Sei sulla pagina 1di 10

IL CONCETTO DI DIRITTO

H.L.A. Hart
Cap. 1: Problemi persistenti
1) Che significa avere un obbligo, ed in che cosa differisce dall essere obbligati?
2) Che significa dire che una norma valida, ed in che cosa differisce dal prevedere il
comportamento dei funzionari?
3) Che vuol dire osservare una norma, ed in che cosa differisce dal tenere abitualmente un
comportamento?
1. Incertezze della teoria giuridica
Perch cos difficile rispondere alla domanda: che cosa il diritto?
In fondo tutti sanno che cosa il diritto:
1) norme che proibiscono di fare certe cose e puniscono chi le fa;
2) norme che impongono di risarcire i danni procurati;
3) norme che stabiliscono le modalit per fare testamenti, contratti, ecc.;
4) tribunali che stabiliscono quali sono queste norme e quando sono violate, e che determinano in
concreto le conseguenze delle violazioni;
5) un potere legislativo che produce ed abroga le norme.
Per, nonostante ci, ci sono casi in cui non si sa se ci sia diritto o meno. Di certo:
1) c diritto nello Stato moderno,
2) non c nel giardino dellEden.
Ma:
3) c diritto nella societ primitiva?
4) c diritto nella societ internazionale?
Diritto un termine vago, come tutti i termini del linguaggio ordinario: calvo, alto, sedia, ecc.
Inoltre, per sapere se sono presenti o meno alcune delle caratteristiche sopra enumerate si deve gi
sapere che cosa il diritto: per es., c un legislatore solo se delle norme giuridiche conferiscono a
qualcuno il potere di emanare leggi, e lo stesso vale per il giudice.
Allora, cerchiamo di capire da che cosa originano le difficolt di rispondere alla domanda Che
cosa il diritto? Perch coloro che riconoscono quelle 5 caratteristiche, sono tuttavia perplessi di
fronte al significato del termine diritto? Quali sono le ragioni di queste difficolt?
2. Tre problemi ricorrenti
Tutti sanno che dove c il diritto ci sono obblighi, cio non libert. Ma:
1) anche la costrizione non libert;
2) anche lobbligo morale non libert;
e che cos una norma se non unabitudine di comportamento non osservando la quale si incorrer,
prevedibilmente, in un rimprovero o in un castigo?
3. Definizione
Non c bisogno di definire il diritto.
Non cerchiamo una definizione, ma prendiamo una definizione dominante nella nostra cultura, e
critichiamola.
E la definizione di John Austin, secondo cui il diritto un insieme di ordini sostenuti da minacce
(come quelli del bandito).
Cerchiamo di offrire una analisi del diritto migliore di quella di Austin, ed una migliore
comprensione delle somiglianze e delle differenze fra il diritto, la coercizione e la morale.
Cap. Il: Norme giuridiche, comandi e ordini
1.Variet di imperativi
Per Austin il diritto un insieme di ordini sostenuti da minacce, provenienti dal sovrano ed
abitualmente obbediti. Dunque, norme giuridiche = ordini.

Gli ordini sono una specie di imperativi (espressioni della volont che altri si comportino in un certo
modo), diversi da richieste (vorrei un caff, per favore; mi potresti passare il sale?), invocazioni
(non mi lasciare!), avvertimenti (stai attento, pericoloso!).
Ma:
1) gli ordini si rivolgono a individui particolari, mentre le norme giuridiche si applicano a tutti gli
individui di una classe (che comprende anche lautore della norma);
2) gli ordini valgono fino a che dura la volont di chi li ha dati, mentre le norme valgono fino a che
non venga espressamente dichiarato che non valgono pi.
Cap. III. La variet delle norme giuridiche
Il primo argomento contro la definizione austiniana (concezione imperativista dei diritto) il
seguente:
1. le norme giuridiche non possono essere degli ordini, perch gli ordini obbligano, mentre
evidente che non tutte le norme giuridiche obbligano. Le norme della costituzione sul procedimento
legislativo non obbligano, ma stabiliscono come fare per produrre obblighi, e quali obblighi si
possono produrre e quali no; e quelle del codice civile sui contratti non obbligano, ma stabiliscono
come fare per soddisfare alcuni interessi privati, e quali interessi si possono soddisfare e quali no.
Inoltre, non viene minacciata una conseguenza sgradevole (sanzione) per il caso di inosservanza
delle norme sul procedimento legislativo e sui contratti; solo si stabilisce che, in tal caso, le leggi e i
contratti saranno nulli.
1.1. La nullit non una sanzione
La nullit non una sanzione, perch fa parte del significato della norma che stabilisce modalit e
limiti che quanto ecceda da quei limiti e non segua quelle finalit non possa aver valore. La
sanzione invece non fa parte del significato della norma che impone un obbligo, e potrebbe anche
non esserci.
1.2. Le norme che conferiscono poteri non sono frammenti di norme giuridiche
Hans Kelsen sostiene che le norme giuridiche sono tutte di un solo tipo: stabiliscono a quali
condizioni devono essere decise delle sanzioni: Se succede qualcosa di un genere X (per es. stato
sottoscritto un contratto e non viene eseguito lobbligo contenuto in esso; oppure stata uccisa una
persona), allora si deve applicare la sanzione del tipo Y, rivolte ai giudici, non ai cittadini.
1.3. La distorsione come prezzo delluniformit
Ma il diritto non solo applicato nei tribunali, usato anche per guidare, controllare, pianificare la
vita dei cittadini.
E lintroduzione nella societ di norme che legittimano il cittadino a realizzare i propri interessi
(vendere ed acquistare, sposarsi, fare testamento), ed ancor pi di norme che autorizzano legislatori,
amministratori e giudici (funzionari in genere) ad imporre, entro limiti ben definiti, obblighi ai
cittadini, stato un passo importante nel progresso civile come linvenzione della ruota; tanto
importante da costituire per lappunto il passaggio dal mondo pre-giuridico al giuridico.
2. Lambito di applicazione
Le leggi degli Stati moderni non possono essere paragonate ad ordini, perch gli ordini possono
essere rivolti solo agli altri, mentre le leggi, tranne casi sporadici ed eccezionali, obbligano pure gli
stessi soggetti che le emanano, Ne segue anche che, tra le norme giuridiche, ce ne sono alcune che
stabiliscono che, attraverso certi procedimenti, il legislatore obbliga altri e, quasi sempre, se stesso:
e neanche queste possono essere degli ordini.
3. Modi di origine
Il diritto contiene anche norme consuetudinarie, e neanche queste possono essere degli ordini. Si
obiettato che sono ordini taciti; ma questo impossibile, perch per poterle ordinare tacitamente il
legislatore dovrebbe conoscere il contenuto di tutte le norme consuetudinarie. Si obiettato pure
che queste norme diventano giuridiche solo quando applicate dai tribunali; ma perch questo
dovrebbe valere solo per le norme consuetudinarie, e non per quelle dorigine legislativa?

Cap. IV: Sovrano e suddito


Secondo la teoria che stiamo criticando, in ogni ordinamento giuridico esiste un sovrano da cui
promana il diritto sotto forma di ordini, e questo sovrano una persona o un gruppo di persone i cui
ordini vengono abitualmente obbediti (supremazia) e che non obbedisce abitualmente a nessuno
(indipendenza, potere illimitato). Ma esistono davvero, nei moderni ordinamenti giuridici,
labitudine allobbedienza, e la sovranit dei potere?
1. Labitudine allobbedienza e la continuit del diritto
Se il sovrano fosse la persona (o il gruppo di persone) abitualmente obbedito, come fa questa
persona ad essere sovrano nel momento in cui assume il potere? Quando comincia ad operare come
sovrano, ad emanare ordini, non pu ancora essere abitualmente obbedito. Cosicch, prima che una
tale abitudine si instauri, ci dovrebbe essere un periodo in cui nessuno sovrano, e nel quale non
pu essere prodotto diritto.
Orbene, una situazione di questo genere non rappresenta quello che noi chiamiamo ordinamento
giuridico. In realt, perch esista il diritto, deve esserci non labitudine allobbedienza ma
laccettazione di una norma in base alla quale una persona o un gruppo di persone autorizzato a
produrre leggi: egli dunque il legislatore.
Laccettazione di una norma non una mera abitudine, perch se c una norma la deviazione
sentita dalla maggioranza come una buona ragione per muovere una critica; il che non avviene se
c una mera abitudine Questo laspetto interno delle norme. Questo non significa adesione
morale ma implica un atteggiamento critico e riflessivo che si esprime nelluso dei termini
obbligo, dovere, giusto, sbagliato: termini che presuppongono una regola che trasforma la
parola di qualcuno (per il possesso di certe sue caratteristiche prefissate) in criterio di
comportamento. Questa regola deve essere accettata dai funzionari e dagli esperti dei diritto (i
giudici che hanno il potere di determinare quale il diritto e di applicarlo, e gli avvocati che i
cittadini consultano quando vogliono sapere quale il diritto). I cittadini manifestano la loro
accettazione con la loro acquiescenza al risultato del lavoro svolto dai funzionari.
2. La permanenza del diritto
E in virt della regola che trasforma la parola di qualcuno (per il possesso di certe sue
caratteristiche prefissate) in criterio di comportamento (regola giuridica) che tale parola rimane
criterio di comportamento anche quando chi lha emanata non ha pi il potere di emanare alcuna
regola. Ci non si spiegherebbe se le regole giuridiche fossero degli ordini.
3. Limiti giuridici al potere legislativo
Se il diritto fosse composto di ordini, non esisterebbero limiti giuridici al potere di chi li emana,
cio del sovrano. Si potrebbe solo distinguere tra il sovrano in tale veste e la persona privata che
esercita questo potere; anche cos sarebbe vincolato a forme (dovendo agire appunto in veste di
sovrano) ma non avrebbe limiti sostanziali al suo potere. Ma noi sappiamo che i legislatori hanno
limiti. Per esempio non si possono incarcerare le persone senza processo. Che vuol dire che non si
possono? Non significa che c lobbligo di non farlo; significa che non c la capacit di farlo,
cio che qualsiasi ordine con questo contenuto sarebbe invalido. Quindi una norma giuridica non
se emanata da un sovrano dal potere illimitato, ma se emanata, entro i limiti della
autorizzazione, da un legislatore autorizzato.
4. Il sovrano dietro il legislatore
Dunque ci sono sempre limiti giuridici allesercizio del potere legislativo. Se la teoria di Austin
fosse valida, dovrebbe esistere qualcun altro che il vero sovrano dietro (cio al di sopra) di tale
potere. Il vero sovrano potrebbe essere il popolo. Ne risulterebbe che la massa della popolazione
obbedisce abitualmente ai propri ordini, il che assurdo dato il significato dei termini obbedienza
ed ordine. In realt si dovrebbe distinguere il popolo dal corpo elettorale. Ma questa distinzione
suppone lesistenza di norme che qualificano i cittadini come elettori: e queste norme non possono
evidentemente essere emanate dagli elettori stessi in questa loro veste.

La conclusione che nessuna persona sovrana identificabile indipendentemente dalle norme.


Quindi i concetti di ordine, abitudine ed obbedienza non sono adatti allanalisi ed allidentificazione
del fenomeno giuridico. Per far ci serve il concetto di norma che conferisce il potere di legiferare.
Cap. V: Il diritto come unione di norme primarie e secondarie
1. Un nuovo punto di partenza
Abbiamo visto che la nozione di ordine sostenuto da minacce proveniente dal sovrano non riesce a
dar conto adeguatamente di quei fenomeni cui abitualmente ci riferiamo con il nome di diritto.
Non solo del diritto internazionale ed del diritto primitivo, ma neanche del diritto degli Stati
moderni. Cerchiamo dunque un nuovo punto di partenza per lanalisi del fenomeno giuridico (e non
una definizione del diritto).
2. Il concetto di obbligo
Sappiamo gi che dove esiste il diritto il comportamento reso non facoltativo, vale a dire
obbligatorio. Consideriamo la situazione di chi esegue lordine di un rapinatore di consegnagli il
denaro che porta con s. Diciamo che costui stato obbligato perch il male minacciato era
(ritenuto) serio, e le probabilit che la minaccia venisse eseguita erano (ritenute) alte. Ma non
diciamo che aveva lobbligo di consegnarlo.
Laffermazione che si ha un obbligo implica lesistenza di una norma e significa che quella norma
si riferisce (anche) a quella situazione particolare. C un obbligo in presenza di una generale
richiesta di conformit e di una grande pressione sociale sui devianti. Se la pressione si esprime
anche o prevalentemente in sanzioni fisiche (eseguite in forma specifica: diritto penale; o per
equivalente: diritto civile), si parla di obbligo giuridico. Per la pressione non genera
automaticamente un sentimento di obbligazione: avere un obbligo non lo stesso che sentirsi
obbligati. Chi ha un obbligo senza sentirsi obbligato si pone di fronte alle norme da un punto di
vista esterno. Chi invece considera le norme e le violazioni di queste come ragioni o criteri di
comportamento e di giudizio si pone nei confronti delle norme da un punto di vista interno.
3. Gli elementi del diritto
Se in una societ il legame sociale costituito da fattori forti, come la parentela o laffinit di
vedute, ecc., solo unesigua minoranza dei suoi membri si porrebbe nei confronti delle norme da un
punto di vista esterno. Allora potrebbero essere sufficienti norme che impongono obblighi (norme
primarie). Chiamiamo questa una societ semplice.
Se non ci sono norme secondarie, non ci sono autorit. Una simile societ caratterizzata pertanto
da:
1. incertezza (mancanza di metodi per risolvere i dubbi circa lesistenza o la portata di una norma);
2. staticit (le norme non possono esser modificate deliberatamente);
3. inefficienza (che fare se gli obblighi non vengono ottemperati?).
Per rimediare a questi difetti vengono introdotte norme che attribuiscono poteri (norme secondarie):
1. di riconoscimento,
2. di mutamento,
3. di giudizio.
Siamo cos giunti al cuore di un ordinamento giuridico che non pu essere compreso senza
impiegare i concetti di legislazione, giurisdizione, validit, fonti del diritto, e in genere potere
pubblico e privato. Eppure ci non esaurisce ancora la complessit del fenomeno giuridico.
Cap. VI. Il fondamento dellordinamento giuridico
1. Norma di riconoscimento e validit giuridica
II fondamento dellordinamento giuridico laccettazione di una norma secondaria di
riconoscimento che fornisce criteri dotati di autorit per lindividuazione delle norme primarie che
impongono obblighi. Le norme che soddisfano tali criteri appartengono allordinamento e sono
dette valide. Per essere efficaci invece debbono essere osservate e applicate.

Alcuni (i realisti, per es. Alf Ross) sostengono che asserire che una norma valida significa predire
che i tribunali la applicheranno. Ma palesemente la validit non una predizione, ma la ragione
della decisione dei tribunali.
Tra le norme di riconoscimento di un ordinamento ce n una suprema e definitiva. Di essa quindi
non si predica la validit. Laffermazione che essa viene usata dai funzionari e privati una
affermazione esterna, mentre quella per cui essa merita appoggio un giudizio di valore.
2. Nuovi problemi
La norma di riconoscimento allo stesso tempo fatto e diritto. Essa pu essere cio considerata da
due punti di vista: quello espresso dallaffermazione che esiste nella pratica effettiva
dellordinamento, e quello espresso da tutte le affermazioni interne di validit fatte da chi la usa per
riconoscere il diritto valido.
Quando esiste lordinamento giuridico? Quando le sue norme vengono generalmente obbedite dai
cittadini e quando vengono osservate dai funzionari.
3. La patologia di un ordinamento giuridico
Si entra nella patologia dellordinamento giuridico quando una di queste due condizioni non si
realizza, in presenza dellaltra. Lesempio tipico quello di un riconoscimento di validit da parte
dei tribunali di norme che viceversa non sono pi generalmente obbedite dai cittadini. Ci pu
avvenire per cause diverse;
1. una rivoluzione
2. unoccupazione;
3. la dissoluzione.
In tutti questi casi ci sono momenti in cui non facile dire se un ordinamento esiste, o quale
ordinamento esiste. Quando nessuna delle due condizioni si verifica pi, lordinamento cessa di
esistere. Ma pu non essere chiaro quando ha cessato di esistere.
Cap. VII. Formalismo e scetticismo sulle norme
1. La struttura aperta del diritto
Il diritto presuppone la possibilit della comunicazione di criteri generali di condotta. A tal fine,
vengono usati due metodi diversi: il precedente e la legislazione, solo il secondo dei quali fa uso di
termini generali.
Nel primo caso si avranno sicuramente dei problemi di determinatezza: quali sono gli elementi
rilevanti del precedente? E dunque quale norma estrarre da esso? E come formularla?. Ma si
avranno problemi anche nel secondo caso: i termini generali sarebbero inutili se non esistessero casi
cui sicuramente si applicano, ma non sarebbero generali se descrivessero esattamente tutte le
propriet di essi, senza selezionarle. Lincertezza dunque determinata dalla struttura aperta del
linguaggio espresso con termini generali. Ma essa, oltrech inevitabile data la struttura aperta del
linguaggio, anche un dato positivo, una risorsa per il cittadino e per il funzionario, data la relativa
non conoscenza dei fatti, e la relativa indeterminatezza degli scopi da parte di chi formula le regole.
Il formalismo o concettualismo tende a nascondere queste ragioni. Quando lincertezza grande i
tribunali esercitano una funzione normativa.
2. Variet di scetticismo sulle norme
Da tale incertezza non si deve inferire che le norme generali proprio non esistono e che il diritto
nasce dopo la applicazione, che dovrebbe meglio essere chiamata creazione, da parte dei
tribunali, prima dellintervento dei quali non esisterebbe il diritto, ma solo fonti del diritto. Questo
lo scetticismo estremo sulle norme: tesi irragionevole sia perch senza norme (norme secondarie di
giudizio) non esisterebbero i tribunali; sia perch senza norme (norme secondarie di riconoscimento
e mutamento) non esisterebbero i legislatori, e quindi nemmeno le c.d. fonti di diritto.
Ma anche se riconosce la validit di queste obiezioni, e si riduce a sostenere che sono le norme
primarie a esistere solo dopo le decisioni dei tribunali, lo scetticismo (scetticismo moderato)
insostenibile, perch in contraddizione con luso delle norme come criteri di comportamento
(assunzione del punto di vista interno). Il riferimento ad una norma non sempre una motivazione,

ma spesso una giustificazione del nostro comportamento; e soprattutto lo sempre delle decisioni
dei giudici.
3. Definitivit e infallibilit della sentenza
La terza forma di scetticismo, quella che, confondendo la defnitivit della sentenza con
linfallibilit dei giudici, asserisce che il diritto ci che sar dichiarato tale dai tribunali. Anche
questo terzo tipo di scetticismo sbag1iato. Se, alla fine di una partita, il punteggio quello
stabilito dallarbitro, la regola del punteggio non : Il punteggio quello che viene stabilito
dallarbitro. Questa s una regola del gioco, ma non la regola su come si segnano i punti: una
norma secondaria, non una norma primaria. Lo stesso vale per il diritto. Inoltre se sensato dire che
unaffermazione sulla validit di una norma una predizione di decisioni dei tribunali, ci dipende
dal fatto che si sa che i giudici considerano le norme come criteri e non come predizioni.
4. Incertezza della norma di riconoscimento
Formalismo e scetticismo sono posizioni sbagliate. Resta un problema importante: pu essere
dubbio non che cosa significhi una norma, ma se lorgano che lha emanata ne avesse il potere:
llincertezza della norma di riconoscimento.
Esempio: che un Parlamento sia sovrano significa che pu o non pu limitare se stesso per il futuro?
Entrambe le risposte a questa domanda sono ragionevoli. Sono diverse interpretazioni della
sovranit del Parlamento.
Cap. VIII: Giustizia e morale
E sufficiente rifiutare Iimperativismo e lidea austiniana di sovranit, e caratterizzare il diritto
come unione di norme primarie e secondarie, se non si aggiunge che il diritto deve conformarsi alla
morale?
La tesi di una connessione necessaria tra diritto e morale pu avere diversi significati.
Esaminiamo tre punti:
1. lanalisi del concetto di giustizia e del perch tale concetto sia connesso al diritto;
2. la distinzione tra le norme morali e le norme giuridiche;
3. i modi in cui le norme giuridiche e quelle morali sono in rapporto tra di loro.
1. Principi di giustizia
Teoria della giustizia: parte della teoria morale, strettamente collegata alla teoria del diritto.
Giusto significa equo, e lequit ha a che fare
1. con il trattamento di classi di individui (ci riguarda la distribuzione);
2. con il risarcimento dei danni (ci riguarda la compensazione).
Giustizia = uguaglianza, equilibrio o proporzione. Tratta i casi uguali in modo uguale. Ma quali
casi sono uguali? Ogni individuo ed ogni gruppo somiglia agli altri e ne differisce.
Perch giusto trattare gli assassini in modo diverso dai non assassini, e trattare gli assassini con i
capelli rossi in modo uguale a quelli con i capelli neri?
In un senso il diritto stabilisce i criteri delluguaglianza e dunque della giustizia (uguaglianza di
fronte alla legge): alcuni principi giuridici (come quello del contraddittorio, o la terziet del
giudice) sono garanzie di uguaglianza, cio giustizia.
In un altro senso le leggi possono essere ingiuste, perch non rispettano luguaglianza. Per questo si
pu dire che una legge ingiusta stata applicata giustamente (correttamente).
La giustizia di una legge dipende dagli ideali morali e politici che adottiamo per valutarla. Questi
possono variare da persona a persona, ma su alcuni oggi c consenso generale: per esempio,
sulluguaglianza di tutti gli esseri umani. E vero che per la morale primitiva (per cui gli altri
rispetto a noi sono barbari), e la morale della guerra (per cui alcuni atti sono ingiusti perch
compiuti dai nemici, e non perch atti di un certo tipo) gli individui non tutti sono uguali, ma nella
nostra cultura questo principio invece largamente condiviso.
Purtroppo, per, spesso il consenso verbale non si traduce in fatti; nei fatti si discrimina ancora in
base al colore della pelle, alla cultura o alla provenienza, ma lo si fa nascostamente (discriminazioni
indiretta).

Ma, tenendo ferma questa eguaglianza nei diritti fondamentali, una legge pu differenziare tra le
persone sulla base dei suoi scopi (tra studenti e non studenti, tra abbienti e bisognosi, tra preti e
laici, tra uomini e donne, tra adulti e bambini), ed i criteri di differenziazione a volte danno
origine a discussioni.
C poi la giustizia riparatrice: la proporzionalit (una forma delleguaglianza) nel risarcimento dei
danni.
La giustizia pu venir sacrificata per altri principi (come la sicurezza in guerra; o come lefficacia
nel diritto civile). A volte si pensa che il benessere valga pi della giustizia. Ma, poich le risorse
sono limitate, una legge pu apportare vantaggi a una categoria di cittadini privando altri di ci che
vorrebbero. Allora, dire che il pubblico benessere non stato trascurato significa solo dire che tutti
gli interessi sono stati vagliati e confrontati. Questa la funzione del Parlamento.
2. Obbligo morale e obbligo giuridico
Alcune norme giuridiche possono essere criticate perch contrarie alla morale. Che cosa la
morale? Morale significa cose diverse. Qui consideriamo la morale accettata, sociale o
convenzionale, cio quellinsieme di norme che:
1) sono sostenute da una seria pressione sociale, e
2) per essere osservate richiedono un sacrificio.
Le pi importanti hanno un contenuto che si ritrova necessariamente anche nelle norme giuridiche.
Ma una cosa sono le norme giuridiche, unaltra le norme morali.
Caratteristiche delle norme morali:
1. importanza: la loro violazione danneggia interessi fondamentali;
2. immunit da mutamenti deliberati: nella morale non esistono poteri, e quindi neanche quello di
emanare norme;
3. carattere volontario dei crimini morali: se si fa il possibile per non violare la norma morale ma
non ci si riesce, non ci si comportati immoralmente;
4. forma di pressione morale: richiamo al rispetto delle norme, o anche sanzioni pesanti (linciaggio)
ma non istituzionalizzate.
3. Ideali morali e critica sociale
In tutti i codici morali si deve trovare il divieto delluso della violenza, e lobbligo di lealt e
rispetto delle promesse, senza i quali non ci sarebbe vita sociale. Abbiamo definito la morale come
morale sociale, secondo luso diffuso del termine.
Per la morale contiene, oltre agli obblighi, anche gli ideali. Chi li persegue non solo non viola la
morale, ma manifesta virt morali come il coraggio, la carit, la pazienza, la castit. Inoltre
possibile criticare la morale accettata perch non la si trova abbastanza razionale o generale o
altruista. Questa una critica morale che invita alla riforma (sociale o personale): lidea di critica e
la connessa idea di riforma sono essenziali al concetto di morale.
Cap. IX. Diritto e morale
1. Diritto naturale e positivismo giuridico
Modi diversi di intendere la connessione tra diritto e morale
Secondo il positivismo giuridico le 1eggi non riproducono n soddisfano necessariamente certe
esigenze morali, anche se spesso lo fanno. Il giusnaturalismo, allopposto, sostiene che esistono
principi universali di condotta che vengono scoperti dalla ragione, cui il diritto si deve conformare
(diritto naturale).
Per il moderno pensiero laico, nel giusnaturalismo c confusione tra due sensi del termine legge:
leggi naturali descrittive, e leggi morali o giuridiche prescrittive. Ma il richiamo al diritto naturale
talora prescinde dal riferimento ad una divinit. Se non assumessimo che il fine degli esseri umani
la sopravvivenza, non capiremmo i concetti di salute, danno, bisogno, cura, malattia. Del resto
sappiamo bene che il diritto fatto di regole per la continuazione dellesistenza, non di regole per
un club di suicidi.

E cos, riconosciamo che ci sono delle caratteristiche molto ovvie degli individui umani che fanno s
che il diritto non possa non avere un certo contenuto. Chiameremo questo il contenuto minimo del
diritto naturale.
2. Il contenuto minimo dei diritto naturale
Posto che gli esseri umani sono come sono, e che il diritto ha come fine la sopravvivenza, il diritto
deve avere un certo contenuto Questi fatti sono:
1. Vulnerabilit umana: se non ci fossero norme che vietano di uccidere o provocare lesioni, le altre
non servirebbero a niente;
2. Uguaglianza approssimativa: nessuno tanto forte da essere sicuro di essere sempre il pi forte,
per questo necessario un sistema di regole e di compromessi;
3. Altruismo limitato: se gli esseri umani fossero demoni o angeli non servirebbe o non sarebbe
necessario limitare luso della forza,
4. Risorse limitate: poich gli esseri umani hanno bisogno di cibo, vestiti, riparo, serve la propriet e
la libert di scambiare, trasferire la propriet
5 Comprensione e forza di volont limitate: poich non tutti capiscono quali sono i propri e altrui
interessi, sono necessarie sanzioni a garanzia del comportamento corretto.
3. Validit giuridica e valore morale
Una societ, dunque, per essere vitale deve stabilire regole di reciproca astensione dalla violenza.
Ma il potere giuridico coercitivo pu essere usato s contro i malfattori, ma anche contro i
discriminati e gli oppressi, che sono solo le vittime e non pure i beneficiari del sistema giuridico.
Questo spesso accaduto, per questo c chi sostiene che il diritto deve conformarsi alla morale, in
un senso pi pregnante di quanto ammetta la teoria del contenuto minimo del diritto naturale.
3.1 Potere e autorit
Si dice che il diritto deve essere accettato, almeno da alcuni, che collaborino volontariamente con
lordinamento. E vero questo, ma loro collaborazione pu basarsi su di un calcolo o sul
conformismo, non necessariamente sulla morale. Quindi in questo senso non c connessione
necessaria tra diritto e morale.
3.2. Linfluenza della morale sul diritto
La morale sociale e gli ideali morali influiscono sui diritto, e a volte singole norme giuridiche
contengono criteri morali. In questo senso vero che c una connessione necessaria tra diritto e
morale.
3.3 Interpretazione
La creativit giudiziale causata dalla struttura aperta richiede spesso un riferimento a criteri morali.
Le vie sono quelle della ragionevolezza, dellimparzialit, della neutralit. La soluzione non mai
unica. Si tratta di bilanciare gli interessi in gioco. Ma spesso i principi morali vengono violati.
Quindi in questo senso non c connessione necessaria.
3.4 La critica del diritto
Un buon ordinamento giuridico deve conformarsi alle esigenze morali e di giustizia. Anche se la
pratica se ne discosta, si presta sempre ossequio a questi principi almeno a parole (pretesa di
correttezza), e si critica la pratica che se ne discosti. In questo senso c connessione necessaria.
3.5. Principi di legalit e di giustizia
La mera nozione di applicazione della legge contiene un principio di giustizia (formale). Il diritto
per essere tale deve poi essere conoscibile, non retroattivo. In questo senso c connessione
necessaria.
3.6. Validit giuridica e resistenza al diritto
I positivisti non negherebbero quanto affermato nei precedenti cinque punti; ma continuano a
sostenere che bene non parlare di una connessione necessaria tra diritto e morale, perch bene
poter definire il diritto come ingiusto, quando lo , e criticarlo. E bene chiamare diritto anche
quello estremamente ingiusto, perch meglio dire: Questa legge troppo ingiusta per essere
obbedita che Questa troppo ingiusta per essere una legge. Solo il secondo enunciato ci
consente di capire anche la domanda di Socrate: Devo sottopormi alla sanzione per la

disobbedienza?, e quella di Norimberga: Dobbiamo punire per azioni estremamente immorali ma


non antigiuridiche?. Solo un concetto di diritto che distingua tra invalidit e immoralit delle leggi
ci fa capire la complessit e la variet dei problemi che possono sorgere.
Cap. X: Il diritto internazionale
1. Fonti di dubbio
Lassenza di un organo legislativo centrale, di tribunali riconosciuti, di sanzioni organizzate e
efficaci hanno fatto dubitare che il diritto internazionale sia vero diritto. Si pu sostenere che manca
persino una norma di riconoscimento definitiva.
Secondo alcuni autori si tratta solo di una questione di parole. Per noi non cos. Estendere un
termine generale ad un fenomeno particolare significa applicare un criterio. Discutere questa
estensione significa richiedere di esplicitare e verificare lapplicazione del criterio. Le fonti di
dubbio prevalenti sono due: il carattere delle norme ed il carattere dei soggetti del diritto
internazionale.
2. Obblighi e sanzioni
Primo: come pu il diritto internazionale essere obbligatorio, come pu cio far sorgere dei (veri)
obblighi? Sanzioni organizzate in modo centrale non esistono, e quelle disposte dallONU pu ben
dirsi che esistano solo sulla carta.
Ma nellordinamento internazionale non c quella eguaglianza approssimativa dei soggetti che
rende necessario il divieto delluso della forza e le sanzioni (cio il monopolio delluso della forza).
Nella societ internazionale la dissuasione alluso della forza tra gli Stati data dallincertezza del
risultato di una guerra E non c nessuna garanzia che lunione di coloro che sono pronti a
collaborare volontariamente per il mantenimento della pace superi in potenza lunione degli Stati
favorevoli ad una aggressione. Tuttavia gli Stati si richiamano reciprocamente al rispetto delle
norme (primarie) di diritto internazionale e chi non le osserva lo nega nascondendo i fatti.
3. Lobbligo e la sovranit degli Stati
Secondo: come pu uno Stato essere nello stesso tempo sovrano e soggetto a obblighi? La parola
sovrano fonte di confusione, nel diritto internazionale ancora di pi che nel diritto statale. Lo
Stato non una specie di Superuomo. Lo Stato un termine per dire che:
1. un popolo che abita un certo territorio vive sotto un ordinamento giuridico:
2. che il governo gode di un grado vagamente definito di indipendenza.
Alcuni Stati sono sicuramente indipendenti (lItalia, il Belgio, la Francia, gli Stati Uniti, ecc); altri
molto meno (il Texas, lAlabama o il Canton Ticino, cio gli Stati federati allinterno di una
federazione) ma sempre pi di una regione italiana, o di una contea inglese. E poi ci sono state le
colonie, i protettorati, gli Stati vassalli, i territori fiduciari.
Ci sono ancora degli Stati formalmente indipendenti, diretti dallesterno, mediante governi
fantoccio. E poi gli Stati dipendono in forme diverse da unautorit internazionale, che pu essere
esercitata da un Parlamento con potere illimitato, o limitato, o da decisioni dei tribunali, o con
norme riconosciute da tutti, o con norme contrattualmente auto-imposte dagli Stati.
Insomma, se sovrano vuol dire solo indipendente, cio non-dipendente, non-soggetto-a-controlli,
non possiamo dire non ci pu essere diritto internazionale perch gli Stati sono sovrani, ma
dobbiamo dire: poich ci sono queste norme che vincolano gli Stati, gli Stati non sono sovrani.
Per conciliare diritto internazionale e sovranit, si parla di autolimitazione degli Stati. Ma se i
limiti autoimposti sono dei vincoli veri e propri, non pu non esserci una norma che impone di
rispettarli, norma che non pu essere posta dagli Stati stessi, ma che si impone ad essi.
4. Diritto internazionale e moralit
Nel diritto internazionale mancano norme secondarie, perci stato detto che si tratta di una forma
di moralit. Ma allora sarebbero regole morali anche quelle delletichetta e degli scacchi, il che
ovviamente non . Del resto, la valutazione dei comportamenti degli Stati in termini di moralit
ben diversa da una valutazione effettuata in termini giuridici. Questultima contiene riferimenti ai

trattati, ai precedenti, alla Carta dellONU, alle opinioni dei giuristi e non contiene invece
riferimenti alla morale.
Inoltre le norme del diritto internazionale hanno a volte, come quelle statali, un contenuto
moralmente. indifferente.
E poi lidea di un legislatore morale in s assurda, mentre che non ci sia un legislatore
internazionale solo un fatto contingente.
Infine, il diritto internazionale, come quello statale, non poggia necessariamente sulla convinzione
diffusa dellobbligo morale di obbedire alle sue norme. Certo, la prova che in una societ ci sia
diritto che se ne parli, e che ci sia una disposizione diffusa a cooperare per il suo mantenimento.
Ma losservanza del diritto e la adesione ad esso pu anche essere motivata da qualcosa che non ha
niente a che fare con la morale.
5. Analogie di forma e contenuto
Forse il diritto internazionale pi simile al diritto statale di quanto si creda, perch, in definitiva,
un trattato genera obblighi, cos come una legge. La vera differenza che il diritto internazionale
riconosce anche la validit dei patti estorti con la violenza.
Altra somiglianza che quasi tutte le decisioni dei tribunali internazionali (Corte Internazionale di
Giustizia) sono state fedelmente e correttamente eseguite. Ma resta il fatto che uno Stato non pu
essere assoggettato al giudizio di un tribunale internazionale se non vi ha prima consentito.
Altri hanno considerato la guerra e la rappresaglia come una sanzione (anche se decentrata). Ma
resta il fatto che nessun tribunale internazionale pu ancora giudicare se la guerra stata
lecita o illecita, e sanzionare nel secondo caso.
Si sostenuto che somiglianze molto maggiori sono presenti ora, con la Carta dellONU .Ma questa
stupenda sulla carta, appunto; poi, i veti nel Consiglio di Sicurezza e le divisioni ideologiche tra
gli Stati ne hanno paralizzato il funzionamento.