Universidade de Braslia UnB

Faculdade de Direito

Lucas de Sousa Melo Santos

Terceirizao na Administrao Pblica: a

dignidade do trabalhador sob a perspectiva da
ponderao, do pragmatismo e da integridade
do Direito

Braslia
Dezembro de 2013

Lucas de Sousa Melo Santos

Terceirizao na Administrao Pblica: a

dignidade do trabalhador sob a perspectiva da
ponderao, do pragmatismo e da integridade
do Direito

Monografia apresentada Faculdade de

Direito da Universidade de Braslia como
requisito obteno do ttulo de Bacharel
em Direito.

Orientador Professor Doutor Paulo Henrique Blair de Oliveira

Braslia
Dezembro de 2013

Lucas de Sousa Melo Santos

Terceirizao na Administrao Pblica: a dignidade do trabalhador na
perspectiva da ponderao, do pragmatismo e da integridade do Direito

Monografia apresentada Faculdade de

Direito da Universidade de Braslia como
requisito obteno do ttulo de Bacharel
em Direito, aprovado com conceito [

].

Braslia, 9 de Dezembro de 2013

Professor Doutor Paulo Henrique Blair de Oliveira

Professor Orientador

Professor Doutor Cristiano Paixo

Membro da banca examinadora

Professor Doutor Argemiro Cardoso Moreira Martins

Membro da banca examinadora

Para Ivanete e Wellington, pelo afeto e amor com que me

criaram. Se posso sonhar em ser algo, certamente pelo
esforo conjunto de vocs.
Para Bruno e Juliana, pela amizade eterna, pelas risadas e
pelas experincias sem as quais no seria o que sou hoje.
Para Ana Carolina, companheira de tantos momentos e
sentimentos, por cada sorriso, por cada gesto, por aceitar a
cada dia compartilhar sua vida comigo.
Para Carole, companhia de tantas tardes, por me ensinar o
significado de lealdade e serenidade.
Para Davi e Amanda, pequenos amigos, por me inspirarem
tanta ternura.
Para Ana Maria, protetora e protegida, inspirao deste
trabalho, com quem tenho um dbito eterno de carinho e
dedicao.

Amo vocs.

AGRADECIMENTOS

Agradeo profundamente a todos que, de alguma forma, ajudaram na

minha formao e nas minhas inquietaes, muitas das quais estimularam a
presente pesquisa.
Agradeo ao professor Paulo Blair, orientador deste trabalho, por me
ensinar que a filosofia nos d a convico necessria para seguir os ideais que
muitos perdem na prtica diria do Direito. Sem dvida, um grande exemplo sem o
qual o magistrio de nossa Faculdade seria mais vazio.
Agradeo, tambm, ao meu pai, Wellington, por me oportunizar a
convivncia com a rotina dos tribunais desde muito cedo. Sem esta experincia, este
singelo trabalho com certeza seria muito mais pobre.
Agradeo, por fim, a William, colega de faculdade e amigo de quase
duas dcadas, pelas longas conversas, algumas das quais me fizeram pensar muito
sobre o que justo e correto.

RESUMO

O presente trabalho tem a proposta de analisar a terceirizao na

Administrao Pblica sob o enfoque de trs das mais difundidas teorias do direito: a
ponderao, o pragmatismo e a integridade do Direito. A partir de uma tese forte dos
direitos, procura-se evidenciar a insuficincia do balanceamento de Alexy para
considerar de forma sria as garantias trabalhistas dos terceirizados. Demonstra-se
tambm que o pragmatismo de Richard Posner, enquanto sistema voltado para
argumentos de poltica, tende a sacrificar os direitos dos prestadores de servio em
favor de objetivos da maioria, como a necessidade por eficincia e o corte de gastos
na Administrao. Por fim, conclui-se, pela perspectiva da integridade do direito, que
o atual modelo de responsabilidade da Administrao pelos direitos do terceirizados
inconstitucional segundo a melhor interpretao da teoria constitucional trabalhista,
situao essa que deveria ser corrigida por avanos em direo responsabilidade
solidria e objetiva do Estado pelas verbas devidas queles terceirizados cujos
servios beneficiam diretamente a Administrao.

Palavras-chave: terceirizao; administrao pblica; ponderao de princpios;

pragmatismo; integridade do direito; dignidade do trabalho

ABSTRACT

This work proposes to analyze the outsourcing in Public Services under

three of the most influential law theories: principles weighing, pragmatism and Law
as integrity. Starting from a strong thesis of rights, it`s shown that Robert Alexy`s
principles weighing is insufficient to take labor rights seriously. It`s also demonstrated
that Richard Posner`s pragmatism, as a system aimed at policies arguments, tends
to sacrifice workers` rights in favor of majoritarian objectives, like the need for
efficiency and resources cuts in Public Administration. It`s concluded that, as of the
Law as integrity`s perspective, the actual Administration liability about outsourced
workers` rights is unconstitutional as of the labor constitutional theory`s best
interpretation. This situation should be corrected by advancing to a strict and joint
Administration liability towards those amounts owed to outsourced workers whose
labor benefits the Public Administration.

Key-words: outsourcing; Public Service; principle weighing; pragmatism; law as

integrity; labors dignity

SUMRIO

1 INTRODUO ................................................................................................................................... 10
1.1
2

O projeto de lei n 4.330/2004 ............................................................................................. 13

A TERCEIRIZAO NA ADMINISTRAO PBLICA SEGUNDO A PONDERAO DE

PRINCPIOS PROPOSTA POR ROBERT ALEXY .............................................................................. 15

2.1

O mtodo da ponderao ................................................................................................... 16

2.2

Os limites da racionalidade valorativa de Alexy e aplicao da mxima da

proporcionalidade terceirizao na Administrao pblica .................................................... 19

3

A TERCEIRIZAO NA PERSPECTIVA DA TEORIA JURDICA DE RICHARD POSNER ..... 30

3.1

Do ceticismo moral ao pragmatismo jurdico: os fundamentos da abordagem

econmica do direito de Richard Posner ..................................................................................... 31

3.2

O pragmatismo como concepo de direito voltado para polticas e a desconstruo

da maximizao de riqueza como conceito tico ........................................................................ 37

4

A INTEGRIDADE DO DIREITO E SUA CONTRIBUIO PARA UMA COMPREENSO DA

TERCEIRIZAO NO SETOR PBLICO ............................................................................................ 52

4.1

A teoria de Ronald Dworkin ............................................................................................... 53

4.2

A inconstitucionalidade da (ir)responsabilidade do tomador de servios segundo a

integridade ....................................................................................................................................... 63
CONCLUSO ...................................................................................................................................... 79
REFERNCIAS ................................................................................................................................... 85

10

INTRODUO

ASPECTOS

GERAIS

DA

TERCEIRIZAO

NA

ADMINISTRAO PBLICA

A terceirizao, enquanto fenmeno trabalhista moderno e difundido,

refere-se ao sistema segundo o qual uma empresa serve-se de trabalhadores
alheios para executar algumas de suas atividades. Nas palavras de Maurcio
Godinho Delgado:
Para o Direito do Trabalho, terceirizao o fenmeno pelo qual se dissocia
a relao econmica de trabalho da relao justrabalhista que lhe seria
correspondente. Por tal fenmeno, insere-se o trabalhador no processo
produtivo do tomador de servios sem que se estendam a este os laos
justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente.
(DELGADO, 2012, p. 435)

Estabelece-se, portanto, uma relao trilateral, consistente no obreiro,

prestador de servios, na empresa tomadora, que se beneficia diretamente da
atividade exercida pelo trabalhador, e na empresa terceirizante, com a qual o obreiro
tem o vnculo efetivo de trabalho. Entre a empresa terceirizante e a empresa
tomadora h um contrato de prestao de servios segundo o qual a primeira ser
remunerada por colocar trabalhadores dentro da segunda para que exeram
algumas atividades pertencentes ao ciclo produtivo da tomadora.
Trata-se, portanto, de modelo de organizao administrativa que visa a
descentralizar as atividades da empresa, permitindo uma maior especializao da
empresa tomadora na sua atividade fim e da empresa prestadora nos servios que
oferece. Assim, haveria uma modernizao em cadeia do setor produtivo, no qual
tornam-se melhores em suas atividades especficas, produzindo bens de maior
qualidade e a um preo mais baixo (VIANA, 2011).
A

mesma

lgica

se

aplica

terceirizao

perseguida

pela

Administrao Pblica. O Estado, movido pelos princpios da eficincia art. 37,

caput da Constituio Federal1 - e da descentralizao de suas atividades, beneficia-

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito federal e dos
municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte:

11

se da contratao de empresas prestadoras de servio na medida em que diminui a

necessidade por servidores efetivos, e todos os encargos financeiros e
previdencirios que lhes acompanham, laborando nas atividades meio do servio
pblico.
Entretanto, a tais vantagens se opem diversos efeitos deletrios que
tornam a terceirizao um dos fenmenos mais precarizantes das relaes de
trabalho do pas. Os prestadores de servios, vtimas maiores desse processo,
encontram-se constantemente em situaes periclitantes, como acidentes de
trabalho, assdio moral e despedidas arbitrrias. Mais, sofrem com a destruio do
sentimento de classe, degradao de condies de higiene e reduo dos valores
salariais (VIANA, 1996).
Dessa forma, a terceirizao sempre foi acolhida com resistncia pelos
tribunais trabalhistas e pela vasta maioria da doutrina brasileira. Entretanto,
presses de cunho econmico tm tornado nebulosos os limites outrora impostos,
de forma que, ao traar um breve histrico da matria, percebe-se que este
fenmeno tem paulatinamente ganhado mais hipteses de aplicao e mais espao
dentro do sistema de produo brasileiro (VIANA, 2011).
Atualmente, a distino entre atividade-meio e atividade-fim o marco
no Direito do Trabalho com respeito validade da terceirizao de servios no
Brasil. Tal limite est disposto na Smula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho 2,
que preceitua ser lcita a terceirizao somente em servios de vigilncia,

Smula 331 do TST. Contrato de prestao de servios. Legalidade.

I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador de
servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03/01/1974).
II A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da
Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III No forma vnculo de emprego com o tomador a contrao de servios de vigilncia (Lei 7.102, de 20/06/1983) e de
conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinao direta.
IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do
tomador de servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo
executivo judicial.
V Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do
item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei 8.666, de 21/06/1993, especialmente
na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida
responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada.
VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao
perodo da prestao laboral. (BRASIL, 2011)

12

conservao e limpeza, bem como a de servios relacionados s atividades-meio da

tomadora, desde que prestados sem subordinao direta e sem pessoalidade. Caso
o contrato seja feito fora dessas hipteses, estabelece-se o vnculo direto do
prestador de servios com a empresa tomadora.
Em relao ao servio pblico, porm, o prprio inciso II da referida
smula afasta a possibilidade de reconhecimento do vinculo direto com a
Administrao, pois implicaria em ofensa obrigatoriedade de acesso ao servio
pblico pela via do concurso.
No tocante responsabilidade do tomador de servios por eventuais
verbas trabalhistas no adimplidas pela empresa prestadora de servios, esta
subsidiria, exigindo o exaurimento das vias executrias contra a empresa
terceirizante para se alcanar o patrimnio da tomadora.
Todavia, em relao Administrao Pblica, o Supremo Tribunal
Federal decidiu, em 24/11/2010, no julgamento da Ao Declaratria de
Constitucionalidade n 16 do Distrito Federal3, pela constitucionalidade do art. 71,
1 da Lei 8.666/19934. Assim, restou assentado que a responsabilidade subsidiria
no decorre do mero inadimplemento da empresa prestadora. Passou-se a exigir a
demonstrao de culpa do Estado na fiscalizao do cumprimento das obrigaes
trabalhistas pela empresa terceirizante. Somente com esse aspecto comprovado
restar determinada a responsabilizao subsidiria da Administrao.
Esse o atual regramento segundo o qual se organizam as relaes
de prestao de servios terceirizados no Brasil.

3 EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiria. Contrato com a administrao pblica. Inadimplncia

negocial do outro contraente. Transferncia consequente e automtica dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais,
resultantes da execuo do contrato, administrao. Impossibilidade jurdica. Consequncia proibida pelo art. 71, 1, da Lei
federal n 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ao direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido,
procedente. Voto vencido. constitucional a norma inscrita no art. 71, 1, da Lei federal n 8.666, de 26 de junho de 1993,
com a redao dada pela Lei n 9.032, de 1995. (BRASIL, 2010)
4
Art. 71, 1: A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere
Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a
regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis.

13

1.1 O projeto de lei n 4.330/2004

Respondendo ao lapso legislativo que assombrou as relaes de
prestao de servios nas ltimas dcadas, tramita em fase avanada junto
Cmara dos Deputados o Projeto de Lei n 4.330/2004, de autoria do deputado
Sandro Mabel (BRASIL, 2004), tendo o objetivo de regular a terceirizao no Brasil e
conferir segurana jurdica a este instituto.
Para tanto, o projeto abandona a distino jurisprudencial entre
atividade-fim e atividade-meio em favor do critrio de especializao como validador
do servio prestado, no importando em que fase produtiva ocorra. Esta posio
refletiria a flexibilizao que o dispositivo pretende atender, satisfazendo a
necessidade das empresas de melhor se adequar s constantes flutuaes do
mercado.
Ademais, h tambm a suposta preocupao de se aumentar a
proteo do trabalhador prestador de servios, pela qual procura-se a terceirizao
de sua atual posio como fenmeno de precarizao das garantias trabalhistas.
Para melhor ilustrar esse dispositivo, sero brevemente expostos os
principais pontos do PL 4.330/2004, de acordo com o ltimo substitutivo em
tramitao na Cmara dos Deputados.
A empresa prestadora dever ter objeto social nico, de forma a
garantir a especializao do servio prestado. Para tanto, pode ser requerida a
comprovao da aptido mediante certificados sobre a capacidade das instalaes e
dos membros daquela empresa para a atividade que se prope (art. 2 e ).
Comprovada esta especializao, a terceirizao pode ocorrer em qualquer fase da
cadeia produtiva (art. 4). Ademais, a empresa prestadora deve possuir capital social
integralizado compatvel com a execuo do servio (art. 6, I).
H elementos essenciais que devem constar no contrato de prestao
de servios, para alm daqueles tpicos de qualquer contrato, tais como prestao
de garantia pela empresa terceirizante (art. 5, III); possibilidade de interrupo do
pagamento dos servios contratados em caso de inadimplemento com os

14

trabalhadores e reteno desses valores em conta especfica para pagamento de

tais verbas (art. 5, V e VI).
Enquanto os servios forem executados nas dependncias da empresa
contratante ou em local por ela designados, so assegurados aos terceirizados as
mesmas condies de transporte, alimentao, atendimento mdico e treinamento
oferecidos aos trabalhadores efetivos (art. 11). Inclusive, a contratante responsvel
pelas condies de segurana e higiene dos prestadores de servio que estejam nas
suas dependncias (art. 12).
Por fim, em relao aos crditos dos trabalhadores prestadores de
servio, h a criao da chamada responsabilidade subsidiria relativa, na qual s
h o benefcio da subsidiariedade da tomadora quando comprovar que se
desincumbiu a contento do seu nus fiscalizatrio. Caso no o faa, sua
responsabilidade ser solidria (art. 14). Trata-se de inverso do nus da prova em
favor do empregado.
importante ressaltar que, conforme consta do ltimo substitutivo
analisado, os legisladores resolveram excluir do mbito de aplicao do PL
4.330/2004 as relaes de prestao de servio havidas na Administrao Pblica
direta ou indireta, aplicando-se to somente a sociedades de economia mista e
empresas pblicas. Esta excluso decorreu da percepo que esta hiptese exige
regulamentao diferenciada, a ser aventada posteriormente.
Isso no implica em que a anlise do PL 4.330/2004 no importa ao
presente trabalho. Ao contrrio, notrio que, uma vez promulgada, provavelmente
haver reviso jurisprudencial no sentido de equalizar as condies dos
terceirizados no setor pblico e do setor privado, tornando o estudo da proposio
legislativa essencial ao desenvolvimento desta pesquisa.
Assim, situado o leitor em relao ao atual contexto da terceirizao no
pas, avana-se sobre a anlise dessa questo sob algumas das concepes de
direito mais difundidas no campo jurdico: a ponderao, o pragmatismo e a
integridade do direito.

15

TERCEIRIZAO

NA

ADMINISTRAO

PBLICA

SEGUNDO

PONDERAO DE PRINCPIOS PROPOSTA POR ROBERT ALEXY

Provavelmente o mtodo de discurso legal mais adotado e difundido na

comunidade jurdica, a ponderao proposta por Robert Alexy em sua Teoria dos
Direitos Fundamentais

tem papel preponderante na

atividade

das cortes

constitucionais. Sua influncia latente na jurisprudncia de diversos pases, sendo

inclusive a ferramenta abertamente adotada pela Corte Constitucional alem nos
casos ditos difceis (HABERMAS, 1996, p. 247 e ss). O Brasil tambm no foge
dessa tendncia, estando a ponderao de valores constitucionais no mago da
argumentao desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal (MENDES; BRANCO,
2011, p. 208-216).
Parte do seu prestgio advm da aparente clareza racional que imbui o
discurso de balanceamento, o que permite aos intrpretes chegar a concluses
aparentemente satisfatrias acerca de temas controvertidos.
Por bvio que o objeto da presente pesquisa, a terceirizao na
administrao pblica, apresenta questes suscetveis ao balanceamento proposto
por Alexy. Ademais, ao se considerar que uma matria pouco regulada e que s
recentemente tem recebido ateno dos legisladores, percebe-se que um tema
lacunoso, apresentando um campo frtil para os meandros do racionalismo do
sopesamento ora proposto.
Entretanto, considerando os efeitos deletrios que a terceirizao traz,
conforme exposto na introduo deste trabalho, cabe a seguinte indagao: a
ponderao uma ferramenta apta a garantir a efetividade dos direitos em jogo,
especificamente aqueles dos prestadores de servios? A realizao tima de
princpios leva a srio a dignidade do trabalhador em face da pretensa
economicidade que deve reger o servio pblico? Antes de responder a tais
questes, cumpre estruturar os principais aspectos do sopesamento.

16

2.1 O mtodo da ponderao

A ponderao se prope a fornecer concluses claras e racionais para
temas controvertidos, especialmente aqueles que se coloquem na esfera
constitucional. Para tanto, parte-se de um procedimento trifsico de anlise da
adequao, necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito sobre a medida
que porventura se submeta ao crivo do sopesamento. Antes de entrar nos
pormenores dessa atividade, contudo, cumpre esclarecer a estrutura normativa
sobre a qual Alexy se apoia ao desenvolver sua teoria.
O aspecto principal da Teoria a estrutura binria de normas que o autor
prope em sua obra. Para ele, todo ordenamento jurdico minimamente
desenvolvido e que j atingiu certo nvel de complexidade (ALEXY, 2009, p. 90),
composto de regras e princpios. Apesar de as duas categorias se referirem a
normas no sentido de conceitos deontolgicos, em oposio ao aspecto axiolgico
dos valores e ao antropolgico do interesse, da vontade e da ao (ALEXY, 2011, p.
145), apresentam diferenas de cunho qualitativo que sugerem a necessidade de
compreend-los como espcies separadas.
Para maior clareza, as palavras do prprio Autor:
Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so
caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de
que a medida devida de sua satisfao no depende somente das
possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. (ALEXY,
2011, p. 90)
J as regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no so
satisfeitas. Se uma regra vale, ento, deve se fazer exatamente aquilo que
ela exige, nem mais, nem menos. Regras contm, portanto, determinaes
no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel. (ALEXY, 2011,
p.91)

A partir dessa separao, analisa-se a possibilidade de conflito entre

regras e coliso entre princpios.
O conflito entre regras no apresenta grandes bices, sendo a
hermenutica para a sua soluo parecida entre os autores trabalhados nesta
pesquisa (DWORKIN, 2010, p. 43). Pode-se resolver a questo de duas formas: ou
inserida em uma das regras uma clusula de exceo regra conflitante, ou, caso
tal clusula seja impossvel, declara-se invlida uma das regras, retirando-a do

17

sistema jurdico. Isso porqu o conceito de validade jurdica no graduvel. Ou

uma norma jurdica vlida ou no . (ALEXY, 2011, p. 92).
J a coliso entre princpios o principal objeto da teoria proposta por
Alexy. Neste caso, dada a natureza de tais normas como mandamentos de
otimizao, no h declarao de invalidade, mas to somente o estabelecimento de
relaes de precedncia de um princpio em face de outro a partir de um
determinado contexto ftico (ALEXY, 2011 p. 93). Esse contexto ftico aponta
justamente para as condies que, estando presentes, conferiro a determinado
princpio

precedncia

em

relao

ao

outro.

Estamos

aqui

diante

da

proporcionalidade em sentido estrito, ou mxima da proporcionalidade, contedo

central na teoria do Autor.
Essa mxima visa a operacionalizar as limitaes jurdicas de realizao
dos princpios. As questes da adequao (se determinado meio apto
consecuo do fim pretendido) e da necessidade (se o meio escolhido , dentre os
demais, o menos gravoso para consecuo do mesmo fim), relacionam-se com as
limitaes fticas que se impem sobre a realizao prima facie que ordena o
princpio (ALEXY, 2011, p. 118).
Essa operao de precedncia ocorre a partir da atribuio de pesos aos
princpios colidentes. Alexy assim explica o conceito de pesos em sua teoria:
Em um caso concreto, o princpio P1 tem um peso maior que o princpio
colidente P2 se houver razes suficientes para que P1 prevalea sobre P2
sob as condies C, presentes nesse caso concreto. (ALEXY, 2011, p. 97)

Defendendo-se das crticas que lhe foram dirigidas, especialmente por

Habermas, Alexy esclarece como sopesar as ditas razes suficientes para a
preferncia por um princpio e no por outro:
La ley de ponderacin muestra que la ponderacin se pude dividir em tres
pasos. En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfaccin o
de afectacin de uno de los principios. Luego, em um segundo paso, se
define la importancia de la satisfaccin del principio que juega em sentido
contrario. Finalmente, em um tercer paso, debe definirse si la importancia
de la satisfaccin del principio contrario justifica la afectacin o la no
satisfaccin del outro. (ALEXY, 2009, p. 32)

So trs os graus propostos pelo autor para se caracterizar a no

satisfao ou afetao dos princpios colidentes: grave, mdio e leve.

18

Dessa forma, apenas uma alta satisfao de determinado princpio pode

justificar uma afetao grave em outro, na mesma medida em que a afetao em
grau leve de um mandamento prima facie j admitida desde que os fins sejam
satisfeitos com alguma profundidade.
Desse sopesamento, assumindo que foi feito de forma correta, extrai-se
uma regra para o qual o caso concreto ser subsumvel, resolvendo, portanto, a
questo controvertida. Da o afastamento de uma concepo de ordenamento
jurdico como um modelo puro de princpios, j que o resultado de uma operao de
balanceamento necessariamente uma regra de direito atribuda (ALEXY, 2011).
Questo diversa aquela que passa pela identificao de quais princpios
devem ser contabilizados nesta operao. Para Alexy, um princpio relevante para
uma deciso de direito fundamental quando ele pode ser utilizado corretamente a
favor ou contra uma deciso nesse mbito (ALEXY, 2011, P. 136). Em outras
palavras, sero pertinentes aqueles mandamentos que forem articulados de forma
coerente em favor ao direito almejado.
Essa atividade de prospeco argumentativa dos princpios pertinentes
discusso compatvel com a estrutura de discurso jurdico que o autor prope para
sua teoria, especificamente quando diz que O carter prima facie dos princpios
pode ser fortalecido por meio da introduo de uma carga argumentativa a favor de
determinados princpios ou de determinadas classes de princpios (ALEXY, 2011, p.
105).
Todos esses aspectos trazidos at o momento convergem para um ponto
crucial da teoria da ponderao alexyana. O sopesamento feito corretamente, a
atribuio no arbitrria de pesos s afetaes e satisfaes dos enunciados
jurdicos, a relevncia dos princpios segundo a carga argumentativa que lhes
colocada, tudo aponta para o elemento intelectual sobre o qual se estrutura toda a
teoria dos direitos fundamentais de Alexy: a racionalidade do intrprete.
Apesar de passar de forma relativamente esmaecida no corpo de suas
principais obras, somente quando instigado pela crtica de Habermas ponderao,

19

Alexy, em seu posfcio Teoria, deixa claro que todas as proposies ali defendidas
partem da racionalidade dos seus atores:
Si la tesis de que la ponderacin carece de `medidas racionales` se
interpreta literalmente, debe llegarse a la conclusin de que mediante la
ponderacin no puede establecerse um resultado de forma racional em
ningn caso. A esta tesis pueden oponerse dos tesis contrarias, uma radical
y una moderada. [...] Com ello, todo confluye a la tesis moderada. Esta tesis
sostiene que, com ayuda de la ponderacin, ciertamente no em todos, pero
s em algunos casos, puede establecerse un resultado de manera racional y
que la clase de estos casos es suficientemente interessante como para que
la existencia de la ponderacin como mtodo est justificada.(ALEXY, 2001,
p. 13).

Esta justificao racional justamente o que confere s normas jurdicas

sua pretenso correo, elemento classificador do conceito de direito proposto
pelo autor:
O direito um sistema normativo que (1) formula uma pretenso correo,
(2) consiste na totalidade das normas que integram uma constituio
socialmente eficaz em termos globais e que no so extremamente injustas,
bem como na totalidade das normas estabelecidas em conformidade com
essa constituio e que apresentam um mnimo de eficcia social ou de
possibilidade de eficcia e no so extremamente injustas, e (3) ao qual
pertencem os princpios e outros argumentos normativos, nos quais se
apoia e/ou deve se apoiar o procedimento de aplicao do direito para
satisfazer a pretenso correo. (ALEXY, 2009, p. 151)

Por fim, da operao de estabelecimento de condies de precedncia

por meio do balanceamento extrai-se uma regra atribuda para a qual aquele
determinado caso concreto subsumvel e que decidir pela procedncia ou no da
medida em questo.
Estruturado o mtodo da ponderao proposto por Alexy, de interesse
passar s contribuies que essa teoria oferece anlise da terceirizao na
administrao pblica.
2.2 Os limites da racionalidade valorativa de Alexy e aplicao da mxima da
proporcionalidade terceirizao na Administrao pblica
Conforme explicitado acima, a ponderao se prope, a partir de um
racionalismo quase ideal do intrprete, a fazer um juzo de otimizao em relao a
princpios colidentes. interessante colocar a ferramenta prova.

20

Como j dito, a terceirizao, enquanto fenmeno contemporneo do

direito do trabalho, tomou grandes propores e suscita questes controvertidas,
especialmente pela demora do legislador em regulamentar a matria. Nesse sentido,
o discurso (e a atividade) judicial se torna necessrio estabilizao das
expectativas daqueles que vivenciam essa realidade.
Como j visto, a terceirizao visa a otimizar o processo produtivo,
acelerando a produo, eliminando estoque e reduzindo custos

(VIANA, 2011, p.

57). Assim, trata-se de ferramenta da administrao empresarial, visando, em ltima

instncia, a conferir mais rentabilidade quela atividade.
A mesma lgica se aplica terceirizao na Administrao Pblica.
Busca-se descentralizar atividades e aumentar a eficincia do gasto do recurso
pblico, sempre sob os ditames da economicidade cobrada do Estado pelos seus
contribuintes.
Obedecendo

ao

mtodo

proposto,

inicia-se

pela

anlise

das

possibilidades fticas de realizao da terceirizao, especificamente no setor

pblico, que o escopo desse trabalho.
O primeiro juzo a ser feito o da adequao, que expressa uma
necessria aptido do meio escolhido de realizar o fim pretendido. Parece indene de
dvidas que a terceirizao, enquanto mtodo de administrao, gera uma reduo
nos custos de uma empresa (no caso, da Administrao Pblica). Os ganhos, a
primeira vista, so claros. Ausncia de vinculao direta com a Administrao,
desnecessidade de concurso pblico para

nomeaes,

(ir)responsabilidade

subsidiria pelos crditos trabalhistas e flexibilidade na gesto da mo de obra so

alguns dos fatores que procuram justificar essa prtica.
Entretanto, questiona-se justamente se a esses ganhos no se opem
um decrscimo na produtividade que ofuscaria ao menos parcialmente esses
benefcios. No se pretende aqui fazer uma anlise quantitativa de melhora ou piora
dos servios pblicos, mas h indicativos de que entidades prestadoras com altas

21

taxas de terceirizao apresentaram ndices elevados de m prestao desses

servios5. Entretanto, a fim de desenvolver o argumento aqui desenvolvido, toma-se
como certo que a terceirizao plenamente adequada para os fins aos quais se
prope.
J na segunda fase do mtodo em questo, precede-se a um juzo de
necessidade, o qual exige que a medida escolhida seja aquela que menos impe
restries aos bens afetados por essa escolha. Novamente, coloca-se em cheque a
utilizao da terceirizao como ferramenta necessria racionalizao da mquina
pblica.
Parece que medidas como utilizao de modernas tcnicas de gesto
de materiais e de pessoas, estipulao de metas, realocao eficiente dos
servidores e empregados, reduo de funes comissionadas e controle efetivo dos
gastos dos recursos pblicos ainda tm muito a oferecer para melhorar os ndices da
Administrao sem que seja necessrio recorrer precarizao das relaes de
trabalho. Entretanto, novamente a fim de avanar no objeto do presente tpico,
presume-se ser a terceirizao uma medida necessria melhora do servio
prestado pelo Estado.
Ultrapassadas as limitaes fticas, chegamos ao crivo das limitaes
jurdicas no que toca terceirizao de atividades pblicas. Nesta fase, conforme
acima referido, procede-se identificao de quais so os princpios pertinentes ao
caso, atribuindo-lhes graus de satisfao e de afetao. Feito isso, procede-se ao
cotejo entre as normas colidentes, observando se a realizao do enunciado
favorecido ocorre em grau superior afetao (negativa) do princpio colidente. Dai
extrada uma regra de direito atribuda que reger aquele caso em especfico.
No que tange atividade de prospeco dos princpios importantes ao
caso, cabe a primeira questo: h uma limitao objetiva de quais normas importam

5 Em audincia pblica realizada em sesso conjunta das comisses de Cincia e Tecnologia, Trabalho e Administrao e
Minas e Energia, ocorrida na Cmara dos Deputados em abril de 2008, apontou-se que o setor de fornecimento de energia
eltrica, que substituiu grande parte do seu efetivo por prestadores de servio, apresentou nmeros elevados de reclamaes
junto aos rgos reguladores e correcionais, bem como um aumento no passivo judicial trabalhista e consumerista. Para mais
informaes, vide o debate ocorrido em sesso conjunta das comisses de cincia e tecnologia, trabalho e administrao e
minas e energia sobre o tema: Os impactos da terceirizao de mo-de-obra pelas empresas concessionrias de servios
pblicos nos setores de infraestrutura.

22

ou no nesse processo? A resposta de Alexy, como j visto, que sim, s se deve

considerar os princpios que de alguma forma possam ser racionalmente articulados
como favorecidos ou afetados pela terceirizao.
Pois bem, em breve esforo da identificao dos princpios que so
satisfeitos no caso, parece evidente que o princpio da supremacia do interesse
pblico satisfeito em certa medida, uma vez que um gasto menor, ainda que em
detrimento de garantias trabalhistas, atende ideia de que, nas palavras de Di
Pietro, os interesses pblicos tm supremacia sobre os individuais (DI PIETRO,
2011, p. 66). Igualmente evidente que o princpio da especialidade, aqui entendido
como a prestao de servios pblicos de forma descentralizada, a fim de garantir a
especializao naquela atividade (DI PIETRO, 2011, p. 69), tambm realizado pela
terceirizao. Digno de nota que o prprio DL no. 200/67, em seu art. 10, 7, j
exigia a satisfao do princpio da especialidade. Tambm seria possvel articular
em favor da terceirizao o princpio da continuidade do servio pblico, que
realizado de forma mais perene na medida em que mais prestadores de servio
tendem a suprir eventuais dficits na realizao do servio pblico. 6 Como j dito, o
princpio constitucional da eficincia, expressamente consignado no art. 37, caput,
da Carta Maior, tambm satisfeito pelos contratos de prestao de servios, uma
vez que tendem a garantir a consecuo do servio a partir de um dispndio menor
de recursos.
Na

enumerao

dos

princpios

afetados

negativamente

pela

terceirizao, temos aqueles afetos ao prprio Direito Administrativo, dentre os quais

o princpio da moralidade, que assim definido:
Sempre que em matria administrativa se verificar que o comportamento da
Administrao ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente,
embora em consonncia com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as
regras de boa administrao, os princpios da justia e de equidade, a ideia
comum de honestidade, estar havendo ofensa ao princpio da moralidade
administrativa. (DI PIETRO, 2011, p. 79)

6 Em 2010, aps assinatura de Termo de Ajustamento de Conduta junto ao Ministrio Pblico do Trabalho, a Companhia
Energtica de Braslia, CEB, fornecedora de energia eltrica para o Distrito Federal, cessou a utilizao de prestadores de
servios em sua atividade de reparo e manuteno do sistema eltrico. Instada a se manifestar sobre a demora nos
atendimentos e nas chamadas do pblico, justificou-se afirmando que os terceirizados deixaram um espao ainda no
preenchido por agentes concursados, o que deve ocorrer at 2015. Havia 1.500 prestadores de servios e 655 empregados
efetivos na instituio. Notcia extrada do stio do Ministrio Pblico do Trabalho do Distrito Federal e de Tocantins.

23

perfeitamente plausvel uma construo argumentativa no sentido

de que a terceirizao, no obstante balizada em estatutos legais e entendimentos
jurisprudenciais, afeta expressivamente o princpio da moralidade pblica, uma vez
que promove a inequidade dos prestadores de servios em relao aos servidores e
empregados definitivos. Ademais, a alta rotatividade de mo-de-obra que assola os
terceirizados abre espao para perseguies pessoais e abusos pelos gestores dos
contratos e pelos prprios efetivos, o que certamente no se coaduna com a
moralidade administrativa.
Por ltimo nesta lista que no pretende ser exaustiva, mas jamais de
importncia reduzida, a Constituio Federal (BRASIL, 1988), nas palavras de Jorge
Souto Maior (MAIOR, 2006), nos fornece os princpios do acesso ao servio pblico
pela via do concurso, (art. 37, inciso II7), da dignidade da pessoa humana (art. 1,
inciso III8), da igualdade material (art. 5, caput, inciso XLI9)

e da proibio de

distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual (art. 7, inciso XXXII 10).
Ademais, poder-se-ia pensar em um princpio da responsabilidade
trabalhista daquele que se beneficia diretamente dos servios prestados, extrado da
regra de responsabilidade de todo o grupo econmico pelo empregado que a todos
presta servio (art. 2, 2 da CLT11). Por certo que a intermediao de mo-de-obra
afasta esse ideal que norteia o direito juslaboral.
Enfim, conquanto se tenha por relevantes todos aqueles enunciados
sobre os quais possa ser realizada uma argumentao favorvel ou contrria

7 Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e
ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes
para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao;
8 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
9 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais;
10 Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social:
XXXII - proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;
11 Art. 2 2 - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem
sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade
econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma das
subordinadas.

24

medida em questo, haver uma infinidade de princpios que podem ser trazidos s
balanas do sopesamento. O prprio Alexy reconhece a abertura deste campo, mas
a ele no oferece uma resposta:
Essa breve e de forma alguma exaustiva viso do nvel dos princpios
mostra que nele esto reunidas coisas extremamente diversas. Mas mais
importante que a referncia a essa diversidade a constatao acerca de
sua indeterminao. No espaoso mundo dos princpios, h lugar para
muita coisa. (ALEXY, 2011, p. 139)

Fica claro que essa atividade prospectiva, acerca de quais princpios

devem ser considerados no sopesamento, apela para uma discricionariedade
exacerbada do intrprete, a qual, em ltima instncia, ir beirar o decisionismo e
arbitrariedade. Basta lembrar que os princpios administrativos acima enunciados
foram trazidos da obra de Maria Sylvia Di Pietro (2011), que reconhece 15
enunciados como princpios da administrao, ao passo que Celso Antnio Bandeira
de Mello (2010), outro autor consagrado, reconhece apenas 13 deles.
Por bvio que no se cogita aqui de elevar qualquer mandamento
jurdico ao nvel de princpio, mas no possvel se esquivar dessa abertura quando
o prprio autor enuncia que Sempre que uma disposio de direito fundamental
garante um direito subjetivo, a ela atribudo ao menos um princpio dessa
natureza (ALEXY, 2011, p. 136).
Crtica contundente a essa proliferao principiolgica feita por Lenio
Streck:
Trata-se do pan-principiologismo, verdadeira usina de produo de
princpios despidos de normatividade. H milhares de dissertaes de
mestrado e teses de doutorado sustentando que princpios so normas.
Pois bem. Se isso verdadeiro e, especialmente a partir de Habermas e
Dworkin, pode-se dizer que sim, isso correto qual o sentido normativo,
por exemplo, do princpio (sic) da confiana no juiz da causa? Ou do
princpio da cooperao processual? [...] No livro Verdade e Consenso
(Saraiva, 2011), fao uma listagem de mais de quarenta desses standards
jurdicos, construdos de forma voluntarista por juristas descomprometidos,
em sua maioria, com a deontologia do direito (lembremos: princpios so
deontolgicos e no teleolgicos!). (STRECK, 2012)

Dworkin, percebendo essa perplexidade, oferece uma soluo que, no

obstante no se desvie plenamente das crticas ora lanadas, ao menos estabelece
os limites para essa atividade prospectiva de princpios, especificamente tratando
daqueles que poderiam ensejar o afastamento de uma regra:

25

preciso que existam alguns princpios com importncia e outros sem

importncia e preciso que existam alguns princpios mais importantes que
outros. Esse critrio no pode depender das preferncias pessoais do juiz,
selecionadas em meio a um mar de padres extrajurdicos respeitveis,
cada um deles podendo ser, em princpio, elegvel. Se fosse assim, no
poderamos afirmar a obrigatoriedade de regra alguma. J que, nesse caso,
sempre poderamos imaginar um juiz cujas preferncias, selecionadas entre
os padres extrajurdicos, fossem tais que justificassem uma mudana ou
uma reinterpretao radical at mesmo da regra mais arraigada.
(DWORKIN, 2010, p. 60)

Outro aspecto problemtico na teoria do professor alemo a

atribuio pretensamente racional de pesos e graus de afetao aos princpios
envolvidos. Tal questo essencial na sua teoria, circunscrevendo inclusive as
margens estrutural e epistmica de ao legislativa em oposio s margens de
ao judicial, conforme ser visto a seguir. Porm, o que agora importa saber por
qual critrio deve-se atribuir tais pesos. Habermas evidencia que Alexy sensvel a
influxos metajurdicos neste ponto:
If one shares Dworkin`s deontological understanding of law and follows the
argumentation-theoretic considerations advanced by such authors as
Aarnio, Alexy, and Gnther, one will agree with two theses. First, legal
discourse cannot operate self-sufficiently inside a hermetically sealed
universe of existing norms but must rather remain open to arguments from
other sources. In particular, it must remain open to the pragmatic, ethical,
and moral reasons brought to bear in the legislative process and bundled
together in the legitimacy claim of legal norms. (HABERMAS, 1996, p. 230)

Entretanto, o mesmo Habermas, em momento diverso da mesma obra,

aponta para o risco de no haver na prpria norma a medida de sua fora:
If principles manifest a value that one should optimally realize, and if norms
themselves do not dictate the extent to which one must fulfill this optimizing
prescription, the application of such principles within the limits of what is
factually possible makes a goal-oriented weighting necessary. (HABERMAS,
1996, p. 254)

Essa orientao finalstica poderia, em ltima instncia, sacrificar

certos grupos que porventura no tenham podido expressar uma racionalidade em
seu favor, tais como as minorias e as classes sub-representadas. Considerando o
decisionismo que pode afetar um intrprete desprovido de maiores parmetros, aos
interesses desses grupos podem ser atribudos pesos menores diante daquelas
classes super-representadas.
No caso da terceirizao na administrao pblica, um breve exerccio
pode elucidar os riscos da pretensa atribuio racional de pesos. O intrprete deve

26

ponderar sobre a validade ou no da terceirizao em determinado rgo. Em

estudo mais aprofundado, conclui que h um assoberbamento de servios
administrativos e burocrticos, os quais tm demandado inclusive o desvio de
servidores das atividades fim para as atividades meio. Dessa forma, atribui
terceirizao dessas atividades meio uma mdia satisfao da eficincia e da
economicidade que regem o setor pblico.
Entretanto, considerando sua formao acadmica em direito do
trabalho, o intrprete entende ser a terceirizao uma prtica lesiva a diversos
interesses dos prestadores de servios, dentre os quais a dignidade da pessoa
humana e a isonomia com outros trabalhadores do rgo. Especificamente naquele
rgo, j h um histrico problemtico com empresas prestadoras de servios que
no cumpriram suas obrigaes com seus funcionrios. Assim, considerando esses
elementos, atribui um grau de afetao alto a tais princpios. Ou seja, teramos uma
satisfao mdia da eficincia e da economicidade ao custo de um sacrifcio alto do
direito obreiro consubstanciado, no caso, principalmente no princpio da isonomia
material e da no discriminao dos tipos de trabalho.
Dessa operao, extrair-se-ia uma regra de direito atribuda que,
cotejando uma satisfao mdia com um sacrifcio alto, determinaria que, enquanto
existentes as condies acima descritas, os princpios pr trabalhador teriam
precedncia em relao aos princpios administrativos, afastando a possibilidade de
terceirizao naquele caso concreto.
Contudo, cabe a indagao: qual foi o critrio usado para atribuio
dos pesos? A resposta: nenhum que esteja estabelecido objetivamente.
perceptvel que detalhes como a formao do intrprete podem influenciar de
maneira decisiva na distribuio de pesos e estabelecimento de condies de
precedncia.
Noutro exemplo, o mesmo intrprete, com a mesma formao e diante
dos mesmos fatos, poderia atribuir uma necessidade alta de satisfao dos
princpios administrativos, conquanto os advogados do Estado diligenciassem ao
intrprete e fortalecessem seus argumentos, aumentando a carga argumentativa em
favor de determinado princpio. Da poderia concluir que a terceirizao atende de

27

forma plena, ou seja, confere um alto grau de satisfao eficincia do rgo,

igualando em grau com a alta afetao do princpio favorvel ao trabalhador.
Teramos uma espcie de empate, portanto, que entra justamente no
conceito de margem de ao estrutural defendido por Alexy:
En este caso de lo que se trata es de que, si se presenta um empate l/l, al
Legislador le est permitido no actuar. Dado que cuando se presenta esta
constelacin tambin le est permitido actuar si lo desea, entonces se debe
aceptar que existe um margen de accin, entendido de acuerdo com la
definicin anteriormente expuesta, como um espacio de discricionalidad em
el que est permitido actuar o no actuar. (ALEXY, 2006, p. 45)

Ou seja, estaria configurado um espao de discricionariedade ao

legislador/intrprete, no estando sujeito ao crivo judicial no sentido de que a
utilizao da terceirizao no pode ser coibida, tampouco invalidada pela operao
do sopesamento.
Alis, esse foi o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que, ao
cotejar os princpios de garantia trabalhista com os princpios da eficincia e da
economicidade na Ao Declaratria de Constitucionalidade n 16/DF, procedeu a
clara hermenutica de ponderao, que privilegia a noo expressa no 1 do art.
71 da Lei de Licitao, para impedir a imputao ao Poder Pblico de
responsabilidade automtica pelo cumprimento das obrigaes (VIANA, 2011, p.
74).
Tambm restou claro que, nas discusses legislativas sobre o PL
4.330/2004, h meno ao uso do mtodo do balanceamento para a anteposio de
princpios juslaborais s necessidades do capital, ainda que, a rigor, os legisladores
sequer sigam os passos propostos pelo autor alemo:
Os princpios constitucionais, muitas vezes, so concorrentes entre si. Na
medida em que a Constituio trata de todos os aspectos da vida social e
poltica de uma nao, compreensvel que os vrios princpios que abriga
tambm produzam eventual tensionamento de interesses opostos. Afinal, se
o no seio da sociedade que acontecem as disputas prprias do
relacionamento humano, natural que a constituio, como contrato social,
venha a tutelar interesses que sejam contrapostos.
Outrossim, o papel do legislador, como representante que das vrias
matizes da sociedade, proceder ponderao deste princpios,
subsumindo suas distenses, respeitando os limites delineados pela
constituio, para, ao final, produzir marco regulatrio capaz de fornecer
segurana jurdica e justia social. (BRASIL, 2004, Parecer da Comisso de
Constituio e Justia e de Cidadania, p. 14)

28

Ainda que os posicionamentos judiciais e legislativos tenham sido em

um mesmo sentido, bem possvel que pudessem inclinar-se em outra direo.
Dessa forma, questiona-se: como possvel sopesamentos feitos a partir de
situaes to similares chegarem a regras atribudas to diversas? Trata-se do
sintoma do racionalismo argumentativo proposto por Alexy, cuja mera pretenso
correo j suficiente para classificar a deciso como sustentvel. Ignora,
entretanto, que as partes em um processo judicial no esto necessariamente
interessadas em desenvolver uma argumentao coerente com a realidade, mas
antes, de obter o bem da vida em disputa. Nas palavras de Habermas:
The parties are not committed to the cooperative search for truth, and they
can pursue their interest in a favorable outcome through `the clever strategy
of advancing arguments likely to win consensus. (HABERMAS, 1996, p.
231)

Essa maleabilidade dos princpios, que ora concluem em um sentido,

ora em outra, a depender de uma pretensa carga argumentativa, demonstra o
aspecto mais contestvel da teoria de Alexy, qual seja, o paradoxal esvaziamento do
carter deontolgico dos princpios enquanto normas.
O autor alemo se esfora em diferenciar princpios de valores
(ALEXY, 2011, p. 144 e ss), mas, ao admitir o estabelecimento de condies de
preferncia e de gradao, esbarra em concepes tipicamente axiolgicas,
justamente a esfera da qual procurava se desvencilhar.
Essas concepes ficariam ressaltadas a partir do momento em que
atribudo, por exemplo, um alto teor de satisfao economicidade administrativa
to somente a partir de argumentos trazidos pela Administrao de que a
terceirizao um instrumento de gesto eficiente, ou que os prestadores de servio
compem uma grande massa de assalariados no mercado formal. A traduo
desses argumentos em uma atribuio de um peso inexoravelmente um juzo de
valor. O prprio Alexy descreve a operao:
J os conceitos valorativos comparativos permitem uma valorao mais
diferenciada. Eles so utilizados quando se afirma que, dentre dois objetos,
um tem maior valor que o outro ou que ambos tm o mesmo valor. (ALEXY,
2011, p. 148)

29

Em verdade, assumindo, como o prprio professor alemo prope,

que princpios efetivamente sejam normas, o influxo axiolgico geraria uma
indesejvel perda de normatividade. Ao serem aplicados de forma gradativa, com
diferentes nveis de satisfao e afetao, os princpios no se submeteriam
resposta binria de serem vlidos ou no para um presente caso. Este aspecto no
apenas relativiza a correo de uma deciso como tambm pe em xeque o prprio
processo decisrio judicial. (HABERMAS, 1996, p. 232)
Percebe-se, portanto, que a ponderao esvazia a carga normativa dos
princpios por uma carga puramente argumentativa-valorativa. Nesse ponto, a
explicao de Habermas suficiente em concluir quais os riscos dessa operao:
For if in cases of collision all reasons can assume the character of policy
arguments, then the fire wall erected in legal discourse by a deontological
understanding of legal norms and principles collapses.
As soon as rights are transformed into goods and values in any individual
case, each must compete with the other at the same level for priority. Every
value is inherently just as particular as every other, whereas norms over
validity to a universalization test. [] Because norms and principles, in virtue
of their deontological character, can claim to be universally binding and not
just specially preferred, they possess a greater justificatory force than
values. Values must be brought into a transitive order with other values form
case to case. Because there are no rational standards for this, weighing
takes place either arbitrarily or unreflectively, according to customary
standards and hierarchies. (HABERMAS. 1996, p. 259)

Nesse sentido, a operao de sopesamento no leva a srio o carter

deontolgico dos direitos, dando amplo espao ao arbtrio e vitria daquele que
disponha de mais recursos para argumentar em favor de determinado interesse.
Considerando que no Brasil h uma concentrao enorme da capacidade de
influenciar - agir comunicativamente - em grupos que defendem uma relativa
minoria, esse problema ainda mais grave, pois tende a impor o sacrifcio a uma
massa que porventura no possua os meios de se fazer escutar.
No caso da terceirizao na administrao pblica, a verdade que a
mxima da proporcionalidade, ao atribuir um peso afetao dos direitos mais
bsicos do trabalhador, termina por esvazi-los, uma vez que, feita essa valorao,
no h mais limites lgicos para uma posterior reduo, especialmente se
comparada ao argumento do benefcio da coletividade.

30

A TERCEIRIZAO NA PERSPECTIVA DA TEORIA JURDICA DE RICHARD

POSNER

Richard Posner por muitos considerado um dos autores de Direito

mais influentes do sculo XX. Sua teoria pragmtica influenciou diversos juristas e
fez dele um dos maiores expoentes do incio da chamada anlise econmica do
Direito, ao lado de nomes de relevncia como Ronald Coase e Guido Calabresi.
A seduo de sua teoria atende a um anseio antigo que vem desde
Kelsen e sua teoria pura: imputar ao Direito diretrizes mais prximas das cincias
exatas, tais como a anlise de dados empricos como fundamento de decises
judiciais e a aplicao da teoria comportamental econmica ao direito penal e civil,
para citar apenas alguns exemplos. o que os economistas chamam de economia
do comportamento no mercadolgico. (POSNER, 2010, p. 3)
Nesse contexto, evidente que a terceirizao, especialmente aquela
ocorrida no seio da administrao pblica, como o escopo do presente trabalho,
oferece justificaes de ordem econmica em seu favor. Enquanto ferramenta da
administrao empresarial, instituto que objetiva reduzir custos, especializar
atividades e aumentar o lucro. Mais importante, fornece dados economtricos com
os quais a Law and Economics se prope a trabalhar.
Esta corrente tenta auxiliar os juristas a responder algumas das
seguintes perguntas: determinada atividade no caso, a terceirizao - oferece um
incremento na mdia de riqueza da atividade? A figura da empresa prestadora de
servios gera, na mdia, um acrscimo na riqueza da sociedade? Deve-se taxar ou
estimular a terceirizao? So estes alguns dos aspectos levantados por Richard
Posner em suas obras e sobre os quais, segundo o defende autor, a prtica jurdica
deveria ser construda.
Porm, fica a dvida se as respostas aos questionamentos devem ter
tamanha importncia sobre a atividade jurisdicional e, em relao ao Projeto de Lei
4.330/2004, sobre o prprio Congresso Nacional. Mais, questiona-se se as
perguntas feitas so as mais pertinentes discusso. A tica do trabalhador

31

contemplada na anlise econmica do Direito? possvel precificar todos os bens

jurdicos trabalhistas, at mesmo aqueles de contedo imaterial? a partir dessas
provocaes que se avana sobre a teoria de Richard Posner, sempre pensando na
sua contribuio ao presente tema.
3.1 Do ceticismo moral ao pragmatismo jurdico: os fundamentos da
abordagem econmica do direito de Richard Posner
Richard Posner possui uma postura inflamada em relao a certos
ramos do pensamento jurdico. Antes de aprofundar nos detalhes da teoria que
prope, necessrio entender quais so suas restries, at mesmo por que, em
verdade, toda sua teoria parece ser estruturada como alternativa ao misticismo e
arbitrariedade que, segundo ele, permeiam a comunidade jurdica.
O principal aspecto criticado pelo autor norte-americano a teoria
jurdica moral. A empreitada em favor desta moralizao seria, para ele, um atraso
no desenvolvimento da cincia jurdica e no teria nada a oferecer ao discurso
prtico:
Sua verso moderada [da teoria ctica] diz que, mesmo que a teorizao
moral possa fornecer um fundamento til para alguns juzos morais, no
deve ser usada para a formulao de juzos jurdicos. Ela no algo com
que os juzes se sintam ou possam se sentir vontade nem algo que
saibam ou possam saber usar; causa a dissenso social; e no tem nada
em comum com as questes presentes nas demandas judiciais. (POSNER,
2012, p. 4)

O discurso moral careceria de qualquer notoriedade justamente por

no ser cogente, ou seja, por no oferecer quaisquer motivos ou motivao que
ensejassem uma mudana no comportamento geral das pessoas. Este critrio de
generalidade aqui toma uma importncia mais elevada justamente pelo fato de
Posner definir a moral como muito individual para ser levada em conta no campo
das discusses coletivas. Em suas prprias palavras, no chega ao extremo
daqueles que acreditam que a verdade moral seja incognoscvel. [...] porm, com a
exceo daqueles princpios rudimentares de cooperao social que so inteis para
resolver qualquer questo moral concreta, essa realidade factual sempre local.
(POSNER, 2012, p. 13)

32

Essa sua caracterstica, somada ao reconhecimento do relativismo e

da pluralidade moral, do particularismo - no existem mximas morais gerais e do
subjetivismo, firma a sua posio dentro do que denomina ceticismo moral
pragmtico, segundo o qual as perguntas morais no tm respostas convincentes
seno quando forem reduzidas a questes puramente factuais, de forma que tm
pouca valia para o debate pblico racional. (POSNER, 2012)
Enquanto ctico moral, Posner ataca com veemncia o que chama
de moralistas acadmicos, profissionais voltados nica e exclusivamente
teorizao moral e que passam suas carreiras acreditando que suas construes
mentais, tomadas por rigorosas nos crculos acadmicos, tendem a aperfeioar os
juzos morais, no obstante tenham pouca ou nenhuma influncia na formao da
convico das pessoas.
Atribuir aos moralistas acadmicos o conceito de profissionais,
dentro da teoria de Posner, no foi mero acaso. Sua crtica, para alm da pouca
utilidade desta atividade, debrua-se sobre outro aspecto. O de que o moralista
acadmico, e aqui especificamente trata do magistrio jurdico, atingiu tal nvel de
especializao que se tornou um profissional dissonante dos juzes, advogados e
demais juristas:
Com o processo de profissionalizao, o direito acadmico est se tornando
uma profisso liberal independente (isolada da prtica do direito, mas
prxima de outras disciplinas acadmicas, como a economia e a teoria
poltica). esta a causa fundamental da distncia crescente que separa os
juristas acadmicos e os demais profissionais do direito. Cada profisso
liberal tende a no se colocar na mesma frequncia de onde de qualquer
outra ocupao. [...] Para prestarem mais auxlio ao judicirio, melhor que
os juristas acadmicos desenvolvam e analisem dados empricos
relacionados com o direito, e no que se coloquem na posio de um poder
judicirio paralelo policialesco e abelhudo. (POSNER, 2012, p. 305)

Esta classe profissional liberal se desenvolveria em torno de um

conhecimento quase esotrico e de uma linguagem prpria, que lhe assegurariam
uma posio prestigiada, a qual, na opinio de Posner, seria dessa forma
classificada no pela posse concreta de um conhecimento especializado e valioso
para a sociedade; mas pela a crena de que determinado grupo possui esse
conhecimento. (POSNER, 2012, p. 294). E seria justamente a constante

33

necessidade de manuteno pessoal desse status que agravaria o distanciamento

destes professores filsofos em relao prtica jurdica.
Para combater essa tendncia dentro da academia, far-se-ia
necessria uma profissionalizao em outro sentido. Deveria haver um zelo pelo
desenvolvimento de habilidades genuinamente valiosas para a sociedade, pautados
pelo conhecimento desvinculado de devaneios morais. S assim o ensino
acadmico de direito poderia pleitear legitimamente o status e os benefcios exigidos
pela profisso. Este processo seria o que Weber chamava de racionalizao das
profisses liberais, fenmeno segundo o qual o misticismo cultivado por
determinadas categorias seria suplantado pela produo de conhecimentos teis e
especializados. (POSNER, 2012, p. 300)
nesse contexto que Posner apresenta, como alternativa teoria
moral do Direito e como meio para a consecuo da profissionalizao pretendida, o
pragmatismo jurdico, entendido como a disposio de basear as decises pblicas
em fatos e consequncias, no em conceitualismos e generalizaes. (POSNER,
2012, p. 358).
O juiz pragmtico teria, antes de tudo, um compromisso com o
presente e o futuro, com os efeitos que sua deciso teriam na comunidade de hoje e
de amanh. O mais importante seria cotejar quais seriam os impactos prticos de
uma determinada deciso sobre a sociedade. Assim, o direito positivado teria um
papel secundrio na concepo de Posner, assemelhando-se a uma espcie de
massa plstica que preencheria as lacunas existentes na estrutura social, mas com
sua normatividade sujeita convenincia ditada pelos efeitos de sua aplicao
naquele caso.
Tambm nesta linha a posio de Posner em relao considerao
pelos precedentes, sempre to tenros ao common law, mas de uma significao
reduzida para o autor:
[...] o juiz pragmatista encara jurisprudncia, a legislao e o texto
constitucional sob dois aspectos: como fontes informaes potencialmente
teis sobre o provvel melhor resultado no caso sob exame como marcos
que ele deve ter o cuidado de no obliterar nem obscurecer gratuitamente,
pois as pessoas os tomam como pontos de referncia. Porm, como v

34

essas fontes somente como fontes de informao e como restries parciais

sua liberdade de deciso, ele no depende delas para encontrar o
princpio que lhe permite decidir um caso verdadeiramente inusitado.
Recorre, antes, a fontes que tenham relao direta com a sabedoria da
norma que se pede que ele confirme ou modifique. (POSNER, 2012, p. 382)

Ou seja, ao contrrio dos positivistas, que tomam a norma como fonte

mxima da atividade judicante, Posner parte de uma anlise consequencialista das
decises, atribuindo aos efeitos prticos um peso bastante elevado para a formao
da convico do jurista, que sempre buscaria alcanar o resultado de melhores
efeitos para a comunidade.
Entretanto, vale salientar que este trade-off entre aplicao da norma
positiva e o seu afastamento em virtude do incremento da condio social no seria
comum, uma vez que, na concepo do autor, a prpria legislao aspira
eficincia e reduo dos custos de transao:
Em grande medida, esse sistema de direito parece projetado,
conscientemente ou no, para alocar recursos da forma com um mercado
real o faria, mas em circunstncias nas quais os custos de transao so
to altos que o mercado deixa de ser um mtodo vivel de alocao.
(POSNER, 2010, p 75)

Esta constante pelo incremento da condio coletiva posiciona Posner

dentro, ou ao menos prximo, do espectro utilitarista, adotando a perspectiva mais
geral dessa corrente. Entretanto, o autor prope uma espcie de utilitarismo
refinado, uma teoria utilitarista restrita, em oposio ao utilitarismo clssico.
(POSNER, 2010, p. 59).
A hiptese do utilitarismo clssico de que as aes de um
determinado povo devem ser julgadas do ponto de vista da eficcia na promoo da
felicidade daquela sociedade. Posner procura se afastar desta corrente, e,
consequentemente, das suas maiores crticas, por sua oposio ao uso da felicidade
como pressuposto tico do pensamento utilitrio. Para ele, este conceito apresenta
problemas insuperveis que desaconselham o seu uso: impossibilidade de
valorao da felicidade produzida, indeterminao do conceito e a presteza com
que o utilitarista sacrifica os indivduos inocentes no altar das demandas sociais.
(POSNER, 2010, p. 69).

35

Dessa forma, Posner desenvolve outro fundamento tico para sua

teoria pragmtica: a maximizao da riqueza. Para ele, a riqueza, enquanto oposta
felicidade utilitarista, traria uma sria de vantagens. Primeiro, a riqueza impede o
influxo de pretenses antissociais permitido pelo utilitarismo clssico, que deveria
considerar, por exemplo, a felicidade auferida por um estuprador em relao ao
terror causado vtima. A riqueza, todavia, consideraria somente as preferncias
[...] financeiramente sustentadas, isto , que se manifestam em um mercado.
(POSNER, 2010, p.73).

A felicidade apresenta dificuldades de mensurao

considerveis, ao passo que a riqueza pode ser facilmente apreendida a partir de

mercados reais e hipotticos. Esses, dentre outros tantos aspectos, tornam a
maximizao da riqueza como uma pretenso prefervel maximizao da
felicidade. Da a tentativa de Posner de se afastar do utilitarismo clssico.
Um aspecto essencial compreenso da teoria do autor norteamericano que, para ele, a otimizao da produo de riqueza congruente com
uma teoria justa de atribuio de direitos. Mais, a maximizao ora proposta seria,
inclusive, anterior prpria distribuio inicial de direitos, influenciando no resultado
desta operao. Tal princpio ordenaria que os direitos devem ser inicialmente
conferidos queles que provavelmente os valorizaro mais, de modo a minimizar os
custos de transao (POSNER, 2010, p. 86). Eventuais distores nessa
distribuio seriam corrigidos pelo prprio mercado, uma vez que aqueles que
porventura no fossem contemplados estariam dispostos a pagar mais por aquele
direito, logo comprando-o dos atuais detentores. A questo da distribuio inicial
serviria, portanto, to somente para agilizar este processo e diminuir os custos de
transao envolvidos.
Essa atribuio realizaria o princpio da maximizao da riqueza por que
alocaria os direitos nas mos daqueles que mais lhe estimassem, ou seja,
conferissem mais valor a tais bens. Eventuais custos de transao nas operaes de
alocaes destes direitos seriam justificadas pelo consentimento das pessoas em
sofrer certas perdas, conquanto recebam ou gozem eventualmente do bem
pretendido. E esse consentimento viria da compensao ex ante, segundo a qual os
indivduos que sofressem perdas neste processo teriam anudo com o prejuzo, uma

36

vez que o gozo dos direitos em questo ofereceriam benefcios que compensariam
eventuais perdas futuras (POSNER, 2012).
Com a estruturao das premissas de sua teoria, especificamente, a
ojeriza teoria moral do direito, a maximizao da riqueza e o apreo por uma
aproximao consequencialista aos problemas que lhe so postos, Posner prope o
uso de ferramentas tipicamente associadas cincia econmica como meio para o
exerccio da atividade jurdica. Exemplos seriam a contemplao das penas do
direito penal como preos para o exerccio criminoso, como visualizado por Bentham
sculos atrs, e a questo da atribuio de responsabilidade nos casos de acidentes
de trnsito, com a proposta de responsabilizao daquele que no tomou as
medidas de precauo eficientes em relao ao dano causado.
Esse exerccio pragmtico da atividade jurisdicional encontra um terreno
frtil nos chamados casos abertos, nos quais a legislao e os precedentes pouco
tm

oferecer.

Neste

momento,

segundo

Posner,

juiz

exerce

sua

discricionariedade, no papel de legislador ocasional (URSIN, 2010, p. 1280). E essa

discricionariedade deveria ser exercida sem falsas pretenses ao idealismo da
imparcialidade e da superioridade do julgador. Ao contrrio, todas suas experincias
influenciaro no ato de julgar:
Posner wrote in his 1999 book that judges thrust into the area where the
conventional sources of guidance run out can do no better than to rely on
notions of policy, common sense, personal and professional values, and
intuition and opinion, including informed or crystallized public opinion. Such
a judge is not centrally concerned with securing consistency with past
enactments. Rather, he would always try to do the best [he] can do for the
present and future[;] the chief concern is producing the best results for
the future. (URSIN, 2010, p. 1281)

Aqui brilha a proximidade de Posner com o realismo jurdico proposto

por Holmes e Learned Hand, fontes das quais ele assumidamente se aproxima em
sua obra.
Feitas estas consideraes, percebe-se que a linha proposta por
Posner, como qualquer posio extremada, fica sujeita s diversas crticas.
Inclusive, alguns dos aspectos aqui trazidos foram fruto de reconsiderao por sua
parte, mas continuam exercendo grande influencia sobre o pensamento jurdico.

37

Considerando o escopo do presente trabalho, interessante trazer essa teoria para

a realidade da terceirizao na administrao pblica.
3.2 O pragmatismo como concepo de direito voltado para polticas e a
desconstruo da maximizao de riqueza como conceito tico
Richard Posner prope uma teoria do Direito cujo fundamento tico a
maximizao da riqueza coletiva da sociedade. Parte da premissa de que o
consentimento e eficincia garantem que os recursos e direitos em uma comunidade
sero melhor alocados quando estiverem nas mos daqueles que estejam dispostos
a pagar mais por tais bens. Essa alocao atingiria sua formatao ideal com o
passar do tempo, desde que a maximizao da riqueza seja perseguida por essa
sociedade.
Pois bem. A teoria esteve submetida a constantes ataques de seus
crticos nas ltimas dcadas, especificamente por que se prope no apenas a ser
uma teoria descritiva da atividade jurdica, que procurasse expressar como age o
jurista aspirao essa que mais adequada moderna anlise econmica do
direito (SALAMA, 2012) -, mas tambm a ser uma teoria normativa do Direito, que
sugere como os juzes e advogados devem agir.
Este ramo normativo da teoria de Posner justamente o maior alvo das
crticas, j que se trata de um modelo incompatvel com uma tese forte de direitos.
Dentre estas crticas, h o questionamento: o autor, em seu esforo para se afastar
do utilitarismo clssico e seus defeitos12, tem sucesso nesse distanciamento?
Tomando a teoria de Dworkin como marco terico, a resposta parece ser no. No
que toca terceirizao, parece que o pensamento pragmtico desconsidera os
direitos individuais ditos antieconmicos em favor do suposto bem coletivo.
Logo no incio de sua obra, Dworkin faz a importante diferenciao
entre princpios e polticas. Princpios seriam normas denticas decorrentes dos
ditames da justia, da moral e da equidade. J polticas so objetivos a serem
perseguidos por determinada sociedade visando a um incremento da sua condio.

12

Vide seo 3.1

38

(DWORKIN, 2010). Em captulo posterior, a teoria da integridade do direito ser

desenvolvida em detalhes, mas, por hora, o que interessa so os riscos de um
sistema de direito voltado para polticas traz.
Como j visto, Posner, em sua contumaz perseguio da riqueza,
defende que a legislao e os precedentes so boas fontes de informaes para a
soluo dos casos, mas nada mais que isso. O juiz no tem um compromisso com
os pactos passados, mas sim com o presente e o futuro de sua sociedade. Assim,
em casos difceis, poderia afastar a incidncia de normas cuja aplicao at ento
era incontroversa, conquanto preveja que os efeitos comunidade maximizaro sua
riqueza. o exerccio discricionrio de um legislador delegado, que tem o poder de
identificar direitos como se no sentido de que os juzes devem s vezes agir como
se as pessoas tivessem direitos, porque a longo prazo esse modo de agir servir
melhor sociedade (DWORKIN, 2007, p. 187).
Esta situao, entretanto, confere uma instabilidade expressiva na
expectativa dos litigantes por dois motivos. Primeiro, no sabero at quando um
direito h muito reconhecido continuar valendo. Segundo, haveria a criao de uma
norma de eficcia retroativa, uma vez que o ato decisrio consistiria em ato
legislativo para abarcar uma situao pretrita. Nesta concepo, bem poderia ser
possvel que Posner propusesse a total desregulamentao da terceirizao em
favor da organizao das atividades segundo a livre iniciativa. Seria interessante
garantir direitos to somente na medida em que incentivasse os trabalhadores a se
submeterem a tal sistema, mas nada alm disso, sob pena de ingerncia
desnecessria no campo econmico.
Esta situao traz a preocupao externada por Dworkin em relao
aos problemas da discricionariedade dos magistrados em casos difceis:
A segunda objeo tambm persuasiva quando utilizada contra uma
deciso gerada por uma poltica. Todos ns concordamos que errado
sacrificar os direitos de um homem inocente em nome de algum novo dever,
criado depois do fato; portanto, parece errado tomar os bens de um
indivduo e d-los a outro, apenas para melhorar a eficincia econmica
global. (DWORKIN, 2010, p. 133)

Ademais, outro aspecto questionvel na teoria pragmtica o

afastamento de determinado direito individual em face de uma meta coletiva. O

39

fenmeno utilitarista do sacrifcio dos pouco representados para o bem da maioria

era justamente um dos aspectos mais criticados por Posner. Importante atentar que
o conceito de maioria, no caso da terceirizao, no necessariamente aponta uma
classe mais numerosa, referindo-se principalmente queles controlam os meios de
presso poltica e econmica para a satisfao das suas pretenses.
Pois bem, parece certo que a suposta maximizao de riquezas, que
procura conferir mais recursos queles com maior capacidade de explor-los,
justifica a concentrao da fora de trabalho nas mos de uns poucos empresrios
que, a partir da precarizao das relaes de trabalho, seguem aumentando seus
lucros e reduzindo seus custos. o risco que decorre da substituio de argumentos
de princpio por argumentos de poltica para justificar certas aes. Os argumentos
de poltica, por melhores ajustados aos objetivos sociais, sempre cotejaro as
pretenses de avano da maioria, muitas vezes em detrimento de percalos como
os direitos individuais decorrentes de argumentos de princpio. Dworkin bem
exemplifica essa questo:
Se a reinvindicao de uma lei contra a discriminao, por parte de uma
minoria, for baseada em uma poltica e possa, portanto, ser suplantada por
um apelo ao bem-estar geral ou utilidade, ento o argumento que
menciona o mal-estar ou a contrariedade da maioria pode ser
suficientemente poderoso. Contudo, se a reinvindicao mencionar um
direito igualdade que deve prevalecer, exceto nos casos em que for
igualada por um argumento de princpio que com ela compita, talvez o nico
argumento desse tipo disponvel seja ento, como neste caso,
simplesmente fraco demais. (DWORKIN, 2010, p. 151)

Alis, latente que os argumentos desenvolvidos nos debates

legislativos, bem como nas decises mais paradigmticas sobre a terceirizao na
administrao pblica apontam para a considerao de argumentos de poltica
antepostos aos direitos individuais dos trabalhadores. o que percebemos da
transcrio de trechos das discusses e dos votos havidos no Supremo Tribunal
Federal quando do julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade n 16,
que versava sobre a responsabilidade da Administrao Pblica sobre crditos
trabalhistas no adimplidos pela empresa prestadora:
Assim, a previso legal de impossibilidade de transferncia da
responsabilidade pelo pagamento de obrigaes trabalhistas no adimplidas
pelo contratado particular no contraria o princpio da responsabilidade do

40

Estado, apenas disciplinando a relao entre a entidade da Administrao

Pblica e seu contratado.
Entendimento diverso poderia levar preocupao j externada pelo
Ministro Gilmar Mendes, em artigo intitulado Perplexidades acerca da
responsabilidade civil do Estado: Unio `seguradora universal`, ao
afirmar que por mais que se faa um pretenso juzo de equidade,
constitui-se em abuso querer transformar o Poder Pblico em salvador
de empresas com gestes comprometidas e concebidas dentro do
peculiar conceito de capitalismo brasileira, no qual os lucros so
apropriados e os prejuzos so socializados.
[...]
A SENHORA MINISTRA CARMEN LCIA Porque esse tipo de conduta
quebra a estrutura inteira da Administrao Pblica, que, licita, contrata, a
lei diz que no assumir outras que no as obrigaes contratuais e,
depois, determinam que ela assuma duas vezes: ela pagou esse contratado
que contratou de maneira equivocada e ainda o empregado que o
contratado particular no pagou. A licitao ento no valeu de nada, e
depois o povo brasileiro ainda paga a segunda vez por esse trabalhador.
Quer dizer, alguma coisa est muito errada. (BRASIL, 2010, grifo nosso)

No se olvida que fatores como o dispndio elevado de recursos

pblicos e m-f das empresas prestadoras possam eventualmente embasar o
discurso judicial. Agora, consider-los como argumentos aptos a afastar a eficcia
de garantias trabalhistas, direitos fundamentais expressos no texto constitucional,
em favor de uma pretensa irresponsabilidade do ente pblico contraria o papel da
Corte Maior como protetora ltima da Constituio.
Entretanto, parece que este tipo de deciso sintomtica: quando o
prprio Supremo Tribunal Federal utiliza argumentos de poltica para tratar de temas
referentes a direitos individuais, sem sequer citar a dignidade do trabalhador em
suas decises, parece que a noo utilitarista do direito encontra-se, de fato,
arraigada no ordenamento ptrio.
Tanto assim que as discusses na esfera legislativa tambm abusam
de razes de eficincia e de especializao para justificar a terceirizao no Brasil.
o que se observa do PL 4330/2004, de autoria do Deputado Sandro Mabel, cujas
discusses apenas tangenciam os direitos dos trabalhadores, mas do amplo
espao a conceitos como flexibilizao, lucratividade e (ir)responsabilidade do
tomador de servios. Vejamos alguns trechos do parecer dado pela Comisso de
Desenvolvimento Econmico, Indstria e Comrcio da Cmara dos Deputados:
Um dos objetivos principais da legislao sobre contratos na economia o
de reduzir custos de transao entre os agentes.
[...]

41

Entendemos que tal proposio [o PL 4330/2004] d um grande passo no

sentido de ao menos reduzir fortemente os custos de transao desse tipo
de contrato, o que se insere de forma muito oportuna na agenda de
reformas microeconmicas do Pas.
[...]
Em suma, a alternativa da subcontratao constitui arranjo eficiente que
pode trazer significativas vantagens para todas as partes envolvidas.
[...]
A terceirizao uma realidade. Responde s demandas da nova economia
e promove ganhos inequvocos para ambas as partes, empresrios e
trabalhadores, quando estabelecida de comum acordo.
[...]
Mais do que isso, bloquear a intermediao de empresas interpostas implica
impedir que tais arranjos cumpram sua tarefa primordial, que a de reduzir
os custos de transao no mercado de trabalho brasileiro, comprometendo
a competitividade. (BRASIL, 2004)

Assim, observa-se que argumentos de poltica, como a melhora nos

ndices de desemprego, maior estmulo atividade empresria e incremento da
eficincia tm sido predominantes em debates que no consideram com seriedade
os direitos individuais dos trabalhadores.
Alis, quanto a este mandamento de eficincia das atividades
prestadas, expressamente atribudo ao servio pblico pelo art. 37 da Constituio
Federal (BRASIL, 1988), cabe uma digresso sobre a sua verdadeira natureza. No
obstante expressamente taxado de princpio pela prpria Constituio Federal,
parece que o padro da eficincia bem como todos os dele decorrentes, tais quais
a descentralizao das atividades e a reduo de custos -, possui, segundo a teoria
de Dworkin, estrutura mais assemelhada a um argumento de poltica, no sentido de
que imputa Administrao um objetivo de melhora em termos econmicos. Assim,
no devem ser usados como argumentos determinantes em discusses sobre
direitos individuais, como o escopo do presente trabalho.
Passadas estas perplexidades acerca do uso de argumentos de
poltica econmica para sustentar a terceirizao, importante prosseguir na
desconstruo do argumento pragmatista.
Posner compreende o papel eventualmente contra majoritrio da
legislao e dos direitos constitucionais, mas em seguida se retrata: como eu disse
quando discuti o caso Romer, a opinio pblica no deixa de ter certa relao com a
tarefa de decidir se determinado direito constitucional existe ou no. (POSNER,
2012, p. 395). Ou seja, ergue em um primeiro momento uma barreira eficiente para

42

que os direitos individuais no sejam solapados, mas em seguida a derruba ante

argumentos de maioria e de opinio pblica. Fica clara, neste aspecto, a posio
conservadora do economista.
A crtica de Habermas a Alexy, explicitada na seo 1.2, bem se
encaixaria em relao ao economista norte-americano. A anlise econmica, em sua
proposta normativa, esvazia o carter deontolgico dos direitos individuais, uma vez
que a partir do momento em que possvel afast-los em favor de objetivos sociais,
no h qualquer limite lgico para a fora desses argumentos de poltica. Porm,
considerando que Posner sequer cogita de uma tese forte dos direitos segundo
argumentos

de

princpio,

tratando-os

como

meras

informaes

serem

consideradas em decises economtricas, seria no mnimo incongruente cobrar do

autor um respeito aos conceitos de proibio, mandamento, direitos e deveres. As
garantias trabalhistas, seriam, em ltima instncia, custos a serem contabilizados na
busca pela maximizao da riqueza.
Ademais, ainda que se esposasse a tese de que retirar a normatividade
de um direito individual dependeria de uma forte certeza sobre os efeitos daquela
deciso sobre a sociedade, vale mais uma crtica abordagem econmica do
Direito, independe dos seus mritos filosficos, no que tange aos limites da prpria
economia enquanto cincia aplicada a fenmenos no mercadolgicos:
A quarta crtica diz respeito operabilidade do critrio de maximizao da
riqueza: se a cincia econmica no consegue sequer prever com grande
sucesso o funcionamento dos mercados explcitos, ento de se esperar
que fora deles seu resultado seja ainda pior. Afinal, nos mercados
implcitos, os preos sequer so postos; so pressupostos. (SALAMA, 2012,
p. 474)

Em suma, Posner no s no leva a srio os direitos individuais como

tambm parece confiar demais nos mercados hipotticos para pautar suas razes.
Em outro aspecto problemtico de sua teoria, o economista traz a
maximizao de riqueza como o fundamento tico de todo o sistema que construiu.
A legislao existiria para regular situaes nas quais o mercado no agiria como
esperado, dados os custos de transao; os juzes decidiriam, ainda que de forma
ntima, segundo os ditames da economia e da eficincia; e o prprio telos da
sociedade capitalista seria se tornar mais rica e prspera. Fica claro que a

43

maximizao de riqueza conceito essencial que permeia toda a teoria econmica

do direito. E justamente por isso, uma vez demonstrada a impropriedade dessa
busca insacivel pela prosperidade, toda a estrutura restar abalada.
Inicialmente, faz-se importante atentar para o aspecto da distribuio
inicial de direitos que Posner toma como apenas uma questo de reduo de custos
de transao no caminho da maximizao de riqueza da sociedade.
O autor afirma que uma distribuio inicial de direitos pouco impactaria
na alocao final destes bens, pois aqueles que mais valorizassem tais direitos
gastariam mais recursos para obt-los, alcanado, portanto, uma riqueza mxima
dentro daquela sociedade. Todavia, este processo, que parece to simples, no
parece se adequar realidade brasileira.
Posner parece ignorar que as pessoas atribuem valores diferentes
quando tm ou no aqueles bens. Em um paralelo com o exemplo construdo por
Dworkin (DWORKIN, 1980), prope-se o seguinte cenrio: algum ganha em uma
rifa de R$ 10,00 um ingresso para as finais da Copa do Mundo. Dada singularidade
deste evento, interessados oferecem R$ 100,00 para comprar o ingresso, o dobro do
preo anunciado pelas instituies oficiais. A pessoa poderia inicialmente nem estar
interessada em assistir ao jogo, ou seja, no pagaria nem R$ 50,00 por esse direito,
mas, uma vez com o ingresso em mos, empolga-se e entende que o ingresso vale
mais do que o valor que lhe oferecido. Este fenmeno com certeza no inviabiliza
por completo a possibilidade de comparao de riqueza em certos casos, mas sem
dvida j evidencia a indeterminao da riqueza gerada, ainda que a partir de
distribuies iniciais de direitos similares.
Outro aspecto pertinente a esta distribuio de direitos que Posner
parece ter uma confiana excessiva na capacidade do mercado de bem alocar seus
recursos. Pressupe que cada um que porventura no tenha sido contemplado pelo
direito que mais estima necessariamente teria a capacidade de compr-lo
eventualmente. uma f quase inabalvel na distribuio justa de renda pela mo
invisvel do mercado. Ignora, entretanto, a situao de pessoas que, por sua
condio econmica e social, no conseguem realizar suas pretenses a
determinados direitos. Para Posner, isso significaria to somente que estas pessoas,

44

na realidade, no seriam aquelas que mais estimavam tais bens, sendo certo que a
riqueza permanecer maximizada enquanto estes direitos continuem nas mo
daqueles que por eles mais paguem.
Em relao terceirizao, notrio que os contratos de prestao de
servio so, no raras vezes, verdadeiras intermediaes de mo-de-obra, nos
quais a empresa no negocia servios, mas sim os prprios trabalhadores. Este
fenmeno, odivel dentro da estrutura do direito laboral vide inciso I da Smula
331 do Tribunal Superior do Trabalho13 -, parece indicar que, em meio s transaes
maximizadoras da riqueza, a fora de trabalho dos prestadores restou atribuda aos
empresrios, que agora mantm os trabalhadores sob seu desgnio. Poderiam at
afirmar que os obreiros tm a plena liberdade para se manter ou no sobre este
regime, mas as palavras de Marcos Tlio Viana no deixam dvidas quanto a essa
falcia:
verdade que o trabalhador pode aceitar ou no ser negociado. Em teoria,
o mercador de homens lida com homens livres.
Mas como a liberdade condicionada pela necessidade, talvez no haja
tanta diferena entre esse mesmo mercador de hoje e o traficante de dois
sculos atrs, que em cima de caixotes, no cais do porto, exibia os dentes e
os msculos dos escravos aos eventuais compradores. (VIANA, 2004, p.
329)

Posner defende que, dado que os detentores naturais de um direito so

aqueles que mais o estimam no caso, os trabalhadores seriam os detentores
naturais de sua prpria fora de trabalho -, o labor eventualmente possibilitaria que
esses empregados juntassem recursos e atingissem sua emancipao, retomando
seu direito natural. Entretanto, o autor ignora que em um cenrio de alta
concentrao de renda, como o Brasil, a mais valia gerada pelo trabalho prestado
revertida para o empresrio com pouco ou nenhum repasse ao trabalhador. Assim,
este ciclo de precarizao sempre se manter, j que o trabalhador no conseguir
juntar os recursos necessrios para obter seu direito. Este justamente um aspecto
trazido por Dworkin:

13 Smula 331, inciso I do TST: A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo
diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio.

45

We must remind ourselves that willingness to purchase these rights

supposes ability to purchase them the ability to pay what those who have
the rights would ask in the market. It may be indeed it would be for most
people today impossible do repurchase the right to their labor, because the
value of that labor represents more than half of their present wealth. []
Posner is very strict about how economic analysis must understand the verb
to value. Someone values something more than someone else [] only if
he is willing (and able) to pay more for it. If [] the natural owner is unable
to pay what the owner of right would take, the he does not value it more.
So let us assume that the inherent difficulties can be overcome so that
someone who has lost the right to his labor can borrow against the
discounted value of his future labor. Will he thereby gain enough capital so
that we can be confident that he will be able to purchase the right to his labor
back from someone else? Almost certainly not, because monetary value of
his future labor is unlikely to be worth more to him, for this purpose, than it is
to someone else. (DWORKIN, 1980, p. 209)

Por fim, parece interessante atentar para o carter tautolgico de uma

distribuio inicial de direitos segundo a maximizao de riqueza. Ora, s possvel
saber se algum o detentor natural de um direito se fosse ele quem estivesse
disposto a pagar mais por este bem. No apenas disposto, mas capaz de pagar.
Entretanto, a capacidade de pagamento depende, antes de tudo, de quanto a
pessoa teria em seu patrimnio, o que dependeria de uma atribuio anterior de
direitos. Tem-se, portanto, uma justificao cclica. Nas palavras de Dworkin, We
cannot specify an initial assignment of rights unless we answer questions that cannot
be answered unless an initial assignment of rights is specified.. (DWORKIN, 1980, p.
208).
Essa circularidade permite a concluso de que a distribuio inicial de
direitos, no apenas tem forte impacto sobre a alocao final desses bens, ao
contrrio do que prega Posner, mas tambm de que dificilmente satisfaria o conceito
tico de maximizao de riqueza em sua origem, ou seja, de atribuir direitos queles
que estivessem dispostos a pagar mais por eles, no caso, os trabalhadores em
relao sua fora de trabalho.
Agora, parece interessante avanar na questo central da teoria de
Posner: se a riqueza, de fato, deve ser o objetivo poltico mximo de determinada
sociedade.
Para Posner, o princpio da maximizao da riqueza tem vrios
aspectos positivos que justificam sua tomada como fundamento tico da teoria
econmica do direito: a riqueza positivamente vinculada, ainda que de forma

46

imperfeita, utilidade [no sentido de felicidade], o princpio da maximizao da

riqueza incentiva e gratifica as tradicionais virtudes e habilidades calvinistas, ou
protestantes associadas ao progresso econmico e a maximizao de riqueza
fornece bases mais slidas para uma teoria da justia distributiva e corretiva
(POSNER, 2010, p. 79 e ss).
Dworkin, de forma objetiva, reduz a hiptese da maximizao de
riqueza como uma meta digna de ser buscada a trs teses: o aumento da riqueza
seria um componente de valor em si mesmo, ou seja, permite a melhora da
sociedade de forma direta; a riqueza no seria um valor em si mesmo, mas sim um
componente de carter instrumental, que eventualmente ir trazer melhoras aos
valores daquela comunidade felicidade, equidade e justia, por exemplo -; e, por
fim, a tese de que a maximizao de riqueza no seria nem um valor em si mesmo
nem um componente instrumental, mas to somente um falso alvo que, uma vez
perseguido, poderia trazer melhoras em outros valores que apresentam dificuldades
para serem perseguidos de forma direta (DWORKIN, 1980, p. 195). A terceira tese
bastante prxima da segunda, diferenciando-se, entretanto, no que toca
impossibilidade de busca direta pela melhora em outros valores. Suas crticas,
todavia, comunicam-se.
A primeira tese, da riqueza como um componente de valor digno de ser
perseguido por si mesmo, depende, em ltima instncia, de que uma sociedade
mais rica seja necessariamente melhor ou apta para tanto em relao a uma
sociedade mais pobre. Retornando temtica do presente trabalho, a terceirizao,
tomando a administrao pblica como um corpo social em si, poderia trazer uma
maximizao da sua riqueza na medida em que reduz os seus custos operacionais e
disponibiliza mais recursos para que pague mais por bens mais estimados
computadores, magistrados, imveis.
Cabe questionar, entretanto, se todos os interesses em jogo esto
sendo considerados. Ora, os servidores podem ficar desgostosos em relao aos
terceirizados por terem suas vagas tomadas pelos prestadores de servio. Os
gestores da Administrao veem a eficincia do servio prestado cair, consequncia
do ingresso de mo-de-obra precarizada e, em geral, pouco instruda. Os prprios

47

terceirizados, vtimas maiores desse processo, encontram-se constantemente em

situaes periclitantes, como acidentes de trabalho, assdio moral e despedidas
arbitrrias. Mais, sofrem com a destruio do sentimento de classe, degradao de
condies de higiene e reduo dos valores salariais (VIANA, 1996). Como precificar
essas questes dentro da suposta riqueza acrescida ou perdida? Parece que ainda
que se siga a proposta do economista de buscar essas respostas em mercados
hipotticos, conformados a partir do intelecto econmico do jurista e de suas
experincias, dificilmente haveria sucesso nesta empreitada de atribuir valor a um
patrimnio imaterial do trabalhador, tal como a sua dignidade.
Posner apresenta pistas de que talvez compreenda as limitaes dessa
tese quando diz que a ambiguidade da relao entre riqueza e felicidade tambm
confirmada pelo fato de que os habitantes de pases ricos no parecem mais felizes
que os de pases pobres... (POSNER, 2010, p. 77), mas como deliberadamente
separou sua maximizao de riqueza do fenmeno utilitrio da maximizao da
felicidade, ainda poderia, a priori, encaixar-se na tese da maximizao da riqueza
como um valor digno de ser buscado por si mesmo.
Porm, evidente que uma teoria que no considera preferncias
relevantes no sentido que o prprio Posner afirma serem pertinentes ao
pragmatismo - 14 para o trabalhador, tais quais a igualdade de tratamento, higiene no
trabalho e a felicidade e emancipao por meio do labor, no pode ser levada a
srio. Ao atender s suas intenes de excluir de sua teoria quaisquer insumos
morais, Posner deixa de reconhecer direitos cuja instituio decorreu, em ltima
instncia, de argumentos de princpio em favor do trabalhador hipossuficiente. A
riqueza enquanto valor por si mesma perde plausibilidade por no permitir a
consecuo desses direitos:
Once social wealth is divorced from utility, at least, it loses all plausibility as
a component of value. It loses even the spurious appeal given to
utilitarianism by the personification of society. [] Money or its equivalent is
useful so far as it enables someone to lead a more valuable, successful,
happier, or more moral life. Anyone who counts it for more than that is a
fetishist of little green paper. (POSNER, 1980, p. 201)

14 Ver seo 2.1

48

A segunda e a terceira teses dizem respeito a um carter

instrumental da maximizao de riqueza na realizao de outros valores adotados
por determinada sociedade, como, por exemplo, justia, equidade e felicidade. O
argumento de que um incremento na riqueza traz consigo uma melhora em outros
aspectos sociais, justificando a perseguio deste princpio econmico pelos juristas.
Inicialmente, faz-se importante afastar da presente discusso a
chamada instrumentalidade fraca da maximizao de riqueza. Isso por que, segundo
tal tese, a maximizao seria interessante na medida em que poderia, de forma
eventual, trazer melhores resultados para os demais valores sociais. Rejeita-se essa
perspectiva porque, de fato, algumas vezes o aumento na riqueza traz uma melhora
em outros aspectos da comunidade. Isso inconteste e no faria da teoria
econmica uma perspectiva diferenciada de direito. Ademais, se a maximizao de
riqueza visa a melhorar valores sociais indeterminados a priori, no seria a riqueza a
ser maximizada, mas sim o valor presente em cada caso concreto (DWORKIN,
1980, p. 206).
A tese forte da instrumentalidade, todavia, j oferece uma teoria mais
elaborada, a partir do momento em que exige a especificao do valor a ser
elevado. Posner parece inclusive se apegar a um grupo bem definido de valores
quando diz que a maximizao da riqueza, em geral, est vinculada felicidade, ou
que a riqueza incentiva as pessoas a criarem benefcios para as demais, ou, ainda,
que a maximizao da riqueza estimula nos cidados caractersticas desejadas em
uma sociedade, tais como as virtudes protestantes e a tica do trabalho.
A relao entre riqueza e utilidade, aqui tomada como felicidade,
parece ser antes uma noo intuitiva do que algo evidente. A afirmao de que uma
comunidade seria potencialmente mais feliz se fosse mais rica pressupe que os
seus membros tenham uma conscincia mais ou menos homognea de que a
riqueza boa, ou melhor, de que a busca pela riqueza o melhor caminho para a
felicidade. Nas palavras de Bruno Salama, enquanto descrevia as principais crticas
ao pragmatismo, a maximizao de riqueza trata as pessoas como se fossem
clulas de um nico organismo; o bem estar da clula importante apenas na

49

medida em que promova o bem estar de todo o organismo (SALAMA, 2012. p.

473).
No setor pblico, seria como pensar que todos os interessados servidores, gestores, magistrados, prestadores de servio, empresrios, usurios,
contribuintes concordariam que seriam mais felizes se o setor pblico cortasse
gastos e fosse, portanto, mais rico. Alis, essa a caracterstica marcante dos
utilitaristas, a pressuposio de que os indivduos so homogneos a ponto de
serem compreendidos como uma grande massa de interesses e pretenses
uniformes. Ocorre que, como j visto, ao passo que os gestores e empresrios
podem ter um incremento em sua utilidade por meio da terceirizao, igualmente
palpvel que as demais categorias se oponham com veemncia a este tipo de
prtica. Trata-se de uma amlgama de interesses confusos e conflitantes. A verdade
que a maximizao de riqueza, enquanto instrumento, s contempla as pretenses
eminentemente econmicas de um grupo que, de uma forma ou de outra, faz seus
interesses ressoarem de forma mais retumbante nas esferas decisrias. Novamente
atinge-se o problema do sacrifcio dos desprovidos para a vitria dos abastados.
No que toca afirmao de que, quando algum cria riqueza beneficia
todos os demais ao seu redor, uma vez que ningum capaz de absorver
integralmente os frutos do seu trabalho, tambm parece se tratar de uma noo
eminentemente intuitiva. Exemplo deste tipo de situao a argumentao de
alguns defensores da terceirizao de que as empresas prestadoras de servio
geram impostos expressivos e garantem emprego a uma camada social que por
vezes tem dificuldade de ingresso no mercado de trabalho formal.
De fato, partes considerveis do excedente criado no so absorvidas
por essas empresas. Mas cabe o questionamento: se o valor almejado o altrusmo
e a melhora do prximo, por que no adotar um sistema que estimule diretamente
estas atitudes? Por que se prender a um processo cuja melhora do prximo
depende do resduo da atividade de produo de riqueza? Do ponto de vista
estritamente economtrico, no h como responder essa questo. Entretanto, ao se
considerar a dimenso moral dessas atitudes humanas, percebe-se que o ato
diretamente voltado melhora do prximo moralmente mais justificvel do que o

50

ato de uma fora invisvel de redistribuir o resduo produtivo de algum que s quis
se beneficiar de sua atividade (DWORKIN, 1980).
Ademais, quanto mais sagaz for a empresa prestadora de servios em
seu ramo, mais conseguir explorar sua atividade mercancia de mo-de-obra e
mais conseguir absorver para si os benefcios dela advindos, reduzindo, em certa
medida, a eficincia da maximizao de riqueza como instrumento para esse fim:
The better someone is at personal wealth maximization the more he
displays the skills and talents to be rewarded in the system the less his
acts will benefit other, because the more of the surplus will be able to retain
from each transaction or enterprise. Any benefit to others comes from the
invisible hand, not good will. It cannot be the intrinsic value of wealthproducing acts that recommends wealth maximization. (DWORKIN,
1980, p. 212. Grifo nosso.)

Por fim, em relao possibilidade de a maximizao de riqueza

cultivar certas caractersticas que seriam desejveis naquela comunidade, salta aos
olhos que Posner faz um juzo de valor claro em favor das tpicas qualidades
capitalistas, ignorando os valores que um sistema mais voltado ao altrusmo e
dignidade humana poderia trazer.
Conclui-se destas objees que a tese instrumental proposta pela Law
and

Economics

necessariamente

passar

pela

internalizao

de

razes

extrajurdicas que eventualmente afastam a incidncia de normas jurdicas. Nas

palavras de Dworkin:
O pragmatismo exige que os juzes pensem de modo instrumental sobre as
melhores regras para o futuro. Esse exerccio pode pedir a interpretao de
alguma coisa que extrapola a matria jurdica: um pragmtico utilitarista
talvez precise preocupar-se com a melhor maneira de entender a ideia de
bem-estar comunitrio, por exemplo. Uma vez mais, porm, um juiz que
aceite o pragmatismo no mais poder interpretar a prtica jurdica em sua
totalidade. (DWORKIN, 2007, p. 272)

Assim, afastada a tese instrumental da maximizao de riqueza, resta

abalado o conceito tico balizador do pragmatismo jurdico, fragilizando a pedra
fundamental desta teoria.
Posner sofreu fortes crticas pelas posies que defendeu, dentre as
quais as principais foram aqui ilustradas. A verdade que a teoria defendida pelo
autor norte-americano , antes de tudo, uma opo. Uma opo por uma sociedade

51

capitalista, de cunho relativamente conservador e na qual a marcha econmica dita

o andar da comunidade, ainda que alguns necessariamente tenham que ser
deixados para trs. A funo do direito seria unicamente azeitar as engrenagens do
mercado para que seus to propalados mecanismos da mo invisvel e da alocao
eficiente de recursos funcionem a contento. A busca deste bem maior demonstra
que o pragmatismo , como j dito, apenas uma verso refinada do utilitarismo
clssico.
Por bvio que o escopo do presente trabalho, qual seja, propor a
considerao efetiva dos direitos dos terceirizados, enquanto padres cogentes e
deontolgicos, no se coaduna com a viso apresentada por Posner. A proposta
justamente demonstrar que no se pode desprestigiar desta forma os direitos
trabalhistas, sob pena de causar um verdadeiro retrocesso em todas as conquistas
laborais consolidadas nas ltimas dcadas. A terceirizao, no obstante justificada
por razes econmicas ainda que grande parte dessas razes tenha sido
desconstruda neste captulo -, traz consigo uma srie de efeitos deletrios que no
podem ser simplesmente ignorados na considerao de sua legalidade. Ao
contrrio, deveriam pesar contra essa prtica, mas, por motivos de poltica, no o
fazem.
Vale atentar, no desfecho deste captulo, para as palavras de Dworkin,
que, evidenciando as tenses existentes dentro da sociedade, reconhece que a
maioria no pode viajar to rpido ou para to longe quanto gostaria caso reconhea
os direitos dos indivduos a fazer aquilo que, nos termos da maioria, errado fazer
(DWORKIN, 2010, p. 313). Mas esse justamente o preo pago por levar os direitos
a srio.

52

A INTEGRIDADE DO DIREITO E SUA CONTRIBUIO PARA UMA

COMPREENSO DA TERCEIRIZAO NO SETOR PBLICO
O Direito como completude, teoria desenvolvida a partir da dcada de

1970 por Ronald Dworkin, a ltima vertente analisada no presente trabalho.

Proposta expressamente como anteposio teoria convencional positivista do
Direito, personificada na obra de H. L. A. Hart (DWORKIN, 2010, p. 35), e ao
profissionalismo pragmtico do qual Richard Posner expoente (DWORKIN, 2010,
2007), a integridade do Direito se prope a tratar a atividade poltico-judicial em toda
sua complexidade, sem olvidar jamais das perplexidades que esta teoria, ainda que
bem aplicada, pode gerar no seio da discusso jurdica.
O enfrentamento por parte de Dworkin das estruturas de pensamento
apresentadas neste trabalho, o balanceamento e o pragmatismo, concepes to
difundidas no pensamento dos juristas, parte de uma premissa bsica: estas teorias
no levam os direitos a srio. Pelo contrrio, esvaziam o contedo destas normas
em face de uma valorao pretensamente racional dos princpios jurdicos e da
busca pelo bem maior da coletividade, respectivamente. J se explicitou, nos
captulos 2 e 3, os possveis efeitos dessas operaes sobre os direitos do
trabalhadores prestadores de servio.
Assim, afastando-se diametralmente dessas concepes do raciocnio
jurdico, Dworkin desenvolve o conceito de Direito como uma integridade de
princpios adotados pela sociedade, apreendidos a partir da anlise minuciosa das
opes polticas e morais tomadas por esta comunidade enquanto um ente
personificado. Essa a anlise de Habermas sobre esta teoria:
Ronald Dworkin`s theory of law can be seen as an attempt to avoid the
deficits of the realist, positivist, and hermeneutical solutions. Specifically,
Dworkin turns to a deontological concept of rights to explain how judicial
decision making simultaneously satisfy the requirements of legal certainty
and rational acceptability. (HABERMAS, 1996, p. 203)

Em nenhum momento Dworkin afirma que sua teoria oferea solues

fceis e incontroversas a eventuais casos difceis. Em verdade, sua grande
diferena em relao s demais correntes justamente o reconhecimento das
perplexidades que a proposta traz para atividade jurdica. No h atalhos ou

53

ferramentas mgicas, mas sim o esforo de um juiz comprometido com a coeso e a

eficcia dos elementos mais tenros ordem jurdica: os direitos subjetivos.
O

autor

tambm

se

recusa

se

apoiar

nas

muletas

da

discricionariedade e afirma categoricamente: cada caso tem apenas uma resposta

correta. Caso admita-se mais de uma soluo para o mesmo caso, no houve um
desenvolvimento correto da atividade jurisdicional, o que diferente de no haver
consenso sobre qual a reposta correta perseguida.
Com essas caractersticas em mente, cabem os questionamentos: se
comparado s demais concepes apresentadas, o Direito como integridade tem
algo a mais a oferecer questo da terceirizao na Administrao Pblica? Os
prestadores de servios tm seus direitos levados a srio? O Congresso Nacional,
ao avanar na regulamentao da terceirizao, satisfaz os anseios de integridade
que o ordenamento exige? J de antemo, antecipa-se que estas perguntas
parecem ter todas a mesma resposta: no. Entretanto, o caminho para esta
concluso deve ser detalhado, sob pena de no haver compreenso do verdadeiro
significado de levar os direitos a srio.
4.1 A teoria de Ronald Dworkin
Como visto, a integridade do Direito se ope ao balanceamento e ao
pragmatismo desenvolvidos nos captulos 2 e 3, respectivamente. Para tanto,
Dworkin tambm parte de distino entre regras e princpios em sentido lato, de
forma similar a Alexy, porm com resultados e proposies muito distantes daquelas
do autor alemo, conforme exposto adiante.
A primeira diferena que, ao contrrio de Alexy, que declara ser
morfolgica a diferena entre regras e princpios, o autor norte-americano defende
ser tal diferena de cunho lgico-argumentativo, no sentido de que, em que pesem
apontarem

para

decises

particulares

acerca

da

obrigao

jurdica

em

circunstncias especficas, [...] distinguem-se quanto natureza da orientao que

oferecem (DWORKIN, 2010, p. 39). Princpios no demonstram quais seriam as
condies fticas e jurdicas necessrias para sua aplicao, mas forneceriam
razes em determinado sentido para uma deciso particular, ao passo que regras

54

so especficas quanto s condies e aos limites de sua utilizao no caso

concreto.
Outro ponto de divergncia identificado entre a teoria dos princpios de
Dworkin e de Alexy que, ao passo que este ltimo os considera como
mandamentos de otimizao a serem aplicados segundo uma gradao valorativa, o
primeiro concebe os princpios como padres que no podem ter sua normatividade
reduzida em face de outros padres da mesma categoria. H uma considerao
sria pelo carter deontolgico destas normas. Essa diferena compreendida por
Habermas: [c]ontrary to what legal methodologies tend to suggest when they refer to
weighing values, principles must not be understood as optimizing prescriptions,
because that would eradicate their deontological character (HABERMAS, 1996,
208). Da anteposio de princpios que apontem em direes diferentes decorre to
somente que alguns deles no so adequados soluo do caso, ao passo que
outros o so, no obstante todos tenham sido considerados na fase de
argumentao para a formao do convencimento do magistrado para chegar a tal
deciso. Ou seja, d-se ao caso concreto a soluo apontada pelas razes tomadas
dos princpios pertinentes, dos quais uns poucos so considerados adequados.
Alis, aqui jaz outro ponto de aparente congruncia entre os dois
autores, mas que em realidade demonstra a significativa diferena entre o
tratamento concedido por cada um aos princpios: essas normas possuem um
carter de aplicao prima facie ao caso concreto. Entretanto, Alexy entende que,
em uma situao de conflito, as normas de princpio cedem umas s outras at um
suposto ponto timo de realizao, ao passo que Dworkin concebe que no se trata
de o princpio de menor peso ceder, mas, antes, de no ser adequado para a
resoluo daquele caso. Habermas explica bem essa afirmao:
Because such norms [principles] are only prima facie candidates for
application, one must first enter a discourse of application to test whether
they apply to a given situation (whose details could not have been
anticipated in the justification process) or whether their validity
notwithstanding, they must give way to another norm, namely, the
appropriate one. Only if a valid norm proves to be the single appropriate
one in the case at hand does that norm ground a singular judgment that can
claim to be right. That a norm is prima facie valid means merely that it has
been impartially justified; only its impartial application leads to a valid
decision about a case. The validity of the general norm does not yet
guarantee justice in the individual case. (HABERMAS, 1996, 217)

55

A diferena maior, entretanto, ocorre quando Dworkin divide os

princpios em categorias menores: princpios em sentido estrito e polticas. As
palavras do autor so as melhores para apreender estes conceitos to fundamentais
sua teoria:
Denomino poltica aquele tipo de padro que estabelece um objetivo a ser
alcanado, em geral uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico
ou social da comunidade. [...] Denomino princpio um padro que deve ser
observado, no porque v promover ou assegurar uma situao econmica,
poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de
justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade. (DWORKIN,
2010, p. 36)

Essa distino essencial ao ataque s demais concepes de direito,

especificamente no que toca ao pragmatismo de Posner, uma vez que demonstra
que o economista estrutura sua teoria de forma a apont-la consecuo de
polticas voltadas para fins econmicos, no construindo seu sistema jurdico sobre
princpios intersubjetivamente acordados ao longo de uma histria institucional,
como preceitua Dworkin. Isso retiraria o carter dos direitos individuais como trunfos
contra pretenses coletivas impulsionadas por uma maioria instrumentalizada
(DWORKIN, 2010).
Entretanto, a crtica mais profcua e que inclusive permite o avano da
teoria do Direito como completeza aquela lanada sobre a discricionariedade do
juiz na concepo positivista de direito para decidir casos difceis. Conforme
explicitado no captulo 3 supra, Dworkin enxerga que a possibilidade de influncia do
magistrado por razes de poltica traz riscos graves a esta atividade discricionria15,
o que lhe faz, portanto, rejeitar tal tese. No necessrio, nem aconselhvel, criar
post facto um direito e aplic-lo retroativamente a um caso difcil, como tendem a
fazer os positivistas e pragmatistas. Ao contrrio, obrigatria a apreenso, a partir
dos acordos morais e histricos de uma determinada sociedade (DWORKIN, 2007),
de quais so os princpios e direitos que permeiam aquela comunidade, devendo
sua interpretao se dar de forma a garantir o melhor ordenamento possvel
segundo os critrios de justia, equidade e devido processo legal.

15

Posner expressamente adota a tese da discricionariedade do juiz quando faltarem-lhe as normas positivadas
e os juzos dos precedentes.

56

Alis, interessante conceituar o que Dworkin entende por equidade,

justia e devido processo legal, de forma a compreender estes critrios
qualificadores do discurso jurdico:
Em poltica, a equidade uma questo de encontrar os procedimentos
polticos mtodos para eleger dirigentes e tornar suas decises
insensveis ao eleitorado que distribuem o poder poltico da maneira
adequada. Em termos gerais, isso atualmente remete [...] a procedimentos e
prticas que atribuem a todos os cidados mais ou menos a mesma
influncia sobre as decises que os governam.
A justia, pelo contrrio, se preocupa com as decises que as instituies
polticas consagradas devem tomar, tenha ou no sido escolhidas com
equidade. Se aceitamos a justia como uma virtude poltica, queremos que
nossos legisladores e outras autoridades distribuam recursos materiais e
protejam as liberdades civis de modo a garantir um resultado moralmente
justificvel. O devido processo legal adjetivo diz respeito a procedimentos
corretor para julgar se algum cidado infringiu as leis estabelecidas pelos
procedimentos polticos. (DWORKIN, 2007, p. 200)

Conceituados tais critrios, interessa agora compreender a concepo

adotada por Dworkin de integridade poltica, da qual a integridade legislativa e a
integridade do direito so espcies:
A integridade torna-se um ideal poltico quando exigimos o mesmo do
Estado ou da comunidade considerados como agentes morais, quando
insistimos em que o Estado aja segundo um conjunto nico e coerente de
princpios mesmo quando seus cidados esto divididos quanto natureza
exata dos princpios da justia e equidade corretos. (DWORKIN, 2007, p.
202)

Percebe-se, portanto, que a integridade supera um pleito simples de

coerncia com decises polticas anteriores, como poderiam pretender alguns
convencionalistas, para exercer um papel substancial de garantia da observncia
dos princpios j adotados naquela comunidade por todos os seus integrantes. No
se trata de busca pelas intenes originais dos legisladores e julgadores pretritos,
mas, antes, de conformao daquela prtica segundo a melhor tica possvel:
O direito como integridade, portanto, comea no presente e s se volta para
o passado na medida em que seu enfoque contemporneo assim o
determine. No pretende recuperar, mesmo para o direito atual, os ideais ou
objetivos prticos dos polticos que primeiro o criaram. Pretende, sim,
justificar o que eles fizeram (s vezes incluindo, como veremos, o que
disseram), em uma histria geral digna de ser contada aqui, uma histria
que traz consigo uma afirmao complexa: a de que a prtica atual pode ser
organizada e justificada por princpios suficientemente atraentes para
oferecer um futuro honrado. (DWORKIN, 2007, p. 274)

57

Se determinado princpio gerar um dever em um caso concreto, este

mesmo padro deve informar a deciso do juzo em relao a outro caso no qual o
mesmo princpio seja pertinente. Ignorar algum desses padres jurdicos quando da
formao de sua convico atrairia questionamentos da comunidade sobre aquele
juiz, dada sua omisso (DWORKIN, 2007).
Dessa forma, o exerccio da atividade jurisdicional seria uma constante
reinterpretao dos precedentes e da legislao de uma sociedade, de forma a
deles extrair todas as razes de valor ao deslinde do caso difcil. O direito como
integridade pede-lhes que continuem interpretando o mesmo material que ele
prprio afirma ter interpretado com sucesso. (DWORKIN, 2007, p. 273) Se sequer
uma dessas razes enquanto princpios no for cotejada, o ato de decidir j seria,
em maior ou menor grau, viciado.
Assim, parece que o direito como integridade garante a satisfao das
necessidades de segurana jurdica e de legitimidade pela argumentao racional
que devem ser garantidos por um direito vigente na concepo de Habermas:
On the one hand, the principle of legal certainty demands decisions that can
be consistently rendered within the framework of the existing legal order. An
existing law is the product of an opaque web of past decisions by the
legislature and the judiciary, and it can include traditions of customary law as
well. This institutional history of law forms the background of every present
day practice of decision making. The positivity of law also reflects the
contingencies of this original context of emergence. On the other hand, the
claim to legitimacy requires decisions that are not only consistent with the
treatment of similar cases in the past and in accord with the existing legal
system. They are also supposed to be rationally grounder in the matter at
issue so that all participants can accept them as rational decisions. Judges
decide actual cases within the horizon of a present future, and their opinions
claim validity in the light of rules and principles that here and now accepted
as legitimate. (HABERMAS, 1996, p. 198-199)

Por bvio que esta teoria prope ao jurista uma atividade colossal de
identificao e interpretao de incontveis padres jurdicos complexos. Tanto
assim que Dworkin prope duas metforas que delineiam as expectativas do autor
em relao atividade jurisdicional: o juiz Hrcules e o desenvolvimento do Direito
como um romance em cadeia escrito por diversos autores.
O juiz Hrcules seria algum dotado de recursos ilimitados, capacidade
sobre-humana e tempo infinito para se debruar sobre os casos difceis que lhe so

58

apresentados (DWORKIN, 2010, p. 165). Com estas bnos, este juiz filsofo
conheceria absolutamente todos os princpios extrados dos precedentes, da
Constituio e da legislao, os quais, em ltima instncia, demonstrariam as
opes e os acordos daquela sociedade sobre seus prprios direitos. Seria uma
compreenso abrangente de todo o pano de fundo do ordenamento jurdico
(HABERMAS, 1996). Nenhum padro sequer passa despercebido deste juiz,
decorrendo da seu carter quase onisciente. Importante ressaltar, entretanto, que a
associao figura mitolgica grega, antes de se relacionar a tais dons, aponta para
a difcil tarefa de tomar o ordenamento jurdico como um todo e garantir a sua
integridade poltica.
Permitindo uma aproximao entre Hrcules e o jurista de carne e
osso, Habermas reconhece que, no obstante a grandeza da ao a que se prope,
os juzes teriam seu esforo atenuando pela existncia dos paradigmas legais, que
seriam, em resumo, a formatao padro que a argumentao sobre certas normas
de princpio assume em relao aos casos concretos mais recorrentes (HABERMAS,
1996, p. 220). Seria como partir de um posto avanado ao invs de correr toda a
maratona. O juiz, ao invs de considerar todos os princpios pertinentes e refazer
todas as resolues dos conflitos entre estas normas no caso concreto, poderia
observar a resposta j sacramentada pela experincia jurdica anterior, que tambm
considerou o direito como integridade em todas suas implicaes, e a partir dela j
saber qual o resultado que a argumentao em curso tomar naquele caso. Por
bvio que Hrcules no poderia ser um mero repetidor de entendimentos anteriores,
mas, uma vez percebendo que a experincia pretrita foi feita de forma correta,
nada impede que tome os paradigmas, enquanto descries generalizadoras de
situaes de determinado tipo, como auxiliadores em sua j difcil atividade.
Dotado de tamanhas virtudes, Hrcules ento promoveria sua funo
jurisdicional de forma anloga quela de um escritor responsvel por escrever mais
um captulo em um romance em cadeia desenvolvido por tanto outros autores antes
dele. O escritor teria um compromisso de, a partir dos fragmentos e dos captulos
anteriores, interpret-los da melhor maneira possvel e escrever um novo captulo de
forma coerente aos aspectos mais essenciais da histria anterior, prosseguindo na
prosa coletiva. Deve tentar criar o melhor romance possvel como se fosse obra de

59

um nico autor, e no, como na verdade o caso, como produto de muitas mos
diferentes. (DWORKIN, 2007, p. 276).
Trazendo a metfora para o campo do Direito, Hrcules deveria
interpretar os princpios abstrados das decises anteriores e das normas
positivadas de forma a garantir a melhor interpretao possvel de tais
mandamentos, tendo o compromisso social de emitir suas decises de forma a
garantir a congruncia exigida pela integridade, ainda que, eventualmente, exija-se
do juiz emitir decises que tratem de princpios sobre os quais a comunidade ainda
esteja dividida. Para tanto, Dworkin prope que a interpretao concedida deve
atender a duas dimenses para ser aceitvel nessa construo em cadeia:
A primeira a que at aqui chamamos de dimenso da adequao. Ele [o
intrprete] no pode adotar nenhuma interpretao, por mais complexa que
seja, se acredita que nenhum autor que se pe a escrever um romance com
as diferentes leituras de personagem, trama, tema e objetivo que essa
interpretao descreve, poderia ter escrito, de maneira substancial, o texto
que lhe foi entregue. [...] a interpretao que adotar deve fluir ao longo de
todo o texto; deve possuir um poder explicativo geral, e ser mal sucedida
se deixar sem explicao algum importante aspecto estrutural do texto, uma
trama secundria tratada como se tivesse grande importncia dramtica, ou
uma metfora dominante ou recorrente. (DWORKIN, 2007, p. 277)
Ele [o interprete] pode achar que nenhuma interpretao isolada se ajusta
ao conjunto do texto, mas que mais de uma o faz. A segunda dimenso da
interpretao vai exigir-lhe ento que julgue qual dessas leituras possveis
se ajusta melhor obra em desenvolvimento, depois de considerados todos
os aspectos da questo. A esta altura, entram em jogo seus juzos estticos
mais profundos sobre a importncia, o discernimento, o realismo ou a
beleza das diferentes ideias que se poderia esperar que o romance
expressasse. (DWORKIN, 2007, p. 278)

A melhor interpretao ora pretendida dada pela interpretao

construtiva, segundo a qual deve-se impor um propsito a um objeto ou prtica, a
fim de torn-lo o melhor possvel da forma ou do gnero aos quais se imagina que
pertenam. (DWORKIN, 2007, p. 64). Aspecto importante que no se ignora a
interao entre o objeto e o interprete, que s identifica a norma como a melhor
possvel a partir da adoo de determinados critrios de valor e de sucesso. uma
via de mo dupla que, no obstante compreenda que os atributos e as experincias
pessoais do juiz, enquanto membros da comunidade de princpios, necessariamente
influenciaro no resultado, afasta-se da posio defendida por Posner dos
julgadores como um conselho de ancios sbios limitados apenas pelo seu poder
intelectual (POSNER, 2012, p. 407). O julgador deve compreender que, por vezes,

60

seus ideais polticos restaro confrontados com a histria poltica de sua

comunidade, de forma que caso as decises tomadas derivem totalmente de suas
concepes de justia e a elas for ajustvel, de tal modo que essas concepes
ofeream automaticamente uma interpretao aceitvel , [o interprete] no poder
dizer de boa-f que est interpretando a prtica jurdica (DWORKIN, 2007, p. 306).
Aqueles que tenham xito em admitir que suas intuies pessoais, dentro da
integridade da direito, eventualmente cedero em face de um contexto maior logo
percebero que a prtica social e a histria institucional determinaro quais so as
interpretaes aceitveis sobre o caso em questo.
Ademais, essa interpretao construtiva, a partir desse esforo
histrico, possui alguns critrios para ser considerada a melhor do ponto de vista da
integridade:
Segundo o direito como integridade, as proposies jurdicas so
verdadeiras se constam, ou se derivam, dos princpios da justia, equidade
e devido processo legal que oferecem a melhor interpretao construtiva da
prtica jurdica da comunidade. (DWORKIN, 2007, p. 272)

Prosseguindo na estruturao do ato de decidir preceituado por

Dworkin, o esforo interpretativo de Hrcules deve necessariamente passar por trs
fases distintas (DWORKIN, 2007, p. 81). Inicia-se pela fase pr-interpretativa, na
qual h a identificao dos padres e regras pertinentes ao caso concreto a partir do
consenso social sobre a existncia de tais normas, bem como da anlise minuciosa
dos precedentes e da legislao. Aqui ainda no se pensa em padres adequados
ao caso, mas to somente de padres dignos de considerao para a soluo do
feito. Definidos os termos da discusso, avana-se sobre a fase interpretativa, na
qual o intrprete procura atribuir a tais padres um sentido que melhor se adeque s
exigncias de justia e equidade daquela sociedade, extraindo da a justificao de
tais normas. Por fim, h a etapa ps-interpretativa, na qual se aplicam estes padres
ao caso concreto de forma a garantir sua coerncia em relao justificativa aceita
na fase anterior. Considerando, todavia, que essa justificativa nem sempre ter
exatamente a conformao para cobrir todos os aspectos do caso concreto, h que
se ter o cuidado para garantir que deva ajustar-se o suficiente para que o interprete
possa ver-se como algum que interpreta essa prtica, mas no como algum que
inventa uma nova prtica (DWORKIN, 2007, p. 81). Fica claro, portanto, que

61

Dworkin novamente se afasta da criao do direito post facto vista acima e procura
garantir o compromisso do juiz com as experincias pretritas enquanto
mandamento da equidade.
De pronto, j parece que Dworkin apresenta uma teoria que torna
desnecessria a antiga e recorrente distino entre atividade de criao e de
reconhecimento dos direitos pelo magistrado. Em verdade, reconhecimento na
medida em que os juzes interpretam os pactos polticos anteriores que originaram
os direitos das partes, mas criao na medida em que fazem novos julgamentos e
escrevem um novo captulo na cadeia do direito (DWORKIN, 2010, p. 136).
Outro aspecto essencial nesta teoria, e que importa bastante ao
presente trabalho, que a proposta da integridade de identificar o direito como uma
obra de diversos autores necessariamente deve tratar da possibilidade real de
alguns dos seus intrpretes terem se equivocado quando da escrita de um novo
captulo. Isto por que Hrcules, diante de certos casos ser incapaz, mesmo com
sua soberba imaginao, de encontrar qualquer conjunto de princpios que concilie
todos os precedentes e todas as leis existentes. (DWORKIN, 2010, p. 186).
Por bvio que a seriedade de uma teoria da completeza do Direito
passa necessariamente por uma teoria muito rgida sobre desconsiderao da
histria institucional, de forma a no ampliar de forma irrestrita este horizonte ao
juzo, sob pena de recair no decisionismo to presente em outras correntes.
Esta teoria do erro afirma, em primeiro lugar, que a identificao de
determinado fato da histria institucional como equivocado no lhe retira a
autoridade para o caso especfico para o qual foi promulgado. O que sofre reduo
a sua fora gravitacional em relao aos demais casos anlogos, no sentido de que
as consideraes da interpretao equivocada no aproveitaro, ou aproveitaro
muito pouco, argumentao desenvolvida nos demais casos (DWORKIN, 2010, p.
190). Entretanto, as decises j tomadas em congruncia com aquele ato
permanecem hgidas.
Em seguida, deve-se demonstrar que a interpretao que trata alguma
lei ou precedente como equivocada necessariamente mais forte do que outras

62

interpretaes que no os tratem dessa forma. Dworkin prope duas diretrizes para
essa comparao:
Em primeiro lugar, a equidade vincula-se histria institucional no apenas
enquanto histria, mas como um programa poltico ao qual o governo se
prope a dar continuidade no futuro; em outras palavras, ela vincula-se s
implicaes futuras do precedente, e no s passadas. [...] Em segundo
lugar, Hrcules deve lembrar-se de que o argumento de equidade que exige
consistncia no o nico argumento de equidade ao qual devem
responder o governo em geral, e os juzes em particular. Se Hrcules
acreditar, deixando de lado qualquer argumento de consistncia, que uma
lei ou uma deciso especfica errnea por no ser equitativa no mbito do
conceito de equidade da prpria comunidade, essa crena ser suficiente
para caracterizar tal deciso e torn-la vulnervel. (DWORKIN, 2010, p.
191)

Tem-se, portanto, que Hrcules, ao final dessa operao, pode tomar

como equivocada determinada parte da histria institucional do seu tribunal e da sua
legislatura de duas formas: quando os princpios nela expostos, outrora importantes
e reluzentes, agora possuem uma fora notoriamente to reduzida que dificilmente
fundamentaro novas decises em seu sentido; ou quando, por meio de razes de
moralidade poltica, puder demonstrar que, no obstante exista consenso em favor
de determinado princpio, ele simplesmente injusto (DWORKIN, 2010, p. 191).
Todavia, como j afirmado, esta teoria do erro deve ser desenvolvida de forma
bastante sistemtica e minuciosa para ser aceitvel.
Estruturadas alguns dos aspectos de maior relevncia na teoria de
Dworkin, vale atentar que a perspectiva da integridade do direito s poderia ser
realizada no seio de uma comunidade de princpios, assim dita aquela cujos
membros compartilhem da crena de que princpios comuns, cogentes e gerais,
frutos das concepes de justia e de moralidade de sua comunidade personificada,
regem suas prticas dirias. (DWORKIN, 2007, 2010). natural que haja algum
dissenso sobre quais princpios, dentre os vrios reconhecidos, devam nortear a
deciso judicial, mas a integridade se esfacelaria se os membros daquela sociedade
no comungassem do reconhecimento recproco de igualdade, no reconhecendo
aos demais direitos e deveres que reconhecem para si. Seria a prpria negao da
equidade, sem a qual a integridade plena no se realizar.

63

Explicitada a teoria de Ronald Dworkin, passa-se s consideraes

sobre as suas contribuies terceirizao recorrente na administrao pblica na
perspectiva dos direitos do trabalhador.
4.2 A inconstitucionalidade da (ir)responsabilidade do tomador de servios
segundo a integridade
De pronto, j se percebe que a integridade, em relao s outras
correntes j aplicadas, procura ter uma considerao maior tanto com os julgados
anteriores quanto com as normas de princpio, verdadeiros guias na soluo de
casos difceis. Por bvio que a ateno ao precedente tem sua importncia
relativizada na tradio brasileira, que historicamente se desenvolveu de forma
dissonante do commom law. Entretanto, instrumentos como os recursos repetitivos e
a repercusso geral parecem aproximar, de certa forma, o sistema legislado
brasileiro do sistema dos precedentes. Ademais, considerando que a terceirizao,
foco do presente trabalho, encontra-se regulada por preceito sumular da Justia
Trabalhista, a anlise dos julgados anteriores de interesse pesquisa. Fica claro,
portanto, que a integridade parece ter muito a oferecer ao presente debate.
Utilizando-se do mtodo proposto na seo 3.1 supra, inicia-se a fase
pr-interpretativa por meio da atividade prospectiva de identificao de quais normas
informam a presente discusso.
Nesse contexto, para o debate sobre a terceirizao na Administrao
Pblica indispensvel a anlise dos precedentes mais paradigmticos sobre esta
matria, especificamente o acrdo prolatado na Ao Declaratria n 16 pelo
Supremo Tribunal Federal e os precedentes que deram origem smula 331 do
Tribunal Superior do Trabalho. Em relao ao texto legal do qual apreende-se as
normas legisladas que versam sobre a matria, importa a observncia dos ditames
constitucionais sobre direitos do trabalhador. Por fim, cabe analisar as propostas
trazidas pelo PL 4330/2004, que tramita atualmente diante da Cmara dos
Deputados.
Como dispe o prprio Dworkin, qualquer discusso desse tipo
necessariamente deve partir de uma teoria constitucional. Por razes bvias sem as

64

quais o presente trabalho no pode ser desenvolvido, assume-se a premissa terica

de que a comunidade como um todo aceita a Constituio e os demais textos legais
como cogentes, no sentido de que produzem direitos e deveres sobre os membros.
Inicia-se, portanto, pela anlise dos dispositivos da Constituio
Federal da Repblica Federativa do Brasil, a qual, j em seu art. 1, inciso IV
(BRASIL, 1988)16, trouxe tona a eterna tenso entre os valores sociais do trabalho
e a livre iniciativa perseguidora da maximizao de capital. Ainda dos fundamentos
da Repblica brasileira, poder-se-ia acrescentar a dignidade da pessoa humana
como pertinente ao debate. Entretanto, como alerta o prprio Dworkin (2010), apesar
de paradigmticos estes conceitos, tm muito pouco a oferecer se no forem
trazidos para a ordem concreta por padres mais especficos. Em verdade, as
normas de direito do trabalho, especificamente as regras observadas no tocante s
garantias obreiras, representariam, em ltima instncia, uma espcie de
compromisso que toma essa forma entre princpios concorrentes (DWORKIN,
2010, p. 122).
Assim, avana-se sobre as normas constitucionais mais especficas,
especialmente sobre os direitos sociais constantes do art. 7, dentre os quais
destacamos os seguintes incisos: V, XI, XXII, XXVI, XXXVIII, XXX, XXXII, XXXIV 17.
Em relao aos direitos referentes agregao sindical, previstos no art. 8 da Carta
Maior, interessa a anlise dos seguintes incisos: II, III, VI18. Interessa ainda observar

16 Art. 1: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa
17 Art. 7: So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social:
V piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho;
XI participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao na
gesto da empresa, conforme definido em lei;
XXII reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana;
XXVI reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho;
XXVIII seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est
obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
XXX proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo,
idade, cor ou estado civil;
XXXII proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;
XXXIV igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso.
18 Art. 8: livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte:
II vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou
econmica, na mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser
inferior rea de um municpio;
III ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes
judiciais ou administrativas;
VI obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho;

65

os ditames do exerccio do direito de greve, previstos no art. 919, e a participao

dos trabalhadores nos rgos que porventura tratem dos seus interesses, como
visto no art. 10 da Constituio20 (BRASIL, 1988).
Dignos de considerao, ademais, so os princpios presentes sob o
Ttulo VII da Constituio Federal, que versa sob a ordem econmica e financeira,
especificamente no art. 170, caput e incisos II e IV21 (BRASIL, 1988). Desses
dispositivos possvel extrair os princpios da livre iniciativa e da liberdade de
concorrncia, que parecem ser justamente os que mais importam questo da
terceirizao, dada sua frequente utilizao em favor dessa prtica.
Importante atentar que os mandamentos da descentralizao, da
economicidade e da continuidade dos servios pblicos, no obstante decorrentes
da eficincia, preceito claramente taxado de princpio pela prpria Constituio
Federal em seu art. 37 (BRASIL, 1988), parecem, segundo a teoria de Dworkin,
possuir estrutura mais assemelhada a argumentos de poltica, no sentido de que
imputam Administrao uma melhora em termos econmicos.
Como melhor desenvolvido no captulo 3, argumentos de poltica no
servem para embasar de forma convincente uma discusso sobre uma tese forte
dos direitos considerados em sua perspectiva deontolgica. Em verdade, os direitos
individuais, conferidos por razes de princpios, so justamente o limite que nenhum
argumento de poltica pode transpor. So trunfos contra a perseguio cega do bem
maior da coletividade (DWORKIN, 2007; 2010). Assim, o dito princpio da eficincia,
bem como os demais mandamentos dele decorrentes, no deve ser considerado
como norma principiolgica, motivo pelo qual deixa de informar a discusso sobre a
terceirizao na administrao pblica.

19 Art. 9: assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os
interesses que devam por meio dele defender.
20 Art. 10. assegurada a participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus
interesses profissionais ou previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao.
21 Art. 170: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
II propriedade privada;
IV livre concorrncia;

66

Feita esta excluso, passa-se ao cotejo das normas elencadas na

Carta Constitucional. No importa, neste momento, a anlise da eficcia destes
dispositivos sobre os prestadores de servio, mas, antes, deles captar qual a melhor
interpretao possvel sobre a atual formatao de tais normas, no luz do
originalismo, mas sim sob a perspectiva da efetivao da justia e da equidade
ordenadas pela integridade do direito.
A ateno dispensada pela Constituio aos direitos individuais dos
trabalhadores, especificamente em relao intangibilidade salarial, segurana do
trabalho e integridade fsica e moral do obreiro apontam para o reconhecimento de
uma situao diferenciada daqueles que vendem sua fora de trabalho. A
pessoalidade e a subordinao, elementos caracterizadores da relao de trabalho,
trazem consigo a noo de um empregado economicamente sujeito aos desgnios
do seu empregador. Da a noo de que o trabalhador parte hipossuficiente nesta
relao contratual, e, dessa forma, merece tutela diferenciada pela legislao
trabalhista. Percebe-se, portanto, o princpio da proteo ao trabalhador, segundo o
qual o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos,
princpios e presunes prprias, uma teia de proteo parte hipossuficiente na
relao empregatcia (DELGADO, 2012, p. 193).
Em verdade, o princpio tutelar, enquanto ncleo basilar do
ordenamento justrabalhista, informa todo o sistema de regras e princpios especiais
deste ramo do Direito:
Na verdade, a noo de tutela obreira e de retificao jurdica da
reconhecida desigualdade socioeconmica e de poder entre os sujeitos da
relao de emprego (ideia inerente ao princpio protetor) no se desdobra
apenas trs citadas dimenses. Ela abrange, essencialmente, quase todos
(seno todos) os princpios especiais do Direito Individual do Trabalho.
(DELGADO, 2012, p. 194)

Entretanto, o princpio da proteo, enquanto equalizador da

disparidade de foras existente entre empregado e empregador, no se encontra
sozinho no ordenamento juslaboral constitucional. Termos programticos como a
busca pela reduo das desigualdades sociais e reduo da pobreza revelam uma
funo social do direito do trabalho, anloga quela exercida pela propriedade e pelo
contrato:

67

O qualitativo social [do direito do trabalho] est associado imagem da

dvida que tem a sociedade para os segmentos menores que a integram, e
mais ainda, para aqueles que so chamados excludos e que vivem em
nvel de pobreza. No direito do trabalho, o social refere-se aos
trabalhadores e aos direitos que devem ter. Se por justia individual o que
se deve entender dar a cada um o que seu, justia social dar aos
trabalhadores aquilo que seu. No sentido distributivista, justia social a
que se realiza com a adequada distribuio de rendas entre os membros da
sociedade. (NASCIMENTO, 2011, p. 57)

Assim, possvel falar na funo social do trabalho como outro

princpio informador do ordenamento trabalhista, que percebe papel do labor como
emancipador

valorizador

dos

trabalhadores22.

Inclusive,

apreende-se

considerao deste princpio pela ordem constitucional quando h meno expressa

aos valores sociais do trabalho como princpio fundamental em eterna tenso com o
ditame da livre iniciativa.
Por fim, voltando-se aos termos do direito coletivo constitucional do
trabalho, parece haver um sentimento do constituinte de que os trabalhadores,
diante da luta de classes pela qual avana o direito trabalhista (DELGADO, 2011, p.
88 e ss), necessitam, a fim de melhor articular suas pretenses em igualdade aos
empresrios organizados e instrumentalizados, de organizao em torno de um ser
coletivo obreiro. Este ser, no direito do trabalho taxado de sindicato, conta com
liberdade e autonomia para bem defender os interesses obreiros. Identificam-se, da,
os princpios da liberdade e da autonomia sindical. Amauri Mascaro Nascimento
prefere identificar estes preceitos sobre o mandamento lato da liberdade sindical:
A quarta ideia a liberdade sindical, que d suporte ao associacionismo das
organizaes sindicais e negociao coletiva, para que os pleitos
individuais passassem a unificados com maior fora e maior possibilidade
conquistas em favor dos trabalhadores vistos como uma classe e reunidos
em grupos com poder de presso, como tambm, nas sociedades
modernas, o lobby nas economias de mercado.
A liberdade sindical tomada no sentido amplo no estrutural (liberdade de
organizao sindical), mas tambm de negociao coletiva (liberdade de
ao sindical). (NASCIMENTO, 2011, p. 90)

Em relao aos princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia,

normalmente enunciados em defesa da terceirizao no setor privado, no parecem
aproveitar realidade dos servios pblicos. Ora, se a livre iniciativa importa em

22 Para maiores informaes sob a funo social do trabalho e o direito ao trabalho digno, ver DELGADO, Gabriela Neves.
Direito fundamental ao trabalho digno. So Paulo: LTr, 2006.

68

assegurar aos indivduos a livre escolha da atividade que queiram desenvolver para
seu sustento (NASCIMENTO NETO, 2009) e em sendo as atividades prestadas
pela Administrao vinculadas, no parece que a terceirizao no setor pblico
sequer admita este princpio como argumento em seu favor.
Em verdade, o servio pblico s abarca as atividades que, por razes
de interesse pblico, no convm sejam relegadas para o sistema da livre iniciativa
(MELLO, 2010, p. 670), enunciando ainda mais a inadequao do uso deste
princpio para se argumentar em favor do desenvolvimento de determinada atividade
pela Administrao.
No que toca ao princpio da livre concorrncia, tambm no norma
que abarca a prestao de servio pblico, pois este tem como elemento formal
caracterizador o fato de ser regido por ditames de Direito Pblico (MELLO, 2010, p.
676), inaplicveis ao regime concorrencial privado, evidentemente.
Com a eliminao desses dois princpios, bem como do argumento de
poltica da eficincia do servio pblico, razes estas potencialmente favorveis
terceirizao, restam to somente os princpios da proteo ao trabalhador, da
funo social do trabalho e da liberdade sindical para instruir o tema. Ora,
assumindo que a terceirizao, como j exposto no captulo introdutrio, traz efeitos
deletrios ao patrimnio do obreiro protegido por tais normas23, parece que as
razes constitucionais de princpio apontam de maneira decisiva contra utilizao de
prestadores de servios junto administrao pblica, inexistindo razes de nvel
constitucional que concorram contra tais argumentos, j que as exigncias do capital
so relativizadas na lgica da Administrao Pblica. Essa concluso se coadunaria
com a moderna concepo de que o ordenamento trabalhista tem a funo
integradora segundo a qual a finalidade protetora combina-se com a coordenao
dos interesses entre o capital e o trabalho. (NASCIMENTO, 2010, p. 53).
Assim, segundo a melhor interpretao aqui defendida, os princpios
constitucionais adequados anlise da terceirizao oferecem razes contrrias ao

23 A destruio do sentimento de classe, degradao de condies de higiene e reduo dos valores salariais, dentre diversos
outros prejuzos sofridos pelos prestadores de servio, j so efeitos h muito noticiados pela doutrina. (VIANA, 1996).

69

uso desse instituto to difundido na cultura do servio pblico brasileiro, dado o

propsito eminentemente protetor que se abstrai de tais normas.
Tal fato j poderia ser suficiente para se concluir pela impropriedade de
contratos de terceirizao no ordenamento brasileiro. Entretanto, no se pode
olvidar que tal prtica reiteradamente ratificada por todas as esferas do poder.
Especificamente, o legislativo, por meio do PL 4330/2004, provavelmente permitir
uma expanso desenfreada desse instituto. O judicirio, personificado nas figuras do
Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do Trabalho, j possui
posicionamento pacfico pela constitucionalidade e legalidade dessa prtica.
Assim, cumpre analisar estas prticas institucionais luz da melhor
interpretao ora defendida, qual seja, a de que os direitos trabalhistas, enquanto
direitos fundamentais24, no devem ser reduzidos por argumentos de poltica e
devem ser objeto de igual considerao em relao s demais garantias
fundamentais.
No tocante ao Projeto de Lei 4330/2004, cumpre salientar que,
conforme consta do ltimo substitutivo, excluiu-se do seu mbito de aplicao a
hiptese da terceirizao na administrao pblica, uma vez que, nos termos do
parecer dado pela Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, trata-se de
situao com peculiaridades especficas que enseja regulao prpria. Desta forma,
parece que a smula 331 do TST ainda permanecer por muito tempo como
principal diretriz para a prestao de servios por empresa interposta junto ao setor
pblico. Porm, no se pode olvidar que esta lei, uma vez promulgada, muito
provavelmente pautar mudanas na jurisprudncia trabalhista, fato que a mantm
pertinente ao presente trabalho. Avanar-se-, portanto, sobre o projeto.
Os rgos legislativos, enquanto componentes da comunidade de
princpios, no esto livres para se distanciar dos princpios identificados neste
captulo. Ao contrrio, devem ater-se a uma noo de integridade legislativa que

24 Os direitos trabalhistas, enquanto incursos sob o ttulo II da Constituio Federal, atendem ao critrio formal para
caracterizao como direitos fundamentais, sendo, portanto, identificados como tais (BRANCO, MENDES, 2011).

70

pede aos legisladores que tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente
(DWORKIN, 2007, p. 213).
Assim, seria possvel pensar que a regulamentao da terceirizao,
em especial por meio de edio de dispositivos que visam a diminuir as fraudes
contra o trabalhador, atende aos ditames da proteo constitucional do obreiro,
conforme a melhor interpretao aqui defendida. Capital mnimo integralizado,
comprovao da especializao da empresa prestadora e prestao de garantia
seriam algumas das novas exigncias s intermediadoras. De outro lado, porm,
tem-se que a substituio do binmio atividade fim e atividade meio por prestao
de servios especializados retira o limite existente atualmente terceirizao, alm
do que a possibilidade de subcontratao dentro de um contrato de terceirizao
originando o neologismo quarteirizao - aprofunda ainda mais o distanciamento do
prestador de servios em relao ao tomador25.
Poder-se-ia pensar que se trata daquilo que Dworkin denomina de
solues conciliatrias (DWORKIN, 2007), segundo as quais o debate legislativo, em
se tratando de um ambiente plural onde determinados grupos aduzem princpios
concorrentes em seu favor, conformaria uma soluo mediana, na qual cada
princpio cederia parcialmente ao outro, de forma a atingir um ponto timo de
satisfao bilateral. Esses acordos nada mais seriam do que uma reduo valorativa
das

normas

principiolgicas,

desconsiderando

suas

naturezas

de

normas

deontolgicas de direito. Cabem aqui as mesmas crticas projetadas ao modelo de

ponderao de Alexy, desenvolvido na seo 1, justamente por se tratar, em ltima
instncia, de uma operao de balanceamento de princpios contrapostos que
esvazia os padres jurdicos em debate.
Dworkin aponta para a incongruncia destas solues conciliatrias em
um modelo de direito voltado integridade:

25 O padro que informa que os reais beneficirios do servio prestado devem ser responsveis pelas verbas trabalhistas
parece ser essencial ao sistema trabalhista. Por meio dele, desfaz-se inclusive a diviso jurdica entre as empresas de um
grupo econmico em favor da noo de que todas elas so solidariamente responsveis pelo trabalhador que lhes preste
servios. a dico do art. 2, 2 da CLT.

71

Dizemos que um Estado que adota essas conciliaes internas age sem
observar princpios, ainda que nenhuma autoridade que tenha votado pela
conciliao (ou que a aplique) tenha feito alguma coisa que, a julgar seus
atos individuais pelos padres correntes da moral pessoal, no deveria ter
feito. O Estado carece de integridade porque deve endossar princpios que
justifiquem uma parte dos seus atos, mas rejeit-los para justificar o
restante. (DWORKIN, 2007, p. 223)

Ora, justifica-se diversos dispositivos do PL 4330/2004 pela busca da

proteo do trabalhador, mas esquece-se que a prpria terceirizao sempre
significar uma degradao da condio obreira. Uma conciliao entre os objetivos
das empresas e dos trabalhadores no deixa de ser uma reduo despropositada
dos direitos fundamentais garantidores destes ltimos. exatamente esse tipo de
incongruncia que desafia a realizao da integridade legislativa e impede qualquer
conformao do projeto de lei com a melhor interpretao possvel da teoria
constitucional trabalhista.
Entretanto, antes mesmo de se adentar no suposto mrito conciliatrio
do projeto de lei em questo, parece que se trata de uma falsa soluo conciliatria.
Em verdade, no se tratam de princpios concorrentes, mas sim de conflito entre
argumentos de princpio garantias trabalhistas - com argumentos de poltica
eficincia e especializao. Como visto acima, estes preceitos, grandes motes
justificadores da legislao embrionria, nada mais so do que a busca por um ideal
econmico que no devem jamais suplantar argumentos de princpio, sob pena de
permitir o naufrgio da minoria pelo bem maior da coletividade, fato execrado na
seo 2.2.
Dessa forma, a anlise lanada sobre o PL 4330/2004 sequer avana
sobre o mrito de questionar se ele se coaduna com a melhor interpretao
possvel, tampouco perguntando se de fato se trata de uma soluo conciliatria.
Antes, resta claro que o projeto de lei totalmente inadequado integridade por
esvaziar as normas de princpio em favor de polticas econmicas. Portanto,
tomando a perspectiva da teoria de Ronald Dworkin, o dispositivo no se adequa
melhor interpretao constitucional ora defendida, sendo, por consequncia,
inconstitucional.
No que toca s construes jurisprudenciais sobre o tema, importa
analisar os parmetros estabelecidos pelo judicirio, especialmente o acrdo da

72

Ao Direta de Constitucionalidade n 16 do Distrito Federal, julgado pelo Supremo

Tribunal Federal, bem como a reviso que causou sobre a smula 331 do Tribunal
Superior do Trabalho.
Considerada a deciso mais paradigmtica sobre a terceirizao no
setor pblico, a Ao Direta de Constitucionalidade n 16 do Distrito Federal26
consignou a responsabilidade subjetiva dependente de culpa - e subsidiria da
Administrao Pblica pelos crditos no adimplidos pelas empresas prestadoras de
servio.
Conforme j tratado na seo 2, percebeu-se que o acrdo foi
permeado por argumentos de poltica, segundo os quais no poderia o Estado ser
responsabilizado objetivamente, ainda que de forma subsidiria, sob pena de
prejuzos expressivos ao errio, que pagaria duas vezes pelo servio recebido: uma
para a empresa prestadora e outra para o trabalhador desamparado. Ademais,
considerou-se que o art. 71, 1 da Lei 8.666/93 to somente regulou os limites da
responsabilidade estatal, sendo este aspecto plenamente aceitvel pelo o princpio
da responsabilidade do Estado, enunciado pela Ministra Carmn Lcia em seu voto
(BRASIL, 2010). Tratou-se de clara hermenutica de ponderao entre o princpio
da responsabilidade do Estado e a supremacia do interesse pblico.
Este julgamento obrigou a alterao da Smula 331 do Tribunal
Superior do Trabalho, que agora passou a reconhecer, em seu inciso IV 27, a
necessidade de comprovao de culpa da administrao para que seja alcanada
pela execuo. Manteve-se, em retrospecto, a subsidiariedade da responsabilidade.
Entretanto, cabe o questionamento: do ponto de vista da integridade, o
tratamento dispensado aos trabalhadores terceirizados, especialmente do ponto de

26 EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiaria. Contrato com a administrao pblica. Inadimplncia

negocial do outro contraente. Transferncia consequente e automtica dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais,
resultantes da execuo do contrato, administrao. Impossibilidade jurdica. Consequncia proibida pelo art. 71, 1, da Lei
federal n 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ao direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido,
procedente. Voto vencido. constitucional a norma inscrita no art. 71, 1, da Lei federal n 8.666, de 26 de junho de 1993,
com a redao dada pela Lei n 9.032, de 1995. (BRASIL, 2010)
27
Smula 331 do TST: IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiria do tomador de servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao
processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.

73

vista da responsabilidade meramente subsidiria e subjetiva da Administrao,

congruente em relao aos princpios que informam construes jurdicas anlogas?
Inicialmente, interessante notar que a integridade do direito, enquanto
norteada pelo preceito da justia, cobra coerncia entre o tratamento dispensado
aos diversos bens jurdicos tutelados, especialmente entre aqueles ocupantes de
uma mesma categoria. Como visto, esta coerncia supera o mero apego aos
precedentes e s normas legisladas, tratando-se, em verdade, de uma coerncia
qualificada no pela literalidade das regras e dos julgados, mas pelos princpios que
porventura os norteiam. O direito como completeza preceitua, inclusive, que esta
conformidade deve ultrapassar as divises estanques tpicas do direito, abarcando
reas to diversas como o direito civil e o direito penal (DWORKIN, 2007).
Feitas tais consideraes, inicia-se a interpretao da deciso do
Supremo Tribunal Federal segundo a congruncia exigida pela integridade.
Em um primeiro momento, vale lembrar que, conforme desenvolvido
logo acima, as garantias trabalhistas, uma vez inseridas sob o ttulo II da Lei
Fundante, tomam forma de direitos fundamentais, ensejando, portanto, a tutela
mxima por parte do Estado. Ocupam o pedestal dos mais altos bens do patrimnio
jurdico a serem realizados e garantidos pelo ordenamento.
Entretanto, a disparidade de tratamento entre os direitos obreiros e os
demais bens jurdicos da sociedade so gritantes, ensejando incoerncias que se
distanciam da perspectiva do direito como integridade. Estas divergncias so ainda
mais acentuadas quando se encontram no mago da Administrao Pblica,
entidade que, por excelncia, deveria primar pelo cumprimento do imprio da lei e
que, em tese, no estaria sujeita tentao do capital.
Exemplos desta dicotomia so melhores observados pela comparao
entre a responsabilidade subsidiria e dependente de culpa da administrao
pblica para pagamento das obrigaes devidas aos prestadores de servios e a
responsabilidade objetiva extracontratual do Estado por danos ao patrimnio
privado.

74

Para Srgio Cavalieri Filho, esta responsabilidade objetiva decorre da

adoo da teoria do risco administrativo, definido da seguinte forma:
A Administrao Pblica gera risco para os administrados, entendendo-se
como tal a possibilidade de dano que os membros da comunidade podem
sofrer em decorrncia da normal ou anormal atividade do Estado. Tendo em
vista que essa atividade exercida em favor de todos, seus nus devem ser
tambm suportados por todos, e no apenas por alguns.
Consequentemente, deve o Estado, que a todos representa suportar os
nus da sua atividade, independentemente de culpa dos seus agentes.
(CAVALIERI FILHO, 2012, p. 261).

Essa atividade que enseja a indenizao aquela desenvolvida pelo

agente pblico durante o cumprimento da sua funo administrativa. De notar que
um prestador de servio, que sequer vinculado diretamente ao rgo pblico, pode
causar prejuzos que atraem esta hiptese de indenizao, j que, pasmem, atua
como verdadeiro agente pblico28.
Assim, a responsabilidade da Administrao pelos prejuzos causados
pelo prestador de servio objetiva, mas a responsabilidade pelo cumprimento das
obrigaes trabalhistas depende de aferio de culpa do Estado.
Ora, considerando que o fundamento de justia da teoria do risco
administrativo de que, quando toda a coletividade se beneficia daquela atividade,
nus da comunidade arcar com eventuais prejuzos sofridos por terceiros
(CAVALIERI FILHO, 2012, p. 261), cabe o questionamento: no est o prprio
prestador de servios laborando em favor dos desgnios coletivos? Uma vez
prejudicado por conta da realizao desses desgnios, a teoria do risco
administrativo no imputaria ao Estado uma responsabilidade objetiva para com o
obreiro? Parece evidente que sim, mas o ordenamento cria essa dicotomia
infundada, ignorando que as garantias trabalhistas tm um status, quando pouco, de
igual importncia aos direitos de propriedade que ensejam a reparao.

28

STJ, REsp 904127/RS. 3 turma. Rel. Ministra Nancy Andrighi. Publicado no DJe em 03/10/2008:
Responsabilidade civil e processual civil. Recurso especial. Indenizao por danos morais decorrentes de ato ilcito.
Legitimidade passiva. Empresa tomadora de servios. Funcionrio terceirizado. Atuao como preposto. Precedentes.
Responsabilidade objetiva. - O fato do suposto causador do ato ilcito ser funcionrio terceirizado no exime a tomadora do
servio de sua eventual responsabilidade; - A jurisprudncia do STJ entende como preposto aquele que possui relao de
dependncia ou presta servio sob o interesse de outrem. Precedentes;
- O acrdo recorrido fixou a responsabilidade objetiva da concessionria de servio pblico, por ter o acusado agido
na qualidade de agente da recorrente. Recurso especial no conhecido. (Grifo nosso)

75

Outro exemplo deste descaso com a norma trabalhista pode ser

encontrado no direito de proteo s relaes de consumo. O consumidor, parte
hipossuficiente da relao contratual, est protegido pela responsabilidade solidria
de toda a cadeia de fornecedores em caso de defeito do produto, independente,
inclusive, da demonstrao de culpa. Trata-se da teoria do risco do empreendimento
(CAVALIERI FILHO, 2012, p. 514), na qual socializa-se o risco dos defeitos nos
produtos diluindo seu custo no preo pago pelos demais consumidores. Cabe
perguntar: o prestador de servios, dotado de uma hipossuficincia ainda mais
profunda em relao ao consumidor que sequer hipossuficiente, em muitos
casos -, tambm no deveria atrair este tipo de tutela? A responsabilidade objetiva
tambm no deveria se estender ao obreiro que dificilmente ter os meios aptos
para fazer prova da negligncia da administrao? Novamente, a resposta parece
ser positiva, segundo os ditames da justia exigida pela integridade. Deve-se,
atentar, inclusive, que hodiernamente a responsabilidade objetiva marca relaes
em que haja disparidade entre as partes envolvidas, justamente o caso das relaes
trabalhistas:
Presentemente, a responsabilidade subjetiva se restringe s relaes
interindividuais, s para as pessoas fsicas e os profissionais liberais,
enquanto a objetiva domina todas as relaes entre o grupo e o indivduo Estado, empresas, fornecedores etc. (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 166).

Mas, por motivos culturais bastante enraizados, ainda se considera o

trabalho como um bem de pouca valia que no enseja a socializao dos riscos
norteadora do direito consumerista29.
Em suma, confere-se ao bem do consumidor e ao patrimnio do lesado
pela atividade pblica uma proteo bastante superior quela conferida aos direitos
do prestador de servios, no obstante tenham todos o mesmo carter de direito
fundamental.

29

Srgio Cavalieri Filho identifica o fenmeno da socializao dos riscos como em franca expanso, especialmente pelo
alarmante aumento da quantidade de acidentes e inadimplementos contratuais, que tornam muitas vezes irreparveis os danos
sofridos, seja pelo vulto da indenizao devida ou pela falta de patrimnio do devedor. Assim, procura-se, por meio da
reparao coletiva, garantir ao menos uma indenizao bsica para toda sorte de acidente pessoal. A vtima do dano, e no
mais o autor do ato ilcito, passa a ser o enfoque central da responsabilidade civil. (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 166). Parece
ser uma perspectiva perfeitamente adequada realidade dos prestadores de servio.

76

Considerando que a integridade exige que o Estado aja segundo um

conjunto nico e coerente de princpios (DWORKIN, 2007, p. 202) em relao a
todos os seus cidados, com igual considerao pelos bens jurdicos que exijam, por
questo de princpio, tratamento similar, parece que as disparidades ora so
insustentveis segundo os argumentos de princpio pertinentes ao caso. No apenas
por negar solues que garantiriam a eficcia das normas protetivas do trabalhador,
mas tambm por negar a justia entre estes ramos do direito.
Assim, pergunta-se se a defesa da responsabilidade subsidiria e com
demonstrao de culpa, atual conformao da terceirizao na administrao
pblica, encaixa-se, de alguma forma, na melhor interpretao possvel da proteo
do trabalhador preceituada pela Constituio. Das consideraes acima expendidas,
parece bastante difcil desenvolver uma argumentao nesse sentido de forma a
escrever, de forma coerente, um novo captulo na histria institucional com os
princpios pertinentes ao tema.
Assim, parece que a smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho,
bem como sua recente histria de flexibilizao dos limites da terceirizao, deveria
sofrer uma reduo do seu peso gravitacional (DWORKIN, 2010) em relao a
decises futuras. No seria retirada sua autoridade para continuar informando os
casos anteriores, mas sem dvida, seria interessante que ao menos avanasse em
direo responsabilidade objetiva do Estado, e, posteriormente, responsabilidade
solidria da Administrao, mais contundente em relao garantia dos direitos do
trabalhador e mais congruente em relao aos demais bens tutelados pelo
ordenamento. Por bvio que o avano proposto passa necessariamente por uma
reviso da atual jurisprudncia do STF, no sentido de se afastar a incidncia do art.
71, 1 da Lei 8.666/93 em favor da responsabilidade ora defendida.
Todavia, no se ignora que o avano do atual modelo da terceirizao
para um de responsabilidade objetiva e solidria da Administrao, apesar de
garantir uma melhora substancial na eficcia das garantias trabalhistas, certamente

77

no resolve todos os matizes do problema social da terceirizao30. Este fenmeno,

por sua prpria essncia, atenta contra o prprio iderio constitucional de proteo
ao trabalhador por meio do trabalho digno, decente e emancipador.
Em verdade, defender o trabalho terceirizado em sua atual formatao
implica em negar aos prestadores de servio direitos que a classe operria levou
geraes para construir. Significa impor-lhes o fardo da segunda classe, da
subcategoria, dos malfadados. excluir-lhes da condio de semelhantes e impedir
o ideal fraterno da formao de uma verdadeira comunidade de princpios no
sistema trabalhista brasileiro.
Desta forma, parece que o prximo captulo a ser escrito no romance
da ordem trabalhista, de forma a garantir a coerncia com os demais
desenvolvimentos da histria juslaboral, deve tratar como inconstitucional a atual
prtica da terceirizao na Administrao Pblica, pautada meramente na
responsabilidade subjetiva e subsidiria, posto que no atende aos critrios da
justia e congruncia exigidos pelos ditames constitucionais interpretados segundo a
concepo do direito como integridade poltica.

30

O avano do modelo da terceirizao para um de responsabilidade objetiva e solidria da Administrao, apesar de garantir
uma melhora substancial na eficcia das garantias trabalhistas, certamente no resolve todas as matizes do problema social
da terceirizao. A desarticulao sindical atualmente vivenciada pelos prestadores de servio, enquanto trabalhadores
(des)organizados em uma massa acfala e pouco instrumentalizada, permaneceria basicamente inalterada, atentando,
inclusive, contra o princpio da autonomia do ente coletivo obreiro, identificado neste trabalho como direito informador da
presente discusso. A conformao horizontal dos sindicatos bem que poderia contribuir, segundo os critrios de categoria
econmica, para o pensamento de que a empresa prestadora de servios, enquanto absorvedora da atividade expelida da
empresa principal, insere-se no mesmo gnero de atividade e, portanto, deveria ter seus trabalhadores representados pelo
mesmo sindicato vinculado aos funcionrios da empresa tomadora. Contudo, esta interpretao dependeria de uma mudana
jurisprudencial e doutrinria profunda e, ainda assim, no resolveria a grave ciso que a terceirizao causa na classe
operria: os prestadores veem os efetivos como privilegiados, enquanto estes acusam aqueles de pressionar para baixo os
seus salrios. Mas estes obreiros ainda competem entre si pelo emprego sempre mais precrio e escasso. Parece que esta
questo associa-se, antes, imediata necessidade de uma reformulao do modelo de unicidade sindical brasileiro, construdo
de cima para baixo sem as devidas articulaes em sua base. Mas este tema para uma outra monografia. Para mais
informaes, ver VIANA, M. T.. Terceirizao E Sindicato: Um Enfoque Para Alm do Direito. Revista do Tribunal Regional
do Trabalho 15. Regio, Campinas, n.24, p. 326-357, 2004.

78

CONCLUSO

O presente trabalho teve o escopo de colocar a terceirizao na

Administrao Pblica sob a perspectiva das concepes de direito mais difundidas
no meio jurdico.
Demonstrou-se que o balanceamento proposto pela teoria de Robert
Alexy no suficiente para uma considerao sria dos direitos dos prestadores de
servio.
Inicialmente,

colocou-se

dvidas

sobre

afirmao

de

que

terceirizao , de fato, medida adequada e necessria para a promoo da eficcia

e da economicidade no servio pblico, fato este que, de pronto, j retira parte da
fora dos principais argumentos em favor desta forma de precarizao do trabalho.
O ponto nodal, entretanto, reside no juzo de proporcionalidade em
sentido estrito proposto pela teoria alexyana. Ao estabelecer princpios como
mandamentos que podem ser realizados em diferentes graus de acordo com as
limitaes fticas e jurdicas que lhe so impostas, o jurista confere a estas normas
uma dimenso axiolgica de cunho eminentemente valorativo, esvaziando os
princpios do seu carter deontolgico e permitindo solues variadas para um
mesmo caso. O discurso jurdico seria mera arena de razes, na qual entra qualquer
princpio e vence aquele que adotar a melhor estratgia argumentativa.
Seguiu-se que critrios nem sempre claros do aplicador podem apontar
em direes diametralmente opostas: possvel que se defenda a eficcia das
garantias trabalhistas da mesma forma que pode demonstrar uma pretensa
necessidade de flexibiliz-las.
Estes resultados decorrem do fato de que, uma vez concebidos como
mandamentos de otimizao, os princpios no carregam em si a medida de sua
prpria realizao, permitindo ao intrprete realiz-los segundo sua prpria
valorao. A falta de critrios objetivos para esta tarefa torna esta operao um
exerccio arbitrrio e decisionista do ato de julgar, na qual o magistrado ou legislador

79

tende a repetir hierarquias pr-concebidas e padres sacramentados, os quais nem

sempre correspondero melhor interpretao possvel.
Nessa disputa, percebeu-se que, conforme se atesta do julgamento da
ADC n 16/DF pelo Supremo Tribunal Federal, os direitos dos trabalhadores
terceirizados, normalmente sub-representados e pouco instrumentalizados, tendem
a ceder a princpios conflitantes como a eficincia da atividade administrativa e a
supremacia do interesse pblico. Parece que a categorizao das garantias
juslaborais enquanto direitos fundamentais pouco importa ao caso, conquanto haja
xito em conferir fora argumentativa s normas contrapostas.
Assim, conclui-se que a ponderao enquanto ferramenta de
racionalidade jurdica no eficaz na observncia dos direitos do trabalhador
terceirizado justamente por no impor limites lgicos s relaes de precedncia
entre princpios, que tendem a favorecer argumentos econmicos ou de maioria.
No tocante teoria ctico-pragmatista proposta por Richard Posner,
demonstrou-se que, apesar da proposta do autor de se afastar do utilitarismo
clssico, sua teoria ainda permite o sacrifcio dos direitos dos terceirizados em prol
do bem maior da eficincia no servio pblico.
Este sacrifcio dos desprovidos no pedestal da coletividade o risco
inerente a um sistema jurdico voltado para argumentos de poltica, cujas razes,
sempre apontam para a consecuo de algum objetivo econmico ou poltico que,
em geral, coaduna-se com o interesse da maioria. Nesse sistema, os direitos
individuais, como os dos prestadores de servios, nada mais so do que custos a
serem considerados em operaes economtricas, podendo ser afastados
conquanto se entenda que isso aumentar a riqueza geral da sociedade. Alis, o
acrdo da ADC n 16/DF e as discusses acerca do PL 4.330/2004, quando trazem
razes de eficincia e de supremacia do interesse pblico, demonstram exatamente
este tipo de raciocnio. De pronto, j se percebe que so debates que no levam a
srio os direitos em jogo.
Demonstrou-se, ademais, que a confiana de Posner no mercado para
redistribuir direitos queles que mais o valorizam o que maximizaria a riqueza da

80

sociedade sujeita-se s crticas que a prpria economia sofre. impossvel

precificar objetivamente a dignidade do trabalhador, sua emancipao, seu
sentimento de pertencimento a uma classe. Ademais, o uso de mercados hipotticos
para este tipo de operao oferece resultados incertos e imprecisos, sob os quais
no se pode confiar. Por fim, Posner ignora que indivduos que aos quais, do ponto
de vista da moral, devam ser atribudos determinados direitos podem simplesmente
no ter condies de pagar mais por eles. Os prestadores de servios encaixam-se
perfeitamente nesta hiptese, j que simplesmente no possuem os meios para se
emancipar e sair do ciclo precarizante da terceirizao, especialmente pela lgica de
empobrecimento da classe trabalhadora. Esta posio especialmente grave em
pases com altos ndices de concentrao de renda, como o Brasil.
Em relao maximizao da riqueza enquanto pressuposto tico de
uma teoria da justia, tal tese restou desconstruda. Demonstrou-se que a riqueza,
enquanto um fim em si mesmo pressupe que uma sociedade mais rica
necessariamente melhor. Entretanto, esta hiptese pode no considerar todos os
interesses em jogo, especialmente aqueles que no possuam cunho eminentemente
econmico. Apesar de ser fcil apurar se a Administrao Pblica est mais rica com
o uso indiscriminado de trabalho terceirizado, dificilmente poder opor a este
resultado preferncias relevantes dos envolvidos, tais quais a igualdade de
tratamento e a felicidade e emancipao por meio do labor a que aspiram os
prestadores de servio. A riqueza enquanto valor por si mesmo perde plausibilidade
por no permitir a consecuo desses direitos.
Ademais, a tese de que a maximizao da riqueza teria um carter
instrumental em relao realizao de outros valores sociais tambm restou
afastada. Apesar de intuitivo, este raciocnio pressupe uma sociedade homognea
onde todos estejam mais felizes desde que estejam mais ricos. Seria algo como se
todos os setores da sociedade ficassem mais satisfeitos ao ver que a Administrao
gasta menos recursos para prestar mais servios. Entretanto, retorna-se ao
argumento de que este raciocnio desconsidera as pretenses dos terceirizados,
sacrificando-os para o interesse de uma comunidade que, afinal, no seria to
homognea assim.

81

Ainda dentro dessa tese instrumental, demonstrou-se que o argumento

de que o empresrio gerador de riquezas necessariamente gera benefcios queles
ao seu redor, j que no consegue absorver todo ganho produzido, desconsidera
que, se este mesmo o objetivo de uma tese instrumental, melhor seria buscar
diretamente

um

sistema

mais

altrusta

que

buscasse

diretamente

estas

externalidades benficas, ao revs de insistir em um sistema no qual estes ganhos

sejam apenas residuais.
Por todo o exposto, concluiu-se que o modelo apresentado por Posner
, antes de um sistema jurdico de atribuio coerente de direitos, uma opo por
uma sociedade capitalista e conservadora, pretensamente imune aos insumos da
moralidade e com o fim nico de aumentar sua riqueza. O direito serviria to
somente para azeitar as engrenagens da economia, no sentido de que s deveria
intervir quando da se apreendesse algum ganho econmico. Por bvio que esta
concepo no se coaduna com uma tese forte dos direitos que considere os
prestadores de servios como indivduos dotados de interesses dignos de
considerao, os quais no podem ser simplesmente suplantados por argumentos
econmicos de eficincia e especializao. Dessa forma, o pragmatismo tambm
no oferece o melhor vis para garantir a dignidade do terceirizado junto
Administrao Pblica.
No que toca integridade proposta por Ronald Dworkin, vislumbrou-se
uma concepo de direito mais adequada anlise da terceirizao na
Administrao pblica sob a tica dos direitos dos prestadores.
Primeiramente,

separao

entre

argumentos

de

princpio,

garantidores de direitos individuais, e argumentos de poltica, perseguidores de

objetivos coletivos, essencial para a percepo de que os supostos princpios da
eficincia, descentralizao e especializao das atividades da Administrao
Pblica assemelham-se, em verdade, a estruturas argumentativas de polticas.
Assim, considerando que Dworkin aponta os riscos de um discurso
jurdico voltado para polticas ao invs de princpios, os direitos individuais
trabalhistas dos prestadores de servio devem ser salvaguardados de eventuais
redues decorrentes da anteposio s razes da eficincia administrativa. S

82

assim seria possvel tomar as garantias laborais, enquanto normas de ordem

fundamental garantidas constitucionalmente, em sua natureza deontolgica, no
abrindo espao para valoraes indevidas ou sacrifcios utilitaristas.
Ademais, os argumentos de princpio da livre iniciativa e da livre
concorrncia, no obstante elencados em defesa da terceirizao no setor privado,
pouco tm a oferecer s relaes havidas no setor pblico, que no devem se
orientar por estas normas, dada a prpria natureza do seu servio.
Postas estas colocaes, fica claro que a lgica de ponderao
aplicada pelo STF quando do julgamento da ADC n 16/DF e os argumentos de
poltica elencados pelo legislativo para regular a matria no PL 4.330/2004 no
consideram com a devida seriedade os direitos fundamentais dos prestadores de
servio, especialmente aqueles inseridos no mbito estatal.
Em relao necessidade de constante reinterpretao da histria
institucional para a escrita de um novo captulo no romance do direito, percebeu-se
que as relaes de trabalho na Administrao Pblica devem ser interpretadas
segundo uma teoria constitucional protetora dos trabalhadores e promovedora dos
princpios do valor social do labor e da autonomia sindical, bem como do princpio
tutelar. Nesse contexto, a terceirizao, enquanto prtica deletria realizao sria
de tais normas, parece incongruente com a melhor interpretao dada pelos
preceitos constitucionais que norteiam o ordenamento brasileiro.
Ademais, observou-se que a terceirizao na administrao pblica
no atende aos ditames integridade do direito, pois enseja uma disparidade
infundada entre a proteo dispensada aos direitos trabalhistas dos prestadores de
servios e aquela dispensada a outros bens tutelados pelo ordenamento, como os
direitos consumeristas e a proteo do patrimnio privado contra danos perpetrados
por atividade pblica.
Demonstrou-se que a atribuio de responsabilidade objetiva e
solidria a toda a cadeia de fornecedores socializa os riscos de defeito da
mercadoria, ao passo que no se aceita a mesma socializao em relao ao
inadimplemento das verbas trabalhistas devidas aos prestadores de servio na

83

Administrao Pblica, no obstante se tratem de direitos, quando pouco, de ordem

equivalente no sistema constitucional.
Quanto questo da responsabilidade objetiva extracontratual do
Estado, percebeu-se que se admite a necessidade de o Estado indenizar os
particulares por prejuzos sofridos quando da consecuo de fins determinados pela
coletividade. Entretanto, aos terceirizados dentro da Administrao Pblica,
enquanto prestadores de servios pblicos igualmente determinados pelos objetivos
sociais, no se permite esta responsabilidade objetiva. Novamente, trata-se de
incongruncia injustificada pela considerao do direito como completude.
Demonstrou-se, portanto, que, em ambos os casos, o ordenamento
tutela em graus diferentes os bens jurdicos da propriedade, do direito consumerista
e das garantias trabalhistas, restando este ltimo defasado em relao aos demais.
Considerando que a integridade exige que o Estado aja segundo um conjunto nico
e coerente de princpios (DWORKIN, 2007, p. 202) em relao a todos os seus
cidados, com igual considerao pelos bens jurdicos que exijam, por questo de
princpio, tratamento similar, certo que as disparidades em evidncia so
insustentveis segundo os argumentos de princpio pertinentes ao caso. No apenas
por negar solues que garantiriam a eficcia das normas protetivas do trabalhador,
mas tambm por negar a justia entre ramos diversos do direito.
Assim, sem jamais ignorar a terceirizao na Administrao Pblica
enquanto pertencente histria do direito juslaboral, parece que o prximo captulo
a ser escrito neste romance, de acordo com a melhor interpretao dada sobre os
princpios constitucionais de proteo ao trabalhador, seria uma reviso da
jurisprudncia STF em relao ao art. 71, 1 da Lei 8.666/93, declarando a
inconstitucionalidade da irresponsabilidade da Administrao Pblica em relao aos
crditos trabalhistas daqueles que lhe prestem servios.
S a partir dessas mudanas seria possvel compreender os
terceirizados como indivduos dignos de igual considerao, protegidos pelos
mesmos

princpios

tutelares

que

salvaguardam

os

demais

trabalhadores,

promovendo a integridade do direito e aproximando a Administrao Pblica de uma

verdadeira comunidade de princpios.

84

REFERNCIAS

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