. Consiste en verificar y dictaminar si dichas
cuentas expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situacin financiera de la empresa o
entidad auditada, as como el resultado de sus operaciones y los recursos obtenidos y aplicados
en el perodo examinado.
Obligatoriedad de la auditora:
1. Empresas o entidades con ttulos admitidos a negociacin en el mercado de valores.
2. Las que emitan obligaciones en oferta pblica.
3. Las que se dediquen habitualmente a la actividad o intermediacin financiera.
4. Sociedades de Seguros.
5. Las sociedades annimas, limitadas y en comandita por acciones que renan determinadas
caractersticas.
6. Las que reciban subvenciones, ayuden o realicen obras o suministren al estado y organismos
pblicos.
7. Por disposiciones especiales.
Cuando no sea obligatoria pero lo exija un juzgado competente si se acoge a la peticin fundada
de quien acredite inters legtimo, el juzgado exigir a la peticionaria caucin adecuada para
costas procesales y gastos de auditoria que sern a su cargo si no se encuentran irregularidades.
Realizacin de la auditora. La auditora ser llevada a cabo por persona fsica o jurdica
autorizada para el ejercicio de la profesin e inscrita en el Registro de Oficial de Auditores de
Cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas. El auditor deber observar:
a) Normas tcnicas de carcter general.
b) Normas tcnicas sobre la ejecucin del trabajo.
c) Normas tcnicas sobre informes.
Estas normas tcnicas son elaboradas por las Corporaciones profesionales de auditores y revisadas
por el Instituto de Contabilidad y Auditora.
Responsabilidad de los auditores: estn sujetos a una rigurosa responsabilidad civil: ilimitada por los
daos y perjuicios que puedan ocasionar y sin fueran varios respondern de forma directa y
solidaria frente a empresas auditadas y frente a terceros perjudicados.
Tambin responsabilidad administrativa y, en su caso penal.

65

TEMA 10: EL TRABAJADOR

I. CONCEPTO DE TRABAJADOR
1. Actividad, libre, retribuida, dependiente y por cuenta ajena
El trabajador: Derecho del Trabajo tiene por objeto disciplinar la desarrollada por trabajadores
asalariados.
Presupuestos de laboralidad: Art. 1.1 ET (Estatuto de los Trabajadores) define al trabajador como
sujeto del trabajo que presta voluntariamente sus servicios retribuidos por cuenta ajena para otra
persona, fsica o jurdica, denominados empresarios o empleadores.
Las notas que caracterizan al trabajador asalariado son:
Actividad libre o voluntariamente prestada: el trabajo se ha de realizar o emprender por decisin
del agente, sin compulsiones externas que obliguen a trabajar inmediata y de cuya inobservancia
pudiera derivarse una sancin o perjuicio para el sujeto.
Actividad retribuida: a travs de un salario. Existen determinadas formas de retribucin: indicio de
trabaja asalariado o de un trabajo distinto. La retribucin fija y peridica, la retribucin por acto o
servicio, por iguala o la mera compensacin en funcin de los beneficios que son indicios de
trabajo no dependiente.
Dependencia: ET incluye la nota de la dependencia o subordinacin, al exigir que la prestacin
de servicios se desarrolle dentro del mbito de organizacin y direccin de otra persona.
Indicios de dependencia valorados por la jurisprudencia: la asistencia continuada y regular al
lugar de trabajo; el seguimiento de horario preestablecido; la utilizacin de despacho o
dependencia estable en le centro de trabajo; la continuidad, asiduidad o estabilidad en el
trabajo; la prestacin de servicios en exclusiva para un empleador; la posibilidad de rechazar o no
encargos, etc.
Indicios de autonoma en el trabajo: la posibilidad de que el trabajador establezca un sustituto
para el cumplimiento de sus obligaciones; el carcter espordico y ocasional de la prestacin de
trabajo; la brevedad de los servicios prestados; la aportacin por el trabajador de medios o tiles
al trabajo; la solicitud de licencia fiscal o de afiliacin al rgimen de autnomos de la seguridad
social, etc.
Actividades dependientes: no nos encontramos en presencia de relaciones laborales cuando la
persona que presta el servicio dispone de su propia organizacin y se comporta como empresario
laboral.
Actividades independientes, exclusin de laboralidad: las tradicionales profesionales liberales,
incluso cuando se encuentren en situaciones consideradas como de subordinacin, excluyen del
mbito laboral: psicloga que presta sus servicios en una clnica con gran autonoma, el ingeniero
electrnico con gran independencia, abogado con despacho abierto al pblico, delineante, etc.
Ajenidad:
Tesis de la ajenidad en los frutos: lo esencial del contrato de trabajo por cuenta ajena est en la
retribucin originaria, en los frutos que, desde el momento mismo de la produccin, pertenece a
otra persona, nunca al trabajador.
Tesis de la ajenidad en los riesgos: va en el trabajo por cuenta ajena que se exigen tres
caractersticas esenciales:
1. Coste del trabajo corra a cargo del empresario
2. El fruto o resultado se incorpore al patrimonio del empresario
3. Sobre el empresario recaiga el resultado econmico favorable o adverso
Prueba de la laboralidad. Incumbe al trabajador a travs de diferentes medios de prueba como
pueden ser los recibos que acrediten el pago de salarios, las rdenes dadas al trabajador por
escrito, las fichas de control horario, los documentos de afiliacin y alta en la Seguridad Social o el
testimonio de compaeros que declaren haber visto al trabajador prestar servicios y recibir
rdenes, acreditar la existencia de relacin laboral.
2. Inclusiones y exclusiones de la laboralidad
En el ordenamiento laboral espaol se encuentran mltiples referencias a trabajos o actividades
que, por decisin legal o reglamentaria expresa, quedan dentro del derecho del trabajo.
Inclusiones bsicas:
a) El trabajo a domicilio que la prestacin se realiza en el domicilio o en el lugar libremente
elegido por el trabajador, y sin vigilancia del empresario.
66

b) Relaciones laborales de carcter especial por el atpico lugar de la prestacin, estando

referidas a colectivos que efectan sus tareas en mbitos distintos al del establecimiento
empresarial, y bajo unos parmetros de organizacin y direccin inhabituales.
c) Actividades sometidas a regulaciones especficas. Algunas relaciones que exhiben
importantes singularidades sobre el rgimen comn del trabajador ordinario. Las relaciones
de trabajo del personal civil no funcionario en fbricas y establecimientos militares; el
trabajo de guardas y vigilantes de seguridad; personal de la sociedad Estatal Correos y
Telgrafos S.A., y Educacin.
Exclusiones: Una actividad queda plenamente excluida del ordenamiento laboral cuando no
resulta afectada por ninguna de sus normas, ni de mbito interprofesional, ni de mbito
profesional; a las exclusiones bsicas:
a) La relacin del servicio de los funcionarios pblicos, que se regular por el Estatuto de la
Funcin Pblica, as como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones Locales
y las entidades pblicas autnomas, cuando, al amparo de una ley, dicha relacin se
regule por normas administrativas o estatuarias.
b) Las prestaciones personales obligatorias, de trabajos en beneficio de la comunidad,
aunque no podrn imponerse sin consentimiento del penado, le obligan a prestar su
cooperacin no retribuida en determinadas actividades de utilidad que la Entidad Gestora
de las prestaciones por desempleo (INEM) pueda exigir de los perceptores de las mismas la
realizacin de trabajos de colaboracin social que no implican la existencia de relacin de
trabajo entre el desempleado y la entidad en que presten dichos trabajos. Las
prestaciones personales obligatorias derivadas de supuestos de grave riesgo social,
calamidad pblica o catstrofe.
c) La actividad que se limite, pura y simplemente al mero desempeo del cargo de consejero
o miembro de los rganos de administracin en las empresas que revisten la forma jurdica
de sociedad, siempre que su actividad slo comporte la realizacin de cometidos
inherentes a tal cargo consejero que sea a la vez alto cargo, directivo de la empresa o
trabajador comn, estar incluido.
d) Los trabajos realizados a ttulo de amistad, benevolencia o buena vecindad de animus
obligando, tanto en quien recibe los servicios como en el que los presta, tratndose de
figuras prximas a la donacin. Exclusin declarativa por falta del presupuesto de
remunerabilidad. Actividad de voluntariado entendida como participacin solidaria de
ciudadanos en el seno de organizaciones, pblicas o privadas, sin nimo de lucro.
e) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condicin de asalariados de quienes los
realizan cnyuges, ascendientes, descendientes y dems parientes por consanguinidad o
afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopcin.
f) La actividad de las personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de
uno o ms empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del
buen fin de la operacin, asumiendo el riesgo y ventura de la misma, por el contrato de
agencia una persona natural o jurdica, denominadas agente, se obliga frente a otra de
manera continuada o estable, a cambio de una remuneracin, a promover actos de
comercio por cuenta ajena, o a promoverlos o concluirlos por cuenta y en nombre ajenos,
como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura
de las operaciones.
g) El trabajo autnomo no estar sometido a la legislacin laboral, excepto en aquellos
aspectos que por precepto legal se disponga expresamente. Los trabajadores autnomos:
personas fsicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y
fuera del mbito de direccin y organizacin de un tercero, una actividad econmica o
profesional a ttulo lucrativo, den o no ocupacin a trabajadores por cuenta ajena. Los
trabajadores autnomos econmicamente dependientes, caracterizan los siguientes
datos:
- Reduccin de la iniciativa empresarial: son aquellos que realizan una actividad
econmica o profesional a ttulo lucrativo y de forma habitual, personal, directa y
predominante para una persona fsica o jurdica, denominada cliente, del que
dependen econmicamente por percibir de el, al menos, el 75 por ciento de sus
ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades econmicas o profesionales.

67

Ausencia de sus servicios en el mercado: no ofrece sus servicios ni compite en el

mercado, pues su actividad se restringe en la prctica a las relaciones con la empresa
que le ha contratado.
- Asuncin por parte del trabajador autnomo econmicamente dependiente de parte
del riesgo que la empresa dominante le traslada.
h) Los transportistas autorizados con vehculo propio. La calificacin de trabajador asalariado
cuando los servicios de transporte renan dos notas: que el transportista posea la
correspondiente autorizacin administrativa, que habr de solicitarse con las normas sobre
legislacin de transporte, y que se realice su actividad con vehculo comercial de servicio
pblico que sea de su propiedad o sobre el que tenga poder directo de disposicin.
-

II.
TRABAJADORES CON RGIMEN LABORAL ESPECIAL.
1. Concepto.
Responde a diversos factores: la singularidad del empleador, el lugar de prestacin de los
servicios, o la especial naturaleza del trabajo.
2. Altos cargos.
Presupuestos de alta direccin: Incluye personal de alta direccin. Esta actividad de alta gestin,
gobierno y administracin aparece caracterizada por su heterogeneidad, de modo que cada
empresa o tipo de empresa, definido por el sector de actividad al que pertenezca, dimensiones,
zona industrial en que se ubique, criterios organizativos que adopte y otros mltiples y variados
factores, pueden presentar caractersticas propias en los criterios de direccin y, por ello, en el
personal al que se encomiende la misma. Este tipo de funciones se suelen asumir bajo el nombre
de gerente, director-gerente o director general, se concede en muchos casos apoderamiento
expreso de la compaa.
3. Servicio del hogar familiar.
Relacin laboral entre el titular del hogar familiar y la persona que presta servicios en ese mbito,
desarrollando cualquier tarea domstica, la direccin o cuidado del hogar en su conjunto o de
algunas de sus partes, el cuidad o atencin de los miembros de la familia o de las personas que
forman parte del mbito domstico o familiar, y otros trabajos que se desarrollen formando parte
del conjunto de tareas domsticas, de guardera, jardinera, conduccin de vehculos y otros.
4. Penados en instituciones penitenciarias
Penados que se realicen actividades laborales en talleres penitenciarios. Los menores incluidos en
el mbito reguladora de la responsabilidad penal de los menores, sometidos a la ejecucin de
medidas de internamiento.
5. Deportistas profesionales.
Tras su inclusin, deportistas profesionales a quien en virtud de una relacin establecida con
carcter regular, se dedique voluntariamente a la prctica del deporte por cuenta y dentro del
mbito de organizacin y direccin de un club o entidad deportiva a cambio de retribucin.
Quedan excluidos aquellas personas que se dediquen a la prctica del deporte dentro del
mbito de un club percibiendo de este solamente la compensacin de los gastos derivados de su
prctica deportiva, los deportistas aficionados.
Los contratos sern necesariamente temporales y su duracin habr que fijarla obligatoriamente
en contrato escrito. Admite las cesiones temporales de deportistas profesionales de unos clubs o
entidades deportivas a otras computndose el tiempo de cesin como de duracin del contrato.
Se admite la extincin por voluntad unilateral del deportista, distinguindose si la resolucin es
causal (derecho a indemnizacin por despido improcedente) o no.
6. Artistas en espectculos pblicos.
La establecida entre un organizador de espectculos pblicos o empresario y quienes se
dediquen voluntariamente a la prestacin de una actividad artstica por cuenta y dentro del
mbito de organizacin de aquellos, a cambio de una retribucin. El carcter de espectculo
pblico es tanto de las actividades desarrolladas directamente ante el pblico como las
destinadas a la grabacin de cualquier tipo para su difusin, el derecho del artista a la ocupacin
68

efectiva, incluidos los ensayos y actividades preparatorias. El derecho a la retribucin por los
ensayos. La regulacin mediante convenio colectivo de la situacin de disponibilidad del artista
respecto de su empresario y de los desplazamientos y giras, las indemnizaciones por extincin del
contrato de duracin determinada superior al ao.
7. Agentes y operadores mercantiles dependientes.
Una persona natural, actuando bajo la denominacin de representante, mediador o cualquiera
otra con la que se le identifique en el mbito laboral, se obliga con uno o ms empresarios, a
cambio de una retribucin, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por
cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones. Tcnicos comerciales,
ejecutivos de ventas, tcnicos de inversiones, marketing manager, captador de clientes,
profesionales de la venta, cobran renovado inters en la actualidad, mximo cuando se observa
la tendencia empresarial a la venta masiva, la liberalizacin de stocks y la rotacin de
mercaderas, actividades todas ellas que no se pueden llevar a cabo aisladamente por el
fabricante o productor.
Uno de los factores clave es la distribucin de riesgos y responsabilidades entre el empresario y el
mediador. Si el mediador asume el riesgo de la operacin y queda personalmente obligado a
responder de la misma, tal situacin queda expresamente excluida del mbito laboral; si queda
exonerado de esa responsabilidad quedara incluido en la misma.
Fuera de su mbito de regulacin a los siguientes colectivos: los mediadores internos (prestan
servicios en la sede de la empresa, sometidos, a un horario); los agentes comerciales autnomos,
quienes organizan su actividad personalmente y no a travs de una organizacin empresarial y,
en fin, los agentes y corredores de seguros.
El especial rgimen jurdico exige que el contrato de trabajo se celebre por escrito y que en el se
hagan constar determinadas reglas, en especial el tipo de actividades que debe realizar el
trabajador, las facultades que ostenta, y la zona, demarcacin o categora de clientes en
relacin a los cuales puede desempear su trabajo. La obligacin del representante de seguir las
instrucciones, como la de mantener informado al empresario sobre la realizacin de las
operaciones, de la actividad que realice dirigida a la promocin de las mismas. De igual modo, el
rgimen de retribucin mediante comisiones sobre las operaciones en que hubiesen intervenido y
fuesen aceptadas por el empresario, caracteriza esta relacin laboral.
8. Otras relaciones especiales.
Se incluyen tambin la de estibadores portuarios que presten servicios a travs de sociedades
estatales o de los sujetos que dempeen las mismas funciones que estas en los puertos
gestionados por las Comunidades Autnomas, estiba y desestiba de buques.
Una segunda relacin de minusvlidos que trabajen para centros especiales de empleo, la
relacin laboral especial de los abogados que prestan servicios en despachos, individuales o
colectivos, declarndola como relacin laboral de carcter especial. Las profesiones sanitarias, se
regulan por la relacin laboral especial de residencia para la formacin de especialistas en
ciencias de la salud.
III.
ACCION COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA
1.
La participacin de los trabajadores en la empresa.
Los trabajadores pueden aportar su voz a la empresa por tres vas: la participacin informativoconsultiva, a travs de cauces para que el trabajador exprese su opinin reservndose el
empresario toda la autoridad en la toma de decisiones; la participacin sustantiva que otorga al
trabajador capacidad para desarrollar determinadas acciones dentro de su puesto de trabajo; y
la participacin representativa, institucionalizada a travs de sindicatos, rganos de
representacin unitaria o a travs, como ocurre en Alemania, de frmulas de cogestin.
No se excluyen otras formas de participacin, la participacin en el capital.
2.
El doble canal de representacin.
La legislacin espaola admite un doble canal de representacin de los trabajadores en los
centros de trabajo: en primer lugar, el unitario o electivo, formado por los comits de empresa y los
delegados de personal y, tambin, por las juntas y delegados de personal constituidas en ciertas
administraciones pblicas. En segundo lugar, el sindical o asociativo que comprende las secciones
69

sindicales y, en su caso, los delegados sindicales, los rganos unitarios de representacin como
uno de los mecanismos a travs de los cuales y sin perjuicio de otras formas de participacin, los
trabajadores ejercitan el genrico derecho de participacin en la empresa, la presencia y
actuacin directa del sindicato en la empresa se articula bsicamente sobre las secciones
sindicales de empresa, que los afiliados a cualquier sindicato pueden constituir en el mbito de
cualquier empresa o centro de trabajo, y a las que la ley confiere una serie de competencias y
derechos instrumentales, reconocindose tambin competencias y un estatuto protector a favor
de los representantes de algunas de ellas en determinadas empresas o centros de trabajo: los
delegados sindicales.

IV.
DELEGADOS DE PERSONAL Y COMITS DE EMPRESA.
rganos de representacin unitaria: La representacin de los trabajadores en la empresa o centro
de trabajo que tengan menos de 50 y ms de 10 trabajadores corresponde a los delegados de
personal. En aquellos centros o empresas cuyo censo sea de ms de 50 trabajadores la
representacin se ejercer a travs de comits de empresa.
No queda referido a los que tengan la condicin de fijo, sino que los trabajadores fijos discontinuos
y los vinculados por contrato de duracin determinada estn representados conjuntamente con
los trabajadores fijos de la empresa superior a un ao se computaran como trabajadores fijos de
plantilla, mientras que los contratados por periodo inferior al ao se computaran segn el nmero
de das trabajados, considerando cada 200 das o fraccin trabajados equivalentes a un
trabajador ms.
El comit de empresa es el rgano representativo y colegiado del conjunto de los trabajadores en
la empresa o centro de trabajo cuyo censo sea de 50 o ms trabajadores. En la empresa que
tenga en la misma provincia, o en municipios limtrofes, dos o ms centros de trabajo cuyos censos
no alcancen los 50 trabajadores pero que en su conjunto los sumen se constituir un comit de
empresa conjunto y cuando unos centros tengan 50 trabajadores y otros de la misma provincia
no, en los primeros se constituir otro en los casos de empresas con varios centros de trabajo y, por
tanto, con ms de un comit de empresa, podr pactarse en el convenio colectivo la
constitucin de un comit intercentros, con un mximo de 13 miembros, designados de entre los
componente de los distintos comits de centro.
Comit de empresa. Composicin: La funcin es la defensa de los intereses de la totalidad de los
trabajadores de la empresa o centro, con independencia de su afiliacin sindical.
El nmero de miembros del comit de empresa se determina de acuerdo con la escala de
acuerdo con la cual su nmero ser el siguiente:
- De 50 a 100 = 5
- De 101 a 250 = 9
- De 251 a 500 = 13
- De 501 a 750 = 17
- De 751 a 1000 = 21
- De 1000 en adelante, dos por cada 1000 o fraccin, con el mximo de 75 miembros
Comit de empresa. Duracin del cargo. Estar presidido por un presidente y asistido por un
secretario elegidos por y de entre sus miembros, y a sus sesiones asistirn estos y, si lo desean, los
delegados sindicales, aunque estos ltimos con voz pero sin voto.
Mandato de cuatro aos, pudiendo ser elegidos en sucesivos periodos electorales y
entendindose prorrogado el mandato si, llegado a su trmino, no se hubiesen promovido nuevas
elecciones de representantes, solamente podrn ser revocados los miembros del comit por
decisin de los trabajadores que los hayan elegido, mediante asamblea convocada al efecto a
instancia de un tercio, como mnimo, de los electorales y por mayora absoluta de estos, mediante
sufragio personal, libre, directo y secreto.
Comit de Empresa. Proceso de eleccin. Las elecciones pueden ser promovidas por las
organizaciones sindicales ms representativas y por los trabajadores del centro de trabajo por
acuerdo mayoritario. En la eleccin de los representantes de los trabajadores que se practicara
por medio de sufragio personal, libre, directo y secreto participan como electores todos los
trabajadores de la empresa o centro de trabajo mayores de diecisis aos y con una antigedad
en la empresa de, al menos, un mes, incluidos los trabajadores extranjeros y excluido el personal
de alta direccin.
70

Los trabajadores elegibles son aquellos nacionales y extranjeros que tengan dieciocho aos
cumplidos y una antigedad en la empresa de, al menos, seis meses, salvo que se pacte otra
cosa. Los candidatos a las elecciones pueden autopresentarse o ser presentados por los sindicatos
que estn legalmente constituidos.

Adems de las posibles competencias que les aadan los convenios colectivos, del Estatuto de los
Trabajadores otorga a los comits de empresa las siguientes: a) derechos; b) derecho de
audiencia o consulta; c) facultades de codecisin; d) otras atribuciones.
Comit de empresa. Garantas. Se oponen a todo acto del empresario que signifique un perjuicio
personal para el representante o dificulte el cumplimiento de sus funciones. Las legales establece
la necesidad de que estos gocen de <<proteccin eficaz contra todo acto que pueda
perjudicarles>> y de que dispongan de las facilidades apropiadas para permitirles el desempeo
rpido y eficaz de sus funciones.
Garantas de estabilidad y permanencia de los representantes en el empleo. ET recoge como
garanta de los representantes de los trabajadores la prioridad de permanencia en la empresa o
centro de trabajo respecto de los dems trabajadores.
Garantas de efectividad de la funcin representativa. El representante tiene la garanta de no ser
despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni durante el ao siguiente a la
expiracin de su mandato. El segundo inciso se refiere a la prevencin de conductas indirectas de
represalia. Un representante no podr ser discriminado en su promocin econmica o profesional
en razn del desempeo de su representacin. El ET reconocer el derecho a expresar,
colegiadamente si se trata del Comit, con libertad sus opiniones en las materias concernientes a
la esfera de su representacin, pudiendo publicar y distribuir, sin perturbar el normal
desenvolvimiento del trabajo.
Crdito de horas mensuales retribuidas. Concede a los representantes disponer de un
determinado nmero de horas para el ejercicio de sus funciones representativas que tendrn la
consideracin de permiso retribuido.
Delegados de personal. Competencias y garantas. Ostentan la representacin de los
trabajadores en las empresas o centros de trabajo con menos de 50 y ms de 10 trabajadores,
aunque en las que cuentan con una plantilla entre seis y diez trabajadores podr haber un
delegado de personal si as lo deciden la mayora. La eleccin por sufragio personal, libre, directo
y secreto en la siguiente cuanta: hasta 30 trabajadores, uno y de treinta y uno a cuarenta y
nueve, tres.
V.
Secciones sindicales y delegados sindicales
Representacin sindical.
- Representan EXCLUSIVAMENTE a los que estn afiliados al sindicato
- Puede ser objeto de proteccin a travs de recurso de amparo como derecho
fundamental
Secciones sindicales. Integradas por los trabajadores de un centro de trabajo o empresa afiliados
a un mismo sindicato
Delegados sindicales. Trabajadores que actan como representantes de la seccin sindical. Son
elegidos por y entre los miembros de la seccin sindical.
- Derecho a un local adecuado para desarrollar su actividad en empresas con ms de 250
trabajadores.
Para que las secciones sindicales estn representadas legalmente por delegados sindicales es
preciso que se den, acumulativamente, los siguientes requisitos:
71

Que en las empresas haya ms de 250 trabajadores, cualquiera que sea su contrato.
Que las secciones tengan algn representante en los comits o en las juntas de personal
de las administraciones pblicas.
Delegados sindicales sean elegidos por y entre los afiliados al sindicato en la empresa.

Existe un nmero mnimo de delegados sindicales por cada seccin sindical con derecho a ser
representados:
- Cuando los sindicatos a los que representan los delegados hayan obtenido entre un 5 y un
10% de los votos en la eleccin del comit de empresa o a junta de personal en las ad.
Pblicas = 1 delegado
- Cuando tales sindicatos hayan alcanzado el 10% (existe una escala legal mnima,
susceptible de ser mejorada, pero NUNCA empeorada):
o 250 a 750 = 1 delegado
o 751 a 2000 = 2 delegados
o 2001 a 5000 = 3 delegados
o 5001 en adelante = 4 delegados
GARANTIAS de los delegados sindicales
Apertura de un expediente contradictorio en caso de sanciones graves o muy graves
Prioridad de permanencia en casos de suspensin o extincin de contrato
Inmunidad frente al despido y sanciones. En caso de despidos improcedentes, el delegado
elegir entre la indemnizacin o readmisin.
Prohibicin a la discriminacin econmica o profesional
Libertad de expresin
Disfrute de unas horas, dentro de la jornada, para ejercer de delegado
o 30 horas = entre 251 y 500 trabajadores
o 35 horas = entre 501 y 750 trabajadores
o 40 horas = a partir 751 trabajadores

72

TEMA 11: LAS SOCIEDADES MERCANTILES

I.
LAS SOCIEDADES MERCANTILES
3.
Sociedades civiles y sociedades mercantiles
Sociedades civiles y sociedades mercantiles:
Sociedad civil: la que adopte una de las formas previstas por el Cdigo Civil.
Sociedad mercantil: la que adopte una de las formas previstas por el Cdigo de comercio
y ejercite una actividad mercantil. Las sociedades annimas y de responsabilidad limitada
sern mercantiles aunque no ejerciten actividad mercantil.
Las sociedades mercantiles estn sometidas al estatuto jurdico del empresario.
Contrato de sociedad mercantil. Atribucin de personalidad jurdica: la sociedad mercantil es un
contrato del que nace una persona jurdica. Los efectos que produce la atribucin de
personalidad jurdica a una sociedad mercantil son:
a) Convierte a la sociedad en sujeto de derechos y obligaciones, frente a los socios y a
terceros.
b) Atribuye a la sociedad autonoma patrimonial (patrimonio y deudas de la sociedad
distintas de los socios).
c) La sociedad debe tener un nombre, un domicilio y una nacionalidad.
d) La sociedad necesita valerse de personas fsicas para su actuacin: los rganos sociales.
4. Tipologa de las sociedades mercantiles: sociedades de personas y sociedades de capital
Tipologa de sociedades mercantiles: el Derecho espaol conoce cinco tipos fundamentales de
sociedades mercantiles:
a) Sociedad colectiva:
- Esencialmente personalista
- Gira bajo una razn social (nombre de la sociedad)
- Todos sus miembros responden personalmente frente a terceros por las deudas de la
sociedad.
b) Sociedad comanditaria:
- Existen dos tipos de socios: colectivos y comanditarios (slo responden de las deudas
sociales hasta el lmite de sus aportaciones y no pueden ser administradores de la
sociedad.).
c) Sociedad limitada:
- Capital dividido en participaciones que no pueden incorporarse a ttulos negociables ni
denominarse acciones.
- Los socios no responden personalmente de las deudas sociales.
- Clase especial de sociedad limitada: sociedad de nueva empresa.
d) Sociedad annima:
- Prototipo de las sociedades capitalistas.
- Gira bajo una denominacin social.
- Capital dividido en acciones.
- Socios nunca responden personalmente de las deudas sociales.
e) Sociedad comanditaria por acciones:
- Slo se diferencia con la annima en que los accionistas administradores responden
ilimitadamente de las deudas sociales.

5. La sociedad europea.
Forma social destinada a entidades que no limiten su actividad al territorio de un Estado: nueva
forma social creada por el derecho comunitario, destinada a empresas que no limiten su
actividad al territorio de un Estado.
6. La sociedad profesional
Concepto de Sociedad profesional: es aquella a la que se imputa el ejercicio de la actividad
profesional realizada por su cuenta y bajo su razn social. Puede adoptar cualquiera de las formas
reconocidas (civil, colectiva, comanditaria, limitada y annima). nicamente podr ejercer las
73

actividades profesionales constitutivas de su objeto social a travs de personas colegiadas en el

Colegio Profesional correspondiente.
Rgimen aplicable: se acoger a alguno de los tipos sociales existentes, rigindose por lo
dispuesto en la Ley especial y supletoriamente a las normas de la forma social adoptada.
Sociedad profesional con forma de sociedad de capital: implica la limitacin de la
responsabilidad de los socios por las deudas sociales y se aplicarn de forma especfica las reglas
siguientes:
a. En el caso de sociedades por acciones, debern ser nominativas.
b. Los socios no gozarn del derecho de suscripcin preferente en los aumentos de capital
que sirvan de cauce a la promocin profesional.
c. La reduccin del capital social podr tener la finalidad de ajustar la carrera profesional de
los socios.
d. Las acciones y participaciones de los socios profesionales llevarn aparejada la obligacin
de realizar prestaciones relativas al ejercicio de la actividad profesional.
Responsabilidad de los profesionales, socios o no:
La sociedad responder con todo su patrimonio por las deudas sociales.
La responsabilidad de los socios se determinar segn las reglas de la forma social
adoptada.
No obstante, de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente
dichos respondern solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan
actuado.
Las sociedades profesionales debern estipular un seguro que cubra la responsabilidad en
la que stas puedan incurrir en el ejercicio de las actividades que constituyen su objeto
social.
El socio profesional:
La condicin de socio es intransmisible, salvo consentimiento de todos los socios
profesionales o que se hubiera establecido en el contrato que la transmisin pudiera ser
autorizada.
Podr separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido en cualquier momento.
Todo socio podr ser excluido por las causas previstas en el contrato.
7. La sociedad cooperativa
Concepto y caracteres: sociedad constituida por personas que se asocian en rgimen de libre
adhesin y baja voluntaria, para la realizacin de actividades empresariales, encaminadas a
satisfacer sus necesidades y aspiraciones econmicas y sociales, con estructura y funcionamiento
democrtico, conforme a los principios formulados por la Alianza Cooperativa Internacional.
Especialidades societarias:
a) Los socios pueden entrar y salir libremente (principio de puerta abierta de entrada y salida).
b) Decisiones tomadas por votacin igualitaria de sus miembros (principio democrtico).
c) La sociedad no paga dividendos por la aportacin de los socios, sino intereses en el caso
que estn pactados y con limitaciones.
d) Si hay excedente cooperativo se reparte como retorno en proporcin a la utilizacin de los
servicios.
e) Principio de educacin o formacin cooperativa.
f) Principios de fomento de las relaciones intercooperativas.
Rgimen jurdico:
1) Regulacin autonmica: para cooperativas que tienen su sede social y desarrollan
principalmente su actividad en el mbito territorial de la correspondiente Comunidad
Autnoma.
2) Regulacin estatal: se regulan con la Ley estatal de cooperativas. Se aplica a cooperativas
que desarrollan su actividad en varias comunidades autnomas.
3) Regulacin europea: para cooperativas con socios en al menos dos pases miembros o en
la que se efecten modificaciones estructurales con socios en al menos dos pases
miembros.
Constitucin: mediante escritura pblica e inscripcin en el Registro de cooperativas y si son de
seguros o de crdito, adems en el Registro Mercantil.
74

Socios: pueden ser tanto personas fsicas como jurdicas, incluso cooperativas (constituyendo as
cooperativas de segundo grado para formas as grupos de cooperacin entre sus socios). Slo
responden de las aportaciones suscritas, pero soportan las prdidas de explotacin de forma
personal e ilimitada, en proporcin a su participacin en la actividad cooperativa.
rganos sociales: la cooperativa, como persona jurdica, acta a travs de sus rganos.
Asamblea general: rgano de reunin de los socios que adopta las grandes decisiones.
rgano de administracin: gestin y representacin.
Interventores: fiscaliza las cuentas anuales antes de su presentacin a la asamblea general.
Comisin de recursos: sanciones de los socios.
Capital social y patrimonio social:
Constituido por las aportaciones de los socios.
Tambin hay un patrimonio que es irrepartible (por ser de carcter colectivo), integrado por
determinados fondos caractersticos de las cooperativas.
El capital social es variable y ha de respetar el mnimo recogido en los estatutos.
Las aportaciones pueden ser obligatorias (se establecen en los estatutos como condicin
mnima para alcanzar la condicin de socio) o voluntarias (acordadas por la asamblea
general o por el consejo rector si en este ltimo caso los estatutos lo autorizan).
8. Las sociedades laborales
Concepto y naturaleza: reguladas en la Ley de Sociedades Laborales (LSL). Su finalidad es la
creacin de empleo, fomentando a la vez la participacin de los trabajadores en la empresa. Por
ello estn sometidas a un rgimen fiscal ms beneficioso.
La constitucin de la sociedad requiere junto al otorgamiento de escritura pblica e inscripcin en
el Registro mercantil, la obtencin de la calificacin administrativa como sociedad laboral por
parte de la autoridad competente y su posterior inscripcin en el registro administrativo de las
sociedades laborales.
Especialidades societarias:
Adoptar la forma de sociedad annima o limitada.
La mayora del capital social ser de los trabajadores que presten en ella servicios retribuidos
contratados por tiempo indefinido.
Un socio no puede tener ms de un tercio del capital social (salvo que sea una
Administracin o sociedad de capital pblico).
Dos clases de acciones: clase laboral (propiedad de los trabajadores por tiempo indefinido)
y la clase general (las restantes).
Amplio derecho de adquisicin preferente en caso de transmisin de acciones laborales,
para preservar el carcter laboral de la sociedad.
9.
La agrupacin de inters econmico
Caractersticas: nacida para la colaboracin de los operadores econmicos, que presenta
ventajas propias de la cooperacin societaria, sin menoscabo de la independencia jurdica y
econmica de las empresas colaboradoras. En Espaa estn reguladas en la Ley sobre
agrupaciones de inters econmico (LAIE).
Finalidades: facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de sus socios. Carece de
nimo de lucro para s misma, por lo que los eventuales beneficios sern como beneficios de los
socios.
Objeto:
Objeto: la actividad que lo integre ha de ser auxiliar de la actividad desarrollada por los
socios. Sin embargo, lo auxiliar no es tanto el objeto de la agrupacin, que puede ser
cualquier actividad econmica, si no la agrupacin misma, concebida como instrumento de
colaboracin interempresarial. El objeto deber tener relacin con la actividad de sus
miembros y la agrupacin no debe sustituir a estos en el ejercicio de la actividad.
Se prohbe que posea participaciones en sociedades que sean miembros suyos y que dirija o
controle las actividades de sus socios o de terceros.
Sujetos: las agrupaciones slo podrn integrarse por personas que desempeen actividades
empresariales, agrcolas o artesanales, por entidades lucrativas dedicadas a la investigacin y por
quienes ejerzan profesiones liberales.

75

Carcter mercantil y responsabilidad: la agrupacin de inters econmico tiene carcter

mercantil por imperativo legal, todos sus socios respondern personal y solidariamente entre s por
las deudas sociales, aunque subsidiariamente respecto de la sociedad.
Requisitos de constitucin: otorgamiento de escritura pblica e inscripcin en el Registro Mercantil.
rganos sociales:
Asamblea de socios: rgano de formacin y expresin de la voluntad social. Adopta sus
acuerdos por unanimidad. La asamblea ser convocada por los administradores a iniciativa
propia o a peticin de cualquier socio, mediante carta certificada con acuse de recibo.
Administradores: una o varias personas designadas en la escritura de constitucin o
nombradas por acuerdo de los socios. El cargo de administrador lo puede ocupar una
persona jurdica, siendo en este caso necesario designar a una persona natural que acte
como representante. Tambin puede ser administrador quien no sea socio.
Si hay varios administradores, la representacin ser individual o solidaria, a menos que en la
escritura de constitucin disponga que deban actuar conjuntamente. La agrupacin
quedar obligada por cualquier acto realizado por quienes ostente poder de representacin.
Separacin de socios: puede producirse en los casos previstos en la escritura, si media el
consentimiento de los dems socios o cuando concurra justa causa (si la duracin es indefinida se
entiende por justa causa la simple voluntad de separarse).
Disolucin de la sociedad: tiene una detallada regulacin.
Las circunstancias que afecten a las personas de los socios no determinarn la disolucin de
la sociedad, a menos que los dems socios no lleguen a un acuerdo sobre la subsistencia de
la sociedad.
Formas de producirse la disolucin y la consiguiente apertura de la liquidacin, segn la
causa concurrente:
o Disolucin segn normas de la sociedad colectiva: casos de acuerdo unnime de los
socios, expiracin del plazo o cualquier otra causa de la escritura.
o Disolucin por acuerdo mayoritario de la asamblea de socios y en su defecto, declaracin
judicial: en caso de conclusin de la actividad que constituya el objeto social, de
imposibilidad de realizarlo o de paralizacin de los rganos sociales.
o Disolucin por declaracin judicial a peticin de cualquier interesado: caso en los que la
actividad de agrupacin no se ajuste a su objeto y que quede reducido a uno el nmero
de socios.
o Cualquier socio podr instar a la disolucin judicial cuando estime que concurre cualquier
otra causa justa de disolucin.
II. LA SOCIEDAD COLECTIVA
Antecedentes, concepto y funcin econmica
Sociedad colectiva: carcter personalista y responsabilidad ilimitada: sociedad en que todos los
socios, en nombre colectivo y bajo una razn social, se compromete a participar, en la proporcin
que establezcan, de los mismos derechos y obligaciones, respondiendo subsidiaria, personal y
solidariamente con todos sus bienes de las resultas de las operaciones sociales. La sociedad
colectiva girar bajo una razn social, compuesta por el nombre de todos sus socios, de alguno
de ellos o de uno solo.
El nmero de sociedades colectivas ha decrecido en los ltimos aos, debido a su carcter
personalista y a la responsabilidad ilimitada de todos los socios por las deudas sociales que
caracteriza al tipo social.
La constitucin de la sociedad
Constitucin de la sociedad: el contrato social debe ser otorgado en escritura pblica e inscrito en
el Registro Mercantil. Pese a esos requisitos formales, el contrato social es vlido sin necesidad de
escritura e inscripcin, siempre que medien sus elementos esenciales (consentimiento, objeto y
causa), aplicndose el rgimen de la sociedad irregular.
Escritura social: debe contener las menciones recogidas en el artculo 125 del Cdigo de
Comercio:
Personales: nombre, apellidos y domicilio de los socios, la razn social, la determinacin de
los socios gestores y la duracin de la sociedad.
Reales: capital aportado por cada socio y gastos para cada gestor.
76

Se aadirn todas las menciones que los socios estimen oportunas.

Obligaciones y derechos de los socios

Obligaciones de los socios:
a) Obligacin de realizar una aportacin: puede ser de bienes (socios capitalistas) o de
trabajo (socio industrial).
b) Obligacin de sufrir las prdidas sociales:
Socios capitalistas: se les imputarn de forma determinada en el contrato y en su
defecto, a prorrata de su porcin de inters en la sociedad.
Socios industriales: slo debern asumirlas cuando se hubiera sealado
expresamente en el contrato.
c) Obligacin de indemnizar el dao causado a la sociedad por malicia, abuso de
facultades o negligencia grave.
d) Obligacin de no hacer competencia a la sociedad:
Socios capitalistas: se distingue si la sociedad tiene o no un objeto social
determinado.
i. Si no tiene un objeto social determinado, el socio no puede hacer ninguna
operacin por cuenta propia sin que proceda el consentimiento de la
sociedad.
ii. Si el objeto social es determinado, la prohibicin slo afecta a esa concreta
actividad, salvo pacto contrario.
Socio industrial: como aporta trabajo, se le prohbe dedicarse a cualquier tipo de
actividad, salvo expreso consentimiento de la sociedad.
Derechos de los socios:
a) Derecho de participar en las ganancias sociales: se atribuirn de la forma indicada en el
contrato. En defecto de disposicin contractual:
Socios capitalistas: se repartirn las ganancias a prorrata de sus aportaciones.
Socios industriales: se equiparn al socio capitalista de menor participacin.
b) Derecho a participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidacin de la sociedad.
c) El derecho a participar en la administracin de la sociedad.
d) El derecho de informacin: examinar la contabilidad, hacer reclamaciones que crean
convenientes.
Administracin y representacin de la sociedad
Administracin: aspecto interno de la sociedad.
a) Atribucin a todos los socios: salvo disposicin en la escritura, la administracin corresponde
a todos los socios. Adems, la ley impide la adopcin de un acuerdo contra la voluntad
expresa de un administrador. Esta limitacin slo produce efectos internos, pues si la
obligacin se contrae es totalmente vlida.
b) Atribucin expresa a uno o varios socios: si la administracin se ha atribuido a uno o varios
socios, los dems no pueden contrariar las gestiones. Adems la atribucin puede
producirse de forma mancomunada o conjunta, por lo que los administradores debern
actuar de comn acuerdo, o de forma individual o solidaria.
Representacin: aspecto externo (actuacin con terceros en nombre de la sociedad).
La sociedad colectiva, como persona jurdica, precisa de rganos para relacionarse con terceros.
Para ello a los representantes de la sociedad se les confiere el uso de la firma social. La
representacin en principio corresponde a todos los socios administradores y la sociedad slo
queda vinculada cuando la firma sea utilizada por la persona debidamente autorizada.
5. La responsabilidad por las deudas sociales
Al ser una persona jurdica: la sociedad colectiva responde de las deudas sociales con todo
su patrimonio.
Adems en las sociedades colectivas la responsabilidad por las deudas sociales afecta
tambin al patrimonio personal de todos los socios de forma ilimitada.
77

 La responsabilidad de los socios es subsidiaria, en relacin con la sociedad: slo puede

hacerse efectiva cuando el patrimonio social sea insuficiente para satisfacer las deudas
contradas por la sociedad.
La responsabilidad es solidaria: el acreedor social puede dirigirse contra cualquiera de los
socios por la totalidad de la deuda y el socio que pague podr reclamar a los dems la
parte correspondiente.
6. Las modificaciones sociales y la liquidacin
Modificaciones sociales: para modificar el contrato de sociedad, como pacto plurilateral, se
precisa del acuerdo de todos los socios.
Modificaciones de carcter objetivo: por ejemplo, cambios en el sistema de
administracin, etc.
Modificaciones de carcter subjetivo:
o Entrada de nuevos socios (acuerdo de todos los socios).
o Transmisin de la condicin de socio (acuerdo de todos los socios).
o Salida de socios: puede ser por voluntad del propio socio (separacin de socios) o
por voluntad de la sociedad por incumplimiento de sus obligaciones (exclusin de
socios). La salida del socio por cualquiera de las vas implica la liquidacin de su
parte en la sociedad.
Modificaciones estructurales: transformarse en cualquier otra sociedad mercantil y participar en
operaciones de fusin, de escisin y de cesin global de activo y pasivo.
Disolucin y liquidacin: La extincin de la sociedad se realiza a travs de un proceso compuesto
por dos fases: la disolucin y la liquidacin.
Disolucin: acto que provoca la apertura de la liquidacin.
Liquidacin: conjunto de actos dirigidos a deshacer las relaciones jurdicas que la sociedad
tuviera con terceros (liquidacin en sentido estricto) y con los propios socios (divisin del
patrimonio resultante de la liquidacin), que culmina con la cancelacin de los asientos
registrales.
Causas de disolucin:
a) Causas objetivas o relativas a la sociedad: tienen carcter imperativo. Son el cumplimiento
del trmino fijado en el contrato social, la conclusin de la empresa que constituya el
objeto social, la prdida total del capital social y la apertura de la fase de liquidacin de la
compaa declarada en concurso.
b) Causas subjetivas o relativas a las personas de los socios: la muerte de uno de los socios, la
inhabilitacin de un socio gestor para administrar sus bienes, y la apertura de la fase de
liquidacin en el concurso de cualquiera de los socios colectivos.
c) Denuncia unilateral: cualquier socio puede pedir la disolucin de la sociedad.
Inscripcin: la disolucin slo producir efectos cuando se inscriba en el Registro Mercantil.
Liquidacin:
Se regir por lo dispuesto en la escritura social y, en su defecto, por las normas del propio
Cdigo de Comercio.
Los administradores ya no pueden realizar nuevos contratos y quedan convertidos en
liquidadores.
Los liquidadores cobrarn los crditos sociales, pagarn las deudas de la sociedad y
realizarn las operaciones pendientes. Adems elaborarn y comunicarn a los socios un
inventario de liquidacin.
Reparto del patrimonio resultante: una vez terminada la liquidacin, los liquidadores debern
repartir el patrimonio resultante entre los socios. La divisin no ser posible si no se hallan
extinguidas todas las obligaciones de la sociedad.
Cancelacin registral: dividido el haber entre los socios, se cancelan los asientos correspondientes
a la sociedad en el Registro Mercantil y se produce la extincin de la sociedad colectiva.

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III. LA SOCIEDAD COMANDITARIA

1. Consideracin general
Concepto: sociedad en la que, bajo una razn social, determinados socios responden
ilimitadamente de las deudas sociales (socios colectivos), mientras que otros (socios
comanditarios) slo responden con los bienes aportados a la sociedad. En consecuencia, el
rgimen jurdico ser el mismo de la sociedad colectiva con determinadas especialidades
aplicables a los socios comanditarios.
Constitucin:
Razn social: estar formada por el nombre de todos los socios colectivos, de alguno de ellos
o de uno slo. En la razn social nunca podr incluirse el nombre de un socio comanditario.
La sociedad comanditaria se constituye como la colectiva, haciendo constar en la escritura
social las mismas circunstancias y adems, la identidad de los socios comanditarios, las
aportaciones y rgimen de adopcin de acuerdos sociales.
2. Obligaciones y derechos de los socios comanditarios.
Socios colectivos: tienen el mismo estatuto jurdico que los socios de la sociedad colectiva.
Socios comanditarios:
1. Obligacin de aportar bienes.
2. No puede injerirse en la administracin de la sociedad, pues tienen responsabilidad
limitada.
3. No puede incluir su nombre en la razn social.
4. Slo est obligado a soportar las prdidas sociales hasta su aportacin.
5. No se le impone la prohibicin de concurrencia con la sociedad.
6. Derecho de informacin limitado a determinadas pocas y bajo las penas
prescritas en el contrato de sociedad.
3. La responsabilidad por las deudas sociales.
Responsabilidad de los socios colectivos: asumen la misma responsabilidad por las deudas
sociales que los socios de la sociedad colectiva, es decir responden de forma personal,
ilimitada, subsidiaria en relacin a la sociedad y solidaria entre ellos.
Responsabilidad de los socios comanditarios:
o Limitada a los fondos que aportaran o se obligaran a aportar a la sociedad.
o No responden frente a los acreedores sociales, si no que pierden aquello que
aportaron.

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TEMA 12: LAS SOCIEDADES DE CAPITAL: S.A. Y S.L.

I. LAS SOCIEDADES DE CAPITAL
1. La sociedad annima, la sociedad limitada y la sociedad comunitaria por acciones.
Sociedades de capital: La Sociedad Annima y Limitad son las principales sociedades capitalistas,
tiene en cuenta fundamentalmente el capital que se aporta y no las circunstancias personales de
los socios. Siempre con carcter mercantil, con independencia de su objeto, se regulan por la ley
de Sociedades.
Sociedad annima: Sociedad capitalista, denominacin social, capital dividido y representado en
acciones, sus socios nunca responden personalmente de las deudas sociales.
Sociedad limitada: Capital divido en participaciones (no ttulos negociables), sus socios no
responden personalmente de las deudas.
Diferencia: La S.L. no puede acceder al mercado de valores (no puede emitir acciones ni
obligaciones). Otras diferencias de rgimen jurdico entre las dos formas sociales.
Sociedad comanditaria por acciones: Sociedad mercantil, capital dividido en acciones, formadas
por aportaciones de los socios, uno al menos responde personalmente de las deudas como socio
colectivo. (Se aplica la normativa de las S.A. salvo que resulte incompatible).
2. La Sociedad Limitada Nueva Empresa
Denominacin social: Formada por nombre y apellidos de un socio fundador y un cdigo
alfanumrico, junto con la indicacin SLNE. Se permite el cambio de denominacin con
posterioridad.
Objeto social: Puede contemplar nicamente actividades genricas. Se introduce una importante
limitacin subjetiva: slo podrn ser socios las personas fsicas y en momento constitutivo, el
nmero de fundadores no podr ser superior a cinco, aunque posteriormente puede aumentar el
nmero si son personas fsicas.
Tcnicas telemticas: Tcnicas telemticas para la calificacin de registro mercantil y rgimen
simplificado de contabilidad, no est obligado a llevar el libro de registro de socios.
Capital social: No superior a 120.202 ni inferior a 3.012, solo caben aportaciones dinerarias.
rganos sociales: Junta general, la convocatoria se efecta por correo certificado o
procedimientos telemticos. Se prohbe al rgano de administracin que adopte la forma de
consejo de administracin. Adems, se vincula el cargo de administrador a ostentar la posicin de
socio. La duracin del cargo es por tiempo indefinido, no obstante la junta general puede
limitarlo. La retribucin la acordar la junta general. Por tanto, ni la duracin en el cargo, ni la
retribucin de los administradores no es necesario que conste en los estatutos.
II. CARACTERIZACIN DE LAS SOCIEDADES ANNIMA Y LIMITADA
1. Concepto y notas caractersticas
Concepto de Sociedad Annima: Sociedad mercantil, capital social dividido en acciones,
formado por las aportaciones de los socios, que no responden personalmente de las deudas
sociales.
Elementos esenciales:
- Capital social
- Acciones
- No responsabilidad de los socios por las deudas sociales
Otros caracteres:
a) Sociedad Capitalista
b) Sociedad que con independencia del objeto social, siempre ser considerada mercantil
(por la forma)
c) Condicin de socio libremente transmisible salvo pacto estatutario
d) El socio no est llamado a la gestin social
e) Las decisiones ms importantes sern adoptadas por mayora (de capital social) en junta
general.
Las sociedades cotizadas tendrn especialidades contenidas en la Ley del Mercado de Valores
Sociedad limitada: Trata de conjugar la no responsabilidad de los socios por las deudas sociales
con mayor libertad en la organizacin interna en una estructura cerrada. Forma social de carcter
hbrido, se mezclan elementos capitalistas y personalistas.
80

En la S.L. tiene mayor transcendencia la identidad de los socios, la transmisin de la condicin de

socio es restringida y el capital no se divide en acciones (sociedad cerrada).
Podrn tener ambas una pgina web corporativa, que ser obligatoria para las sociedades
cotizadas. Su creacin debe ser acordada por la junta general y est sujeta a inscripcin en el
Registro Mercantil y a publicacin en el Boletn Oficial del Registro Mercantil.
2. Normas especiales en materia de denominacin, nacionalidad y domicilio.
Denominacin: requisitos y clases. Para la formacin de la denominacin (ha de figurar en los
estatutos) se exigen dos requisitos:
- Que figure la indicacin S.A., S.R.L./S.L.
- Que no se trate de una denominacin idntica a la de otra sociedad ya existente. Puede
ser denominacin subjetiva (nombres), objetiva (actividad) o de fantasa.
Evitar conflictos entre denominacin social y signos distintivos.
Nacionalidad: el criterio del domicilio. Sern espaolas todas las sociedades que tengan su
domicilio en territorio espaol, con independencia del lugar donde se hayan constituido.
Nacionalidad del pas donde se encuentra el principal establecimiento o explotacin.
Fijacin del domicilio: Dos posibilidades: en el centro de su efectiva administracin o direccin o
en donde se encuentre su principal establecimiento o explotacin.
Publicidad registral del domicilio: El domicilio se har constar en los estatutos de la sociedad y ser
objeto de inscripcin en el Registro Mercantil.
3. Objeto social
Objeto social: Actividad a la que se dedica la sociedad para la consecucin del fin comn. El
legislador exige que el objeto social sea lcito, posible y determinado.
Clusulas estatutarias relativas al objeto social:
a) No se podrn incluir actos jurdicos necesarios para el desarrollo de las actividades
comprendidas en el mismo (comprar, vender)
b) No podrn incluirse como parte del objeto social las clusulas genricas (la sociedad se
constituye para el ejercicio de cualquier otra actividad de lcito comercio). Esto no impide
la admisin de sociedades que se dedican a varias actividades incluso si no estn
relacionadas entre s.
c) Es admisible el ejercicio indirecto del objeto social, mediante la titularidad de acciones o
de participaciones en sociedad con objeto idntico o parecido.
4. Capital social, patrimonio y reservas.
Concepto de capital social: Desempea la responsabilidad de los socios por las deudas sociales.
Es una cifra de carcter contable que figura necesariamente en los estatutos y representa la
cantidad total que los socios se han comprometido a aportar, indicando la cantidad por la que
responde la sociedad frente a terceros.
Funciones del capital social:
a) Funcin de Productividad: conjunto de aportaciones de los socios dirigido al desarrollo del
objeto social y sujeto, por tanto al riesgo de la empresa.
b) Funcin de Garanta: responsabilidad patrimonial de la sociedad frente a terceros. Cifra de
capital respaldada por el patrimonio neto para satisfacer a los acreedores sociales.
Cuando las prdidas hagan que el valor del patrimonio neto sea inferior a las dos terceras
partes de la cifra de capital y esta situacin perdure durante un ejercicio, se impone a la
sociedad la reduccin de la cifra de capital, y cuando las prdidas asciendan a la mitad
del capital la sociedad debe disolverse a menos que aumente o reduzca el capital en la
medida suficiente y siempre que no sea procedente solicitar la declaracin de concurso
de acreedores.
c) Funcin Organizativa: el capital social, mide la posicin del socio en la sociedad. En
proporcin al capital aportado se otorgan los derechos a los socios: a mayor aportacin
mayor participacin del socio en los beneficios de la sociedad o en el patrimonio
resultante de la liquidacin.

81

Principios reguladores del capital social:

a) Principio de capital mnimo: En la S.A. no puede ser inferior a 60.000, debe respetarse
tanto al constituirse como a lo largo de su vida. En la S.R.L. /S.L. no puede ser inferior a
3.000. El reducido capital social pone de manifiesto la intencin del legislador de reservar
la forma de sociedad limitada para la mediana y pequea empresa.
b) Principio de la Determinacin: la cifra de capital social tiene que estar fijada en los
estatutos sociales, para informacin de socios y terceros.
c) Principio de la integridad: El capital social tiene que estar ntegramente suscrito. No puede
existir capital social sin un compromiso de los socios de realizar la aportacin
correspondiente.
d) Principio del desembolso mnimo: En la S.A. el accionista puede entregar (desembolsar)
slo una parte del capital que no podr ser inferior al 25% del valor nominal de todas las
acciones. Capital suscrito (o capital nominal o capital escriturado) y capital
desembolsado. En la S.L. debe estar ntegramente desembolsado desde su origen.
e) Principio de estabilidad: la cifra fijada en los estatutos permanece estable, en tanto no se
produzca una modificacin de los mismos.
Concepto de patrimonio social: Conjunto de bienes y derechos de los que la sociedad es titular en
un determinado momento, por lo que debe existir una correspondencia entre la cifra de capital y
el valor del patrimonio.
Capital social: cifra constante mientras que no se modifiquen los estatutos.
Patrimonio: realidad en constante evolucin.
Patrimonio y Patrimonio Neto:
- Patrimonio: concepto jurdico que engloba de forma unitaria todos los bienes, derechos y
obligaciones de la sociedad.
- Patrimonio neto: trmino contable que se incluye en el balance junto al pasivo, y est
formado por fondos propios, ajustes por cambio de valor y subvenciones, donaciones y
legados recibidos.
Fondos Propios= Ks+R+b: (financiacin propia de la sociedad) est compuesta por la suma de
capital social, reservas y beneficio neto.
Beneficio neto: incremento del valor del patrimonio neto durante el ejercicio.
Reservas: beneficios no repartidos y acumulados al patrimonio social. Pueden ser:
1. Reservas legales (establecidas por la ley para todas las sociedades)
2. Reservas estatutarias (introducidas en los estatutos)
3. Reservas voluntarias (acodadas por la junta general)
Las reservas y el capital social actan como cifra de retencin, solo se podrn repartir dividendos
cuando el patrimonio neto sea superior a la suma de esas cantidades que constan en el pasivo
del balance.
III. LA CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD
1. Sociedad en formacin y sociedad irregular
Constitucin de la sociedad: Se exige que la constitucin de la sociedad se documente en
escritura pblica que deber ser inscrita en el Registro Mercantil para la adquisicin de
personalidad jurdica plena.
Sociedad en formacin: Se les permite iniciar su actividad mientras se completa el proceso
constitutivo.
Rgimen jurdico de la sociedad en formacin: En los actos y contratos celebrados, sern
solidariamente responsables quienes los hubieran celebrado. Hay tres excepciones de modo que
responde slo la sociedad:
Actos indispensables para la inscripcin de la sociedad.
Actos realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la
escritura para este periodo anterior a la inscripcin.
Actos o contratos realizados en virtud de mandato especfico por las personas a tal fin
designadas por todos los socios.
Cuando se produzca la inscripcin, la sociedad adquiere plena personalidad jurdica y se
modifica el rgimen de responsabilidad anterior.
Sociedad irregular: Si se prueba que no existe intencin de inscribirse la sociedad o transcurre un
ao desde el otorgamiento de la escritura pblica y no se ha solicitado su inscripcin. Se concede
82

a los socios la facultad de pedir la disolucin y exigir previa liquidacin del patrimonio social la
restitucin de sus aportaciones.
2. La escritura y los estatutos
Escritura pblica: Documento pblico otorgado ante notario que contiene la declaracin de
voluntad de los socios dirigido a constituir una S.A. o S.L.
Contenido de la escritura:
Datos necesarios para identificar a los socios
La voluntad de quienes otorgan la escritura de constituir una S.A. o S.L.
Aportacin de cada socio (indicacin del dinero, bienes o derechos que entreguen o se
obliguen a entregar).
Cantidad total o aproximada de los gastos de constitucin de la sociedad.
Estatutos que han de regir el funcionamiento de la sociedad.
Datos para identificar a las personas que se encarguen de la administracin y representacin
social.
Estatutos sociales: Mencin obligatoria de la escritura de constitucin. Regula la organizacin y
funcionamiento de la sociedad, como complemento de lo dispuesto en la ley. Cualquier
modificacin de los mismos est sometida a unas especiales cautelas.
Contenido de los estatutos:
Denominacin de la sociedad.
Objeto social
Domicilio
Duracin (indefinida)
Fecha de comienzo de sus operaciones
Cifra de capital social (n de acciones o participaciones en que est dividido su valor, clase,
serie y forma de representacin)
Estructura del rgano de administracin, representacin, n de administradores, duracin del
cargo y sistema de retribucin.
Modo de adopcin de acuerdos.
3. La fundacin de la sociedad
Procedimientos de fundacin: conjunto de actos necesarios para su constitucin efectiva.
S.A.: fundacin simultnea y fundacin sucesiva (aunque esta ltima carece de
transcendencia en la prctica)
S.R.L.: fundacin simultnea.
Se constituye mediante escritura pblica, que deber inscribirse en el Registro Mercantil
adquiriendo entonces su personalidad jurdica.
Fundacin simultnea: Un nico acto por acuerdo entre los fundadores (los que asumen todas las
acciones o participaciones).
Inscripcin registral: Inscripcin en el Registro Mercantil en menos de dos meses desde que se
otorga la escritura, en caso contrario los administradores y fundadores responden solidariamente
por daos y perjuicios por incumplimiento de esta obligacin.
Responsabilidad de los fundadores: Los fundadores son responsables frente a la sociedad, socios y
terceros:
Realidad de las aportaciones sociales.
Valoracin de las acciones no dinerarias.
Adecuada inversin de los fondos destinados al pago de gastos de constitucin.
Constancia en la escritura de las menciones exigidas en la ley y de la exactitud de las
declaraciones que hagan de esta.
Se permite que los fundadores se reserven derechos especiales de contenido econmico por su
labor, sometido a un triple lmite legal:
La remuneracin no puede exceder en su conjunto del 10% de los beneficios netos segn
balance.
Temporal: periodo mximo de 10 aos.
Cualitativo: slo pueden tener contenido econmico.

83

4. La nulidad de la sociedad
Causas de la nulidad:
Resultar el objeto social ilcito o contrario al orden pblico.
No expresarse en la escritura de constitucin la denominacin de la sociedad, las
aportaciones de los socios, la cuanta del capital o el objeto social.
Incumplirse el desembolso mnimo de capital legalmente previsto, en el caso de las S.A.
Ser incapaces todos los socios fundadores y no haber al menos dos socios fundadores, en
el caso de pluralidad de estos o del socio fundador cuando se trate de sociedad
unipersonal.
Efectos de la nulidad: Puede ser instada por cualquier interesado, produce los mismos efectos que
la disolucin:
Se abre liquidacin de la sociedad, que se regular por el procedimiento previsto para las
causas de disolucin.
5. Las aportaciones sociales
Aportaciones sociales: Objeto del contrato de sociedad. En las sociedades de capital, son todas
aquellas cantidades de dinero, bienes o derechos que el socio se compromete a entregar a
cambio de acciones.
Aportaciones sociales y capital social: La suma de aportaciones sociales integra el capital social,
se exige que figuren en la escritura de constitucin.
Bienes y derechos que pueden ser objeto de aportacin: Solo podrn ser objeto de aportacin los
bienes y derechos patrimoniales susceptibles de valoracin econmica.
Realidad de las aportaciones dinerarias: Deben acreditarse ante el notario que autoriza la
escritura a travs de dos mecanismos entre los que optar el aportante:
Exhibicin y entrega de los resguardos de depsito a nombre de la sociedad en una entidad
de crdito.
Entrega del dinero directamente al notario, que deber realizar el depsito en el plazo de 5
das hbiles.
Realidad de las aportaciones no dinerarias: Todos aquellos bienes y derechos susceptibles de
valoracin econmica que aporta el socio, de cuya realidad y adecuada valoracin responden
solidariamente los fundadores de la sociedad.
Si se trata de bienes y derechos, recaer sobre el aportante la obligacin de entrega y
saneamiento segn las normas del Cdigo Civil, regulndose la transmisin de los riesgos por
las disposiciones del Cdigo de Comercio.
Si se trata de derechos de crdito, el aportante responde siempre de la solvencia del deudor.
Si se aporta una empresa, el aportante queda obligado al saneamiento si el vicio o la
eviccin afectan a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal
explotacin.
Valoracin de las aportaciones no dinerarias: Sern objeto de un informe elaborado por uno o
varios expertos independientes designados por el registrador mercantil. El informe contendr la
descripcin de la aportacin y su valoracin expresando los criterios utilizados y si se corresponde
con el valor nominal de las acciones que se emitan como contrapartida. El valor que se d a la
aportacin no podr ser superior a la valoracin realizada por los expertos. Se establece un
rgimen de responsabilidad del experto por los daos causados por la valoracin.
Adquisiciones onerosas: Toda adquisicin de bienes a ttulo oneroso realizada por la S.A. dentro de
los dos primeros aos desde sus constitucin o transformacin, que supere el 10% del capital social,
salvo que se trate de una operacin ordinaria o se verifique en bolsa de valores o subasta pblica
deber ser aprobada en junta general, previo informe tanto de los administradores como de uno
o varios expertos independientes.
Desembolsos pendientes: Porcin del capital que, de acuerdo con el principio de desembolso
mnimo no se desembolsa en el momento de la suscripcin de las acciones.
Incumplimiento de la obligacin de desembolsos pendientes: Dos efectos:
Suspensin de los principales derechos del socio: voto, participacin en las ganancias
sociales y suscripcin preferente de nuevas acciones.
La sociedad puede obtener la satisfaccin de su derecho de crdito contra el socio no
slo reclamando jurdicamente su cumplimiento al socio, sino tambin por otras dos vas
extraordinarias: enajenando las acciones por cuenta y riesgo del socio incumplidor o
84

exigiendo el cumplimiento a quienes hubiesen sido titulares de las correspondientes

acciones en los 3 ltimos aos.
Especialidades de las sociedades limitadas: Rigen principios similares a las S.A., pero se aprecian
diferencias significativas:
No pueden existir desembolsos pendientes porque se exige el ntegro desembolso de la
aportacin en el momento de la adquisicin de las participaciones.
No ser de aplicacin el procedimiento previsto para la realizacin de adquisiciones
onerosas importantes.
No ser de aplicacin a las aportaciones no dinerarias el sistema de informe de expertos
independientes, sino un peculiar de responsabilidad, si bien los socios pueden decidir
someterse a esa valoracin pericial a fin de exonerarse de dicha responsabilidad.
6. Las prestaciones accesorias
Prestaciones accesorias: Son obligaciones distintas de las aportaciones de capital (por lo que no
pueden formar parte del capital social) que se introducen en los estatutos con carcter
obligatorio para todos o algunos de los socios.
Rgimen estatutario: En los estatutos de la sociedad habr de constar:
Su contenido (obligacin de hacer o de no hacer)
Su carcter retribuido o gratuito.
Las participaciones sociales o acciones (nominativas) que llevan aparejada la obligacin
de realizarla, pues la transmisin, salvo previsin en los estatutos, quedar condicionada a
la autorizacin de la sociedad y las posibles clusulas penales inherentes a su
incumplimiento.
IV. LA SOCIEDAD UNIPERSONAL
Unipersonalidad originaria y sobrevenida: Se admiten las sociedades de un solo socio tanto desde
el momento constitutivo (unipersonalidad originaria) como con posterioridad por adquisicin de
todas las acciones o participaciones (unipersonalidad sobrevenida), considerndose propiedad
del nico socio las participaciones que pertenezcan a la propia sociedad unipersonal.
Publicidad de la unipersonalidad: Se somete a un rgimen especfico en el que la publicidad de la
situacin juega un papel central. La constitucin de la sociedad con un solo socio, la
unipersonalidad sobrevenida, la prdida de la unipersonalidad o el cambio del socio nico se
harn constar en escritura pblica que se inscribir en el Registro Mercantil, expresndose
necesariamente la identidad del socio nico. As mismo deber constar expresamente tanto en la
documentacin que emita como en los anuncios que haya de publicar. En el caso de
unipersonalidad sobrevenida, si transcurridos 6 meses no se ha inscrito en el Registro Mercantil tal
circunstancia, el socio nico responder personal, ilimitada y solidariamente de las deudas
sociales contradas durante el periodo de la unipersonalidad.
Ejercicio por el socio nico de las competencias de la junta general: El socio nico ejercer las
competencias de la junta general, consignndose sus decisiones en acta y pudiendo ser
ejecutadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad.
Contratos del socio nico con la sociedad unipersonal: Constarn por escrito, se transcribirn en
un libro-registro que deber ser legalizado y se har referencia expresa a ellos en la memoria
anual, de modo que en los casos de concurso del socio nico de la sociedad, no sern oponibles
a la masa aquellos contratos que no hayan sido transcritos al libro-registro y no se hallen
referenciados en la memoria anual. El socio nico responder frente a la sociedad durante un
periodo de dos aos de las ventajas que haya obtenido como consecuencia de dichos contratos.

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TEMA 13: LOS RGANOS SOCIALES

I. LA JUNTA GENERAL
1. Concepto y clases de juntas generales
Concepto de junta general reunin de los socios de una sociedad quienes, debidamente
convocados, decidirn por mayora en los asuntos propios de la competencia de la junta, de
modo que los socios quedan sometidos a sus acuerdos.
Competencias de la junta general:
Deliberar y aprobar las cuentas anuales.
La aplicacin del resultado y la aprobacin de la gestin social.
Nombramiento y separacin de los administradores, liquidadores y, en su caso, auditores
de cuentas. Ejercicio de la accin social de responsabilidad contra cualquiera de ellos.
Modificaciones de los estatutos sociales.
Modificaciones estructurales.
Disolucin de la sociedad.
Aprobacin del balance final de liquidacin.
En las S. L. puede impartir instrucciones al rgano de administracin.
Se distinguen dos tipos de juntas generales:
a) Junta general ordinaria debe reunirse, necesariamente, en los seis primeros meses de
cada ejercicio social para: censurar la gestin social, aprobar las cuentas del ejercicio
anterior y resolver sobre la aplicacin del resultado. Ser vlida aunque se celebre fuera
de plazo.
b) Junta general extraordinaria cualquier otra junta general convocada con otros fines que
la ordinaria.
2. Convocatoria de la junta general
Formalidades de la convocatoria:
En la Sociedad Annima se convoca por los administradores mediante un anuncio
publicado en el Boletn Oficial del Registro Mercantil y en la pgina web de la sociedad (si
no existe, en uno de los diarios de mayor circulacin de la provincia), como mnimo un mes
antes de la fecha fijada para la celebracin. Los socios que representen, al menos, el 5%
del capital social, podrn solicitar a travs de notificacin fehaciente durante los 5 das
siguientes a la publicacin de la convocatoria, teniendo en cuenta que entre la primera y
la segunda convocatoria deben mediar al menos veinticuatro horas.
En la Sociedad Limitada se puede admitir, en sustitucin del sistema anterior, que la
convocatoria se realice mediante anuncio publicado en la pgina web de la sociedad (si
no existe, en un determinado diario de circulacin en el mismo trmino municipal del
domicilio social o por cualquier procedimiento de comunicacin, individual y escrita, que
asegure la recepcin del anuncio por todos los socios). Ser suficiente que la convocatoria
se haga con una antelacin de 15 das desde la prevista celebracin de la junta.
En ambos casos la convocatoria expresar: nombre de la sociedad, fecha y hora de la reunin y
orden del da, en el que figurarn los asuntos a tratar. Se celebrar en la localidad donde la
sociedad tenga su domicilio.
Junta universal cuando est presente todo el capital social y los asistentes acepten por
unanimidad la celebracin de la junta sin los requisitos previos. Muy eficaz en pequeas
sociedades o en sociedades con escaso nmero de socios.
Convocatoria judicial la puede solicitar cualquier socio, en el caso de que el administrador no
convoque la junta general ordinaria. En cuanto a la junta general extraordinaria (que debe
convocarse cuando los administradores lo estimen conveniente), pueden solicitar la convocatoria
judicial los socios titulares del cinco por cien del capital social.
3. Constitucin de la junta general
Qurum de constitucin en la Sociedad Annima la junta general de accionistas slo puede
adoptar acuerdos cuando exista una representacin suficiente de capital social(qurum para la
vlida constitucin).
Qurum de constitucin en la Sociedad Limitada no se exige en este tipo de sociedades, lo que
supone que la junta general puede celebrarse siempre en primera convocatoria. El criterio
seguido es que los acuerdos son adoptados por un porcentaje mnimo del capital social.
86

La determinacin del qurum para la vlida constitucin de las juntas de la sociedad annima se
fija legalmente en funcin de dos factores: que se trate de primera o segunda convocatoria y que
el acuerdo a adoptar tenga la consideracin de ordinario o extraordinario.
Acuerdos extraordinarios:
Emisin de obligaciones.
Modificaciones estatutarias (incluyendo aumento o reduccin del capital social).
Disolucin sin causa legtima.
Modificaciones estructurales.
Acuerdos ordinarios:
Aprobacin de las cuentas.
Distribucin de beneficios.
Disolucin por causa legtima
Nombramiento de administradores, etc.
Qurum de constitucin para acuerdos ordinarios junta constituida en primera convocatoria
cuando concurran accionistas que representen, al menos, el 25% del capital suscrito con derecho
a voto. En segunda convocatoria, ser vlida la constitucin de la junta cualquiera que sea el
capital concurrente (salvo que los estatutos hayan fijado un qurum determinado, nunca superior
al establecido en primera convocatoria).
Qurum de constitucin para acuerdos extraordinarios junta constituida en primera
convocatoria cuando concurran accionistas que representen, al menos, el 50% del capital suscrito
con derecho a voto. En segunda convocatoria ser suficiente con la concurrencia del 25% de
dicho capital. Cuando no se alcance el 50% del capital con voto, ser necesario que los acuerdos
se adopten por una mayora cualificada: 2/3 de las acciones presentes.
Cmputo del qurum se tendrn en cuenta los accionistas presentes, los representados y los
que vayan a emitir su voto a distancia (si est autorizado en los estatutos).
Lista de asistentes y formacin de la mesa: Una vez comprobado el capital asistente (se elabora
una lista), se procede a la formacin de la mesa: un presidente y un secretario.
4. Los derechos de asistencia y representacin
Derecho de asistencia se reconoce, en principio, a todo socio. Sin embargo, en los estatutos de
la sociedad annima, este derecho se puede subordinar a la legitimacin anticipada del socio
(no puede superar los 5 das) o limitar, exigiendo la posesin de un nmero mnimo de acciones
(no superior al uno por mil del capital social). El socio que no rena ese nmero mnimo puede
agruparse con otros accionistas para ejercer el derecho de asistencia por representacin comn.
En la sociedad limitada todos los socios tienen derecho a asistir a la junta general.
Personas obligadas a asistir a la junta general los administradores y (si lo disponen los estatutos)
los directores, gerentes, tcnicos y personas con inters en la buena marcha de los asuntos
sociales. El presidente puede autorizar la presencia de cualquier otra persona, lo cual puede ser
negado por la propia junta. Adems, cabe la posibilidad de asistir a la junta por medios
telemticos.
Representacin del socio en la junta general todo socio que tenga derecho de asistencia
podr hacerse representar en la junta general por medio de otra persona (no hace falta que sea
socio), siempre que se otorgue un poder por escrito o por medios de comunicacin a distancia y
con carcter especial para la junta que se trate. Si se obtiene la representacin, se puede incluso
tener la mayora en la junta general sin ser socio.
Solicitud pblica de representacin si los administradores, las entidades depositarias de los ttulos
acciones o las encargadas del registro de las acciones anotadas solicitasen la representacin
para s o para otro, se le exige (adems de los requisitos citados anteriormente) que en el
documento en el que conste el poder contenga o lleva anejo: el orden del da, la solicitud de
instrucciones y la indicacin del sentido en el que votar el representante si no se impartieran
instrucciones precisas.
Representacin a familiares o a personas con apoderamiento general en la sociedad de
responsabilidad limitada se restringe la representacin, de tal modo que el socio slo puede
hacerse representar por medio de otro socio, su cnyuge, ascendiente, descendiente o persona
que ostente poder general en documento pblico (en su defecto, deber ser en documento
especial para cada junta).

87

5. Los acuerdos sociales

Deliberacin de los puntos del orden del da el presidente es el encargado de dirigir el debate,
reconocindose a los socios el derecho de informacin. Posteriormente, la junta general
proceder a la votacin de los acuerdos.
Mayora en la sociedad annima la adopcin de acuerdos requiere mayora (mayor nmero
de votos favorables). No es una mayora de personas, sino una mayora de capital (presente en la
junta). Se incluyen: accionistas que asisten personalmente a la junta, los que acuden
debidamente representados y los que votan a travs de correspondencia postal o electrnica;
siempre que esta posibilidad est prevista en los estatutos. Todo ello a salvo de que se trate de la
adopcin de acuerdos extraordinarios en segunda convocatoria y est presente menos de la
mitad del capital social, en cuyo caso se exige el voto favorable de los dos tercios del capital
presente o representado en la junta.
Mayora en las sociedades limitadas los acuerdos sociales se adoptan por la mayora de los
votos vlidamente emitidos, siempre que representen al menos 1/3 del capital social. Se
establecen mayoras cualificadas para determinados acuerdos: supuestos de aumento y
reduccin de capital y cualquier otra modificacin de estatutos (votos de ms del 50% del capital
social) y supresin del derecho de preferencia en los aumentos de capital, exclusin de socios y
autorizacin a los administradores para que hagan competencia a la sociedad (2/3 del capital
social). Adems, los estatutos podrn exigir una mayora superior (no es necesaria la unanimidad),
para que un determinado asunto se pueda aprobar de forma complementaria por un nmero
determinado de socios.
Acta de junta en ella constarn: los datos de convocatoria, constitucin y celebracin de la
junta, asuntos debatidos y acuerdos adoptados. El acta deber ser notarial si los administradores
lo consideran oportuno o si lo solicitan los socios que representen el 1% del capital social en la
sociedad annima y el 5% en la limitada. Una vez aprobada, se inscribir en el libro de actas de la
sociedad.
Inscripcin registral los acuerdos sociales adoptados podrn elevarse a escritura pblica y, en
su caso, inscribirse en el Registro Mercantil.
6. Impugnacin de acuerdos sociales
Rgimen de impugnacin la tutela de los diversos intereses que concurren en una sociedad de
capital justifica su existencia.
Causas de impugnacin los acuerdos contrarios a la ley se consideran nulos y son impugnables.
Los contrarios a los estatutos o que lesionen el inters social en beneficio de uno o varios socios o
de terceros, se consideran acuerdos anulables.
Legitimacin activa estn legitimados para la impugnacin de los acuerdos nulos: socios,
administradores y cualquier tercero que acredite poseer un inters legtimo. Para la impugnacin
de los acuerdos anulables lo estn: administradores, socios asistentes a la junta que hicieron
constar en acta su oposicin al acuerdo, los ausentes y los que hubieran sido privados
ilegtimamente del voto.
Plazos se contarn desde la fecha de adopcin del acuerdo o desde la fecha de su
publicacin en el Boletn Oficial del Registro Mercantil, si son inscribibles. Plazo mximo: un ao
para los acuerdos nulos y cuarenta das para los acuerdos anulables.
Cuestiones procesales las acciones de impugnacin se sustancian ante el juez de primera
instancia del lugar donde la sociedad tiene su domicilio. El procedimiento termina por sentencia
firme, si prospera la impugnacin afectar a todos los socios aunque no hayan litigado.
II. LOS ADMINISTRADORES
1- Concepto y funciones
Concepto y funciones a los administradores se les atribuye una doble facultad que alude a un
mbito interno: gestin de la sociedad y a un mbito externo: representacin de la sociedad
frente a terceros. No slo gestionan la vida social, sino que son quienes tienen la facultad de
contratar en nombre de la sociedad.
Corporate governance el desempeo de las funciones del administrador ha de realizarse
sometido a la voluntad y al control de la junta general. El hecho de que el poder personal de los
administradores de las grandes sociedades haya ido en detrimento del papel de la junta general,
ha motivado que surja un movimiento que propugna la necesidad de que los rganos de
88

administracin de las sociedades funciones adecuadamente. En nuestro pas, como reflejo de

estas ideas se han elaborado:
Cdigo Olivencia- creado para fomentar la transparencia de las empresas espaolas y al
que podan adherirse voluntariamente las sociedades.
Ley de transparencia- ha tratado de dinamizar la vida social a travs de diversas medidas
(ej: voto a distancia), se han desarrollado los deberes de los administradores y se han
impuesto medidas tendentes a facilitar informacin a los inversores.
Cdigo Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas- dividido en: principios
bsicos, recomendaciones, definiciones y tres apndices (normas jurdicas relacionadas
con las recomendaciones, concordancias entre el Cdigo unificado y otras
recomendaciones y composicin del grupo de trabajo). Sigue el principio de
voluntariedad para acoger las recomendaciones (sometido a la obligacin de explicar
cuando no se haga).
2- Estructura del rgano de administracin y poder de representacin
Requisitos para vincular a la sociedad para que una sociedad quede obligada por los actos de
una persona es preciso: que esa persona tenga facultades representativas de la sociedad y que
acte dentro del mbito de sus facultades.
Diversos sistemas de administracin la representacin de la sociedad corresponde a los
administradores en la forma determinada por los estatutos. Se exige que en los estatutos de la
sociedad se establezca la estructura del rgano encargado de la administracin, determinando
los administradores a quienes se atribuye el poder de representacin, as como su rgimen de
actuacin. La concrecin de los diversos sistemas de administracin y representacin admisibles
se produce en la Ley de Sociedades de Capital, que admite las siguientes posibilidades:
Administracin nica: un administrador nico al que corresponder necesariamente el
poder de representacin.
Administracin solidaria: varios administradores que acten individualmente, en cuyo caso
el poder de administracin corresponde a cada administrador.
Administracin mancomunada: dos administradores que acten conjuntamente,
ejerciendo el poder mancomunadamente. En la sociedad limitada se admiten ms de
dos administradores mancomunados.
Consejo de Administracin: integrado por un mnimo de tres miembros que actuar por
mayora. El poder de representacin corresponder al propio consejo, que actuar
colegiadamente. No obstante, los estatutos podrn atribuir el poder de representacin a
uno o varios miembros del consejo a ttulo individual o conjunto. Tambin puede darse un
consejo de administracin y una comisin ejecutiva o uno o ms consejeros delegados,
con indicacin de sus respectivas competencias (poder de representacin atribuido
como en el supuesto anterior).
mbito del poder de representacin la representacin se extender a todos los objetos
comprendidos en el objeto social: cualquier limitacin de las facultades representativas de los
administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, ser ineficaz frente a terceros y,
la sociedad quedar tambin obligada frente a terceros de buena fe y sin culpa grave aun
cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto realizado por
los administradores no est comprendido en el objeto social. El que contrata con la sociedad no
tiene que preocuparse de si el acto que va a realizar se integra o no en el objeto social. La
sociedad quedar obligada en todo caso, sin perjuicio de la facultad de exigir responsabilidades
al administrador que hubiera realizado un acto extrao al objeto social. Ver ejemplo pg. 450.
3- Normas generales sobre los administradores. La responsabilidad
Requisitos para ser administrador en principio, basta poseer plena capacidad de obrar, puesto
que la Ley no establece ningn requisito. El administrador tampoco requiere gozar de la condicin
de socio, salvo previsin estatutaria. Ahora bien, existen algunas prohibiciones: menores no
emancipados, incapacitados judicialmente, personas inhabilitadas conforme a la Ley Concursal y
los condenados penalmente por ciertos delitos (falsedad, contra el orden socioeconmico, etc.),
aqullos que por razn de su cargo no puedan ejercer el comercio y los funcionarios al servicio de
la administracin con funciones a su cargo que se relacionen con actividades propias de la
sociedad de la que se trate, as como jueces y magistrados y las dems personas afectadas por
una incompatibilidad legal.
89

Nombramiento del administrador el nombramiento de los primeros administradores figurar en

la escritura de constitucin de la sociedad. A lo largo de la vida social sern nombrados por la
junta general de accionistas, contemplndose para la sociedad limitada el nombramiento de
suplentes, salvo disposicin estatutaria en contrario. El nombramiento deber ser aceptado por la
persona designada, el cual tendr que presentarse a la inscripcin en el Registro Mercantil en el
plazo de diez das hacindose constar los datos de identificacin, su domicilio y nacionalidad.
Duracin del cargo en la sociedad annima es temporal (mximo de seis aos) sin perjuicio de
la posibilidad de reeleccin por una o ms veces. En la limitada, salvo que los estatutos
establezcan otra cosa, el cargo ser por tiempo indefinido.
Retribucin de los administradores slo ser retribuido si se hace constar en los estatutos. La ley
se preocupa de limitar una eventual remuneracin mediante participacin en las ganancias o
entrega de acciones.
Cese en el cargo de administrador puede producirse:
Por fallecimiento o disolucin
Por transcurso del plazo para el que fueron nombrados- se prolonga ex lege hasta la
celebracin de la siguiente junta general tras la caducidad del nombramiento o hasta que
transcurra el trmino legal para la celebracin de la junta general que deba resolver sobre
las cuentas del ejercicio anterior.
Por acuerdo de la junta general de mera separacin- no es necesario que exista justa
causa ni conste como punto del da.
Por acuerdo de promover la accin social de responsabilidad contra el administrador
Por renuncia- ha de comunicarse a la sociedad.
Por acuerdo del juez- por ejemplo: declarado un concurso se abre la fase de liquidacin.
Por resolucin administrativa- puede darse en algunas sociedades especiales, como las
aseguradoras o las entidades de crdito, cuando decide intervenir el rgano de
supervisin.
Separacin del cargo de administrador sucede, por acuerdo de la junta general o por decisin
judicial, cuando el administrador incurra en una de las prohibiciones establecidas para ostentar el
cargo. Tambin puede cesar a peticin de cualquier socio y por acuerdo de la junta general
cuando est en conflicto de intereses con la sociedad.
Inscripcin registral se proceder a su inscripcin en el Registro Mercantil en un perodo de un
mes contado desde el otorgamiento de los documentos necesarios para la inscripcin. La
principal interesada es la sociedad, dado que hasta que no se produzca su publicacin en el
Boletn Oficial del Registro Mercantil, el administrador puede seguir obligando con sus actos a la
sociedad.
4- La responsabilidad de los administradores
Deberes inherentes al cargo de administrador tanto en las sociedades annimas como en las
limitadas, los administradores estn obligados a desempear su cargo con la diligencia de un
ordenado empresario y de un representante leal y a informarse diligentemente sobre la marcha
de la sociedad. Han de cumplir:
1) Su deber de lealtad al inters de la sociedad.
2) Sobre ellos pesan las siguientes prohibiciones: utilizar el nombre de la sociedad o la
condicin de administrador para la realizacin de operaciones por cuenta propia o de
personas vinculadas a ellos
3) Realizar inversiones u operaciones ligadas a los bienes de la sociedad de las que haya
tenido conocimiento con ocasin del cargo
4) As como los deberes de comunicar cualquier situacin de conflicto de intereses:
a. Con la sociedad
b. La participacin en el capital o en la actividad de sociedades (poseer un cargo)
con objeto social similar o complementario.
Tampoco podrn dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo, anlogo o complementario
gnero de actividad que constituya el objeto social, salvo autorizacin de la junta general.
Finalmente, aun despus del cese de sus funciones de administrador, debern guardar secreto de
las informaciones de carcter confidencial que conozcan por razn de su cargo.
Incumplimiento de los deberes: la responsabilidad civil del administrador el incumplimiento de
los deberes impuestos al administrador en el ejercicio de su cargo origina su responsabilidad civil
por los daos causados a la sociedad. Los administradores que realicen un acto en contra de la
90

ley o los estatutos, o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeo del
cargo sern responsables frente a la sociedad, los accionistas y los acreedores sociales del dao
causado a la sociedad. Si se trata de un administrador nico, auque lo sea de hecho (no
nombrado formalmente), ste ser el responsable del dao. Si el cargo lo desempea una
pluralidad de personas, se establece una responsabilidad solidaria (todos los miembros del rgano
de administracin que realiz el acto lesivo). Slo podrn exonerarse de esta responsabilidad
aquellos administradores que prueben que no intervinieron en su adopcin ni en su ejecucin y
que desconocan su existencia, o conocindola hicieron todo lo conveniente para evitar el dao
o se opusieron expresamente al mismo. No es causa de exoneracin la circunstancia de que el
acto lesivo haya sido adoptado o ratificado por la junta general.
Accin social de responsabilidad: ejercicio por los administradores tras acuerdo de la junta
general la responsabilidad por los actos lesivos de los administradores se exige a travs de la
llamada accin social de responsabilidad. Ser ejercida contra los administradores, en principio,
por la propia sociedad a travs de los administradores no demandados o de los nuevos
administradores. Para su ejercicio se exige el acuerdo previo de la junta general, cuya
convocatoria puede ser solicitada por los socios titulares de al menos un 5% del capital social.
Puede ser adoptado aunque el asunto no conste en el orden del da y se har con carcter
imperativo, por la mayora absoluta del capital presente y representado. A la sociedad se le
permite renunciar al ejercicio de esta accin en cualquier momento, salvo que se opongan a ello
socios que representen al menos el 5% del capital social.
Accin social de responsabilidad: ejercicio por los accionistas puede ser ejercida,
supletoriamente, por los socios y los acreedores de la sociedad. Los socios que posean un 5% del
capital la pueden ejercer conjuntamente en los casos siguientes: los administradores no
convocaron la junta solicitada con este fin, la sociedad no entable la accin social de
responsabilidad en el plazo de un mes (desde la fecha de adopcin del acuerdo de la junta
general) y cuando el acuerdo de la junta fuese contrario a la exigencia de responsabilidad.
Accin social de responsabilidad: ejercicio por los acreedores si la accin social de
responsabilidad contra los administradores no es ejercida ni por la sociedad ni por los socios, se
concede a los acreedores sociales la posibilidad de ejercerla, cuando el patrimonio social resulte
insuficiente para la satisfaccin de sus crditos.
Accin individual de responsabilidad cuando los actos de los administradores lesionen
directamente los intereses de socios o de terceros, se concede a los daados la posibilidad de
interponer las correspondientes acciones individuales de indemnizacin. sta no se reclama para
la sociedad sino para el socio o el tercero que hubiera sido lesionado por el acto de los
administradores.
5. El consejo de administracin
rgano colegiado de administracin entre las diversas formas que puede adoptar el rgano de
administracin de una sociedad se encuentra el consejo de administracin.
En la sociedad annima existen dos sistemas especiales para el nombramiento de los miembros
del consejo de administracin:
Sistema proporcional de nombramiento de consejeros la eleccin se produce por votacin
mediante la agrupacin voluntaria de acciones: aquellas acciones que agrupadas constituyan
una cifra igual o superior a la que resulte de dividir el capital social por el nmero de vocales del
consejo de administracin, tendrn derecho a designar los correspondientes a esa proporcin. Las
acciones as agrupadas no podrn intervenir en la votacin del resto de los miembros del consejo.
Sistema de cooptacin de nombramiento de consejeros el propio consejo de administracin
nombra, provisionalmente hasta la siguiente junta general, a las personas que cubrirn las
vacantes que se produzcan; teniendo en cuenta que la eleccin debe recaer necesariamente en
accionistas.
Funcionamiento del consejo de administracin:
- Ser convocado por el presidente o el que haga sus veces, aunque tambin queden
consejeros que sumen un tercio del total.
- Se constituye vlidamente con la asistencia, personal o a travs de representante, de
la mitad ms uno de sus miembros.
- Adopta sus acuerdos por mayora absoluta de los miembros asistentes
- Debe llevar sus acuerdos a un libro de actas.
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Salvo los estatutos establezcan otra cosa, pueden designar a su presidente, regular su
funcionamiento, aceptar la dimisin de los consejeros, y designar una comisin
ejecutiva, o uno o ms consejeros delegados.
Delegacin de facultades: puede ser temporal o permanente, exigiendo en este ltimo caso el
voto favorable de dos tercios de los miembros del consejo. No pueden ser objeto de delegacin
la rendicin de cuentas, la presentacin de balances a la junta general y aquellas facultades que
la junta hubiera delegado en el consejo, salvo autorizacin expresa.
Paridad de mujeres y hombres: La Ley de igualdad efectiva de mujeres y hombres, apelando a la
consecucin del principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en la composicin de
los Consejos de Administracin de las sociedades, impone este objetivo a los organismos pblicos
y lo recomienda a las empresas privadas.
-

III. LOS AUDITORES DE CUENTAS

1. Nombramiento
Requisitos de los auditores han de ser personas fsicas o jurdicas que renan los requisitos de la
Ley de Auditora de Cuentas (LAC): titulacin universitaria, acreditar formacin terica y prctica y
superar un examen de aptitud, y que figuren inscritas en el Registro Oficial de Auditora de
Cuentas (ICAC). Adems, debern ser y parecer independientes, en el ejercicio de su funcin, de
las empresas o entidades auditadas, debiendo abstenerse de actuar cuando su objetividad en
relacin con la verificacin de los documentos contables pudiera verse comprometida.
Nombramiento de auditor por la junta se har por un perodo mnimo de tres aos y un mximo
de nueve, pueden ser reelegidos por la junta general por un perodo mximo de tres aos una vez
haya finalizado el mandato inicial. En las sociedades que no estn obligadas a someter sus
cuentas a auditora, los socios que representen el 5% del capital social pueden solicitar al
registrador mercantil que designe un auditor de cuentas (siempre que no hayan transcurrido ms
de tres meses del cierre del ejercicio). La junta no puede revocar los nombramientos efectuados
antes de que termine el perodo para el que fueron nombrados o antes de que finalicen los
trabajos para los que fueron contratados una vez finalizado el perodo inicial, a no ser que medie
justa causa.
Nombramiento de auditor por el Registrador Mercantil en los casos de nombramiento ineficaz o
inexistente, ser el Registrador Mercantil el que realice el pertinente nombramiento a instancia de
los administradores, el comisario del sindicato de obligacionistas o cualquier accionista, por
sorteo entre la lista anual de auditores enviada por el Instituto de Contabilidad y Auditora de
Cuentas. En este caso, la funcin del auditor nicamente se referir a la verificacin de las
cuentas anuales y del informe de gestin correspondiente al ltimo ejercicio.
Nombramiento de auditor por el juez se produce cuando, mediando justa causa, haya
acordado previamente la revocacin del nombramiento de auditor realizado por la junta general
o por el Registrador.
2. Cese
Cese del auditor por transcurso del plazo ocurrir una vez transcurrido el plazo para el que
fueron nombrados, pudiendo ser reelegidos por perodos mximos de tres aos (una vez finalizado
el perodo inicial). En ausencia de renovacin habr de esperar tres aos para poder ser
contratado por la misma sociedad.
Renovacin de auditor por justa causa nos encontramos ante una justa causa cuando el
auditor haya vulnerado las normas que regulan la auditora y, en ese caso, su nombramiento
puede ser revocado por la junta general o por el Juez. Cuando la revocacin la efecta el Juez
deber justificar su existencia en la resolucin que dicte al efecto, y si fuere la junta general
deber hacer constar en el acuerdo la causa de revocacin, pudiendo impugnarse aquel por el
procedimiento de impugnacin de acuerdos sociales.
3. Funciones
Funcin de los auditores son las siguientes: verificar y dictaminar si las cuentas anuales expresan
la imagen fiel del patrimonio y la situacin financiera de la empresa o de la entidad auditada, el
resultado de sus operaciones y los recursos obtenidos y aplicados en el perodo examinado, as
como la verificacin de la concordancia del informe de gestin con dichas cuentas.
Informe de auditora dicho informe recoger la opinin del auditor que ser: favorable, con
salvedades, desfavorable o denegada. Para la emisin de la auditora las empresas auditadas
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debern facilitarles cuanta documentacin precisen, quedando el auditor obligado a mantener

secreto sobre la misma.
Plazo de la emisin del informe los auditores dispondrn como mnimo del plazo de un mes
desde el momento en que les fueren entregadas las cuentas firmadas por los administradores. Si,
como consecuencia del informe, los administradores se vieran obligados a alterar las cuentas
anuales, los auditores habrn de ampliar su informe e incorporar los cambios producidos.
Otras funciones de los auditores a parte de su funcin fundamental, se les atribuye otros
cometidos en diversos supuestos de algunas operaciones societarias: aumento de capital social
por compensacin de crditos (con cargo a reservas y con exclusin del derecho de suscripcin
preferente), reduccin de capital social (emisin de obligaciones convertibles), en caso de
conflicto en la valoracin de las acciones, adquisicin por causa de muerte, liquidacin del
usufructo y derecho de separacin tras la sustitucin del objeto social.
Criterios para la retribucin de los auditores la remuneracin de los auditores se fijar antes de
que comiencen el desempeo de sus funciones y para todo el perodo en que deban
desempearlas, debiendo comunicar al Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas las horas
y honorarios facturados a cada cliente e incluirse en la memoria de las cuentas anuales.
Deber de custodia de la documentacin los auditores estn obligados a conservar y custodiar
durante el plazo de cinco aos, desde la fecha del informe de la auditora, la documentacin
referida a cada auditora de cuentas por ellos realizada, incluidos los papeles de trabajo del
auditor que constituyan las pruebas y el soporte de las conclusiones que consten en el informe.
4. Responsabilidad
Responsabilidad civil de los auditores respondern civilmente de los daos y perjuicios que se
deriven del incumplimiento de sus obligaciones, respondiendo solidariamente tanto el auditor que
haya firmado el informe como la sociedad de auditora. La legitimacin para exigir
responsabilidad frente a la sociedad a los auditores de cuentas se regir por lo dispuesto para los
administradores de la sociedad.
Responsabilidad administrativa de los auditores la Ley de Auditora de Cuentas contempla una
responsabilidad administrativa en la que se establecen sanciones que se califican de muy graves,
graves o leves y para las que se fijan las correspondientes sanciones. Corresponde al Instituto de
Contabilidad y Auditora de Cuentas la potestad sancionadora.

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TEMA 14: LOS CONTRATOS TRASLATIVOS

I.
La compraventa
1. Concepto. Compraventa civil y mercantil
Compraventa como contrato tipo: De los contratos de finalidad traslativa destaca la
compraventa:
En lo jurdico porque la regulacin el Cdigo Civil la convierta en el contrato-tipo.
En lo econmico porque la gran mayora del intercambio de bienes de nuestra sociedad
se efecta a travs de la figura de la compraventa
Concepto: Por contrato de compraventa uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa
determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto.
Caractersticas: Sus principales caractersticas son:
Contrato bilateral: nacen obligaciones para ambas partes contratantes
Contrato oneroso: tanto comprador como vendedor realizan sacrificios
Contrato consensual: el mero consentimiento prestado por ambas partes.
Finalidad: transmitir el dominio
Capacidad: La capacidad que se exige a las partes es la capacidad general para contratar, no
obstante se prohbe a determinadas personas por la razn del cargo que ocupan o de la funcin
que desempean (tutores, jueces, abogados).
Compraventa civil y mercantil: La intencin del comprador determina que el contrato se califique
de civil o de mercantil:
Mercantil: compraventas con el objetivo de vender posteriormente las cosas compradas y
obtener con ello un beneficio (empresas)
Civil: compraventas realizadas entre no empresarios, cuando el comprador adquiere para
su consumo
Objeto: pueden serlo todas las cosas, y por tanto lo sern los bienes muebles e inmuebles, las cosas
presentes y futuras y tambin las cosas corporales y los derechos.
Lmites Coinciden con los lmites generales del objeto de todo contrato: lcito comercio,
existencia real o posible, determinadas o que puedan determinarse.
2. El pago del precio
Precio real Si el precio es inexistente, el contrato ser una donacin si rene los requisitos o, en
caso contrario se declarar la nulidad del contrato.
Precio cierto Para ello bastar que lo sea con referencia a otra cosa, o que se debe su
sealamiento. Se prohbe que el precio se determine arbitrariamente por una sola de las partes
contratantes.
Las dos obligaciones fundamentales que nacen del contrato de compraventa son:
Obligacin del comprador de pagar el precio: si nada se hubiera estipulado en el
contrato, el pago deber realizarse en el momento y el lugar en que se entregue la cosa.
Obligacin del vendedor de entrega
3. La obligacin de entrega
Obligacin del vendedor de entrega: Se entender entregada la cosa cuando se ponga en
poder y en posesin del comprador. Si la venta se ha realizado por escritura pblica, el
otorgamiento de sta equivale a la entrega de la cosa.
La entrega de la cosa conlleva la obligacin de poner a disposicin del comprador todos los
accesorios, tambin los frutos que haya producido desde el momento en que se perfeccion el
contrato
4. El saneamiento. La garanta en la venta de bienes de consumo
Obligacin del vendedor de saneamiento por eviccin y por vicios ocultos: El vendedor, adems
de la entrega de la cosa, est obligado al saneamiento, que conlleva responder al comprador de
los defectos ocultos o de los vicios que la cosa tuviera.
El vendedor tambin responde de la obligacin de saneamiento por eviccin (privacin) cuando
se prive al comprador por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra, de todo
o parte de la cosa vendida. Si un tercero reclama la propiedad de la cosa vendida y obtiene
sentencia a su favor, ste podr exigirle:
La restitucin del precio al tiempo de la eviccin
Los frutos o rendimientos, si se le hubiera condenado al comprador a entregarlos
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Las costas del pleito

Los gastos del contrato, si los hubiera pagado el comprador
Si el comprador actu de buena fe y el vendedor incurri en mala fe, ste ltimo deber
abonar adems de los daos e intereses, los gastos voluntarios o de puro recreo
Responsabilidad por eviccin Las partes pueden acordar que el vendedor no responda de la
obligacin de saneamiento por eviccin, aunque ser nulo cuando el vendedor hubiera obrado
de mala fe.
Responsabilidad por vicios ocultos El vendedor responde de los defectos ocultos y defectos
manifiestos. Hay que distinguir entre:
Vicios ocultos : responde de ellos el vendedor cuando hagan a la cosa impropia para su
uso o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprados, no la
habra adquirido o habra dado menos precio por ella.
Defectos manifiestos: no responde. Pueden ser estrictamente manifiestos (cualquiera
puede verlos) o manifiestos en sentido amplio (el comprador deba fcilmente conocerlos).
Garantas en la venta de bienes de consumo Se facilitan al consumidor diversas opciones para
exigir el saneamiento cuando el bien adquirido no sea conforme con el contrato: exigir la
reparacin o la sustitucin del bien. Si no fuera posible, el consumidor podr exigir la rebaja del
precio o la resolucin del contrato.
Hay un plazo de 2 aos, a partir de la compra para hacer efectivos estos derechos (para
productos de segunda mano se puede pactar un plazo menor no inferior a 1 ao) y de 3
aos para que pueda ejercitar acciones legales
Toda garanta comercial debe figurar en un documento escrito en el que se establezcan,
de manera clara, los elementos esenciales necesarios para su aplicacin.

5. La compraventa a plazos
Concepto: Por venta a plazos se entiende aquel contrato mediante el cual una de las partes
entrega a la otra una cosa mueble corporal y sta se obliga a pagar por ella un precio cierto de
forma total o parcialmente aplazada en tiempo superior a tres meses desde la perfeccin del
mismo. Tambin los actos o contratos, cualquiera que sea su forma jurdica o la denominacin
que las partes les asignen, mediante los cuales las partes se propongan conseguir los mismo fines
econmicos que con la venta a plazos.
Forma y contenido: La ley exige que los contratos se redacten por escrito. Debern contener con
carcter obligatorio las circunstancias del art. 7 de la Ley. La omisin o expresin inexacta podr:
Reducir la obligacin del comprador a pagar exclusivamente el importe del precio al
contado o del nominal del prstamo
Que el pago no pueda ser exigido al comprador antes de la finalizacin del contrato
Reducir la obligacin del comprador a abonar el inters legal en los plazos convenidos
Determinar que no sea exigible al comprador el abono de los gastos no citados en el
contrato, ni la constitucin, o renovacin de garanta alguna
Especialidades:
- Posibilidad de que las partes pacten la clusula de reserva de dominio
- Prohibicin de enajenar o de realizar cualquier otro acto de disposicin por el comprador,
hasta en tanto ste no haya satisfecho la totalidad del precio o rembolsado el prstamo,
sin la autorizacin por escrito del vendedor o del financiador.
- Posibilidad del comprador de anticipar el pago del precio, renunciando a los plazos
pendientes
- Derecho del vendedor de optar por la resolucin del contrato, o exigir la totalidad de los
pagos pendientes cuando el comprador demore 2 plazos o el ltimo plazo.
6. La compraventa internacional
Compraventa internacional: El intercambio de bienes se extiende ms all de las fronteras,
mediante los contratos que celebran sujetos de distintos Estados. La proliferacin del comercio
internacional, pone de manifiesto la necesidad de crear normas para regular los intereses de las
partes contratantes y que contribuyan para facilitar su desarrollo.
Convencin de Viena: La Convencin de Viena tiende al establecimiento de reglas uniformes en
esta materia, que solventan los conflictos que pueden originarse en el cumplimiento de las
obligaciones asumidas por los contratantes.
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II. La donacin
1. Concepto y caracteres
Concepto: Un individuo (donante) transmite voluntariamente a otro (donatario) una o varias
cosas sin recibir nada a cambio, (carcter contractual).
Donacin como modo de adquirir el dominio: La donacin es uno de los modos que sirven para
adquirir directamente la propiedad y los dems derechos sobre los bienes.
2. Presupuestos, requisitos y forma de la donacin
Caractersticas: los presupuestos caractersticos de la donacin se concretan, por un lado en que
el donante sufre una disminucin de su patrimonio, que esa disminucin se produce porque
realmente ha sido querida por l.
Lmites: El Cdigo Civil fija unos lmites a los actos de liberalidad del donante:
- El donante puede donar todos sus bienes presentes, con tal de que se reserve en plena
propiedad o en usufructo lo necesario para vivir de un modo anlogo a como lo vena
haciendo
- La donacin no puede perjudicar la legtima de los herederos forzosos del donante. Si se
lesiona, estos podrn solicitar la reduccin de lo donado
- La donacin realizada con el nico fin de no satisfacer deudas anteriores a los acreedores,
es fraudulenta.
Capacidad: La capacidad que se exige al donante es la capacidad plena, mientras el donatario
puede ser cualquier persona que no est incapacitada legalmente.
En cuanto a la forma, el Cdigo Civil distingue entre bienes muebles o inmuebles:
- Donacin de bienes muebles: la forma podr ser verbal o escrita, en la donacin verbal se
exige la entrega simultnea de la cosa. Faltando este requisito no surtir efecto si no se hace
por escrito.
- Donacin de bienes inmuebles: la donacin deber constar en escritura pblica, siendo en
otro caso nula de pleno derecho.
3. La revocacin de las donaciones
Revocacin de las donaciones: La donacin es irrevocable ya que nadie puede ir en contra de
sus propios actos. Sin embargo, el acto de liberalidad del donante no se hubiera producido si ste
hubiera podido prever que se dieran las siguientes circunstancias:
- Si al efectuarse la donacin el donante careca de descendientes y despus tiene hijos,
aunque sea pstumo
- Si el donatario cometiera algn delito contra la persona, honor o bienes del donante
- Si el donatario imputara al donante alguno de los delitos que dan lugar a procedimiento
de oficio o acusacin pblica, al menos que el delito se hubiese cometido contra el mismo
donatario, su cnyuge o sus hijos.
- Si el donatario niega indebidamente alimentos al donante
- En la donacin sometida a condicin, cuando el donatario haya dejado de cumplir la
condicin impuesta por el donante
En los anteriores casos el donante puede solicitar la revocacin de la donacin y con ello restituir
a su patrimonio los bienes donados o su equivalente en metlico.

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TEMA 15: LOS CONTRATOS DE SERVICIOS

I. Los contratos de servicios
Arrendamiento de cosa y contrato de servicios: Nuestro Cdigo Civil trata conjuntamente el
arrendamiento de cosas con los arrendamientos de servicios: el arrendamiento de cosas tiene
como finalidad la de ceder o transmitir a una persona el uso y el disfrute de una cosa; en el
contrato de servicios nacen autnticas prestaciones de hacer.
Contrato de servicios en el Cdigo Civil: El Cdigo Civil recoge una arcaica regulacin sobre estos
contratos, aludiendo a los criados de labranza, artesanos y trabajadores asalariados, cuando la
mayor parte de estos servicios han adquirido autonoma, saliendo su regulacin del Cdigo Civil y
creando una nueva rama jurdica (derecho del trabajo).
La jurisprudencia incluye en el contrato de servicios a aquellos contratos en los que el sujeto que
asume la obligacin de hacer es un profesional liberal (mdicos, abogados,...).
Contrato de obra: dada la insuficiente y obsoleta regulacin existente, es necesario una reforma
en profundidad de estos contratos.
II. Los contratos bsicos de prestacin de servicios
1. Caractersticas generales
Concepto legal de contrato de obra y contrato de servicio: Regulacin del Cdigo Civil: en el
arrendamiento de obras o de servicios una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar
a la otra un servicio por precio cierto.
Caractersticas de estos contratos:
- Tienen por objeto obligaciones de hacer el desempeo de una actividad (=obligaciones de
medios) o un resultado til (obligaciones de resultado).
- Esencial onerosidad del contrato, cuando el Cdigo Civil habla de precio cierto. El precio o
la remuneracin que recibe el prestatario del servicio o el contratista puede venir fijado en
relacin al trabajo realizado o en relacin al tiempo empleado o ambos; siendo frecuentes
los litigios para la determinacin del quatum de la prestacin.
Contrato de obra: la parte contratante se obliga a desarrollar una actividad para con ella
obtener un resultado concreto y til para la otra parte contratante. Ejemplo: construccin de
inmuebles.
Contrato de servicios: en sentido estricto, es fundamentalmente el que realiza un profesional liberal
(mdico, asesor fiscal o abogado). El que se obliga a prestar el servicio pone su ciencia y su
conocimiento al servicio de la otra parte contratante, pero sin que le pueda garantizar un
resultado concreto, ya que el resultado final escapa su mbito.
El Cdigo Civil regula de forma autnoma la figura del mandato: contrato por el que una persona
se obliga a prestar algn servicio o a hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra. La
diferencia es que el mandato es esencialmente gratuito, salvo pacto en contrario. Prestar algn
servicio hacer alguna cosa, es tambin el objeto del contrato de servicios de obra.
2. El contrato de servicios: concepto y caracteres
Concepto de contrato de servicios: El Cdigo Civil lo define como: contrato por el cual una de las
partes se obliga a prestar un servicio a la otra por precio cierto. El Cdigo Civil no se refiere a la
actividad desempeada por los profesionales liberales y ha sido la jurisprudencia la que los ha
incluido dentro de la regulacin del Cdigo Civil. No ha sido arbitrariamente sino por su naturaleza
y objeto.
Caractersticas del contrato de servicios: Como notas caractersticas: se trata de un contrato
consensual, oneroso y no formal.
Precio del contrato de servicios: El Cdigo Civil habla de precio cierto: la remuneracin hay que
entenderla que habr de estar en relacin con la complejidad del trabajo a desarrollar, el tiempo
que se necesita para su desarrollo o ambos. Es frecuente que en el marco de las profesiones
liberales sean las propias organizaciones colegiales las que establezcan unas tarifas mnimas de
percibo de honorarios, y la jurisprudencia adopta como criterio de determinacin del precio del
servicio prestado.
Duracin del contrato de servicios: pueden contratarse esta clase de servicios sin tiempo fijo, por
cierto tiempo o para una obra determinada. El arrendamiento hecho por toda la vida es nulo.
Lex artis ad hoc: Las obligaciones del prestatario del servicio o arrendatario si nos atenemos a la
denominacin del Cdigo Civil se concretan en prestar el servicio adecuadamente, no se
97

persigue un resultado final. La obligacin que asume el acreedor del servicio o arrendador es la de
satisfacer el precio del servicio prestado.
Accin de reclamacin del precio del contrato de servicio: La accin para reclamar el
arrendatario el pago del precio tiene un plazo de prescripcin de tres aos.
Extincin del contrato de servicios: por cumplimiento del plazo pactado para el desempeo del
servicio, si ste lo fue por tiempo determinado. Antes del vencimiento, ninguna de las partes podr
desistir del contrato, a menos que mediare justa causa que justifique el desistimiento y conlleva la
obligacin del acreedor del servicio de abonar una indemnizacin al prestatario si el desistimiento
fuera decisin suya.
Se produce frecuentemente un intuitu persoriae: la muerte del prestatario del servicio determina la
extincin del contrato, pero con la obligacin de satisfacer la remuneracin que se haya
producido por el trabajo realizado. En caso de fallecimiento del que encarg el servicio, nada
impide que los herederos puedan continuar en la relacin contractual.
3. El contrato de obra: concepto y caracteres
Concepto legal de contrato de obra: Contrato en que una de las partes se obliga a ejecutar una
obra y la otra a pagar un precio cierto. Se regula en los artculos 1588 a 1600 del Cdigo Civil, an
y cuando la primera referencia que encontramos es dentro de la categora general de los
arrendamientos.
Caractersticas del contrato de obra: Tcnicamente no se trata de un arrendamiento y tiene las
caractersticas de ser un contrato consensual, oneroso, conmutativo, tpico y en el que rige el
principio de libertad de forma.
Responsabilidad por el resultado: Es esencial la asuncin de responsabilidad por la obtencin del
resultado -compete al contratista- y ha de garantizar el resultado de ese hacer.
Prestaciones del contrato de obra: confeccin de un traje, la construccin de un edificio, la
reparacin de un coche, el transporte, etc. Si nos atenemos al texto del Cdigo Civil parece que
su regulacin va dirigida, exclusivamente, al contrato cuya finalidad es la construccin de
inmuebles.
Contrato de obra y construccin: El promotor inmobiliario o el aparejador no se mencionan en el
Cdigo Civil y qu duda cabe que en el desempeo de sus funciones habrn de responder frente
al comitente. La jurisprudencia ha completado y matizado las omisiones legales.
Elementos del contrato de obra:
Obra: es preciso que est determinada inicialmente o se pueda determinar.
Precio: puede acordarse pago por unidades de obra (pagar segn las partes que el
comitente vaya recibiendo) o por un precio alzado por toda la construccin (el contratista no
puede pedir aumento del precio, aunque se hayan aumentado los materiales o los jornales).
El aumento del precio fijado slo se permite para el caso de un aumento de la obra
contratada (ejemplo: obras de mejora).
Clases de contrato de obras: Modalidades del contrato de obra:
Si el contratista se obliga a poner su trabajo y los materiales, deber de sufrir la prdida en
caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubo morosidad en recibirla por
parte del comitente.
Si el contratista slo se ha obligado a poner su trabajo para la ejecucin de la obra, no
podr reclamar cantidad alguna si se destruye la obra antes de haber sido entregada,
quedando a salvo igualmente si hubo morosidad por parte del comitente. Si la destruccin
de la obra se produjo como consecuencia de la mala calidad de los materiales
empleados y el contratista haba advertido de esta circunstancia al comitente, ste
deber de satisfacer el precio de lo realizado al contratista.
Entre las obligaciones que nacen del contrato de obra, distinguimos:
a) Obligaciones del contratista: la obligacin fundamental es la de realizar la obra
contratada y entregarla en el plazo acordado. Es frecuente que se incluya en estos
contratos una clusula de indemnizacin a favor del comitente por el retraso en la entrega
de la obra.
b) Obligaciones del comitente: la obligacin principal es pagar el precio de la obra en el
plazo y forma convenidos. El Cdigo Civil distingue entre la entrega de la obra y la
recepcin de la misma (=recibe la obra + conformidad o satisfaccin). Es frecuente que se
distinga entre recepcin provisional y definitiva como medio de garanta. Se concede la
98

facultad al contratista de retenerla en prenda hasta en tanto el comitente le abone el

precio pactado.
El contrato de obra se extingue por las causas generales de todas las obligaciones, pero adems
podemos sealar como causas especficas de este contrato las siguientes:
El desistimiento unilateral del comitente y por su sola voluntad del comitente o dueo de la obra,
aunque la obra se haya empezado. Deber indemnizar al contratista de los gastos que haya
tenido, el trabajo realizado y utilidad que pudiera obtener de ella.
Muerte del contratista o prdida de las cualidades en virtud de las cuales se le contrat (p.e.,
declaracin de invalidez). El comitente deber abonar a los herederos del contratista la parte de
la obra ejecutada.
Imposibilidad sobrevenida del contratista de terminar la obra: por alguna causa independiente de
su voluntad (p.e., insolvencia del contratista). El contratista tendr derecho a que se le abone lo
que hasta ese momento hubiera ejecutado.
Responsabilidad del contratista y del arquitecto en el Cc: El contratista de un edificio que se
arruinase por los vicios de la construccin responde de los daos y perjuicios, si la ruina tuviera
lugar dentro de los diez aos, contados desde que concluy la construccin; igual
responsabilidad y por el mismo tiempo, tendr el arquitecto que la dirige, si se debe la ruina a vicio
del suelo o de la direccin. Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato,
la accin de indemnizacin durar quince aos.
Este precepto regula la responsabilidad del contratista, por vicio en la construccin, y la del
arquitecto, por vicio en la direccin o en el suelo donde asent la edificacin, cuando un edificio
se arruina (en el sentido de ruina o derrumbamiento) dentro de los diez aos a contar desde la
conclusin de la obra (periodo de garanta donde se presume que la ruina es imputable a un vicio
o defecto y no al deterioro normal del edificio), se haba reinterpretado por la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, extendiendo la responsabilidad del contratista al promotor inmobiliario y el
concepto de ruina a la llamada ruina funcional (vicios o defectos que no comprometen la
estabilidad del edificio, pero que revelan una deficiencia que afecta a la habitabilidad y al
acabado y cuya reparacin supone un elevado coste).
Responsabilidad de la Ley de ordenamiento de la edificacin: Ha sido derogado, aunque no
totalmente, por la Ley de ordenacin de la edificacin.
Se establece la responsabilidad de los agentes de la edificacin (promotor inmobiliario,
proyectistas arquitectos y aparejadores-, el constructor, el director de obra, el director de la
ejecucin de la obra y los suministradores de productos).
Junto al rgimen general de responsabilidad por vicios o defectos ruingenos, se disean unos
supuestos de responsabilidad del constructor, del proyectista, del director de obra y del director
de la ejecucin de la obra, donde slo responde un concreto agente en casos especficos y
singulares, pero siempre que se pueda individualizar la responsabilidad (ya que en caso contrario
se responde de forma solidaria).
Dichas responsabilidades no sern exigibles a los agentes que intervengan en el proceso de
edificacin si se prueba que los daos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto
de tercero o por el propio perjudicado por el dao (por lo que claramente se ha subjetivado la
responsabilidad). El ejercicio de las acciones para exigir estas responsabilidades, prescribirn en el
plazo de dos aos a contar desde la produccin de los daos.
Seguros en la construccin: La Ley de ordenacin de la edificacin prev seguros de daos
materiales o de caucin.
III. El contrato de transporte
1. La ordenacin del transporte
El transporte es una actividad esencial en la vida econmica y social. El rgimen legal de los
transportes est sujeto a normas de derecho pblico que regulan la autorizacin administrativa,
las condiciones de seguridad, las tarifas aplicables, etc. Dentro de esta amplia normativa de
derecho pblico destacan: la Ley sobre ordenacin de transportes terrestres y su Reglamento, la
Ley de Navegacin Area.
Existen tratados internacionales en materia de transporte de cosas y personas, mercancas
peligrosas, aplicables cuando el origen y destino del transporte se encuentran en diversos
estados.
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2. Concepto, caracteres y clases

Concepto de contrato de transporte: una persona (=porteador) se obliga, a cambio de un precio,
a trasladar cosas o personas, de un lugar a otro. La Ley del Contrato de Transporte Terrestre de
Mercancas regula el transporte por carretera y ferrocarril: aquel por el que el porteador se obliga
frente al cargador, a cambio de un precio, a trasladar mercancas de un lugar a otro y ponerlas a
disposicin de la persona designada en el contrato.
Caracteres del contrato de transporte: Es un contrato tpico, oneroso, bilateral, no formal (aunque
suele hacerse por escrito) y de obra por empresa, puesto que el porteador contrato de no se
compromete a desarrollar una actividad, sino a conseguir un resultado.
Clases de contratos de transporte: se pueden clasificar con arreglo a los criterios siguientes:
1. Por el medio utilizado (terrestre por carretera o ferrocarril, martimo, fluvial y areo
2. Por la naturaleza del objeto transportado (personas, cosas y mixto)
3. Por el mbito geogrfico en que se produce (nacional e internacional)
4. Por el rgimen legal aplicable en base a los medios de transporte utilizados (simple o
multimodal p.e., transporte en ferrocarril seguido de va martima).
3. Elementos del contrato
A. Elementos personales:
El porteador o transportista: empresario que se obliga a realizar el transporte en nombre
propio, con independencia de transportista que lo ejecute por sus propios medios o
contrate su realizacin con otros sujetos. El comisionista de transportes no realizar por s
mismo el transporte pero se obliga a transportar ciertos bienes por medio de terceros.
Cabe la posibilidad de que varios porteadores se obliguen en un mismo contrato a
transportar sucesivamente la carga hasta su destino, dando lugar al llamado
transporte de servicio combinado.
El cargador o remitente: es quien contrata con el porteador o asume la obligacin de
entregar la carga para su transporte. El expedidor, tercero que por cuenta del
cargador, hace entrega de las mercancas al porteador o transportista.
El consignatario o destinatario: a quien se han de entregar las mercancas
transportadas. Es un tercero en el contrato de transporte, cuyos derechos y
obligaciones derivan de su condicin de titular legtimo de la carta de porte.
B. El contrato de transporte se perfecciona por el mero consentimiento, en la prctica da lugar
al otorgamiento de un documento, transmisible y de importantes efectos probatorios (=carta
de porte), cuyo titular posee y dispone a travs de l de las mercancas en transporte, dado
que es un ttulo de tradicin (la ausencia o irregularidad de la carta de porte no producir la
inexistencia o la nulidad del contrato).
C. Los elementos reales del contrato son las cosas transportadas y el precio. La peculiaridad del
precio del transporte por lneas regulares radica en que viene fijado por tarifas aprobadas por
la administracin pblica.
4. Contenido del contrato
a) Obligaciones del cargador: El cargador se obliga a entregar al porteador las mercancas y
asumir las operaciones de carga de las mismas, salvo que expresamente las asuma el
porteador. Cuando el transporte se efecta a portes pagados, asume tambin la obligacin
de pagar el precio (portes debidos-> recae en el consignatario).
b) El cargador disfruta del denominado derecho de disposicin salvo que expresamente se
hubiera otorgado este derecho al destinatario en virtud del cual puede, mientras posea la
carta de porte, ordenar la suspensin del transporte, contra la correspondiente indemnizacin
en favor del porteador y modificar la persona del consignatario o el lugar de entrega.
c) Obligaciones del porteador: El porteador asume como obligacin esencial custodiar y
transportar las mercancas, en el estado en que las recibe, hasta su punto de destino.
Responder de su prdida o deterioro, salvo que pruebe que se deba a culpa del cargador o
del destinatario, caso fortuito, fuerza mayor o naturaleza y vicio propio de las cosas. Tiene.
Para hacer efectivo el derecho a cobrar el precio y los gastos del transporte, podr negarse a
entregar las mercancas a no ser que se le garantice el pago. A este derecho de retencin se
aade la previsin de que el obligado al pago del transporte incurrir en mora en el plazo de
treinta das.
100

d) Obligaciones del consignatario: El consignatario, que no es parte del contrato, por el hecho
de ser el titular legtimo de la carta de porte tiene derecho a exigir la entrega de las
mercancas transportadas, debiendo asumir el coste de las operaciones de descarga, salvo
que expresamente la asuma el porteador. La entrega de las mercancas tiene que realizarse
en el mismo estado en que se recibieron. Si el porteador y el destinatario no se ponen de
acuerdo en cuanto al estado de las mercancas entregadas o sobre las causas que hayan
motivado los daos, podrn disponer su reconocimiento por un perito.
5. Responsabilidad del porteador
Rgimen imperativo de la responsabilidad: Las acciones que persigan una indemnizacin por
daos y perjuicios derivados del transporte terrestre de mercancas, se someten al rgimen
imperativo de responsabilidad previsto.
Responsabilidad del porteador: El porteador responde de la prdida total o parcial de las
mercancas, salvo que pruebe que stos hayan sido causados por culpa del cargador o del
destinatario, por vicio propio de las mercancas, caso fortuito o fuerza mayor.
Beneficio de la limitacin: La indemnizacin por prdida, avera de las mercancas o por retraso
en su entrega est limitada a una cuanta mxima que se fijar atendiendo al peso bruto de la
mercanca y al precio del transporte. Estos lmites de la indemnizacin pueden aumentarse por
acuerdo entre las partes (declaracin de valor y de inters especial en la entrega) lo que da
derecho al porteador a reclamar un suplemento en el precio del transporte.
Prdida del beneficio de la limitacin: en todo caso, el beneficio de la limitacin se pierde
cuando el dao o perjuicio haya sido causado con una actuacin dolosa o con una infraccin
consciente y voluntaria de la obligacin asumida.
6. El contrato de viaje combinado
Concepto de viaje combinado: Contrato que combina dos de los siguientes elementos:
transporte, alojamiento y otros servicios tursticos no accesorios del transporte o del alojamiento y
que constituyan una parte significativa del viaje combinado.
Siempre que sea vendido u ofrecido a la venta con arreglo a un precio global, y que dicha
prestacin sobrepase las veinticuatro horas o incluya una noche de estancia.
Elementos personales: Las partes del contrato de viaje combinado son:
El organizador: persona que organiza de forma no ocasional viajes combinados y los vende
por medio de un detallista. Estn obligados a velar para que en los documentos en que se
describe el viaje combinado, la informacin facilitada no sea engaosa y contenga
informacin clara y precisa, siendo obligatorio que el consumidor posea una copia de las
clusulas del contrato relativo al viaje combinado. Puede exigir que todas las clusulas del
contrato se consignen por escrito, accesible al consumidor y que se le entregue una copia del
mismo.
Consumidor: persona que compra o se compromete a comprar el viaje combinado (el
contratante principal), o la persona en nombre de la cual el contratante principal se
compromete a comprar el viaje combinado (los dems beneficiarios) o la persona a la cual
el contratante principal u otro beneficiario cede el viaje combinado (cesionario). Aflora la
idea de consumidor como destinatario final de productos y servicios, sin que la transmisin del
viaje contratado pueda originar responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento
defectuoso.
Informacin del contrato de viaje combinado: La oferta publicitaria debe ser clara, se integra en el
contenido del contrato y debe de contener una informacin precisa sobre los elementos
esenciales del contrato de viaje combinado.
Precio del viaje combinado: No se podra revisar el precio establecido por el contrato, salvo que
ste estipule la posibilidad de una revisin de manera expresa.
Rescisin o desistimiento del contrato de viaje combinado: Se le reconoce al consumidor la
facultad, en determinadas circunstancias, de transmitir la reserva de un viaje combinado hecha
por l a un tercero interesado y de rescindir, antes de la salida, el contrato relativo a un viaje
combinado (derecho de desistimiento). El consumidor podr desistir de los servicios contratados,
teniendo derecho a la devolucin de las cantidades que hubiese abonado, pero deber
indemnizar al organizador o detallista, salvo que tal desistimiento tenga lugar por causa de fuerza
mayor.
101

Abonar los gastos de gestin, los de anulacin y una penalizacin consistente en el 5% del
importe total si el desistimiento se produce con ms de diez y menos de quince das de antelacin
a la fecha de comienzo del viaje; el 15% entre los das tres y diez, y el 25% dentro de las cuarenta y
ocho horas anteriores a la salida. De no presentarse en la salida, el consumidor o usuario est
obligado al pago del importe total del viaje.
En el caso de que el viaje combinado estuviera sujeto a condiciones econmicas especiales de
contratacin (flete de aviones, buques, tarifas especiales,), los gastos de anulacin por
desistimiento se establecer de acuerdo con las condiciones acordadas entre las partes.
Derechos del consumidor ante la cancelacin del viaje combinado: Cuando sea el organizador el
que lo cancele, deber asumir determinadas obligaciones de informacin y compensatoria frente
al consumidor.
Responsabilidad del organizador o detallista: La responsabilidad del organizador y/o detallista por
la no ejecucin o por la mala ejecucin de las prestaciones, queda sometida a los convenios
internacionales que regulan estas prestaciones.
Fianza en el viaje combinado: Se regula la constitucin de una fianza (caucin) que garantice el
combinado reembolso de los fondos depositados por el consumidor y el resarcimiento de los
daos y, en su caso, de los gastos de repatriacin en los supuestos de insolvencia o concurso.
Plazo para el ejercicio de acciones en el viaje combinado: se establece un plazo de prescripcin
de dos aos para el ejercicio de las acciones prevista en dicha Ley.

IV. Los contratos de empresa

Mercantilidad de los contratos. Contratos de empresa: Muchas de las figuras contractuales tpicas
estn recogidas y reguladas tanto en el Cdigo Civil como en el Cdigo de Comercio
(compraventa, prstamo, fianza, mandato,). Surge la necesidad de encontrar un criterio que
sirva para distinguir cuando estamos en presencia de un contrato civil o mercantil. Este ltimo es
un acto de empresa realizado por el empresario en el desenvolvimiento de su actividad
empresarial.
Especialidades de los contratos mercantiles: Las especialidades del rgimen general de los
contratos mercantiles o de empresa afectan a la forma, a la contratacin entre ausentes, a la
prueba y a la interpretacin.
Forma: En cuanto a la forma de los contratos, sigue el principio de libertad de forma, exceptuando
los contratos que con arreglo a este cdigo o a leyes especiales, deban reducirse a escritura o
requieran formas o solemnidades necesarias para su eficacia,
Prueba: La prueba testifical no ser por s sola suficiente para probar la existencia de los contratos
de cuanta superior a 9 euros y la fuerza probatoria de los libros de los comerciantes ser
apreciada por los tribunales conforme a las reglas de la sana crtica.
Interpretacin: el Cdigo de comercio prescribe que las clusulas de los contratos mercantiles
habrn de ser interpretadas en el sentido que en la vida del trfico las otorgan los comerciantes.
En el caso que existan dudas sobre su significado, la cuestin debe resolverse en favor del deudor.
V. Los contratos de asistencia tcnica
Contratos de asistencia tcnica: Prestacin a otras empresas de una amplia gama de servicios
(estudios tcnicos de organizacin empresarial, estudio de mercados, planificacin de
actividades industriales,). Se articula mediante la celebracin de contratos (= asistencia
tcnica), que pueden ser definidos como aqullos contratos por los que una de las partes presta
sus servicios para la creacin o mantenimiento de un proyecto, industrial o comercial, en
condiciones determinadas y a cambio del pago de un precio.
Consulting engireering: un ingeniero o empresa consultora se obliga a realizar un estudio de
carcter tcnico-econmico, un proyecto de ingeniera para otra persona, a cambio de un
precio. Es un contrato atpico, mixto y de contenido complejo.
Licencia de know how: el licenciante transmite ciertos procedimientos industriales secretos no
patentados a cambio de un precio y los contratos llaves en mano en virtud del cual la empresa
consultora se compromete, por un precio, a la instalacin de una planta industrial que ha de
entregar en funcionamiento.
102

VI. Los contratos de distribucin

1. Consideracin general
Contratos de distribucin: Son los que regulan las relaciones entre los diversos agentes que forman
las redes de distribucin. Se caracterizan por ser instrumento de integracin empresarial, carecer
de regulacin especfica, estar su contenido integrado por condiciones generales preestablecidas
por el fabricante/mayorista, que el distribuidor ha de aceptar si quiere contratar (contratos de
adhesin), y ser contratos de duracin, determinada o no.
Funciones: los fabricantes y mayoristas persiguen obtener una salida regular de sus productos al
mercado. Sirven estos contratos al fin de hacer llegar los bienes y servicios al consumidor final,
ordenando las distintas operaciones que median entre la produccin y el consumo.
Pueden constituir una tcnica de integracin empresarial horizontal o vertical, integrando
empresas que operan en el mismo eslabn del sistema distributivo o en niveles diferentes,
obteniendo como beneficio una reduccin en los mrgenes comerciales, y una rebaja en el
precio final del producto.
2. El contrato de comisin
Contrato de comisin: es un contrato de distribucin ampliamente regulado en el Cdigo de
Comercio: se reputar comisin mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u
operacin de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el
comisionista. La comisin es el mandato mercantil.
Formas de actuacin del comisionista: El comisionista acta por cuenta del comitente, pero
puede desempear la comisin contratando en nombre propio o en el de su comitente.
Actuacin en nombre propio: no tendr necesidad de declarar quin sea el cmitente, y quedar
obligado de un modo directo, como si el negocio fuese suyo, con las personas con quienes
contratare, las cuales no tendrn accin contra el comitente, ni ste contra aqullas, quedando a
salvo siempre las que respectivamente correspondan al comitente y al comisionista entre s.
Actuacin en nombre del comitente: deber manifestarlo, y si el contrato fuere por escrito,
expresarlo en el mismo o en la antefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho
comitente. El contrato y las acciones derivadas del mismo producirn su efecto entre el comitente
y la persona o personas que contrataren con el comisionista.
Contenido del contrato: Es un contrato consensual que puede tener por objeto la realizacin por
cuenta ajena de cualquier operacin o acto de comercio, aunque suela utilizarse en relacin con
la compraventa y el transporte.
Obligaciones del comisionista. Cumplimiento del encargo: El comisionista queda obligado a
cumplir el encargo desde que lo acepto y nicamente en el caso de que exija provisin de
fondos encargo estar exento de cumplirla, aunque la haya aceptado, mientras el comitente no
ponga a su disposicin la suma necesaria al efecto. El cumplimiento del encargo viene sometido
por el Cdigo de Comercio a una serie de reglas:
a) Cumplimiento de la comisin sin que quepa delegar el encargo en otra persona sin
autorizacin del comitente.
b) Respeto a las instrucciones del comitente, debiendo consultar si es posible- lo no previsto.
En caso contrario, har lo que dicte la prudencia y sea ms conforme al uso del comercio.
c) Prohibicin de venta al fiado o a plazos sin autorizacin del comitente.
d) Deber de informacin al comitente.
e) Respeto a las leyes y reglamentos.
Rendicin de cuentas: El comisionista no responde, salvo pacto contrario, del buen fin de la
operacin, aunque deber rendir cuentas de su gestin y se le prohbe comprar para s ni para
otro lo que se le haya mandado vender, ni vender lo que se le haya encargado comprar, sin
licencia del comitente.
Obligaciones del comitente. Pago del precio: El comitente deber pagar el precio de la comisin
pactado o, en defecto de pacto, la que le corresponda con arreglo al del precio uso y prctica
mercantil de la plaza donde se cumpliere la comisin.
Causas de extincin del contrato: por causas generales de extincin de las obligaciones, por la
revocacin del encargo y por la muerte o inhabilitacin del comisionista.
3. El contrato de agencia
Contrato de agencia: Una persona natural o jurdica, denominada agente, se obliga frente a otra
de manera continuada o estable a cambio de una remuneracin, a promover actos u
103

operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en

nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y
ventura de tales operaciones, segn la Ley sobre contrato de agencia (LCA).
Caractersticas:
a) Su carcter consensual, si bien las partes pueden compelerse recprocamente a formalizar
el contrato por escrito,
b) Su carcter bilateral y oneroso,
c) Origina y ordena una relacin jurdica estable o duradera, que podr pactarse por tiempo
determinado o indefinido,
d) El agente acta en nombre y por cuenta del empresario pero mantiene su independencia
en la direccin de su empresa. El agente se obliga a promover o concluir contratos en
favor del principal, pero sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de los
mismos.
Clasificacin: Se puede clasificar conforme a diferentes criterios:
1. Contenido: el agente se obligar a promover actos u operaciones de comercio, o a
promoverlos y concluirlos.
2. Duracin: determinado (para una temporada, pero no para un determinado nmero de
operaciones) o indefinido.
3. Asuncin: o no por el agente de los riesgos de las operaciones promovidas o concluidas, el
contrato puede incluir pacto de garanta o no.
Funcin del agente: Los agentes son colaboradores autnomos del empresario, cuya funcin
consiste en promover y/o concluir operaciones de comercio en favor de ste ltimo.
Distincin entre agente y comisionista: Esa duracin y el rgimen de colaboracin permiten, aun
cuando la actuacin del agente lleva implcita la ostentacin de concretos poderes de
representacin, distinguir al agente de un simple comisionista (o mandatario mercantil), que tiene
un mbito de actuacin ms ocasional (en el tiempo) y puntual (en las materias objeto de
mandato).
Distincin entre agente y trabajador por cuenta ajena: El hecho de que el agente sea un
empresario mercantil e independiente permite distinguirlo del trabajador por cuenta ajena que,
a diferencia del agente, est integrado en la organizacin de la empresa comitente o
representada y acta por cuenta de ella. Y lo mismo con los representantes y viajantes de
comercio.
La actividad del agente es promover o concluir contratos en rgimen de representacin directa;
pudiendo actuar por cuenta de uno o varios empresarios, salvo que exista pacto de exclusiva. Y lo
hace de forma profesional, retribuida y en rgimen de colaboracin, pudindose pactar una
prohibicin de competencia a cargo del agente, que no podr superar los dos aos.
Determinados tipos de agencia en el mbito mercantil tienen una regulacin propia y especial,
como ocurre en los casos de los agentes de publicidad, seguros o relacionados con la actividad
martima; lo que permite la aplicacin supletoria a su rgimen propio de la Ley del Contrato de
Agencia, salvo en el mbito del mercado de valores, que se rigen por su propia normativa.
Obligaciones del agente. Conclusin de actos u operaciones: El agente, velando siempre por los
intereses del empresario, se obliga a ocuparse con la diligencia de un ordenado comerciante de
la promocin y de la conclusin de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado.
Deber comunicar al empresario toda la informacin de que disponga, respetar las instrucciones
razonables impartidas por el empresario, recibir en su nombre las reclamaciones de terceros sobre
defectos o vicios de calidad y llevar una contabilidad independiente de los actos u operaciones
relativos a cada empresario por cuya cuenta acte.
Prohibicin de competencia: el agente asume la obligacin de abstenerse de ejercer por cuenta
propia o ajena cualquier actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de
igual o anloga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratacin se
hubiera obligado a promover. Puede ser liberado de esta tpica obligacin de no hacer,
mediante el consentimiento del empresario.
Obligaciones del empresario. Pago de la remuneracin: El empresario contrae como obligacin
satisfacer al agente la remuneracin convenida, conforme al sistema retributivo elegido (cantidad
fija, comisin o combinacin de ambos) y ha de poner a disposicin del agente toda la
documentacin necesaria para el ejercicio de su actividad profesional.
Causas de extincin del contrato. Preaviso: La Ley se ocupa especialmente de las causas que
provocan la extincin del contrato y de proteger al agente. El contrato se extingue:
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a) Por el transcurso del plazo cuando se convino por tiempo determinado. Si vencido el plazo,
el contrato se contina ejecutando se considerar pactado por tiempo indefinido,
b) Por denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito; el plazo
de preaviso ser de un mes para cada ao de vigencia del contrato, con un mximo de seis
meses.
c) Por mutuo acuerdo,
d) Por incumplimiento total o parcial de las obligaciones legal o contractualmente
establecidas,
e) Cuando la otra parte hubiese sido declarada en concurso,
f) Por muerte o declaracin de fallecimiento del agente. La muerte o declaracin de
fallecimiento del empresario principal no extinguen per se el contrato, pero los sucesores en
la empresa estn facultados para denunciarlo.
Indemnizacin por clientela: Extinguido el contrato, el agente que hubiera aportado nuevos
clientes al empresario o hubiese incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela
preexistente, tendr derecho a una indemnizacin.
Indemnizacin de daos y perjuicios: En contratos de duracin indefinida, la extincin anticipada
por denuncia unilateral del empresario, el agente tiene derecho a ser indemnizado en los gastos
no amortizados que haya realizado para la ejecucin del contrato.
Incumplimiento del agente: Decae el derecho a la indemnizacin cuando, con consentimiento
del empresario, el agente hubiere subrogado a un tercero en la posicin que aqul ocupaba en
el contrato.
4. El contrato de concesin
Contrato de concesin: Contrato en cuya virtud un empresario (concesionario) se compromete, a
cambio de una contraprestacin consistente generalmente en una comisin, en favor de otro
empresario, fabricante o comerciante (concedente) a vender sus productos a travs de su
establecimiento mercantil y a prestar asistencia complementaria postventa en favor de los
adquirentes, siguiendo las directrices del concedente pero en nombre y por cuenta propia.
La concesin es un contrato a travs del cual el concedente procura la distribucin de sus
productos y promociona su venta a travs de los concesionarios, quienes obtienen una situacin
preferente en la venta del producto en un mbito territorial determinado, tutelados por las normas
sancionadoras de la competencia desleal. Habitualmente, comprende un pacto de exclusiva,
que puede ser unilateral o recproco, obligando al concesionario a no comercializar productos
similares de empresarios distintos, y al concedente a no suministrar el producto a otros
distribuidores que operen en el mismo mbito geogrfico. Guarda semejanzas con la comisin y la
agencia.
Obligaciones del concedente y del concesionario: El concedente entrega el producto al
concesionario en la cuanta convenida, recibindolo ste con facultad de disponer, en todo
caso, y a fin de exponerlo al pblico y comercializarlo.
Es conveniente para logar su funcin que el concesionario se comprometa a comprar el
producto, pero lo normal es que se obligue a adquirir determinadas unidades del mismo en un
lapso de tiempo concreto. El concesionario asume el deber de no comercializar productos
similares de otros empresarios.
En la venta a sus cliente, el concesionario debe seguir las recomendaciones impartidas por el
concedente, pudiendo ste indicar precio recomendables de venta. Efectuada la venta, debe
prestar el servicio de asistencia postventa.
El concedente tiene la obligacin de no entregar o vender el producto a otros minoristas que
concurran con el concesionario en el mismo mercado.
Causas de extincin del contrato: Finalizado el contrato, el concedente contina disfrutando de la
clientela aportada por el concesionario, dado que la clientela va unida a la marca del producto y
sta es propiedad del concedente. El concesionario se ver abocado a reordenar su estructura
empresarial y a perder las inversiones realizadas con ese fin: la extincin del contrato le perjudica.
Rgimen de indemnizaciones: La jurisprudencia del Tribunal Supremo rechaza con carcter
general la existencia de derecho a la indemnizacin en favor del concesionario, salvo que, en los
contratos de duracin indefinida, al ejercitar su facultad de desistimiento el concedente no haya
respetado la obligacin de preaviso, o habindola respetado hubiese procedido de mala fe. Si el
contrato se sujet a un plazo cierto, vencido ste el concesionario carecer de derecho a ser
resarcido salvo pacto en contrario.
105

5. El contrato de franquicia
Contrato de franquicia: En virtud del contrato de franquicia (franchising) una de las partes
franquiciador transmite a la otra franquiciado sus productos o servicios, as como un
complejo comprensivo de derechos de propiedad industrial (patentes, marcas y dems signos
distintivos), prestando la asistencia y servicios necesarios para llevar a cabo la explotacin de la
empresa del franquiciado, quien como contraprestacin se obliga a pagar el precio alzado de la
franquicia, porcentajes sobre la cifra de negocios y el precio de los productos y materias primas
que le entregue el franquiciador. El franquiciador cede el franquiciado el derecho a la
explotacin de un sistema propio de comercializacin de productos o servicios.
Aplicacin a la franquicia del Derecho de la competencia: Resultan aplicables, desde la
perspectiva del Derecho de la competencia, los Reglamentos comunitarios en materia de
exencin para los acuerdos de franquicia.
En este sentido, la Ley de ordenacin del comercio minorista obliga a quienes pretendan
desarrollar en Espaa la actividad de franquiciadores a inscribirse en el registro que pueden
establecer las administraciones competentes.
Informacin precontractual: Con una antelacin mnima de veinte das a la firma de cualquier
precontractual contrato o precontrato de franquicia o entrega por parte del futuro franquiciado
al franquiciador de cualquier pago, el franquiciador deber haber entregado al futuro
franquiciado por escrito la informacin necesaria para que pueda decidir libremente y con
conocimiento de causa su incorporacin a la red de franquicia y, en especial, los datos
principales de identificacin del franquiciador, descripcin del sector de actividad del negocio
objeto de franquicia, contenido y caractersticas de la franquicia y de su explotacin, estructura y
extensin de la red y elementos esenciales del acuerdo de franquicia.
Obligaciones del franquiciador y del franquiciado: El franquiciado desarrolla la funcin de
distribucin en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, pero ha de seguir las instrucciones
impuestas por el franquiciador, en cuya empresa se integra contractual y econmicamente, no
obstante conservar su independencia jurdica y patrimonial. Corre a su cargo la inversin
necesaria para la creacin y funcionamiento de su negocio, lo que evita al franquiciador asumir
los riesgos de la comercializacin y le posibilita invertir exclusivamente en su propio sector. El
franquiciado, a cambio del precio alzado y los cnones, goza de facilidades financieras
obtenidas a travs del franquiciador, del asesoramiento de ste en todos los mbitos de la
comercializacin y ve reducido el riesgo inherente al desarrollo de toda empresa, ya que
distribuir productos o servicios de reconocido xito, apoyndose en la marca del franquiciador.
La consecucin del fin perseguido por la franquicia exige la cesin por parte del franquiciador en
beneficio del franquiciado de una serie de derechos de propiedad industrial e intelectual, de
entre los cuales se incorporan normalmente al contrato los siguientes:
a) La marca propiedad del franquiciador cuyo uso se cede mediante la correspondiente
licencia,
b) El nombre comercial, los smbolos y logotipos que distinguen al franquiciador en el
mercado,
c) La patente o patentes,
d) El know-how: conjunto de conocimientos prcticos no patentados, derivados de la
experiencia del franquiciador y verificados por ste, que contienen una informacin
importante para la venta de productos o la prestacin de servicios.
En razn al contenido de la franquicia, conforme al cual el franquiciador se reserva cierto control
sobre el proceso de comercializacin del producto, e integra al franquiciado contractual y
econmicamente en su empresa, se pueden producir incontables violaciones de la libre
competencia, mediante restricciones territoriales (p.e., zona de exclusiva), en la produccin (p.e.,
limitacin de produccin a slo ciertos productos), en la venta (p.e., imposicin de precios) y de
carcter econmico (p.e., prohibicin de concurrencia una vez finalizado el contrato).
En tanto que mejoran normalmente la distribucin de productos y/o la prestacin de servicios y
reservan a los usuarios una participacin equitativa en el beneficio resultante, los contratos se
encuentran legalmente autorizados, aunque ciertas clusulas han sido expresamente prohibidas.
Causas de extincin del contrato: La extincin de la relacin contractual puede resultar perjudicial
para el franquiciado por cuanto deja de pertenecer a la red integrada de distribucin y no podr
servirse de los signos distintivos del franquiciador, lo que le dificultar la colocacin de los stocks,
teniendo en cuenta que la clientela queda normalmente vinculada al producto y su marca antes
que al establecimiento mercantil.
106

Cuando el contrato es de duracin determinada, la opinin mayoritaria considera

indispensable respetar un plazo de preaviso para la validez de la denuncia del contrato, y
atribuye un derecho de prrroga al franquiciado cuando la cesacin de la relacin
contractual obedece a mala fe o abuso de derecho por parte del franquiciador.
Si la franquicia es de duracin indefinida, la resolucin del contrato exigir preaviso y justa
causa.
Rgimen de indemnizaciones: El franquiciado deber ser indemnizado por el aumento de la
clientela aportada, por los gastos realizados en la explotacin del contrato y por las
indemnizaciones debidas al personal que deba despedir a raz de la resolucin.

TEMA 16: LOS CONTRATOS DE GARANTA

VII.
Los contratos de garanta
Finalidad de los contratos de garanta: Los contratos de garanta tienen por finalidad asegurar el
cumplimiento de un derecho de crdito. Por garanta se entiende toda medida de refuerzo que
se aade a un derecho de crdito para asegurar su satisfaccin, atribuyendo al acreedor un
nuevo derecho subjetivo o unas nuevas facultades.
Cualquier crdito tiene una garanta general, patrimonio del deudor, pero el deudor puede
contraer nuevas deudas o puede deshacerse de sus bienes, con lo cual al momento de la
exigibilidad del crdito, ste puede quedar vaco de contenido. Los contratos de garanta sirven
para asegurar los derechos del acreedor, previniendo los supuestos de insolvencia. Nuestro
Cdigo Civil regula la fianza, la prenda, la hipoteca y la anticresis.
VIII.
Las garantas personales
4. Concepto y estructura
Garantas personales y reales: Partiendo de que la garanta refuerza el derecho de crdito del
acreedor, se distingue entre garantas personales y reales. Las garantas personales conceden al
acreedor un derecho que o bien va dirigida al patrimonio del deudor aumentando su
responsabilidad en caso de incumplimiento (arras, clusula penal), o bien va dirigida al patrimonio
de un tercero, el cual vendr obligado a satisfacer el crdito en caso de incumplimiento del
deudor (fianza, aval).
5. El contrato de fianza
Concepto de fianza: Segn el Cdigo Civil por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un
tercero, en el caso de no hacerlo ste.
Caracteres de la fianza:
- Accesoriedad: la fianza no puede existir si no existe una obligacin principal, que adems
habr de ser vlida.
- Subsidiariedad: determina que el fiador slo va a resultar obligado con el acreedor en caso
de que el deudor principal no cumpla su obligacin, ya que la solidaridad no puede
apreciarse si no se pacta.
Clases de fianza. Fianza convencional. Fianza judicial: La fianza es:
- Convencional, cuando su origen lo encontramos en un contrato de fianza: entre acreedor,
deudor y fiador acuerdan su constitucin. No es necesario que la intervencin de los tres sea
instantnea.
- Legal: cuando viene impuesta por la ley para el cumplimiento de determinadas obligaciones.
- Judicial: es la que impone un juez o tribunal a una de las partes litigantes, para asegurar el
litigio, cuando de ello la parte obligada a prestarla obtenga algn beneficio
Gratuidad y onerosidad de la fianza: gratuito o a ttulo oneroso. En el marco del derecho civil es
normalmente gratuito. Cuando la fianza se presta a ttulo oneroso se aproxima al contrato de
seguro.
Elementos personales del contrato de fianza: El contrato de fianza est constituido por la
concurrencia de tres personas: acreedor, deudor y fiador, exigindose para todos la capacidad
107

general para contratar. Cuando el deudor est obligado a dar un fiador, el Cdigo Civil exige que
este fiador adems de tener capacidad para obligarse, disponga de bienes suficientes para
responder de la obligacin que garantiza.
Objeto del contrato de fianza: Al ser una obligacin accesoria, requiere de la existencia de una
obligacin principal que sea vlida. No puede tener ms extensin que la obligacin principal, ni
en la cantidad de lo afianzado, ni en la onerosidad de las condiciones.
Tambin puede prestarse fianza en garanta de deudas futuras, cuyo importe no sea an
conocido, pero no se podr reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea lquida.
Lmites a la fianza: no puede tener ms extensin que la obligacin principal, ni en la cantidad de
lo afianzado, ni en la onerosidad de las condiciones.
El fiador, en ningn caso, puede ser de peor clase o condicin que el deudor. El fiador puede
obligarse a menos, pero no a ms que el deudor principal.
Formas de la fianza: La fianza tcita o la que podra deducirse por va de presunciones o de forma
indirecta se rechaza de pleno por el Cdigo Civil. No es necesario que conste por escrito, pero no
podr deducirse de hechos concluyentes. En el afianzamiento mercantil se exige la forma escrita.
La obligacin del fiador, es la de pagar al acreedor el crdito a que se oblig el deudor, en el
caso de no hacerlo ste. Esta obligacin de fiador viene matizada por los beneficios de orden o
de excusin y de divisin.
Beneficio de excusin: El beneficio de orden o de excusin se traduce en el derecho del fiador de
oponerse al pago, hasta que no se acredite que el deudor es insolvente, total o parcialmente.
Supuestos en los que el beneficio de excusin no procede:
- Cuando el fiador haya renunciado a l expresamente, porque as se ha pactado.
- Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor.
- En el caso de declaracin de concurso del deudor.
- Cuando el deudor no pueda ser demandado judicialmente dentro del territorio espaol, por
encontrarse en el extranjero.
En los dos ltimos supuestos la situacin del deudor convierte en intil o imposible la persecucin
de sus bienes.
Beneficio de divisin: Cuando concurren varios fiadores para asegurar una obligacin principal,
cada uno de ellos (=cofiador) tiene el derecho de oponer al acreedor que la reclamacin a l
dirigida se limite a la parte que le corresponde, salvo que expresamente se haya pactado la
solidaridad.
Excepciones entre fiador y acreedor: el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones
que competan al deudor principal y sean inherentes a la deuda, ms no las que sean puramente
personales del deudor.
Relacin entre fiador y deudor: Se desenvuelve en dos mbitos: uno que se concreta a los
derechos que le asisten al fiador con respecto al deudor, antes de que el fiador pague al deudor
principal y otro mbito, que comprende los derechos que le asisten al fiador en relacin con el
deudor cuando ya ha pagado por ste.
- Antes de haber pagado, el fiador puede dirigirse contra el deudor principal en los casos
siguientes:
- Cuando se ve demandado judicialmente para el pago
- En caso de concurso o insolvencia
- Cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza y este plazo ha vencido
- Cuando la deuda ha llegado a hacerse exigible por haberse cumplido el plazo en que debe
satisfacerse.
- Al cabo de diez aos, cuando la obligacin principal no tiene trmino fijo para su
vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse, sino en un plazo
mayor de los diez aos.
Accin preventiva de seguridad o de cobertura: En el contrato de fianza existe en el nimo del
fiador la creencia de que el deudor pagar, pero si no ocurre por las causas anteriormente
indicadas se le concede al fiador esta accin preventiva de seguridad, tambin llamada de
cobertura.
La accin de regreso en la fianza. El fiador que paga por el deudor debe ser indemnizado por
ste. La accin de reembolso tiende a dejar indemne al fiador de todas las consecuencias
producidas por el pago realizado al acreedor. La indemnizacin ha de comprender adems de la
cantidad total de la deuda, los intereses legales, los gastos producidos e incluso los daos y
perjuicios que por el pago se le hayan ocasionado, si puede acreditarlos.
108

La accin de subrogacin en la fianza. El fiador se subroga por el pago en todos los derechos que
el acreedor tena contra el deudor. Si ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor
ms de lo que realmente haya pagado. Esta accin es ms ventajosa para el fiador que la del
reembolso pues le permite ejercitar contra el deudor obligado todos los derechos accesorios que
garanticen el crdito.
Extincin del contrato de fianza: La fianza es ante todo una obligacin accesoria que depende de
la obligacin principal: si se extingue la obligacin principal, quedar extinguida tambin la fianza.
Si el que pag fue un tercero que tuviera derecho a subrogarse en la posicin del acreedor, el
derecho de ste se habra extinguido pero no la fianza.
Como causas especiales de extincin de la fianza podemos sealar:
- La fianza queda extinguida cuando el acreedor concede una prrroga al deudor sin el
consentimiento del fiador.
- Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligacin, siempre que por algn
hecho del acreedor no puedan quedar subrogados, en los derechos, hipotecas y
privilegios del mismo. Es preciso que el fiador quede privado del derecho de subrogacin
por actos propios del acreedor.
6. Las garantas independientes o autnomas
Garantas adicionales en la fianza: El fiador pacta o acuerda con el acreedor que cumplir la
obligacin, al recibir la primera notificacin que ste le realice. Aqu no se produce una
desatencin del deudor, sino un acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor.
Es frecuente que un tercero, generalmente una compaa aseguradora, venga a sustituir al que se
obliga a hacer algo en caso de incumplimiento, sustituyendo generalmente una obligacin de
hacer que queda incumplida por una compensacin en metlico (p.e., en los contratos de
compraventa de inmuebles en construccin, los compradores vayan satisfaciendo el precio
aplazada-mente, la constructora contrata estos seguros para el supuesto de que por cualquier
causa la obra no se terminara y garantizan as a los compradores la recuperacin de las
cantidades que han ido entregando).
4. Las cartas de patrocinio o de <<confort>>
En la prctica, constituir una garanta similar a la fianza; el que suscribe la carta contrae una
obligacin accesoria de indemnizar al acreedor, para el supuesto de que el deudor principal
incumpla lo pactado.
En muchos supuestos estas cartas representan solo declaraciones de voluntad, tratando de
prestarse apoyo en un determinado momento entre determinadas sociedades interrelacionadas.
IX. Las garantas reales
7. Concepto y estructura
Garantas reales: Van dirigidos a asegurar un crdito, teniendo la condicin jurdica de derechos
accesorios que se constituyen siempre en relacin de dependencia de una relacin principal. Son
todos aquellos derechos de carcter accesorio que para asegurar un crdito van a recaer sobre
cosas determinadas y esta afectacin tiene el carcter de ser oponible frente a todos.
La garanta personal es a veces insuficiente para garantizar de forma absoluta un crdito. La
garanta de la sola solvencia u honradez del empresario no es suficiente para que se cumpla la
obligacin contrada. El derecho autoriza la creacin de estos derechos de garanta, que van a
permitir que queden afectados determinados bienes que no van a poder cubrir otras
responsabilidades que aquellas para las que fueron afectados.
Tres formas de manifestacin de toda la garanta real:
Prenda: La cosa ofrecida en garanta sale de la posesin material del dueo y pasa a manos
de un tercero o del acreedor, pudiendo ste instar la venta si la obligacin no se cumple.
Hipoteca: La garanta se constituye sobre cosas que no salen de la posesin de su dueo,
pero el acreedor puede pedir la venta de ellas para el cumplimiento de la obligacin.
Anticresis: El acreedor adquiere tan slo el aprovechamiento de los frutos de la cosa ofrecida
en garanta o de parte de ellos, para la extincin de su crdito.
Se diferencia de las anteriores en que la primera de ellas el acreedor no adquiere el derecho a
instar la venta de la cosa y la segunda, que la cosa habr de producir frutos.
Aspectos comunes entre la prenda y la hipoteca:
109

Funcin de garanta: Ambas instituciones se constituyen para asegurar el cumplimiento de

una obligacin principal.
Titularidad de los bienes dados en garanta: Tanto la cosa que se da en prenda (pignorada),
como la cosa que se da en hipoteca (hipotecada), ha de pertenecer en propiedad al que la
empea o la hipoteca.
Libre disposicin de los bienes: Que las personas que constituyan la hipoteca o la prenda
tengan la libre disposicin de sus bienes, o en otro caso se hallen legalmente autorizadas al
efecto.
Capacidad de realizacin de los bienes dados en garanta: El acreedor, bien de prenda o
bien de hipoteca, ha de tener la facultad de poder instar la venta de las cosas.
Indivisibilidad de prenda e hipoteca: Tanto la prenda como la hipoteca aseguran la
obligacin entera, puesto que comprende el crdito con sus accesiones, de donde nace un
carcter importante, cual es, que ambos son derechos indivisibles.

8. La prenda
Concepto: Contrato por el que el deudor o un tercero por l entrega al acreedor o a un tercero,
de comn acuerdo, una cosa mueble en seguridad de un crdito, de tal modo que vencido ste
y no satisfecho pueda hacerse efectivo con el precio en venta de aqulla, siendo restituida en
natura en los dems casos de extincin del contrato.
Caracteres de la prenda:
Exige un desplazamiento de la posesin de la cosa, que sale de su dueo para entrar en la
posesin del acreedor o un tercero. As se evita que el deudor, en un momento determinado,
pueda hacerla desaparecer o destruirla.
Constituye un derecho accesorio que depende de la obligacin principal.
La prenda es indivisible, que se traduce en que no podr el deudor que haya pagado
parcialmente la deuda, pedir que se extinga proporcionalmente la prenda, mientras la deuda
no se haya satisfecho por entero.
Derechos y obligaciones del acreedor pignoraticio: Al acreedor pignoraticio le asisten unos
derechos y obligaciones, que se desarrollan teniendo en cuenta las tres situaciones que se
pueden producir como consecuencia del contrato de prenda:
- Desde el momento de la constitucin y antes del vencimiento de la obligacin principal, el
acreedor tiene derecho a retener la cosa en su poder o a que la retenga el tercero que se
ha designado de comn acuerdo. Si la prenda produce intereses, el acreedor tiene
derecho a compensar stos con lo que se le deba. Las obligaciones del acreedor, en este
momento, se concretan al cuidado y conservacin de la cosa.
- En caso de incumplimiento o de pago de la obligacin principal, el derecho fundamental
que nace para el acreedor es pagarse con la prenda de la obligacin asegurada. Esto no
quiere decir que el acreedor pueda vender la cosa pignorada, puede hacerlo: ante
notario con citacin del deudor y con celebracin de subasta pblica o con autorizacin
judicial por sentencia con la incoacin del procedimiento declarativo ordinario o ejecutivo
que corresponda.
- Si el deudor cumple con su obligacin o paga la deuda, el acreedor estar obligado a
devolver al deudor la cosa en las mismas condiciones que le fue entregada.
9. La hipoteca: concepto y clases
Concepto: La hipoteca es un derecho real de garanta y de realizacin de valor, que recae sobre
bienes inmuebles y que asegura el cumplimiento o la satisfaccin forzosa de un crdito, mediante
la concesin a su titular de la facultad de llevar a cabo la realizacin del valor de aquellos,
enajenndolos y percibiendo su precio a travs del procedimiento legalmente establecido y
cualquiera que sea en ese momento su poseedor o propietario).
Caracteres:
Carcter accesorio, ya que presupone la existencia de una obligacin principal a la cual
asegura generalmente un contrato de prstamo.
Para que la hipoteca quede vlidamente constituida ha de otorgarse en documento
pblico y ha de ser inscrita en el Registro de la Propiedad.
Objeto de la hipoteca: slo puede recaer sobre bienes inmuebles o derechos reales enajenables
con arreglo a las leyes (p.e., puede hipotecarse el derecho de usufructo, pero quedando
extinguida la hipoteca cuando concluya el usufructo por hecho ajeno al usufructuario). Pueden
110

ser objeto de hipoteca los bienes ya hipotecados, aunque se hubiera pactado lo contrario; la
primera hipoteca tendr preferencia frente a la segunda.
Hipoteca y servidumbres: Se prohbe que una hipoteca recaiga sobre servidumbres, salvo que se
hipotequen juntamente con el predio dominante.
Contenido de la hipoteca: Sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que recae el
cumplimiento de la obligacin, con independencia de quien sea el sujeto que posea la cosa. El
dueo de la cosa hipotecada puede venderla (pero la transmitir con la hipoteca), usarla o
disfrutarla, pero le est vetado realizar actos que pongan la cosa en peligro, pudiendo el
hipotecante solicitar del juez que se adopten medidas de aseguramiento.
Hipoteca e intereses garantizados: La hipoteca comprende los intereses si la obligacin que
garantiza los produce, salvo pacto en contrario. Las costas exigibles no podrn superar al 5% de la
cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva.
Si la ejecucin resultase insuficiente para salda toda la cantidad por la cantidad ms los intereses
y costas devengadas durante la misma, dicha cantidad se imputar por el siguiente orden:
intereses remuneratorios, principal, intereses moratorios y costas.
Hipoteca en garanta de cuentas corrientes: La obligacin garantizada por esta hipoteca es el
saldo resultante de la liquidacin final de un crdito en cuenta corriente.
Principio de especialidad en la hipoteca de cuenta corriente: En aplicacin del principio de
especialidad, la Ley Hipotecaria (LH) exige que se haga constar en la escritura de constitucin la
cantidad mxima de que responda la finca, el plazo de duracin de la cuenta, sus posibles
prrrogas y los plazos de liquidacin de la cuenta.
Determinacin de saldo en la hipoteca de cuenta corriente: Llegado el trmino de la apertura de
crdito, e impagado el crdito sobre el saldo resultante, el acreedor (normalmente una entidad)
podr ejecutar la hipoteca hasta la cantidad mxima asegurada por los trmites del
procedimiento judicial. Deber acreditar el importe del crdito impagado por alguno de los
siguientes medios:
a) Por el sistema de doble libreta: los interesados deben llevar una libreta de ejemplares
duplicados en los cuales, al tiempo de todo cobro o entrega se har constar, con
aprobacin y firma de ambos interesados, cada uno de los asientos de la cuenta
corriente,
b) En las cuentas abiertas por entidades de crdito, mediante certificacin expedida por la
entidad acreedora, siempre que se haya pactado as previamente.
Hipoteca en garanta de ttulos de valores: Esta hipoteca se constituye para garantizar la
satisfaccin de crditos incorporados a ttulos valores emitidos a la orden o al portador.
La constitucin de la hipoteca precisa los requisitos generales, si bien en la escritura pblica se
deben detallar los datos distintivos o individualizadores de los ttulos que se garantizan.
- Si los ttulos garantizados son al portador, se debe hacer constar de modo expreso en la
escritura que la hipoteca queda constituida en favor de los tenedores presentes y futuros
- Si son a la orden, en favor del primer tenedor y de los sucesivos.
Titularidad indeterminada de los ttulos valor garantizados con hipoteca: Una de las principales
peculiaridades de la hipoteca radica en que garantiza crditos con titular indeterminado a causa
de la fcil circulacin de los ttulos a la orden y al portador, y su conocida vocacin viajera. La
hipoteca se incorpora al ttulo, al igual que el crdito garantizado. Constituye una excepcin a la
norma general en materia de cesin de crditos hipotecarios, que exige notificacin al deudor e
inscripcin en el Registro de la Propiedad. Ha de constituirse unilateralmente por el deudor o
tercero hipotecante.
Requisitos de los ttulos garantizados con hipoteca de ttulos: Los ttulos garantizados han de ser
talonarios y en ellos debe hacerse constar las particularidades de la escritura de constitucin y de
su inscripcin registral, constituyendo la emisin de obligaciones por sociedades annimas el
mbito propio de aplicacin de la hipoteca de ttulos valores.
Hipoteca en garanta de letras de cambio: Es admitida la constitucin de hipotecas en garanta
de letras de cambio, que si bien son ttulos a la orden no se emiten en serie.
Hipoteca mobiliaria: Se establece de forma taxativa los bienes que pueden ser susceptibles de ser
gravados con una hipoteca inmobiliaria, que tienen en comn que son fcilmente identificables.
Podrn ser hipotecados:
- Los establecimientos mercantiles.
- Los automviles y otros vehculos de motor, que tendrn que ser susceptibles de
matriculacin en el correspondiente registro administrativo.
111

- Las aeronaves.
- La maquinaria industrial
- La propiedad industrial e intelectual.
Escritura de constitucin de hipoteca mobiliaria: se exige que los bienes que se hipotequen
queden perfectamente identificados para evitar confusiones, exigindose igualmente que el
hipotecante haga una declaracin en la que conste que los bienes no estn hipotecados,
pignorados ni embargados. Algunos de estos bienes desmerecen con su uso, pero ello no impide
que el hipotecante est obligado a su cuidado y conservacin.
Enajenacin de bienes sometidos a hipoteca mobiliaria: El deudor no podr enajenar los bienes
hipotecados sin el consentimiento del acreedor.
Extensin de la hipoteca mobiliaria: La hipoteca mobiliaria se extender a toda clase de
indemnizaciones que correspondan al hipotecante, concedidas o debidas por los bienes
hipotecados, si el siniestro o hecho que las motive sucediera despus de constituirse la hipoteca.
Hipoteca de establecimiento mercantil: El objeto de la hipoteca, regulado en la Ley de Hipoteca
Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento (LHMPSD), lo constituye el derecho de arrendamiento
sobre el inmueble en que la empresa se asienta. La hipoteca no se constituye sobre el inmueble
en que se asienta la industria o comercio, sino sobre el actual o potencial derecho de
arrendamiento de que puede ser objeto; y comprender necesariamente las instalaciones fijas y
permanentes siempre que pertenezcan al titular del establecimiento.
Extensin de la hipoteca de establecimiento mercantil: Salvo pacto en contrario, la hipoteca se
extiende a los siguientes bienes:
a) El nombre comercial, rtulo mercantil del establecimiento, marca distintiva y dems
derechos de propiedad industrial e intelectual
b) Las mquinas, mobiliario, utensilios y dems derechos de propiedad industrial e intelectual.
Siempre que renan las siguientes caractersticas:
- Ser propiedad del hipotecante,
- Precio de adquisicin pagado,
- Destino permanente a la satisfaccin de las necesidades de la explotacin mercantil.
Las partes, mediante pacto expreso, podrn extender el objeto de la hipoteca a las mercaderas y
materias primas destinadas a la explotacin propia del establecimiento.
Arrendamiento e hipoteca mobiliaria sobre establecimiento: Si el hipotecante es arrendatario con
facultad de traspasar e hipoteca la relacin arrendaticia incidir en el derecho de hipoteca y
viceversa, en previsin de lo cual la Ley de Hipoteca Mobiliaria y mercantil Prenda sin
Desplazamiento contiene las siguientes disposiciones:
a) La hipoteca constituida debe ser notificada al arrendador. La mera notificacin impone al
arrendador afectar a la hipoteca las indemnizaciones que debiera al arrendatario en
virtud de la Ley de Arrendamientos Urbanos. Faculta al acreedor hipotecario para ejercitar
los derechos que corresponden al arrendatario a efecto de exigir el cese de las
perturbaciones de hecho y de derecho que sufra durante la vigencia del contrato. La
notificacin supone que la renuncia de derechos derivados del contrato efectuada por el
arrendatario no perjudican al acreedor.
b) Si el arrendador presta su conformidad a la hipoteca tiene derecho a un aumento de la
renta vigente en un 5%. En caso de que obtenga la resolucin judicial del contrato por
alguna de las causas previstas en el artculo 27.2 b) y c) de la Ley de Arrendamientos
Urbanos, una vez firme la sentencia deber notificrsela al acreedor hipotecario, y no ser
ejecutiva hasta que transcurran treinta das a partir de la notificacin. Durante este plazo
podr el acreedor hacer efectiva la accin hipotecaria,
c) Si el arrendador no prest su conformidad a la hipoteca, la resolucin judicial del contrato
de arrendamiento por las causas antedichas perjudicar inmediatamente al acreedor,
quien ver extinguida su garanta sobre el derecho de arrendamiento del establecimiento,
subsistiendo la hipoteca sobre los dems bienes.

112

TEMA 17: EL CONTRATO DE SEGURO

I. Los contratos aleatorios
1. Concepto
Dificultad de fijar un concepto de contrato aleatorio: La confeccin de una definicin general de
los contratos aleatorios (de alea, suerte) suscita graves dificultades. Se definen como contratos en
los que el alea es querida por las partes como momento esencial y necesario: como causa tpica
de manera que por voluntad de las partes se da vida a una causa aleatoria.
2. La renta vitalicia
Concepto de renta vitalicia: Contrato en cuya virtud una persona queda obligada a pagar una
pensin o rdito anual durante la vida de una o ms personas determinadas, a cambio de un
capital en bienes muebles o inmuebles, cuya propiedad se le transmite con la carga de la
pensin.
Rgimen bsico: Normalmente intervienen slo dos personas: el que recibe el capital y se obliga al
pago de la pensin vitalicia y quien lo entrega; pero pueden llegar a intervenir hasta cuatro
personas: quien entrega el capital, el que lo recibe, el pensionista beneficiario y la persona sobre
cuya vida se constituye la pensin.
El deudor de la renta se compromete al pago de la pensin en la forma estipulada y en favor del
pensionista, el cual puede solicitar el aseguramiento de las pensiones futuras cuando las vencidas
no hayan sido satisfechas.
El contrato se extingue por las causas generales; en particular, por la muerte de la persona sobre
cuya vida se constituy la renta.
II. El seguro
1. Consideracin general
Seguro y contratos aleatorios: Un contrato de seguro es un contrato aleatorio en la medida en que
la prestacin de la compaa aseguradora depende de que el riesgo asegurado llegue
realmente a producirse.
Condicin econmica indispensable para que la actividad aseguradora pueda desarrollarse es la
celebracin de un gran nmero de contratos de la misma clase, conjunto de operaciones
homogneas sobre las que se reparte el riesgo y se neutraliza. El seguro es cobertura recproca de
mltiples economas individuales, constituyendo la contribucin de todas un fondo patrimonial
comn que permite hacer frente a cuantos siniestros se produzcan.
Regulacin legal: La normativa reguladora del seguro est integrada por:
La Ley de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados: se ocupa, principalmente, del
mercado asegurador y de las entidades aseguradoras.
La Ley de mediacin de seguros y reaseguros privados: distribucin de seguros.
Consorcio de Compensacin de Seguros: encargado de atender a determinados riesgos no
cubiertos por las compaas aseguradoras y de llevar a cabo liquidaciones administrativas
de esas compaas.
2. Las entidades de seguros
Tipos de entidades de seguros: La complejidad que entraa explotar una empresa aseguradora y
los diversos intereses que concentra han motivado que nicamente las sociedades annimas, las
mutuas y las mutualidades y las cooperativas estn autorizadas por la ley para el ejercicio de la
actividad aseguradora.
Rgimen especial: Las entidades de seguro como las denomina la ley han de obtener previa
autorizacin administrativa e inscribirse en un registro especial, antes de comenzar a desarrollar su
objeto social exclusivo: la actividad aseguradora. Deben contar con un capital o fondo mnimo y
respetar las garantas financieras impuestas por la ley. En la explotacin de su empresa han de
seguir una tcnica actuarial y estn sujetos al control de la administracin.
3. Produccin y mediacin de seguros
Mediadores de seguros: Para promover y concluir el ingente nmero de contratos necesario para
el desarrollo de su actividad, las entidades de seguro recurren a la colaboracin de otros
empresarios, los agentes de seguros y los corredores de seguros, que se dedican profesionalmente
a la promocin de esos contratos. Su estatuto jurdico y el rgimen de control y disciplina
113

administrativa a que se hallan sometidos est previsto en la Ley de mediacin de seguros y

reaseguros privados. Las dos clases de mediadores deben suministrar una informacin veraz y
suficiente en toda su actividad de promocin y asesoramiento.
Agentes: Los agentes de seguros pueden ser exclusivos celebran un contrato de agencia de
seguros con una entidad aseguradora o vinculados celebran un contrato de agencia de
seguros con varias entidades aseguradoras.
Corredores: Los corredores de seguros no mantienen vnculos contractuales que supongan una
afeccin a las entidades aseguradoras; ofrecen asesoramiento independiente, profesional e
imparcial.
III. El contrato de seguro
1. Funcin econmica, concepto y caracteres
Funcin del contrato del seguro: El contrato de seguro procura la cobertura de los riesgos que
puedan pesar sobre personas, cosas o derechos, ante la posibilidad de determinados eventos
futuros y daosos los perjudique. Permite cubrir una necesidad futura a coste parcial, a diferencia
del ahorro, que slo puede cubrirla a costo total. Se habla as de venta del riesgo.
Concepto: Contrato por el cual una de las partes asegurador se obliga a cambio de una
prima, a indemnizar a la otra asegurado, dentro de los lmites pactados, los daos sufridos por
la realizacin del evento previsto.
Caracteres: Es un contrato consensual, bilateral, oneroso, de duracin o tracto sucesivo, y
aleatorio, ya que el alea determina que el asegurador deba o no hacer efectiva la
indemnizacin, as como la cuanta de las prestaciones econmicas de las partes.
2. Clases
Seguros de daos y seguros de personas: Segn el sistema de prueba y liquidacin del dao, se
distingue entre:
Seguros de concreta cobertura de necesidad (de daos en sentido estricto): la cuanta de la
indemnizacin, variable en cada caso, se fija una vez acaecido el siniestro y ante un dao
efectivo, cuya prueba y entidad se ha de probar. La Ley de Contrato de Seguro se refiere
especficamente al seguro de incendios, contra el robo, de transporte, de caucin, de
crdito, de responsabilidad civil y de defensa jurdica.
Seguros de abstracta cobertura de necesidad (de personas): el importe de la indemnizacin
se determina al tiempo de celebrar el contrato, y con independencia de la existencia de
dao efectivo y de su importe. Pueden ser sobre la vida, de accidentes y de enfermedad y
asistencia sanitaria.
A esas dos categoras ha de aadirse el reaseguro.
En la prctica existen otros tipos de seguros a las que se les aplica, igualmente, la Ley de contrato
de seguro.
3. Elementos del contrato. Elementos personales. Elementos reales: el inters y el riesgo. La
prima.
A. Elementos personales: Han de participar necesariamente dos personas: el asegurador y el
tomador del seguro. Junto a estos puede intervenir tambin el denominado asegurado, pero
slo cuando el tomador del seguro no sea titular del inters protegido. En ciertos seguros sobre
la vida, puede concurrir:
Beneficiario, y en el seguro de responsabilidad civil, jugar un papel importante la
vctima.
Asegurador: el que contrae la obligacin de pagar la indemnizacin cuando se
materialice el riesgo cubierto.
Tomador del seguro: el que contrata con el asegurador y se obliga al pago de la prima y
al cumplimiento de las dems obligaciones nacidas del contrato.
B. El inters asegurado es el objeto del contrato de seguro de daos. La cobertura que el seguro
presta protege el inters y no el bien en s. Se puede definir como la relacin de carcter
econmico entre una persona y un bien, en virtud de la cual aqulla puede resultar
perjudicada si el evento previsto tiene lugar. En los seguros de daos sobre cosas el inters
asegurable procede de ser propietario o titular de otro derecho real sobre la misma. En los
114

seguros de daos contra el patrimonio en los que el riesgo lo constituye la posibilidad de que
nazca una deuda, el inters asegurable recae sobre la parte de patrimonio que haya de
imputarse a la satisfaccin de la deuda.
C. El riesgo se define como la posibilidad de que se produzca el evento daoso. Es un elemento
esencial del contrato. Cada contrato slo cubre los riesgos en l previstos.
D. Prima: La obligacin fundamental que el tomador asume en el contrato es el pago de una
cantidad en concepto de prima, que puede ser nica para toda la duracin del seguro o
peridica cuando se fija su importe en relacin a los perodos de tiempo en que se divide el
contrato.
4. Formacin y documentacin del contrato
Perfeccin del contrato: El seguro se perfecciona por el mero consentimiento. La Ley de Contrato
de Seguro exige que el contrato, sus modificaciones y adiciones se hagan constar por escrito, e
impone al asegurador la obligacin de entregar al tomador la pliza correspondiente.
Formacin del contrato: La solicitud del seguro no vincular al solicitante mientras que
la proposicin de seguro por el asegurador vincular al proponente por un plazo de quince das.
Pliza: El documento en el que se consigna el contrato se denomina pliza, que debe reunir un
contenido mnimo: las partes, el riesgo cubierto, la prima, condiciones generales del contrato
(destacando las clusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que debern ser
especficamente aceptadas por escrito).
Otros documentos: Pueden aparecer la nota de cobertura provisional (recoge el seguro
concertado por el tiempo en que se perfecciona el definitivo), el apndice (modificaciones del
contrato), etc.
5. El contenido del contrato
Pago de la prima: La obligacin del tomador consiste en el pago de la prima. El incumplimiento
de esta obligacin produce distintas consecuencias:
a) Si el impago de la primera prima peridica o de la prima nica obedece a culpa del
tomador, el asegurador tiene derecho a resolver el contrato o a exigir el pago por la va
ejecutiva,
b) En caso de impago de una de las primas siguientes, la cobertura del asegurador se
suspende un mes despus del da del vencimiento, y si el asegurador no reclama el pago
dentro de los seis meses siguientes al vencimiento de la prima se entender que el contrato
queda extinguido,
c) Si el contrato no hubiere sido resuelto o extinguido conforme a los prrafos anteriores, la
cobertura vuelve a tener efecto a las veinticuatro horas del da en que el tomador pag su
prima.
Deberes de comunicacin: Junto a la obligacin de pagar la prima, el tomador asume ciertas
cargas.
Obligaciones del asegurador: El asegurador, se compromete a indemnizar el dao causado por el
siniestro previsto en el contrato. Se trata de una obligacin sujeta a condicin suspensiva, ya que
el evento daoso del que depende la exigibilidad de la obligacin es un hecho futuro e incierto.
El asegurador pagar la indemnizacin en la forma pactada, pero en cualquier caso deber
efectuar, dentro de los cuarenta das, a partir de la recepcin de la declaracin del siniestro, el
pago del importe mnimo de lo que pueda deber, segn las circunstancias por l conocidas. En
caso de demorarse, el asegurador est sometido a un estricto rgimen de mora.
IV. El seguro contra daos
1. Seguro pleno, infraseguro y sobreseguro
Valor del inters asegurado: El concepto de inters asegurado cobra especial relieve en los
seguros de concreta cobertura (de daos en sentido estricto), dado que su valor econmico es un
elemento fundamental a la hora de fijar el importe de la indemnizacin. El valor del inters puede
variar a lo largo de la vida del contrato; se distingue entre valor inicial (vigente en el momento de
la celebracin), valor final (que tiene lugar en el instante inmediatamente anterior a la produccin
del siniestro) y valor residual (posterior al siniestro). El de mayor relieve es el valor final pero las
partes de comn acuerdo pueden establecer a priori el valor del inters asegurado que servir de
base para el clculo de la indemnizacin.
115

Suma asegurada: La suma asegurada representa el lmite mximo de la indemnizacin a pagar

por el asegurador en cada siniestro. El importe de la suma asegurada es el que sirve para calcular
la prima constituye un lmite a la indemnizacin. Segn sea la relacin entre suma asegurada y
valor del inters se debe distinguir:
a) Seguro pleno: Cuando coinciden el valor del inters asegurado y la suma asegurada, existe
un seguro pleno.
b) Infraseguro: En los casos en que la suma asegurada sea inferior al valor del inters asegurado,
nace una situacin de infraseguro. El seguro no cubre el inters en su totalidad, por lo que la
cuanta de la indemnizacin se fijar tomando como base la proporcin existente entre la
suma asegurada y el valor del inters.
c) Sobreseguro: Si la suma asegurada es superior al valor del inters asegurado estaremos ante
un sobreseguro. En los casos en que la diferencia sea notable, la Ley reconoce a las partes la
facultad de exigir la reduccin de la suma y de la prima, con restitucin al tomador del
exceso de las primas percibidas. La prestacin que deber satisfacer el asegurador nunca
superar el dao efectivamente causado.
2. Seguro mltiple, seguro doble y coaseguro
Un idntico inters puede ser asegurado frente a los mismos riesgos y por igual perodo de tiempo
por distintos aseguradores.
Seguro mltiple: Si no existe acuerdo previo entre los distintos aseguradores y el importe total de la
suma asegurada en los diferentes contratos es igual o inferior al valor del inters, nos
encontraremos ante un seguro mltiple, en cuyo caso los aseguradores contribuirn al abono de
la indemnizacin en proporcin a la propia suma asegurada
Seguro doble: Cuando no existe acuerdo previo y el total de las sumas supera el valor del inters,
estamos ante un seguro doble: si el tomador o el asegurado han incumplido su obligacin de
comunicar a los diferentes aseguradores la celebracin de los distintos contratos, producido el
siniestro los aseguradores quedan liberados.
Coaseguro: En el coaseguro existe un acuerdo previo entre los aseguradores intervinientes, en
virtud del cual se reparten entre s el riesgo y la suma total asegurada.
V. El seguro de personas
1. Concepto y clases
Concepto de seguro de personas: Los seguros de personas tienen por finalidad la cobertura de
riesgos que puedan afectar a la existencia, integridad corporal o salud de la persona humana.
Clases: En atencin al riesgo cubierto podemos distinguir:
a) Seguros de vida, en los que el evento previsto afecta a la existencia misma del asegurado.
b) Seguro de accidentes, que ofrecen su cobertura frente a lesiones corporales derivadas de
una causa violenta, sbita, externa y ajena a la intencin del asegurado.
c) Seguro de enfermedad y asistencia sanitaria, en los que el riesgo asegurado es el
padecimiento de la enfermedad.
2. El seguro de vida
Concepto: Contrato en cuya virtud el asegurador, a cambio de una prima nica o peridica, se
obliga a pagar al asegurado o al beneficiario un capital o una renta, al fallecimiento del
asegurado, cuando ste alcance cierta edad o en ambos casos.
Clases: Clasificacin de las modalidades (en base a la naturaleza del riesgo asegurado):
A. Seguro para caso de muerte: el riesgo cubierto es el fallecimiento del asegurado. A su vez,
este seguro puede ser:
De vida entera: el asegurador queda obligado a pagar la indemnizacin cualquiera que
sea el tiempo en que ocurra el bito
Seguro temporal: obligacin se subordina a que el fallecimiento se produzca en un plazo
cierto, vencido el cual el asegurador queda liberado.
B. Seguro para caso de vida: el riesgo cubierto es la supervivencia del asegurado en una fecha
determinada. El dao cubierto por estos contratos procede de la existencia de ciertos gastos
cuando el asegurado por causa de la vejez, ha visto reducida su capacidad de crdito y
renta. Dentro de esta especie podemos diferenciar entre seguro de capital (la prestacin del
asegurador se concreta en el pago nico de una suma determinada) y seguro de renta.
116

C. Seguro mixto: cubre ambos riesgos; el asegurador debe satisfacer la suma tanto si el
asegurado vive en determinada fecha como si fallece con anterioridad.
Elementos personales: El seguro puede estipularse sobre la vida propia o la de un tercero.
Asegurado: persona cuya muerte o supervivencia obliga a pagar al asegurador la suma pactada.
Puede ser asegurado el propio tomador o un tercero, y en este caso, si el seguro es para caso de
muerte, ser preciso el consentimiento de dicho tercero, salvo que pueda presumirse de otra
forma su inters por el seguro.
Beneficiario: es la persona titular del derecho a recibir la prestacin pactada. Su designacin
corresponde al tomador del seguro, que podr hacerla constar en la pliza, en una declaracin
posterior escrita al asegurador o en testamento. El beneficiario puede ser designado de forma
nominativa o genrica. Si en el momento del fallecimiento no hubiera beneficiario designado, el
capital formar parte del patrimonio del tomador.
El tomador puede en cualquier momento modificar la designacin realizada y revocar al
beneficiario nombrado, salvo que hubiera renunciado a este derecho.
Acaecido el evento previsto, el asegurador deber entregar al beneficiario la suma pactada, aun
contra las reclamaciones de herederos legtimos y acreedores de cualquier clase.
Riesgo: Los riesgos cubiertos por estos contratos se caracterizan por agravarse con el paso el
tiempo. El riesgo de supervivencia no es susceptible de limitacin (se vive o no); el de muerte s. La
muerte del asegurado causada dolosamente por el beneficiario privar a ste del derecho a la
prestacin pactada.
Derechos del tomador: En el seguro de vida el tomador ostenta ciertos derechos no reconocidos
en otros contratos:
o El derecho de reduccin: transcurrido el plazo establecido en la pliza, que no podr exceder
de dos aos, el impago de las primas peridicas sucesivas no dejar en suspenso la cobertura
ni provocar la extincin del contrato. nicamente reducir automticamente la suma
asegurada conforme a la tabla de valores inserta en la pliza.
o El derecho de rescate: faculta al tomador para denunciar el contrato y recuperar el valor de
rescate, conforme a las tablas de valores fijadas en la pliza.
o Anticipos: obligacin del asegurador de conceder anticipos al tomador conforme a las
condiciones fijadas en la pliza, y una vez pagadas las dos primeras anualidades de la prima
o el menor plazo convenido. Son pagos parciales a cuenta de la suma asegurada.
3. El seguro de accidentes
Seguro de accidentes: El riesgo cubierto es la lesin corporal que deriva de una causa violenta,
sbita, externa y ajena a la intencionalidad del asegurado, ya produzca invalidez temporal o
permanente o muerte. Los gastos de asistencia sanitaria slo son de cuenta del asegurador
cuando su cobertura est expresamente prevista y la asistencia es prestada en la forma pactada.
El tomador, al igual que en el seguro de vida, puede designar beneficiario, quien ostentar el
derecho a reclamar la prestacin, salvo que sea revocado o cause dolosamente el accidente.
4. El seguro de enfermedad y asistencia sanitaria
El seguro de enfermedad cubre el riesgo de enfermedad, obligndose el asegurador, dentro de
los lmites de la pliza, al pago de ciertas sumas y a los gastos de asistencia mdica y
farmacutica. Si el asegurador asume directamente la prestacin de los servicios mdicos y
quirrgicos estamos ante un seguro de asistencia sanitaria.
VI. El reaseguro
Concepto: El asegurador se obliga a reparar, dentro de los lmites establecidos en la ley y en el
contrato, la deuda que nace en el patrimonio del asegurado. El reaseguro cubre el riesgo de que
nazca una deuda a cargo del reasegurado como consecuencia de haber celebrado un contrato
de seguro como asegurador.
Funcin: Las entidades de seguros se sirven del reaseguro para multiplicar el nmero de
operaciones y dividir y repartir entre s los riesgos cubiertos, que de otro modo seran ntegramente
soportados por el patrimonio de cada una, lo que resultara inviable.
Clases: Segn la forma de concluir el contrato, se distingue entre:
o Reaseguro simple: cubre el riesgo de nacimiento de deuda en relacin a uno o varios
contratos de seguros determinados.
117

Reaseguro general: contrato normativo que obliga al reaseguro de cuantos seguros de

una determinada clase y condiciones celebre el asegurador reasegurado.
Contenido: Pese a que el riesgo cubierto por el reaseguro es el nacimiento de una deuda a
consecuencia de un previo contrato de seguro, no se crea relacin alguna entre el asegurado y
el reasegurador. El seguro y el reaseguro son contratos autnomos.
Los derechos y obligaciones de las partes son los del seguro en general:
o El reasegurado se obliga al pago de la prima, que deber satisfacer aunque su asegurado
no haga lo propio.
o El reasegurador se compromete al pago de la indemnizacin, que slo ser exigible
cuando sea lquido y exigible el crdito del asegurado contra el asegurador reasegurado.
o

118

TEMA 18: LOS CONTRATOS BANCARIOS

I. La ordenacin bancaria
1. La disciplina e intervencin de las entidades de crdito
Ordenacin bancaria: Comprende la regulacin de las entidades de crdito y su actuacin en el
mercado. Se trata de una normativa sectorial, profusa, asistemtica y en mutacin constante,
destaca la Ley sobre Disciplina e Intervencin de Entidades de Crdito, sus aspectos esenciales
son:
a. La creacin de nuevas entidades de crdito requiere autorizacin administrativa previa.
b. Solo las entidades de crdito pueden recibir del pblico en general fondos reembolsables a
corto plazo.
c. La contabilidad es obligatoria y mucho ms minuciosa.
d. El poder econmico de las entidades se limita mediante un rgimen de incompatibilidades
para el alto personal de la banca privada.
e. Las entidades deben mantener una determinada relacin entre activos y pasivos o entre
recursos e inversiones, lo que se articula a travs de los denominados coeficientes de caja,
inversin y recursos propios.
f. Los contratos y la publicidad de las entidades deben cumplir el requisito de transparencia
g. En el supuesto de insolvencia de una entidad de crdito, Ministerio de Economa y
hacienda, el fondo de garanta de depsitos correspondiente indemnizara a los
depositantes de efectivo hasta 100.000 Euros
h. Se hallan sometidas a la inspeccin y control del Banco de Espaa, que puede llegar a
acordar su intervencin en caso de crisis.
Rgimen disciplinario de las entidades de crdito: El Banco de Espaa tiene la potestad
disciplinaria, en las personas que ostentan cargos de administracin y direccin en las entidades
de crdito, para el supuesto de comisin de infracciones leves o graves y en el de Ministerio de
Economa y hacienda en el caso de infracciones muy graves, con la excepcin de la imposicin
de la sancin de revocacin de autorizacin, atribuida al Consejo de Ministros.
Crisis de una entidad de crdito: Nuestro ordenamiento ofrece cuatro soluciones para una crisis en
una entidad de crdito:
1. Rescate por el fondo de garanta de depsitos y el fondo de reestructuracin ordenada
bancaria (FROB)
2. Intervencin
3. Sustitucin de rganos administrativos
4. Revocacin de autorizacin
2. Las entidades de crdito
Entidades de crdito: toda empresa que tenga como actividad tpica y habitual recibir fondos del
pblico en forma de depsito, prstamo, cesin temporal de activos financieros u otras anlogas
que lleven aparejada la obligacin de su restitucin, aplicndolos por cuenta propia a la
concesin de crditos u operaciones de anloga naturaleza. As como toda otra empresa o
cualquier otra persona jurdica, distinta de las anteriores, que emita medios de pago en forma de
dinero electrnico.
Se conceptan entidades de crdito:
a) Instituto de Crdito Oficial Entidad oficial:
- Naturaleza: Sociedad Annima
- Actividad bajo el ordenamiento jurdico privado, puede desarrollar toda clase de
operaciones financieras activas y pasivas.
b) Bancos:
- Sociedades Annimas de fundacin simultnea, capital social totalmente desembolsado
en efectivo y representado en acciones nominativas, su rgano de administracin debe
ser de consejo, mnimo 5 miembros.
- Objeto social: intermediacin en el crdito, limitado a las actividades propias de una
entidad de crdito.
c) Cajas de Ahorros:
- Fundaciones privadas, su especificidad es la funcin social (los beneficios deben financiar
obras sociales)

119

Con un fondo dotacional de 150 a 750 millones, dependiendo del volumen de la

poblacin donde actu, la administracin se encomienda al consejo, fiscalizado por la
Comisin de Control.
- Desarrollan la actividad propia de una entidad de crdito sin limitaciones.
d) Cooperativas de Crdito:
- Entidades de base mutual (art.1 de la Ley de Cooperativas de Crdito)cuyo objeto social
es servir a las necesidades financieras de sus socios y de terceros mediante el ejercicio de
las actividades propias de las E.C.
- Su capital mnimo depender del mbito territorial que abarquen, gobernadas por una
asamblea general y un consejo rector.
e) Establecimiento Financieros de Crdito:
- La actividad principal consiste en ejercer una o varias de las siguientes actividades:
Prestamos y Crdito: hipotecario, al consumo; financiacin de transacciones comerciales;
factoring, con o sin recurso; arrendamiento financiero emisin y gestin de tarjetas de
crdito; concesin de avales y garantas y suscripcin de compromisos similares.
f) Entidades de Dinero Electrnico (EDE):
- Su actividad principal es emitir medios de pago en forma de dinero electrnico (EDE)
abreviatura que ser incluida en su denominacin social.
- Dinero electrnico es el valor monetario representado por un crdito exigible a su emisor
almacenado en un soporte electrnico, emitido al recibir fondos de un importe cuyo valor
no ser inferior al valor monetario emitido y aceptado como medio de pago por empresas
distintas del emisor.
-

II. El contrato bancario

1. Concepto, caractersticas y clasificacin
Concepto de contrato bancario: Su actividad es la intermediacin indirecta en el crdito, a travs
de operaciones bancarias.
El contrato bancario constituye el esquema jurdico de la operacin bancaria, se define como el
acuerdo de voluntades tendente a crear, modificar o extinguir el mismo.
Sus caractersticas son:
1. Su objeto est constituido por dinero crdito o valores inmobiliarios
2. Son contratos de buena fe, basados en la reciproca confianza.
3. Constituyen contratos de adhesin.
4. La ejecucin de los contratos bancarios, mayoritariamente, tiene un reflejo contable,
anotndose las prestaciones delas partes en una cuenta bancaria
5. Estn sujetos al principio de transparencia que informa la normativa de las entidades crdito y
el mercado financiero.
La clasificacin tradicional del contrato distingue entre operaciones bancarias:
- Activas: ej.: Prstamo, apertura de crdito
- Pasivas: ej.: Depsitos
- Operaciones neutras: No implica concesin de crdito por ninguna de las partes, ej.:
Alquiler de cajas de seguridad.
2. El secreto bancario. Las informaciones bancarias
Secreto bancario: Deber a cargo de la entidad surgido del carcter de relacin de confianza. En
nuestro sistema jurdico, no existe norma escrita que lo establezca, se basa en el derecho
fundamental a la intimidad que ostenta el cliente (art.18.1 CE), as como el derecho deber de
secreto profesional de las entidades de crdito (art. 20.1 CE)
Contenido: El secreto cubre cualquier informacin que la entidad de crdito tenga, relativa a un
cliente, de las operaciones activas o pasivas u otros datos personales o patrimoniales.
Lmites: el deber de secreto no es absoluto, pues decae ante solicitudes de informacin de
rganos jurisdiccionales y de la hacienda pblica.
Las informaciones o informes bancarios son emitidos a instancia de otros bancos o de terceros, y
se refieren a la solvencia moral o econmica de un cliente, o a la situacin econmica y
financiera de las empresas, pero no a operaciones concretas. La pauta de conducta es que la
entidad slo puede emitir informes contando con el consentimiento previo del cliente, que se
presume otorgado cuando la informacin es positiva. Si el informe contiene algn dato negativo,
el banco proceder a solicitar el permiso de su cliente, sin poder denegar sin ms la emisin del
120

informe, pues tal negativa podra perjudicar inmediatamente a su cliente, y por ende, devenir el
banco responsable de ese perjuicio.
3. Las cuentas bancarias
Cuentas bancarias: establece la relacin jurdica entre una entidad de crdito y el cliente puede
tener carcter instantneo o duradero. El contrato es subyacente (depsito de dinero, prstamo,
apertura de crdito, descuento) y aporta el contenido de su prestacin ms peculiar, el llamado
servicio de caja, supone que los ingresos hechos por el cliente y los pagos realizados por el banco
se han de anotar respectivamente en el haber y el debe de la cuenta.
Cuenta Corriente Bancaria: Es un contrato autnomo, con servicio de caja, consiste en la
realizacin de cobros y pagos por cuenta, en inters y conforme a las rdenes del cliente, quien
deber pagar las comisiones fijadas; la entidad se obliga a informar del estado de la cuenta
peridicamente a su cliente y este puede oponerse en el plazo habitual de un mes.
Titularidad de la cuenta: puede recaer en un solo cliente o en varios, puedes ser:
- Solidaria: cualquiera de los titulares puede realizar disposiciones son el consentimiento de los
dems.
- Mancomunada: Es necesario el consentimiento de todos los cotitulares para realizar
disposiciones.
III. Los contratos de financiacin
1. El prstamo
El art. 1740 del Cdigo Civil define dos especies de prstamo:
El comodato o prstamo de uso: Una de las partes entrega a la otra alguna cosa no fungible
para usar de ella por cierto tiempo y se la devuelva
Prstamo Simple o Mutuo: Una de las partes entrega dinero u otra cosa fungible de la otra, con
condicin de devolver otro tanto de la misma especie y calidad
Prstamo mercantil. Prstamo bancario: la definicin del prstamo mutuo es vlido para los
prstamos mutuos civiles y mercantiles. Debe cumplir dos requisitos:
1. De carcter subjetivo: que alguna de las partes sea comerciante
2. De talante objetivo: que las cosas prestadas sean destinada a actos de comercio.
Caractersticas: Contrato real, de carcter unilateral, traslativo de dominio y no formal aunque
suele celebrarse por escrito.
Clasificacin:
- Segn la normativa: Civiles o mercantiles
- Segn sean retribuidos: Simples o con intereses
- Segn su duracin: determinado o indeterminado
- Segn su objeto puede ser de dinero, ttulos o valores y de especie
- Pueden ser prstamos garantizados y sin garanta.
Los contratos de prstamo a consumidores, incluidos en la categora de crdito al consumo,
tienen una regulacin especial.
Obligacin de restitucin. Principio nominalista:
- El prestatario adquiere la propiedad del objeto prestado con condicin de devolver otro
tanto de la misma especie y calidad.
- Principio nominalista: El prestatario se libera restituyendo una cantidad igual al a recibida,
aunque su valor efectivo haya disminuido por efecto de la inflacin o aumento por causa de
la deflacin.
- Si el prstamo recae sobre ttulos: pagara el deudor devolviendo otros tantos de la misma
clase e idnticas condiciones, o sus equivalentes si aquellos se hubiesen extinguido, salvo
pacto en contrario.
- Prstamos sobre especie: deber el deudor devolver, a no mediar pacto en sentido distinto,
igual cantidad de la misma especie y calidad, o su equivalente en metlico si hubiese
extinguido la especie debida.
- Demora en la obligacin de restitucin: La demora con lleva la obligacin de pagar intereses
moratorios en la cuanta del inters pactado para ese caso, o, en su defecto el legal.
- Obligacin de pagar intereses: el cdigo de comercio conceda absoluta libertad a los
contratantes para fijar el importe de los intereses. Sin embargo, la Ley de Usura considera nulo:
121

o
o
o

Los contrato de prstamo que se estipule en un inters notablemente superior al normal

del dinero y desproporcionado en las circunstancias del caso.
Los contratos integrados por condiciones leoninas impuestas por el prestamista con abuso
de la situacin personal del prestatario.
Los contratos en que se supongan entregada una cantidad mayor de la
verdaderamente recibida. Los intereses vencidos y no pagados no devengaran intereses;
pero los contratantes podrn, sin embargo, capitalizar los intereses lquidos y no
satisfechos, que como aumento de capital, devengaran nuevos intereses. (art 317 C. de
c.)

2. Apertura de crdito
Concepto: Es el contrato por el cual el banco se obliga dentro del lmite pactado y mediante una
comisin que recibe del cliente a poner a disposicin de ste y a medida de sus requisitos, sumas
de dinero, o a realizar otras prestaciones que permitan al cliente obtenerlo.
Funcin: No es una forma directa de dinero, sino de disponer de capital a medida que las
exigencias de su economa empresarial o familiar lo requieran, satisfaciendo solo el inters del
capital dispuesto.
Caractersticas: Es un contrato consensual, (aunque se formaliza con una pliza intervenida por
fedatario pblico), bilateral, oneroso e intuitu personae por cuanto el banco consiente la apertura
del crdito en consideracin con la solvencia econmica del acreditado.
Obligaciones de la entidad de crdito y del cliente acreditado: la entidad de crdito se obliga a
poner a disposicin del acreditado, en la forma y plazo pactados, las sumas que ste le exija
dentro del lmite fijado y el cliente acreditado contrae las siguientes obligaciones:
a) Pagar al banco una comisin de apertura.
b) Reintegrar al banco las cantidades de que haya dispuesto.
c) Satisfacer los intereses correspondientes a las sumas dispuestas.
3. El descuento
Concepto: previa deduccin del inters, el banco anticipa al cliente-descontatario el importe de
un crdito pecuniario de vencimiento aplazado que este tiene contra un tercero, mediante la
cesin salvo buen fin del crdito mismo,
Caractersticas: contrato de crdito, en el que el banco descontante anticipa una suma de dinero
de exigibilidad aplazada, cuyos intereses (tipo de descuento) son cobrados por anticipado.
Es un contrato bilateral, oneroso, puesto que ambas partes obtienen ventajas patrimoniales, no
formales y atpicas, ya que carece de regulacin propia en nuestro derecho.
Obligaciones de la entidad de crdito: el banco asume las siguientes obligaciones:
a) Efectuar el anticipo del importe del crdito.
b) Abstenerse de reclamar el crdito descontado antes del plazo fijado.
c) Deber de diligencia, es decir, cobrar el crdito en su vencimiento de lo contrario el
descontatario quedar librado de la obligacin de reintegrar la suma recibida. Art. 1170 del
Cdigo Civil.
Obligaciones del cliente:
a) Transmitir de forma plena al banco, salvo buen fin, el crdito contra tercero, aunque el cliente
responder lo no satisfecho por el tercer deudor.
b) Pagar los intereses correspondientes al crdito prstamo mediante anticipo, deducindolos
del nominal del crdito.
c) Restituir la suma anticipada en caso de que el crdito transmitido, salvo buen fin, no sea
satisfecho a su vencimiento.
El redescuento es un descuento que hace un banco a otro de un crdito ya descontado por este
a sus clientes
IV. El leasing
1. Concepto y naturaleza
Concepto: El leasing propio o financiero (financial leasing) puede ser definido como aquel que
tiene por objeto la cesin del uso de bienes muebles e inmuebles, adquiridos para dicha finalidad
segn las especificaciones del futuro usuario a cambio de una contraprestacin consistente en el
abono peridico de las cuotas. Estas cuotas deben consignarse en los contratos y se distinguir la
122

parte que corresponda a la recuperacin del importe del bien por la entidad arrendadora
excluido el valor de la opcin de compra y la carga financiera exigida por la misma.
Funcin: Procura la colaboracin entre empresarios. El empresario que necesita ciertos bienes de
produccin no dispone o no desea invertir la suma necesaria para adquirirlos, contrata con una
sociedad de arrendamiento financiero, la cual se obliga a comprarlos en nombre y por su cuenta
propia, y ceder su uso, a cambio de un pago de un canon a cargo del usuario.
Estructura: es triangular, el empresario demanda el uso de los bienes, el vendedor de esos bienes y
la sociedad de arrendamiento financiero que adquiere los bienes con el fin de ceder su uso.
Modalidades: el leasing propio o financiero presenta modalidades: Leasing de equipo, Leasing
inmobiliario.
Tambin existe el lease-back: consiste en tener una estructura bilateral, falta el vendedor o
fabricante, y conforme al cual una empresa propietaria de un bien, lo vende a la sociedad de
arrendamiento financiero que le cede su uso en virtud de un contrato de leasing. Se trata de un
contrato equiparable a un prstamo en el que la cesin de la propiedad opera en funcin de
garanta.
Naturaleza: Existen tres teoras diferentes:
1. Leasing como un contrato autnomo, sui generis, un tipo contractual especial que use
emplea para financiar la adquisicin de ciertos bienes
2. El leasing como una compraventa a plazos con pacto de reserva de dominio.
3. Leasing como operacin eminentemente financiera en la que se financia el 100% del bien
que cede, arrendamiento con opcin de compra y el compromiso de ab initio del
empresario-financiado de ejercitar la opcin.
Distincin de figuras afines. Leasing operativo, renting y compraventa a plazos: Figuras
contractuales afines, pero diferentes al leasing:
1. Leasing operativo (operating leasing): en virtud del cual el fabricante cede el uso del
utillaje por un plazo determinado, sin opcin de compra al vencimiento, en este es el
fabricante quien soporta los impuestos, la depreciacin y ciertos gastos de conversacin.
2. Renting: La empresa financiadora no es el fabricante, sino un comerciante que posee una
flota de bienes (automviles, software) que explota cedindolos en alquiler.
3. Compraventa a plazos con pacto de reserva de dominio: Venta a plazos con desembolso
inicial del comprador, el ltimo pago transmite la propiedad y extingue la clusula de
reserva de dominio.
En el leasing vencido el periodo es irrevocable, el cliente puede optar por adquirir el bien, celebrar
un nuevo contrato, etc.
2. Rgimen jurdico
Celebracin de contratos de leasing: como prestador de la financiacin es facultad exclusiva de
la sociedad de arrendamiento financiero, bancos, cajas de ahorro, cooperativas y de crdito. El
usuario financiado ha de ser un empresario o profesional q afecte los bienes a su actividad propia.
Nuestro derecho no admite a la financiacin de consumo por medio de contratos de leasing.
Las obligaciones de la sociedad de leasing son de no hacer:
1. No enajenar o gravar la propiedad que ostenta sobre el bien cedido.
2. No perturbar la pacifica posesin del bien por el usuario
Llegado el trmino del contrato, cuya duracin mnima ser de dos aos cuando recaiga sobre
bienes muebles y diez aos sobre inmuebles.
Obligaciones del empresario financiado: Es pagar las cuotas, que representan el principal y los
intereses, no tienen la facultad de denunciar el contrato. Las cuotas retribuyen no una sesin de
uso sino una concepcin de crdito, suele venir obligado a celebrar un contrato del seguro, el
inters de la sociedad de leasing que cubre el riesgo de impago de las cuotas pendientes. Si al
finalizar el contrato el empresario financiado ejercita la opcin de compra deber pagar el precio
residual pagado.
V. El factoring
Concepto: Es un contrato por el que una persona denominada factor se obliga a cambio de una
comisin o precio, a reclamar como cesionario o en comisin de cobranza, crditos que con ese
fin le cede el otro contratante, anticipando su importe con deduccin de los correspondientes
intereses, as como a llevar la contabilidad de sus cuentas, con asuncin de los riesgos de
insolvencia de los mismos; carece de regulacin especfica.
123

Caractersticas: Es un contrato mixto que contiene elementos comunes al arrendamiento de

servicios, a la comisin, al seguro de crdito y a las operaciones de crdito, las principales clases
son:
Dependiendo del momento que el cliente cobra el crdito:
o Maturaty factoring, en el que el cobro se produce al vencimiento es una simple gestin
de cobro.
o Credit cash factoring, el factor anticipa el importe del crdito, financiando as el cliente.
Segn el factor asume o no el riesgo de insolvencia del deudor cedido:
o Factoring propio, garantiza la satisfaccin del crdito.
o Factoring impropio en el que el riesgo de impago recae sobre el cliente, siendo la cesin
del crdito salvo el fin (art. 348 C. de c.).
Funcin: El cliente obtiene liquidez anticipada, disminuye los riesgos y transforma los costes fijos en
variables, constituye un sistema de financiacin empresarial alternativo al crdito bancario, en
virtud del cual el factor asume la gestin y cobro de los crditos, garantiza su satisfaccin y
concede a su vez el crdito a la empresa a travs del anticipo del importe del crdito cedido.
Celebracin de contratos de factoring: nicamente pueden celebrarlo las entidades de factoring,
consideradas por nuestro legislador como entidades de financiacin, con forma de sociedad
annima, gestionadas por un consejo de administracin formado por al menos, tres miembros,
tener como objeto social exclusivo las prestaciones propias del factoring.
Obligaciones del Cliente:
a. Cesin al factor, con carcter exclusivo, de los crditos que por sus ventas tengan a
terceros.
b. El pago de una comisin o remuneracin, consistente en un porcentaje sobre el valor
nominal de los crditos cedidos.
c. La informacin al factor sobre las circunstancias de cada deudor.
Obligaciones de la entidad de factoring:
a. Prestacin de un servicio de gestin, contabilizacin de crditos cedidos por el cliente.
b. Investigacin de la solvencia de los compradores
c. Llevanza de la cuenta corriente de los crditos nacidos a favor y en contra de las relaciones
reciprocas entre la propia entidad y el cliente.
VI. Los depsitos bancarios
Concepto de depsito: Es una operacin tpica en forma de depsito de fondos del pblico en
general reembolsables a corto y largo plazo, es la operacin que proporciona a las entidades de
crdito la suma necesaria para desarrollar su otra actividad principal, la concepcin y creacin
de crdito.
Funcin: El depsito bancario se nutre del ahorro privado que busca rentabilidad y de los saldos
acreedores de las cuentas bancarias comerciales, no obstante, no solo puede tener por objeto
dinero, sino tambin ttulos valores.
La caracterstica comn consiste en que a travs de estas operaciones el cliente-depositante
concede crdito al banco-depositario, mediante la entrega de una suma de dinero cuya
propiedad y disposicin adquiere el banco, contra el pago de un inters. La identidad entre los
depsitos a la vista y a plazo.
Depsitos a la vista: el banco obliga, amn de pagar el inters pagado, a restituir al depositante la
suma depositada, a su voluntad y en el instante que este lo exija. Se caracteriza por la doble e
inmediata disponibilidad sobre el dinero que proporciona a las dos partes. La modalidad tpica es
el depsito en cuenta corriente: el banco se obliga a prestar el servicio de caja, con la
consecuencia de que el depsito puede disminuir o aumentar con los sucesivos cargos y abonos
ordenados por el depositante, que tendrn su correspondiente reflejo en el debe y haber de la
cuenta bancaria.
Depsitos a plazo: se atribuye la naturaleza de prstamo y se somete a la naturaleza de prstamo
que se rige a este contrato, el banco solo viene obligado a devolver la suma depositada al
vencimiento del plazo pactado, siendo los fondos disponibles para el depositante hasta ese
momento.
Depsitos de custodia: el cliente consigue principalmente una inequvoca finalidad de custodia.
Depsito de ttulos o efectos en custodia: el banco depositario asume la custodia de los ttulos,
obligndose no solo a su salvaguarda, sino tambin administrarlos, ejecutando por cuenta y por
inters de depositante todos los actos necesarios para que los ttulos conserven su valor.
124

Servicios de caja de seguridad: el cliente dispone del uso de una caja fuerte situada en los locales
acorazados que los bancos construyen al efecto.
La utilizacin individual de la caja fuerte se concede a cambio del pago de un canon a cargo del
cliente, obligndose el banco a custodiar dichas cajas. Cada acto de apertura de las cajas
requiere la firma previa del cliente en un libro registro especial, y necesita el concurso de dos llaves
distintas, una en posesin del banco y otra del cliente.
Este contrato tiene naturaleza mixta de arrendamiento de cosa (cesin de uso de la caja) y de
depsito (custodia del local donde se encuentran las cosas).
VII.
Operadores de servicio e intermediacin
1. El crdito documentario
Funcin del crdito documentario: Su funcin es asegurar la exacta ejecucin de los contratos de
compraventa entre plazas lejanas. Se trata, por tanto, de ventas a crdito, en las que no existe
confianza a los contratantes, temiendo el vendedor que el comprador no pague el precio y este
que aquel no remita las mercancas. La intervencin de una entidad de crdito ofrece la
seguridad de pago suficiente para facilitar la perfeccin de la compraventa.
Estructura triangular: Nace una relacin triangular: Comprador ordenante, abre un crdito en su
banco, ordenndole pagar al vendedor beneficiario contra presentacin de los documentos del
contrato.
Legislacin internacional: Nuestro derecho carece de normativa especfica para este contrato. En
el mbito internacional se conocen Reglas y Usos Uniformes sobre Crditos Documentarios que
sin embargo carecen de carcter vinculante.
Vendedor y comprador: Nace una compraventa, que impone al comprador la obligacin de
pagar el precio contratando con un banco la emisin de un crdito documentado.
Comprador-ordenante y banco emisor: media un contrato de crdito documentado y se obliga a
poner a disposicin del beneficiario el importe del crdito, y a recoger en cada acto de
disposicin del crdito, los documentos previstos (letra, factura, pliza, conocimiento). El
ordenante se compromete frente al banco a retirar los documentos citados, y a reembolsar las
sumas pagadas al beneficiario, con sus intereses y la comisin.
Banco y beneficiario: El beneficiario queda obligado revocable o irrevocablemente a pagar el
precio de la compraventa que sirvi de causa al crdito documentario.
El banco queda obligado frente al beneficiario desde que le comunica a travs del documento
denominado carta de crdito.
2. La transferencia
Concepto: Es una orden de la pago en virtud mediante la cual el banco adeuda en la cuenta del
cliente- ordenante una determinada cantidad que abona en la cuenta de otra persona,
beneficiario, que viene acreedor del banco por la suma abonada.
El banco media una orden de pago incluida en el servicio de caja, propio del contrato de cuenta
corriente, por cuyo cumplimiento este percibir una comisin.
El beneficiario, la transferencia es una delegacin destinada a la extincin por pago de deudas
de dinero.
3. La mediacin de los bancos en el mercado de valores.
Otras actividades de las entidades de crdito: Los bancos pueden desarrollar las actividades
propias de una entidad de valores, como: recibir rdenes de compra y venta de valores,
asesoramiento de inversin de los mismos, gestionar carteras de valores, y ser miembros de los
mercados de la deuda pblica de anotaciones y de los mercados de opciones y futuros. SE LES
PROHIBE ser miembros de las bolsas de valores, prohibicin que elude a travs de las sociedades
de valores y bolsas filiales.
Por su labor de mediacin en la emisin de valores, tiene los siguientes tipos de actuaciones:
a) El banco proporciona sus servicios de ventanilla a fin de que se practique la suscripcin de
los valores emitidos con el desembolso correspondiente.
b) El banco acta como comisionista en orden a la suscripcin de los ttulos.
c) Cabe que el banco garantice la suscripcin de los ttulos emitidos, suscribindolos l mismo,
si el pblico no suscribe el total emitido.

125

TEMA 19: LOS TTULOS VALORES

I. Introduccin
1. Funcin econmica de los ttulos-valores: la circulacin de los derechos
Significado del ttulo-valor: Los ttulos-valores, o ttulos de crdito, son documentos que contienen
la declaracin de una persona que se obliga a realizar una prestacin en favor de otra persona
identificada por el propio documento.
Ejemplos de estos ttulos-valores son la letra de cambio, el cheque, el pagar, la accin, la
obligacin, el resguardo de depsito, la carta de porte, etc.
Problemas que soluciona el ttulo-valor: La razn de ser de estos documentos es la lentitud y
complejidad de los mecanismos previstos por el derecho comn para el ejercicio y para la
transmisin de los derechos:
El ejercicio de los derechos exige ofrecer prueba de la existencia del crdito y de la
identidad de quien reclamas.
La circulacin de los derechos exige la notificacin de la cesin al deudor para que ste
quede vinculado con el nuevo acreedor. Adems, no ofrece seguridad, pues el
adquirente se somete a excepciones que el deudor hubiera podido oponer al
transmitente.
Incorporacin de derechos: Para superar los anteriores inconvenientes, se acude a los ttulosvalores, que consisten en la incorporacin de los derechos a un soporte documental, lo que hace
posible el ejercicio de los derechos incorporados y su transmisin mediante la circulacin del
documento.
2. Concepto de ttulo-valor. La incorporacin del derecho al ttulo. Consecuencias: autonoma,
literalidad y funcin legitimadora.
Concepto de ttulo-valor. Incorporacin del derecho: Es ttulo-valor todo documento necesario
para el ejercicio del derecho reflejado en l.
El derecho se materializa mediante su incorporacin al papel. Su legtimo tenedor est facultado
para exigir al deudor el cumplimiento y debe exigirlo mediante la presentacin del ttulo. Esto se
explica por la conexin entre derecho y ttulo, que se denomina incorporacin (del derecho al
ttulo), de tal manera que el derecho no puede exigirse sin el documento.
Las notas que caracterizan a los ttulos-valores, como consecuencia de la incorporacin, son las
siguientes:
La autonoma.
La literalidad.
La funcin legitimadora.
Autonoma. Inoponibilidad de excepciones. Adquisicin a non domino. La autonoma significa
que el adquirente del documento adquiere la titularidad de los derechos que incorpora,
independientemente de la posicin jurdica del transmitente.
En el derecho comn se adquiere a ttulo derivativo, lo que quiere decir que la posicin jurdica
del adquirente depende de la de su transmitente o de cualquier otro titular precedente. En
cambio, hablando de ttulos-valores, las adquisiciones se producen a ttulo originario, que quiere
decir que la posicin jurdica del adquirente es independiente (es autnoma) de la que tena su
transmitente; es inmune a cualquier excepcin previa entre el deudor y el acreedor que ahora
transmite el ttulo. La autonoma protege incluso a quien adquiera el ttulo de quien no sea se
legtimo propietario (adquisicin a non domino), aunque exige la buena fe del adquirente.
Literalidad. Ttulos completos e incompletos. La literalidad significa que el contenido del derecho
se adquiere en los trminos indicados en el propio documento. La literalidad favorece al titular del
derecho. No obstante, la literalidad no tiene la misma fuerza en todos los ttulos, pues hay ttulos
completos (letra, cheque, pagar), pero tambin hay ttulos incompletos (acciones, obligaciones)
por remitir, adems, a la ley o a otros documentos, como pueden ser unos estatutos o una
escritura de emisin.
Funcin legitimadora. Apariencia: La funcin legitimadora significa que nicamente el poseedor,
que puede no ser el propietario, puede transmitir y exigir el derecho documentado. En todo caso,
tambin se exige la buena fe del deudor que paga. (El deudor est obligado a satisfacer lo que el
ttulo implique, pero, por ejemplo, no estara actuando de buena fe si paga sabiendo que el ttulo
ha sido robado).
126

3. Clasificacin de los ttulos-valores

Por la forma en que se legitima el poseedor, la ley de circulacin:
a) Los ttulos nominativos o ttulos directos: para el ejercicio del derecho se debe poseer el
ttulo y acreditar ser la persona designada en el mismo.
Se pueden transmitir, pero se exige que la transmisin se ponga en conocimiento del
deudor. Si son ttulos emitidos en serie o en masa (las acciones) se deber notificar su
cesin a la entidad emisora para que lo anote en el libro-registro.
b) Los ttulos a la orden: son nominativos pero se pueden ceder simplemente mediante
una anotacin en el propio documento. Sera el llamado endoso.
c) Los ttulos al portador: no designan a nadie, el derecho es del poseedor del ttulo y se
transmite por la simple entrega. Si se trata de transmitir ttulos en masa es necesario un
notario o una agencia de valores.
Siempre que el poseedor del ttulo lo haya adquirido de buena fe, se produce la
irreivindicabilidad del ttulo por parte del legtimo propietario que, no obstante, podr
actuar contra quien lo hubiera desposedo ilegalmente.
Por la naturaleza del derecho documentado:
a) Los ttulos cambiarios: son los que incorporan una obligacin de pago en metlico
(pecuniario). La letra de cambio, el cheque
b) Los ttulos de participacin: son los que atribuyen al poseedor derechos, poderes y
obligaciones en una organizacin social. Las acciones
c) Los ttulos de tradicin: son los ttulos representativos de mercancas, como la carta
de porte o el resguardo de depsito. Poseen tres propiedades:
La transmisin del documento tiene la misma eficacia que la entrega de las
mercancas.
La posesin del ttulo atribuye al tenedor la propiedad de la mercanca.
La posesin del ttulo atribuye al tenedor un derecho de disposicin sobre la
mercanca.
4.- La desincorporacin
Crisis del ttulo de valor: La aceptacin social de los ttulos-valores produjo una masificacin que
dificulta su manejo. Esas dificultades se superaron mediante el recurso a tcnicas contables y
registrales, junto con la utilizacin de la informtica que permite hacer anotaciones con los mismos
efectos sin necesidad de papel. Se habla entonces de la desincorporacin de los derechos, de
valores anotados o de valores documentados.
II. La letra de cambio: concepto, caracteres y funcin econmica.
1. Concepto
La letra de cambio es un ttulo-valor por el que la persona que emite el documento (librador) se
hace responsable de que una segunda persona (librado) pague a un tercero (tomador) una
cantidad determinada de dinero en el lugar y fecha indicados en el propio ttulo.
En una letra de cambio aparecen tres posiciones jurdicas:
a) El librador: emite el ttulo, da a otra persona una orden de pago en beneficio de un tercero y
responde del pago cuando el destinatario la desatienda.
b) El librado: es la persona a quien el librador dirige la orden de pago. No asume ninguna
obligacin cambiaria hasta que realiza sobre la letra una declaracin de que acepta la
orden; la aceptacin. A partir de ese momento pasa a ser aceptante y pasa a ser el obligado
principal y directo.
c) El tomador: es el beneficiario de la orden de pago.
2. Caracteres
Las caractersticas de una letra de cambio son las siguientes:
a) Es un ttulo-valor
b) Lo es a la orden: es decir, que el tomador puede endosarla a otra persona convirtindola en
tenedor.
c) Es un ttulo-valor completo: todas las circunstancias que determinan y regulan el contenido del
derecho, deben estar reflejadas en la letra.
d) Es un ttulo-valor abstracto: la existencia de una letra comienza como consecuencia de una
operacin econmica anterior, por ejemplo, la compra de un coche. Esa operacin
econmica anterior se llama relacin causal y, en el caso de las letras, esa relacin causal no
127

determina la relacin cambiaria. Es decir, que la relacin jurdica derivada de esa relacin
causal, no siempre tiene incidencia en la relacin cambiaria.
e) Es un ttulo formal: su validez est condicionada a la observancia de los requisitos formales.
f) Es un ttulo sujeto al proceso cambiario: si resulta impagada a su vencimiento, el acreedor
podr insta un proceso especial sumario, juicio cambiario, para la satisfaccin de su derecho.
3. Funcin econmica
La funcin econmica de la letra de cambio es un medio de pago con valor patrimonial.
Es un instrumento utilizado para financiar las operaciones de comercio exterior a travs del
llamado crdito documentario, as como en operaciones de comercio interior.
La letra es tambin un medio de crdito, por el tiempo que media entre la entrega del producto y
la satisfaccin del importe.
III. Rgimen jurdico de la letra
1. Forma
Libramiento de la letra: La emisin o libramiento es la declaracin cambiara original, que
determina el nacimiento de la letra de cambio. Se produce como consecuencia de operaciones
econmicas realizadas con carcter previo.
Ventajas de la emisin de letras: El vendedor concede crdito a su comprador e incorpora dicho
crdito a la letra de cambio que emite. Facilita al propio librador la financiacin de su actividad:
en lugar de esperar a su vencimiento, llega a un acuerdo con su banco para que le entregue con
carcter inmediato el importe del crdito (descontando el banco una cantidad en concepto de
intereses de anticipo, comisiones y gastos). Es lo que se denomina descuento.
Requisitos esenciales de la letra: Estos requisitos esenciales de la letra para que sea vlida:
a) Denominacin de letra de cambio: esa identificacin debe contenerse en la propia letra
y en el mismo idioma utilizado para redactar el documento.
b) Orden incondicionada de pagar una suma determinada: la orden de pago va referida a
una suma determinada ( u otra). Puede hacerse constar en letras, en nmeros o en
ambas formas a la vez. Si figura escrita en letra y en nmeros y ambas expresiones son
divergentes, ser vlida la cantidad escrita en letra. Si el importe figurase escrito varias
veces por suma diferente, sea en letra o en nmeros, la letra ser vlida por la cantidad
menor.
c) Nombre del librado: identidad del destinatario de la orden de pago. El librado no asume
obligacin cambiara de ningn tipo mientras no declare cambiariamente su voluntad de
aceptacin.
d) Nombre del tomador: persona a quien se ha de hacer el pago. Es el acreedor cambiario,
legitimado por la posesin documental y por la indicacin de su nombre sobre el ttulo.
e) Fecha del libramiento: requisito esencial porque sirve para conocer la capacidad del
librador al tiempo de la emisin y, a veces, para concretar el vencimiento cambiario.
f) Firma del librador: ha de ser autgrafa (de puo y letra) y legible.
Requisitos suplidos por la ley: Existen otras formalidades indispensables pero cuya omisin no anula
la letra:
a) Indicacin del vencimiento: si no se indica vencimiento, se entender que vence a la vista
(=en el momento en que el tenedor exija el pago al deudor principal).
b) Indicacin del lugar de pago: Si no se indica, el lugar designado junto al nombre del
librado se considerar como el lugar de pago. Lo normal es que, mediante la llamada
clusula de domiciliacin, la letra sea pagadera en una entidad de crdito,
c) Indicacin del lugar de libramiento: si no se indica, se entender librada en el lugar
designado junto al nombre del librador.
Clusulas potestativas: La ley admite que la letra contenga otras clusulas: domiciliacin,
intereses, sin gastos,...
2. La aceptacin
Aceptacin: Normalmente el librado es deudor del librador en virtud de la relacin causal pero
esta circunstancia no hace nacer para el librado ninguna obligacin en el plano cambiario. La
nica forma de que ste resulte obligado cambiariamente es mediante su declaracin de
aceptacin de la orden de pago que recibe.
Valor de la aceptacin: La falta de aceptacin no deja indefenso al tenedor, ya que el librador,
que garantiza como mnimo el pago de la letra de cambio aceptacin, responder frente al
128

tenedor si el librado se niega a aceptar la letra. No puede negarse que una letra aceptada tiene
ms valor que una letra sin aceptar, ya que el tenedor goza de ms posibilidades de cobro al
aumentar el crculo de obligados. La aceptacin debe escribirse en la letra de cambio,
expresndose mediante la palabra acepto u otra equivalente, con la firma del librado.
3. El endoso:
Transmisin de los derechos: La letra de cambio es un ttulo esencialmente circulante. Se entiende
por endoso una declaracin contenida en la letra y firmada por su tenedor actual (endosante)
por la que ste ordena al deudor que realice el pago en favor de otra persona (endosatario).
Cuando hubiere varios endosos, todos ellos forman una serie, que se considerar ininterrumpida
cuando el ltimo tenedor resulte ser el endosatario en virtud del endoso final, siempre que el
nombre de todo endosante coincida con el nombre del endosatario inmediatamente precedente
hasta llegar al primer endoso, realizado por el tomador.
Otros efectos del endoso: cuando el endosante realiza la declaracin de endoso renueva la
orden de pago y, a menos que se indique lo contrario, garantiza la aceptacin y el pago de la
letra frente a los tenedores que le sucedan en la serie.
4. El aval
Aval: Es una declaracin cambiaria por cuya virtud su emitente (=avalista) garantiza el pago total
o parcial de la letra, obligndose a responder de igual manera que otro obligado cambiario
(=avalado) por l indicado. La garanta es la finalidad tpica del aval cambiario. El aval ha de
ponerse en la letra o en su suplemento, expresndolo mediante las palabras por aval, o
equivalente, junto con la firma del avalista.
Aval como garanta autnoma: El aval se configura como una garanta autnoma: ser vlido el
aval aunque la obligacin garantizada fuese nula por cualquier causa que no sea vicio de forma
(p.e.: falta de firma del avalado, o declaracin cambiaria incompleta).
Efectos del aval: Cuando el avalista pagare el importe ntegro de la letra, podr reclamar al
tenedor la entrega de la misma, ya que adquirir los derechos derivados de la letra contra el
avalado y contra los que sean responsables cambiariamente frente al avalado.
5. Las acciones cambiarias:
En aquellos casos en que el pago de la letra no se produce cuando la presenta el tenedor, ste
tiene accin para exigir judicialmente el cumplimiento a todos los obligados cambiarios.
La ley establece dos tipos de acciones, que pueden ejercitarse conjuntamente sobre la base de
la responsabilidad solidaria (caracterstica de los obligados cambiarios):
a) La accin cambiaria directa: ejercitada por el tenedor contra los obligados en va directa, es
decir, el aceptante y sus avalistas. No exige ninguna formalidad y se pueden reclamar
intereses y gastos.
b) La accin cambiaria de regreso: ejercida frente a los dems obligados cambiarios, es decir,
librador, endosantes y avalistas respectivos. Esta accin exige la acreditacin de falta de
pago mediante un protesto notarial o declaracin equivalente firmada y fechada por el
librado o por el domiciliatario o cmara de compensacin en la que se deniegue el pago.
Una vez realizado el pago, el obligado cambiario de regreso podr exigir la entrega de la letra de
cambio y reclamar de los obligados cambiarios que le preceden (responsables frente a l) el
principal desembolsado ms los intereses y gastos.
6. Las excepciones cambiarias
Excepciones cambiarias: Son las causas de oposicin que puede esgrimir el deudor cambiario en
su defensa cuando el acreedor procede judicialmente contra l, alegando que no est obligado
a pagar el importe que se le reclama. Se han ensayado distintos criterios de clasificacin de las
excepciones cambiaras.
a) Excepciones personales: Son aquellas que nicamente pueden oponerse frente a
determinados persona-les acreedores. La fuente de las excepciones personales debe
buscarse en las peculiaridades de la relacin causal subyacente (p.e., nulidad o resolucin
de la compraventa, entrega al comprador de mercancas defectuosas), en los acuerdos
extracambiarios (p.e., firma de favor, prrroga), titularidad de la letra (p.e., tenedor
legitimado formalmente pero que ha adquirido la letra de forma ilcita en virtud de hurto o
robo).
b) Excepciones reales: La causa es el derecho de crdito incorporado a la letra. La ley
enumera tres: inexistencia o falta de validez de la declaracin cambiara del deudor
129

(incluida la falsedad de la firma), la falta de legitimacin del tenedor o la falta de las

formalidades necesarias de la letra de cambio y la extincin del crdito cambiario cuyo
cumpla miento se exige al demandado.
El catlogo de excepciones legalmente previsto tiene carcter de numerus clausus: nicamente
sern admisibles las excepciones enunciadas frente al ejercicio de la accin cambiaria.
IV. El cheque, el pagar y la tarjeta de crdito
1. El cheque:
Cheque y letra: El cheque es un ttulo-valor por el que una persona (librador) ordena
incondicionadamente a una entidad de crdito que pague a la vista una cantidad determinada
de dinero al portador legtimo del documento.
La diferencia entre un cheque y una letra de cambio es que el cheque es slo medio de pago,
mientras que la letra es tambin un medio de crdito.
Caractersticas del cheque: La estructura jurdica del cheque es la siguiente:
a) Deber aparecer la denominacin cheque expresada en el mismo idioma que el
resto del documento.
b) Siempre vence a la vista.
c) El librado debe ser necesariamente una entidad de crdito.
d) La entidad de crdito slo se obliga extracambiariamente frente al librador por el
llamado contrato de cheque, al que har frente si hay fondos suficientes disponibles.
El tenedor no tendr accin alguna frente a la entidad de crdito.
e) A falta de indicacin, el lugar de pago ser el designado junto al nombre de la
entidad. Si no constara, el lugar de pago ser el establecimiento principal de la
entidad.
f) Si no hay lugar de libramiento, se considera el lugar que aparezca al lado del nombre
del librador.
g) La orden de pago es irrevocable mientras no transcurra el plazo legal para la
presentacin al pago. Si no hay revocacin, el banco puede pagar despus de plazo
que ser de 15 das para cheques emitidos y pagaderos en Espaa, 20 das para los
emitidos en Europa y pagaderos en Espaa y de 60 das para los emitidos fuera de
Europa y pagaderos en Espaa.
2. El pagar
Pagar: Es un ttulo-valor por cuya virtud una persona (firmante) se obliga a pagar a otra
(beneficiario), o a su orden, una cantidad determinada de dinero en la fecha y lugar indicados en
el ttulo. No contiene mandato de pago de ningn tipo, sino una promesa de pago (pagar).
Habr de identificarse en su propio texto como tal pagar y carecer de validez si no lleva
estampada la firma autgrafa e identificable de quien promete el pago (firmante). El pagar es
un medio de pago aplazado.
V. La tarjeta de crdito:
Tarjeta de crdito: La tarjeta de crdito es un medio de pago y de obtencin de crdito,
confeccionado con material plstico, que lleva incorporada una banda magntica para facilitar
su tratamiento informtico.
Su funcin econmica se despliega en tres planos distintos:
A. Acta como medio de pago, sustituyendo a la entrega de dinero en efectivo.
B. Acta como instrumento de garanta, ya que el importe de las facturas es abonado al
vendedor por la entidad emisora (banco).
C. Es un instrumento de crdito. El titular no responde del gasto realizado en el momento de
utilizacin de la tarjeta, sino que lo hace en un momento posterior, reintegrando al banco
emisor las cantidades que ste hubiere satisfecho a los establecimientos vendedores por
operaciones realizadas utilizando la tarjeta que ha emitido.
Otras funciones: obtener dinero en efectivo en redes de cajeros automticos, realizar operaciones
de ingreso en efectivo o en valores, obtener informacin codificada sobre cuentas bancarias de
su titular,...
2. Las relaciones jurdicas subyacentes
Sujetos: En el funcionamiento de las tarjetas de crdito aparecen tres sujetos distintos:
El emisor (normalmente una entidad de crdito): expide la tarjeta y la ofrece a sus clientes.
130

 El titular: persona autorizada para utilizar la tarjeta de crdito.

El establecimiento asociado: que se compromete a facilitar productos admitiendo la
tarjeta como medio de pago.
Relaciones entre le emisor y el titular de la tarjeta: La tarjeta presupone la existencia de un
contrato entre el emisor y el titular - contrato de tarjeta de crdito- que es de adhesin (el emisor
se compromete a pagar por cuenta del titular las facturas que presenten las entidades asociadas
que le hayan suministrado bienes y servicios). El titular asume la obligacin de reintegrar al emisor
las cantidades que ste hubiere tenido que anticipar y a utilizar la tarjeta diligentemente,
custodindola y comunicando inmediatamente al emisor cualquier sustraccin o extravo de la
misma.
Relaciones entre el emisor de la tarjeta y los establecimientos que la aceptan como medio de
pago: El contrato de tarjeta presupone la existencia de una relacin contractual entre el emisor y
el establecimiento, que aplicar los mismos precios que al resto de su clientela ordinaria. Tambin
se obliga el suministrador a comprobar diligentemente la identidad de la persona que presenta la
tarjeta, la coincidencia de la firma estampada en la tarjeta con la puesta por el titular en la
factura y a asegurarse de que la tarjeta est vigente y no ha sido anulada por la entidad emisora.
El emisor se obliga frente al establecimiento asociado a satisfacer los gastos realizados
vlidamente por el titular.

131

TEMA 20: EL CONCURSO DE ACREEDORES

I. Introduccin
1. El Derecho Concursal
Concurso de acreedores: Cuando el deudor no pueda satisfacer sus obligaciones se acude al
procedimiento colectivo, basado en el principio de igualdad de los acreedores. La Ley Concursal
impone a los deudores el deber de solicitar su apertura y confiere a los acreedores el derecho de
hacerlo.
Convenio o liquidacin: Este procedimiento se denomina concurso de acreedores y puede
concluir mediante un convenio entre el deudor y los acreedores, que sern satisfechos con las
correspondientes quitas o mediante una liquidacin ordenada de su patrimonio.
Finalidades del concurso: El concurso de acreedores se aplica a todo tipo de deudores,
empresarios y no empresarios.
Tiene como finalidad conservar aquellas empresas en crisis que se consideran viables. Es tambin
el instrumento legal para la expulsin del mercado de las empresas ineficientes.
El derecho concursal permite sancionar a los deudores que hayan causado o agravado la
insolvencia. Esta sancin puede ser evitada si el deudor insolvente alcanza un acuerdo con sus
acreedores.
2. Los acuerdos de refinanciacin
Los acuerdos de refinanciacin: La ley concursal trata de favorecer la continuidad de empresas
cuyos problemas fundamentales sean de tesorera al prever la posibilidad de que el deudor
insolvente, que tenga la condicin de empresario, evite el concurso si alcanza un acuerdo con la
mayora de sus acreedores financieros mediante un acuerdo de refinanciacin. El deudor que
ponga en conocimiento del juez que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de
refinanciacin dispondr de un plazo mayor (de hasta 4 meses ms) para cumplir con el deber de
solicitar concurso.
Podemos distinguir entre el acuerdo de refinanciacin ordinario y homologado:
A. El acuerdo de refinanciacin ordinario es un simple acuerdo de eficacia limitada a los
acreedores que lo suscriban y que no supone la paralizacin de acciones singulares. La ley
concursal exige:
a. Que con ellos se proceda, al menos, a la ampliacin significativa del crdito disponible o a
la modificacin de sus obligaciones
b. Que el contenido del acuerdo responda a un plan de viabilidad que permita la
continuidad de la actividad del deudor en el corto y medio plazo
c. Que se cumplan los siguientes requisitos:
i. Ha de ser suscrito con acreedores cuyos crditos representan al menos tres quintos del
pasivo
ii. Ha de ser informado favorablemente por un experto independiente designado por el
Registrador mercantil del domicilio del deudor
iii. Ha de formalizarse en instrumento pblico
B. El acuerdo homologado: El acuerdo de refinanciacin ordinario podr ser objeto de
homologacin judicial, convirtindose as una verdadera solucin alternativa al concurso. En
este sentido, las esperas que se hubiesen pactado, se extendern hasta un mximo de 3 aos
a las entidades financieras.
Requisitos para la homologacin: adems de los descritos para el acuerdo de refinanciacin
ordinario, debern de concurrir tres ms:
a) Que el acuerdo haya sido suscrito por acreedores que representen, al menos, el setenta y
cinco por ciento de pasivo titularidad de entidades financieras.
b) Que el acuerdo no suponga un sacrificio desproporcionado para las entidad financieras
que no lo suscriban.
c) Que el deudor no hubiera solicitado la homologacin de un acuerdo de refinanciacin en
el ltimo ao.
Tramitacin: La competencia para la homologacin corresponde al juez de lo mercantil
competente para la declaracin de concurso. El secretario judicial, por decreto, podr acordar la
paralizacin de acciones singulares por un plazo mximo de un mes, hasta que se produzca la
homologacin. La resolucin se publicar en el Registro pblico concursal y en el BOE.

132

La homologacin podr ser impugnada dentro de los 15 das siguientes a la publicacin. Si el

deudor incumpliera el acuerdo, cualquier acreedor podr solicitar la declaracin de
incumplimiento e instar, en su caso, una ejecucin singular o la declaracin de concurso.
Efectos: dos efectos para el caso de que con posterioridad sea declarado en concurso del
deudor que suscribi el acuerdo de refinanciacin, tanto ordinario como homologado.
a) La irrescindibilidad concursal del propio acuerdo y de los negocios que lo integren.
b) La atribucin de privilegio a los refinanciadores que aporten liquidez, a cuyo fin los nuevos
ingreso s de tesorera se dividirn en dos partes iguales a las que se les atribuye,
respectivamente, la consideracin de crdito contra la masa y de crdito concursal con
privilegio general.
3. La legislacin concursal especial
a. En relacin con las entidades de crdito, el Banco de Espaa puede acordar la intervencin o
sustitucin provisional de sus rganos de administracin, cuando se encuentren en una situacin
excepcional de gravedad, y existen Fondos de Garanta de Depsitos, que intervienen en la
gestin de las entidades y en caso de insolvencia satisfacen los mismos hasta el lmite de 20.000
euros. A ellos ha de aadirse ahora el FROB.
b. Respecto a las empresas de inversin, la Comisin Nacional del Mercado de Valores puede
acordar la intervencin o sustitucin de los rganos de administracin o de direccin y existe,
adems, el Fondo de Garanta de Inversiones.
c. Entidades Aseguradoras. Estn las medidas de control especial que adopta la Direccin
General de Seguros que van desde prohibir la disposicin de determinados bienes hasta exigir un
plan de saneamiento para restablecer la situacin financiera o un plan de financiacin a corto
plazo o un plan de rehabilitacin, e incluso intervenir la entidad. El Ministerio de Economa y
Hacienda puede igualmente designar liquidadores o encomendar la liquidacin al Consorcio de
Compensacin de Seguros.
4. Los Concursos Internacionales
La ONU se ha ocupado de la insolvencia internacional, dictando una Ley modelo de la Comisin
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, acompaada de una Gua
para su incorporacin al Derecho interno
Objetivos de las normas internacionales: Los objetivos de las normas internacionales son: facilitar a
los acreedores que no residen en el Estado de apertura del procedimiento la solicitud de
reconocimiento de sus crditos y atribuir a los rganos concursales las facultades necesarias para
actuar sobre los bienes situados en otros Estados.
Concursos internacionales en la Ley Concursal: El juez competente ser aquel donde radique el
centro de los intereses principales del deudor. Si es Espaa ser competente el juez de lo mercantil
con jurisdiccin principal. Si no fuera Espaa, podr declararse un concurso territorial o secundario.
Ley aplicable: El concurso de acreedores no se rige ntegramente por la ley del lugar en que haya
sido declarado. Existen supuestos en las que se aplica otra ley (la del lugar del bien o del registro o
del contrato)
II. La declaracin de concurso de acreedores
1. La insolvencia
Insolvencia: Es el estado en que se encuentra el deudor consistente en la incapacidad de cumplir
regularmente sus obligaciones exigibles.
Concurso voluntario, el deudor deber justificar su endeudamiento y su estado de
insolvencia, si bien se admite que la incapacidad de pagar sea solo en un breve plazo.
Concurso necesario, presentado por un acreedor, debe estar fundado en ciertos hechos
de insolvencia:
1. El embargo infructuoso de bienes del deudor
2. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
3. La existencia de embargos generalizados del patrimonio del deudor.
4. El alzamiento o la liquidacin apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
5. El incumplimiento generalizado de alguna de las obligaciones siguientes
(sobreseimientos sectoriales): tributarias, por cuotas de la Seguridad Social y salariales de
los ltimos 3 meses.
La prueba de uno de esos hechos no es suficiente para la declaracin del concurso, ya que el
133

deudor puede oponerse probando que no se encuentra en estado de insolvencia.

2. La solicitud del concurso
Legitimacin: El concurso ha de ser instado por persona legitimada, sin que sea posible, en ningn
caso, su declaracin de oficio por el juez. Los legitimados son: el propio deudor y sus acreedores,
los socios ilimitadamente responsables. En caso de concurso de la herencia, tienen legitimacin los
acreedores y herederos del fallecido y el administrador de la herencia.
El concurso voluntario. El deber del deudor: es aquel solicitado por el propio deudor. Existe un
deber del deudor de solicitar su propio concurso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en
que hubiera conocido su estado de insolvencia, plazo que puede ampliarse a 4 meses si el deudor
presenta al juez una declaracin de que est negociando un convenio anticipado con sus
acreedores.
Documentacin:
Memoria expresiva de su historia econmica y jurdica, de sus actividades y establecimientos,
as como de las causas de su estado de insolvencia y de las valoraciones y propuestas sobre su
viabilidad patrimonial.
Inventario de bienes y derechos.
Relacin de acreedores.
Cuentas anuales, informes de gestin e informes de auditora de los 3 ltimos aos.
El concurso necesario es el que insta un acreedor o cualquier otro legitimado. El solicitante deber
acreditar su condicin de acreedor y la concurrencia del hecho de insolvencia, sin que pueda
considerarse suficiente la prueba testifical.
3. La declaracin del concurso
Juez del concurso: Es competente el juez de lo mercantil en cuya jurisdiccin tenga el deudor el
centro de sus intereses principales o donde radique el domicilio del deudor.
El juez tiene jurisdiccin exclusiva y excluyente para la declaracin del concurso y para todas
aquellas materias civiles y sociales que afecten al patrimonio del deudor, incluyendo las acciones
ejecutivas y las medidas cautelares.
Auto de declaracin: El juez dicta el auto de declaracin del concurso distinguindose varios
supuestos:
Si la solicitud es presentada por el deudor, el juez dictara auto declarando el concurso
de acreedores si considera acreditada la insolvencia.
Si la solicitud es presentada por otro legitimado, el juez dictara un auto de admisin a
trmite, ordenando el emplazamiento del deudor y adoptando, en su caso, las
medidas cautelares necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor
hasta que se decida si procede o no declarar el concurso de acreedores.
Publicidad del concurso: La Ley Concursal dispone un doble sistema de publicidad: registro y
extrarregistral.
A. Publicidad registral: El auto se inscribir en los Registros de personas, tanto civil como mercantil y
en los Registros de bienes.
B. Publicidad extrarregistral: El concurso se publicar de forma inmediata y gratuita en el BOE y en
el Registro Pblico Concursal.
4. Los concursos conexos
Son concursos conexos aquellos de diferentes deudores que, al reunir los requisitos establecidos
legalmente, se han solicitado conjuntamente o se han acumulado una vez declarados.
a) Concursos conexos para solicitud conjunta. La solicitud conjunta de concurso puede ser
solicitada por los propios deudores o por sus acreedores cuando se trate de cnyuges (o
parejas de hecho con voluntad de formar un patrimonio comn), de sociedades de un mismo
grupo y sujetos entre los que exista confusin de patrimonios.
b) Concursos conexos por acumulacin. La acumulacin de concursos ya declarados puede
solicitarla cualquiera de los deudores o cualquiera de los administradores concursales, y
subsidiariamente, sus acreedores.
Tramitacin de los concursos conexos: se tramitarn de manera coordinada ante el mismo juez sin
que ello suponga consolidacin de masas. Se podrn consolidar inventarios y listas de acreedores
a los efectos de elaborar el informe de la administracin concursal cuando exista confusin de
134

patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en un gasto o
demora injustificados.
El juez competente ser el del lugar donde tenga el centro de sus intereses principales deudor de
mayor pasivo. En el caso de sociedades lo ser el del lugar de la sociedad dominante. Es
recomendable que el juez nombre a una misma administracin concursal, aunque deber
designar al menos a un auxiliar de legado.
III. LA ADMINISTRACIN CONCURSAL
1. Funciones de la administracin concursal
Funciones de la administracin concursal: Asiste o representa al concursado cuyas facultades
patrimoniales se limitan por efecto del concurso, le compete el ejercicio de acciones en nombre
de los acreedores. En la fase comn de tramitacin, ha de emitir el informe central del concurso,
formar el inventario de la masa activa y elaborar la lista de acreedores. Cuando la solucin del
concurso sea el convenio, habr de realizar una evaluacin de su contenido. Cuando el concurso
finalice por liquidacin, deber elaborar el plan de liquidacin, realizar las operaciones de
liquidacin y el pago de los crditos y emitir un informe sbre la conclusin del concurso.
Finalmente, cuando sea formada la seccin de calificacin, habr de emitir un informe sobre los
hechos relevantes para la calificacin del concurso.
Emisin del informe: Emisin de un informe para la solucin del concurso por la va del convenio o
de la liquidacin. Deber dictarse en un plazo de 2 meses, contendr un anlisis de la memoria
presentada por el deudor, un estado de la contabilidad, una memoria de sus principales
decisiones y actuaciones y una exposicin motivada de la situacin patrimonial del deudor, e ir
acompaada del inventario de bienes y la lista de acreedores.
2. Rgimen jurdico de la administracin concursal
Nombramiento: Estar integrada por 1 slo miembro que podr ser:
a) Un abogado (en ejercicio con 5 aos de experiencia y formacin especializada en derecho
concursal),
b) Un auditor de cuentas, economista o profesor mercantil colegiados (con experiencia de al
menos 5 aos y con especializacin demostrable en el mbito concursal) y
c) Una persona jurdica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un
economista, titulado mercantil o auditor de cuentas que garantice la debida independencia
y dedicacin en el desarrollo de las funciones de administracin concursal.
d) Supuestos especiales: en caso de concurso de una entidad emisora de valores o instrumentos
derivados que se negocien en mercado secundario oficial de una entidad que se encargue
de regir la negociacin, compensacin o liquidacin de esos valores o instrumentos, o de una
empresa de servicios de inversin, ser nombrado administracin concursal
Concursos de especial trascendencia: se nombrar a un segundo administrador concursal que
ser un acreedor titular de crditos ordinarios o con privilegio general no garantizados, entre los
que figuren en el primer tercio de mayor importe.
Se considera que el concurso es de especial trascendencia cuando: la cifra de negocios anual
supere los tres millones de euros en cualquier de los tres ejercicios anteriores, el importe de la masa
pasiva supere los cien millones, el nmero de acreedores sea superior a mil o el nmero de
trabajadores sea superior a cien. Asimismo, en todo caso en que exista una causa de inters
pblico.
Auxiliares delegados: la administracin concursal podr solicitar el nombramiento de auxiliares
delegados. Tambin podr nombrarlo el juez cuando exista un nico administrador concursal que
no sea persona jurdica. El nombramiento de, al menos, un auxiliar delegado ser obligatorio
cuando el concurso recaiga sobre empresas de gran dimisin o con establecimientos dispersos
por el territorio, cuando la administracin concursal solicite prrroga para la emisin del informe y
en concursos conexos en los que se haya nombrado una administracin concursal nica.
Requisitos para ser administrador: No podrn desempear el cargo quienes no puedan ser
administradores de sociedades de capital ni quienes hayan prestado servicios profesionales al
deudor en los ltimos 3 aos, ni los profesionales que hubieran sido designados para el cargo por
el mismo juzgado en 2 concursos dentro de los dos aos anteriores.
Caractersticas de los administradores concursales:
A) Sern retribuidos con cargo a la masa, de acuerdo con un arancel, que atiende a la
cuanta del activo y del pasivo, al carcter del concurso y a su complejidad.
B) Actuarn colegiadamente. Si no se alcanzase la mayora, resolver el juez.
135

C) Desempearn su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un

representante leal y, en consecuencia, respondern de los daos y perjuicios que causen a
la masa por lo actos y omisiones contrario a la ley.
D) Tienen prohibido adquirir, por s o por persona interpuesta, bienes y derechos de la masa
activa. El incumplimiento se sanciona con la inhabilitacin para el ejercicio del cargo, con la
reintegracin a la masa del bien adquirido sin contraprestacin y con la prdida de su
crdito.
IV. Los efectos del concurso
1. Los efectos sobre el deudor
A) Limitacin de facultades patrimoniales: intervencin o sustitucin. La declaracin de concurso
implica una limitacin de las facultades patrimoniales del concursado que puede consistir en
una simple limitacin de esas facultades, que se traduce en un intervencin de los
administradores concursales, o puede consistir en la suspensin de su ejercicio, que implica la
sustitucin del deudor o de sus administradores o liquidadores por la administracin concursal.
Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones dispuestas podrn ser anulados a solicitud
de la administracin concursal, que podr asimismo convalidar o confirmar dichos actos.
Continuacin de la actividad: salvo casos excepcionales, la simple declaracin de concurso
no impedir la continuacin de la actividad profesional o empresarial que viniera
desarrollando el deudor. En caso de intervencin determinar los actos que quedan
autorizados con carcter general, y en caso de suspensin, adoptar las medidas necesarias
para la continuacin.
B) Deberes del concursado: el deudor concursado tiene deberes de comparecencia, de
colaboracin y de informacin ante el juez del concurso y la administracin concursal, que se
extienden a sus apoderados y que, en caso de personas jurdica, se imponen a los
administradores o liquidadores que lo sean en el momento de la declaracin o lo hubieran
sido dentro de los dos aos anteriores.
C) Limitacin de derechos fundamentales del concursado: Si el deudor incumpliera alguno de
esos deberes, podrn quedar afectados sus derechos y deberes fundamentales, ya que el
juez podr acordar la intervencin de las comunicaciones, el deber de residencia del deudor
persona natural en la poblacin de su domicilio y el registro domiciliario.
D) Derecho de alimentos: El deudor persona natural tiene un derecho de alimentos con cargo a
la masa activa y se satisfarn igualmente con cargo a la masa activa los alimentos a que
estuviera obligado el concursado.
2. Los efectos del concurso sobre el deudor persona jurdica
La declaracin de concurso de la persona jurdica no constituye causa de disolucin de la misma,
pero s produce importantes efectos sobre sus rganos y sobre los socios.
rganos sociales: Durante el concurso, los administradores concursales tendrn derecho de
asistencia y de voz en las sesiones de los rganos colegiados de la persona jurdica. Estarn
legitimados para el ejercicio de la accin social de responsabilidad contra administradores,
liquidadores y auditores de la sociedad los administradores concursales.
Embargo de bienes de los administradores: El juez del concurso podr ordenar el embargo de
bienes y derechos de los administradores de la sociedad que lo sean en el momento de la
declaracin del concurso o lo hubieran sido dentro de los 2 aos anteriores cuando el concurso
se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las
deudas. Se trata de hacer efectiva la eventual responsabilidad concursal.
Socios: Respecto a los socios, en primer lugar, los administradores concursales pueden reclamarles
inmediatamente el desembolso de las aportaciones sociales que hubiesen quedado diferidas. En
segundo lugar, en cuanto a los socios responsables de las deudas sociales, la legitimacin para
exigir el pago de estas pasa a la administracin concursal, que, deber esperar a la aprobacin
del convenio o a la apertura de la liquidacin.
3. Los efectos sobre los acreedores
Actuacin colectiva: Se centran en el principio de igualdad o de la par condicio creditorum, es
decir, la paralizacin de sus acciones individuales, sustituidas por la agresin colectiva del
patrimonio del deudor, y en la formacin de la masa de acreedores (masa pasiva) en la que se
integran a todos los acreedores.
136

La declaracin del concurso produce importantes efectos sobre los crditos:

A. Prohibicin de compensacin. Declarado el concurso, no proceder la compensacin de los
crditos y deudas del concursado, aunque s producir efectos la compensacin cuando los
requisitos concurrieran con anterioridad a la declaracin. Cuando se trate de concursos
internacionales, se estar, sin embargo, a la ley que rija el crdito recproco.
B. Suspensin de los intereses. Desde la declaracin del concurso, quedar suspendido el
devengo de intereses, salvo los correspondientes a los crditos con garanta real. Los crditos por
intereses tienen en realidad la condicin de crditos subordinados. En consecuencia:
Si se alcanza un convenio que no implique quita, podr pactarse el cobro total o parcial
de los intereses calculados al tipo legal o al convencional si fuera menor.
En caso de liquidacin, se satisfarn los intereses que hubieran quedado suspendidos
calculados al tipo convencional.
En caso de liquidacin, se satisfarn los intereses que hubieran quedado suspendidos
calculados al tipo convencional.
C. Interrupcin de la prescripcin. Desde la declaracin del concurso y durante la tramitacin del
procedimiento, quedar interrumpido el cmputo del plazo de las acciones contra el deudor, y
contra los socios, que volver a iniciarse en el momento de conclusin del concurso.
D. Cmputo en dinero. Todos los crditos se computaran en dinero, aunque solo a los efectos de la
cuantificacin del pasivo. El vencimiento anticipado y la conversin de los crditos en dinero slo
se producirn si se abre la fase de liquidacin.
3. Los efectos sobre los contratos
Efectos del concurso sobre los contratos pendientes: es preciso distinguir tres supuestos:
A. Si el concursado ya hubiera cumplido ntegramente su prestacin y la contraparte no, existir
un crdito en la masa activa que deber ser cobrado como cualquier otro.
B. Si la contraparte hubiera cumplido ntegramente su prestacin y el concursado no, existir un
crdito concursal que deber ser reconocido y cobrado dentro del concurso, por la va del
convenio o de la liquidacin.
C. Si ninguna de las partes hubiese cumplido su prestacin, el contrato continuar a pesar del
concurso, con las siguientes reglas:
La prestacin del concursado se realizar con cargo a la masa
Podr solicitarse la resolucin del contrato en inters del concurso, si bien la
indemnizacin que corresponda habr de satisfacerse con cargo a la masa.
Se tendrn por no puestas las clusulas que establezcan la facultad de resolucin del
contrato o su extincin por el mero hecho del concurso.
Cada una de las partes del contrato conservar su facultad de resolver el contrato en
caso de incumplimiento.
Rehabilitacin de contratos extinguidos: La administracin concursal podr, en inters del
concurso, rehabilitar algunos contratos que se hubieran extinguido con anterioridad a la
declaracin del concurso. Se trata de los contratos de crdito, de adquisicin de bienes con
precio aplazado y de los contratos de arrendamiento.
V. La calificacin del concurso
1. La calificacin del concurso
Calificacin del concurso: Es una operacin destinada a sancionar civilmente aquellas conductas
del concursado que hubieran provocado o agravado el estado de insolvencia. Es totalmente
independiente de las actuaciones penales que procedan por actuaciones del deudor que
pudieran ser constitutivas de delito.
El concurso deber ser necesariamente calificado si se abre la fase de liquidacin. Si la solucin es
el convenio, solo se formar la seccin de calificacin cuando se establezca una quita superior a
un tercio de los crditos o una espera superior a 3 aos.
El concurso de acreedores se calificar como fortuito o culpable. El concurso fortuito no produce
efecto alguno; pero el concurso culpable genera importantes consecuencias.
2.
El concurso culpable
Clusula general: Se calificar como culpable cuando en la generacin o agravacin del estado
de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, de sus representantes legales o
de sus administradores o liquidadores.
137

Presunciones legales de concurso culpable: El concurso ser calificado necesariamente como

culpable cuando concurran los siguientes hechos:
a) Incumplimiento sustancial del deber de contabilidad del deudor.
b) Inexactitud grave o falsedad en los documentos presentados en el concurso.
c) Apertura de oficio de la liquidacin por incumplimiento del convenio imputable al
concursado.
d) Alzamiento de bienes o realizacin de actos que obstaculicen la eficacia de un embargo.
e) Salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor en los 2 aos anteriores
a la apertura del concurso.
f) Realizacin antes del concurso de cualquier acto jurdico de simulacin de su situacin
financiera.
Presunciones que admiten prueba en contrario. El concurso ser tambin calificado como
culpable, salvo prueba en contrario, cuando concurra cualquier de los siguientes incumplimientos
de deberes:
a) El de solicitar el concurso
b) El de colaborar con el juez del concurso y con la administracin concursal.
c) El de facilitar la informacin necesaria o conveniente para el inters del concurso.
d) El de asistir a la junta de acreedores.
e) Los de formular cuentas anuales, someterlas a auditoria o depositarlas en el Registro
Mercantil respecto de alguno de los 3 aos anteriores a la declaracin de concurso.
Cmplices: Tendrn la consideracin de cmplices las personas que, con dolo o culpa grave,
hubieran cooperado a la realizacin de cualquier acto que haya fundado la calificacin del
concurso como culpable.
Efectos del concurso culpable: La calificacin del concurso como culpable produce importantes
efectos, que se recogern en la correspondiente sentencia:
a) La inhabilitacin para el ejercicio de actividad empresarial.
b) La inhabilitacin de las personas afectadas para administrar los bienes ajenos durante un
periodo de 2 a 15 aos, as como para representar o administrar a cualquier persona
durante el mismo periodo.
c) La prdida de cualquier derecho que esas mismas personas o los declarados cmplices
tuvieran como acreedores en el concurso, as como, en su caso, la devolucin de los
bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente y la indemnizacin de los daos
y perjuicios causados.
Responsabilidad concursal: Adems, si la seccin de calificacin se hubiera abierto como
consecuencia de la apertura de la fase de liquidacin, la sentencia podr condenar a
administradores y liquidadores, de hecho o de derecho, y a quienes hubiesen tenido esa
condicin en los 2 aos anteriores a la apertura del concurso, a pagar a los acreedores
concursales, total o parcialmente, el importe de sus crditos que no reciban en la liquidacin. Es la
llamada Responsabilidad concursal

138

TEMA 21: LAS OPERACIONES DEL CONCURSO DE ACREEDORES

I. LA MASA ACTIVA
1. Concepto y delimitacin
Masa activa: Los bienes del deudor pasan a formar parte de la masa activa, destinada a
satisfacer a los acreedores (masa pasiva).
Bienes que integran la masa: La masa activa la integran todos los bienes presentes y futuros que
sean de titularidad del deudor, salvo aquellos bienes y derechos legalmente inembargables.
Masa activa y matrimonio: Cuando el concursado fuese una persona casada, existen
particularidades:
Si el rgimen del matrimonio es el de sociedad de gananciales, integrarn tambin la masa los
bienes gananciales. El cnyuge podr pedir la disolucin de la sociedad conyugal, cuya
liquidacin de acomodar al concurso.
En caso de separacin de bienes, se presume, que el concursado don a su cnyuge la
contraprestacin satisfecha por este para la adquisicin de bienes a ttulo oneroso, cuando
dicho contraprestacin proceda del patrimonio del concursado. Se presume, tambin, salvo
prueba en contrario, que la mitad de ella fue donada por el concursado, pero solo cuando la
adquisicin del bien se hubiera realizado en el ao anterior a la declaracin de concurso.
Delimitacin de la masa: Para la correcta delimitacin de la masa activa, es necesario:
Las tendentes a llevar a la masa los bienes que salieron indebidamente del patrimonio del
concursado: reintegracin de la masa.
Las dirigidas a excluir de la misma aquellos bienes que sean de titularidad ajena: reduccin de
la masa.
2. La reintegracin de la masa
Reintegracin de la masa: Tiene su razn de ser en la normal falta de coincidencia entre el
momento que empieza la crisis de un deudor y aquel otro en que se produce la declaracin
judicial de concurso, y trata de anular las consecuencias de una actuacin del deudor en
perjuicio de la masa realizada en ese periodo.
Reintegracin y calificacin del concurso: La reintegracin de la masa puede completarse con la
sentencia de calificacin del concurso como culpable que concede a la devolucin de los
bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del deudor.
Accin rescisoria: El sistema de reintegracin se basa en la tcnica de la accin rescisoria por
fraude de acreedores del derecho comn pero con importantes especialidades. Sern
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los 2
aos anteriores a la fecha de declaracin.
a) Elemento temporal. El elemento subjetivo del fraude propio se sustituye por el elemento
temporal de realizacin del acto.
b) Elemento objetivo. Para que el acto sea rescindible, s es necesario, que concurra el perjuicio.
Los actos de disposicin a ttulo gratuito y los pagos anticipados se presumen perjudiciales sin
posibilidad de prueba en contrario.
Actos legalmente no rescindibles: no podrn ser objeto de rescisin:
1. Las operaciones ordinarias del trfico a que se dedicara el deudor, siempre que
hubieran sido realizadas en condiciones normales.
2. Los actos de compensacin y liquidacin de valores e instrumentos derivados.
3. Las garantas constituidas a favor de los crditos de derecho pblico y del Fondo de
Garanta Salarial en los acuerdos de recuperacin.
4. Los denominados acuerdos de refinanciacin realizados entre el deudor y el
sesenta por ciento de su pasivo en el marco de un plan de viabilidad.
Legitimacin: la legitimacin activa para el ejercicio de las acciones rescisorias se atribuye no slo
a la administracin concursal, sino tambin, de forma subsidiaria, a aquellos acreedores que
previamente se hubieran dirigido por escrito a la administracin concursal solicitando el ejercicio
de alguna accin. La legitimacin pasiva corresponde al deudor y a quienes hayan sido parte en
el acto impugnado, pudiendo extenderse a terceros adquirentes de los bienes.
Efectos de la rescisin: el efecto de la sentencia que acoja la accin rescisoria y por tanto,
declare la ineficacia del acto impugnado, es la restitucin de las prestaciones.
139

3. La reduccin de la masa
Reduccin de la masa: es el reverso de la reintegracin. Es aquel conjunto de operaciones
dirigidas a extraer de la masa bienes de propiedad ajena que se encuentran en poder del deudor
y sobre los cuales no exista un derecho de retencin, de uso o de garanta que justifique su
posesin por el concursado.
Separacin: Los titulares de esos bienes tienen el derecho a separarlos de la masa. Con la
separacin se trata de impedir que puedan servir a la satisfaccin de los acreedores bienes que
no son propiedad del deudor.
Procedimiento: Para la separacin de los bienes, el propietario deber dirigir una solicitud a la
administracin concursal, que proceder a su entrega a los legtimos titulares. Si la administracin
concursal rechazara la solicitud, podr plantearse incidente concursal.
Imposibilidad de separar: Si los bienes susceptibles de separacin hubieran sido transmitidos a un
tercero de quien no puedan reivindicarse, el titular del derecho de separacin se convierte en
acreedor concursal por el valor que tuviera el bien ms el inters legal.
4. Los crditos contra la masa
Crditos contra la masa: Son la gama de gastos y obligaciones que genera el concurso de
acreedores, que han de satisfacerse con preferencia (en prededuccin) sobre los crditos
concursales. Tienen carcter extraconcursal.
II. La masa pasiva
1.
La formacin de la masa pasiva
Masa pasiva: constituyen la masa pasiva los crditos contra el concursado existentes a la fecha
de la declaracin de concurso. Dichos crditos reciben el nombre de crditos concursales, que se
convertirn en concurrentes cuando sean reconocidos dentro del concurso.
Comunicacin de crditos: La comunicacin de crditos es la solicitud de los acreedores del
reconocimiento de sus derechos, que debe realizarse presentando los originales de los
documentos relativos al crdito. Su falta implica la prdida de derechos en el procedimiento.
Reconocimiento de crditos es la determinacin de los acreedores que tienen derechos en el
concurso.
Clasificacin de crditos: Los crditos concursales se clasifican en tres categoras: privilegiados,
ordinarios y subordinados. A su vez, los crditos privilegiados pueden serlo con privilegio especial, si
el privilegio afecta a determinados bienes o derechos, y con privilegio general, si el privilegio
afecta a la totalidad del patrimonio del deudor. Son crditos ordinarios todos aquellos que no
merezcan la calificacin de privilegiados o de subordinados.
2. Los crditos con privilegio especial
1) Los crditos garantizados con hipoteca o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes
hipotecados o pignorados
2) Los crditos garantizados con anticresis, sobre los frutos del inmueble gravado.
3) Los crditos refaccionarios, sobre los bienes refaccionados.
4) Los crditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa, sobre los
bienes arrendados o vendidos con reserva de dominio, con prohibicin de disponer o con
resolutoria en caso de impago.
5) Los crditos con garanta de valores registrados, sobre los valores.
6) Los crditos garantizados con prenda constituida en documento pblico, sobre los bienes
pignorados.

3. Los crditos con privilegio general

1) Los crditos por salarios en la cuanta que resulte de multiplicar el triple del salario mnimo
interprofesional por el nmero de das de salario pendientes, as como las indemnizaciones por
despido o accidente de trabajo anteriores a la apertura del concurso.
2) Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de la Seguridad Social debidas por
el concursado.
140

3) Los crditos por trabajo personal no dependiente y los que correspondan al autor por la cesin
de los derechos de explotacin de una obra objeto de propiedad intelectual, devengados
durante los 6 meses anteriores al concurso.
4) Los crditos tributarios y de la Seguridad Social, pero solo hasta el 50% de su importe, en
concurrencia con los crditos por responsabilidad civil por daos personales no asegurados.
5) Los dems crditos por responsabilidad civil extracontractual.
6) Los crditos de que fuera titular el acreedor que hubiera instado el concurso, pero solo hasta la
cuarta parte de su importe.
4.
1)
2)
3)

Los crditos subordinados

Los crditos reconocidos tardamente
Los crditos que, por contrato, se posterguen respecto de todos los dems
Los crditos por intereses, salvo los correspondientes a crditos hipotecarios y pignoraticios
hasta donde alcance la respectiva garanta.
4) Los crditos por multas
5) Los crditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el
deudor.
6) Los crditos derivados de una accin rescisoria a favor de quien haya sido declarado parte de
mala fe en el acto rescindido.
7) Los crditos derivados de contratos pendientes o rehabilitados cuando el juez constate que el
acreedor obstaculiza el cumplimiento.
Personas especialmente relacionadas: Destacan los de las personas especialmente vinculadas
con el deudor:
a) En caso de persona natural, tienen esa consideracin el cnyuge o pareja de hecho y quien
lo hubiera sido dentro de los 2 aos anteriores al concurso; los ascendientes, descendientes y
hermanos tanto del concursado como de su cnyuge, y los cnyuges de los ascendientes,
descendientes y hermanos del concursado.
b) En caso de persona jurdica, tienen esa consideracin los socios ilimitadamente responsables
de las deudas sociales; los socios titulares de un 5 o 10% del capital social; los administradores,
liquidadores y apoderados generales, actuales o que lo hubieran sido en los 2 aos anteriores,
y las sociedades que formen parte del mismo grupo.
III. EL CONVENIO
1.
Las soluciones del concurso de acreedores
Convenio y liquidacin: Existen 2 soluciones: el convenio y la liquidacin. En ambos casos es
posible llevar a cabo la transmisin de la empresa.
Supuestos: La opcin entre ambas corresponde realizarla al deudor y los acreedores, de acuerdo
con las siguientes reglas:
a) Propuesta anticipada de convenio: El deudor que cumpla los requisitos legales podr presentar
propuesta anticipada de convenio desde el mismo momento de la solicitud y se tramitara
simultneamente a la fase comn.
b) Liquidacin voluntaria: El deudor debe optar por la liquidacin.
c) Convenio ordinario: El deudor o acreedores que representen el 20% del pasivo podrn
presentar propuesta ordinaria de convenio en el ltimo tramo de la fase comn de tramitacin
del concurso o incluso, si el deudor no opta antes por solicitar la liquidacin, hasta 40 das
antes de la celebracin de la oportuna junta de acreedores.
d) Liquidacin necesaria: Deber abrirse la liquidacin siempre que no fuese posible culminar la
solucin convenida. La fase de liquidacin se abrir de oficio por el juez.el deudor deber
pedir la apertura de la fase de liquidacin cuando conozca la imposibilidad de cumplir el
convenio aprobado, y, caso de no solicitarla, podr hacerlo cualquier acreedor.
2.
La tramitacin del convenio
Fases del convenio: El convenio puede definirse como aquel acuerdo de voluntades entre el
deudor y sus acreedores, que, sancionado por el juez, tiene por objeto la satisfaccin de los
acreedores. Es preciso, distinguir la tramitacin del convenio, que incluye tanto la conclusin del
acuerdo entre el deudor y la mayora de los acreedores como su aprobacin judicial y la
ejecucin.
La Ley Concursal no admite cualquier convenio:
141

a) Prohibicin de convenio de liquidacin. Se prohben los convenios de liquidacin global y de

cesin de bienes en pago o para pago de deudas, aunque no aquellos que incluyan
enajenaciones de bienes concretos y determinados ni los de enajenacin de la empresa,
siempre que el adquiriente asuma su continuidad y el pago de los crditos, ni tampoco los que
consisten en una modificacin estructural.
b) Lmites a las quitas y esperas. La mxima quita admisible es el 50% de los crditos ordinarios y la
mxima espera admitida es de 5 aos.
Aceptacin de los acreedores: La propuesta de convenio debe ser aceptada por la mayora de
los acreedores. En caso de propuesta anticipada, la aceptacin es escrita, por adhesiones; y en
caso de propuesta ordinaria, mediante votacin en la junta de acreedores.
Derecho de voto de los acreedores: Tienen derecho de voto los acreedores concursales. Carecen
de este derecho: los crditos contra la masa, que debern ser satisfechos a su vencimiento en
cualquier estado del concurso, los titulares de crditos subordinados, y aquellos acreedores
ordinarios o privilegiados que hubieran adquirido su crdito por actos entre vivos despus de la
declaracin del concurso. Los acreedores privilegiados tienen derecho de abstencin, consistente
en que solo quedaran sometidos al contenido del convenio si votan a su favor.
Aprobacin judicial del convenio: El convenio no est completo hasta que no se produzca la
aprobacin judicial. Se establece:
a) Que el juez podr, de oficio, rechazar el convenio aceptado si apreciare infraccin formal o en
el contenido del convenio.
b) Que la administracin concursal y los acreedores no asistentes y los que hubiesen votado en
contra podrn formular oposicin a la aprobacin judicial del convenio.
3.
El convenio anticipado
Convenio anticipado. El merecimiento del deudor. Es un beneficio legal consistente en tramitar
el convenio conjuntamente con la fase comn, lo que permite anticipar la solucin de la crisis. Esa
solucin es aplicable a aquellos que cumplan una serie de requisitos de merecimiento: no haber
sido condenado por determinados delitos econmicos y haber depositado las cuentas anuales en
los 3 ltimos aos.
Para su admisin a trmite debe ir acompaada de las adhesiones del 20% del pasivo, o del 10%
cuando se presente conjuntamente con la solicitud del concurso.
4.
Los efectos del convenio
Adhesin de acreedores: los efectos del convenio se producen con la sentencia de aprobacin
judicial. A partir de ese momento, las facultades de actuacin del deudor y los derechos de los
acreedores vendrn determinados por el propio convenio, si bien el concurso no finalizar hasta
su cumplimiento ntegro.
Respecto del deudor, cesarn los efectos de la declaracin de concurso, que podrn ser
sustituidos por las medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de
administracin.
Respecto de los acreedores, se establece la obligatoriedad del convenio respecto de los
crditos ordinarios y subordinados anteriores a la declaracin de concurso, aunque, no
hubiesen sido reconocidos. El convenio no afecta a los crditos contra la masa, que son
posteriores a la apertura del concurso, ni afecta tampoco a los crditos concursales
privilegiados.
Crditos subordinados: El convenio ser obligatorio para los crditos concursales subordinados,
quienes, se sometern a una espera mayor, ya que para ellos los plazos se computarn a partir del
ntegro cumplimiento del convenio respecto de los ordinarios.
Crditos con garanta personal: Los crditos con garanta personal, se aproximan a los
privilegiados, en el sentido de que si sus titulares no votan a favor del convenio mantendrn
ntegros sus derechos frente a fiadores y avalistas del concursado.
III. LA LIQUIDACIN
1.
La liquidacin
Concepto de liquidacin concursal: Es aquella solucin del concurso, que puede ser voluntaria o
necesaria, por fracaso del convenio, que consiste en convertir en dinero la masa activa y
satisfacer a los acreedores por el orden legal establecido.
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Efectos de la liquidacin: La situacin del concursado ser necesariamente la de suspensin del

ejercicio de las facultades de administracin. Si el concursado fuera persona natural, se extinguir
su derecho a alimentos. Y si el concursado fuera persona jurdica, la apertura de la liquidacin
producir la disolucin y el cese de sus administradores.
Efectos sobre los crditos: Respecto de los crditos, la liquidacin producir el vencimiento
anticipado de los aplazados y la conversin en dinero de aquellos que consistan en otras
prestaciones.
Plan de liquidacin: La liquidacin deber realizarse conforme a un plan, que se someter a las
observaciones de deudor, acreedor y representantes de los trabajadores, y deber ser aprobado
por el juez, en el que deber contemplarse, la enajenacin unitaria de la empresa deudora.
Reglas supletorias: Si no fuera aprobado el plan, la liquidacin se someter a reglas legales
supletorias: la empresa deber ser enajenada de forma global y todos los bienes y derechos del
concursado se enajenarn de acuerdo con las disposiciones establecidas para el procedimiento
de apremio en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2.
El pago a los acreedores
Crditos con privilegio especial y crditos contra la masa: El pago de los crditos con privilegio
especial se har con cargos a los bienes y derechos afectos una vez que sean realizados y se
satisfarn despus los crditos contra la masa que no hubieran sido satisfechos.
Graduacin de crditos: Satisfechos estos, se entra en la graduacin de crditos:
En primer lugar, los crditos con privilegio especial
A continuacin, los crditos ordinarios
Los crditos subordinados
La ley dicta otras reglas para el pago de los crditos en caso de liquidacin:
a) Si el pago de un crdito se realizara antes de su vencimiento, se har con el descuento
correspondiente, calculado al tipo de inters legal.
b) Cuando un crdito sea reconocido en varios concursos de deudores solidarios, el acreedor no
podr percibir una suma mayor a la del importe del crdito y el deudor solidario concursado
que haya efectuado un pago parcial no podr obtener el pago en los concursos de sus
codeudores mientras el acreedor no haya sido ntegramente satisfecho.
c) Los pagos realizados en la fase de convenio que hubiera precedido a la apertura de la fase
de liquidacin se presumirn legtimos.
V. LA CONCLUSIN DEL CONCURSO
1. La conclusin del concurso
Causas de conclusin: Las causas ordinarias de conclusin del concurso son el cumplimiento
ntegro del convenio y la liquidacin y pago de los crditos. Son causas extraordinarias de
conclusin, la revocacin de declaracin del concurso, el pago ntegro de todos los crditos, la
inexistencia de bienes y derechos y el desistimiento y la renuncia de todos los acreedores.
En el supuesto de inexistencia de bienes y derechos, la Ley dicta varias reglas especiales:
a) Solo podr acordarse cuando no existan acciones de reintegracin de la masa ni de
responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas.
b) El deudor continuar siendo responsable de los crditos no satisfechos.
c) En caso de persona jurdica, se acordar simultneamente su extincin y la cancelacin de los
asientos registrales.
d) Es posible la reapertura del concurso.
2. La reapertura del concurso
Reapertura: En todos aquellos casos de conclusin del concurso por inexistencia de bienes y
derechos, es posible la reapertura del concurso, si bien en caso de persona jurdica se limitar a la
fase de liquidacin de los correspondientes bienes.
Continuacin del procedimiento: La caracterstica fundamental de la reapertura del concurso es
que se trata del mismo procedimiento, que contina, y no de un nuevo concurso. Por ello, el
procedimiento reabierto se limitar a actualizar la masa activa y la masa pasiva y reanudar el
procedimiento.

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