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Prof: Madeira
Aluna: Janaína Dias
AULA 1 (04/02/2010)
Plano de Ensino
Revisão
1 – Administração Pública.
Regula as atividades do Estado criadas pela Constituição Federal. A
administração pública nasce com a função administrar, mas tal função não é
exclusiva, pois os demais poderes também a exercem.
A administração pública não pode se esquivar de tal competência
prevista na CR/88, uma vez que o Estado necessita dessas atividades.
O chefe do Poder Executivo tem a função de administrar, mas não
presta qualquer serviço público, por isso a CR diferencia o serviço público
essencial do público não essencial (serviço de utilidade pública), pois o
primeiro não pode ser delegado e deve ser prestado pela Administração Direta,
já o segundo pode ser delegado, neste caso, a administração direta, perde a
titularidade da execução, mas continua fiscalizando, abrindo espaço para
administração indireta.
1
chefe maior do Poder Executivo para prestarem serviços públicos não
essenciais, conforme o art. 37, IX, CR/88.
2 – Órgão Público.
Divisão de competência interna criada na administração direta.
Órgão público não possui personalidade jurídica, mas pode exercer a sua
capacidade postulatória em juízo quando alguém ultrapassar e violar sua
própria competência.
Bibliografia:
- Manual de Direito Administrativo – José dos Santos Carvalho Filho.
(última edição do autor).
- Direito Administrativo – José Maria Pinheiro Madeira. TOMO II.
(última edição do autor)
- Coletânea de Legislação de Direito Administrativo, da RT,
SARAIVA.
- Jurisprudências e súmulas
- Constituição Federal de 1988
- Legislação específica: - Ln. 8666/93; - Ln. 10520/2002 e Dec.
3555/2000
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Direito Administrativo II
Prof: Madeira
Aluna: Janaína Dias
AULA 2 (11/02/2010)
* Administração Pública;
Art. 21/22;
* CR/88 Art. 25;
Art. 29/30.
* Serviço Essencial;
- terminologia
Administração - centralizada
Direta - serviço essencial
- órgão público
- desconcentração
ÓRGÃO PÚBLICO
- Pessoa Jurídica
- Desprovido de personalidade jurídica
- Provido de capacidade postulatória
- Definição: art. 1º, §2º, i da Ln. 9784/99
- Possui classificação doutrinária = IASS
3
Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo
administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta,
visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao
melhor cumprimento dos fins da Administração. § 2o Para os fins
desta Lei, consideram-se: I - órgão - a unidade de atuação integrante
da estrutura da Administração direta e da estrutura da
Administração indireta;
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Os órgãos públicos vivem sobre uma hierarquia, e por isso existe
uma classificação. Por exemplo, o Tribunal de Justiça do RJ – órgão
independente e não tem subordinação a governadoria do Estado; Tribunal de
Contas auxilia o Poder Legislativo, mas não está subordinado.
CLASSIFICAÇÃO
Características.
1 – Representam os poderes;
2 – Recebem subsídio: art. 39, §4º da CR/88;
3 – Têm autonomia administrativa, financeira e
técnica.
A
V OBS3. MP e Magistratura: Qual a natureza jurídica do MP e
1
Magistratura?
5
2ª Corrente O MP e a Magistratura são agentes políticos porque
suas competências foram previstas na CR/88 (Autor: Hely Lopes Meireles);
- terminologia
Administração - descentralizada / descentralização institucional
Indireta - serviço de utilidade pública (DELEGAÇÃO POR
LEI)
- órgão público – São criados por lei – art. 37, XIX,
CR/88 c/c arts. 4º e 5º do DL 200/67;
- princípios
- autarquias;
- empresas públicas;
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- fundações públicas e privadas;
- empresas de economia mista;
- associações públicas (lei nº. 11107/2005).
7
princípio do paralelismo das formas. Por exemplo, uma lei específica CRIA uma
empresa pública, da mesma forma uma lei específica EXCLUI. Se criar por lei
exclui por lei.
2. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.
Se a administração pública tem uma necessidade de prestar um
serviço não essencial, ou seja, serviço de utilidade pública deve criar uma
pessoa com a finalidade específica do serviço a ser prestado.
a) Autarquia funções típicas do estado;
b) Fundação Pública ou Privada funções educacionais, culturais,
sociais, desportivas. Exemplo: Universidade Pública;
c) Empresa Pública Genuína para exercer atividade monopolizada.
Exemplo: serviço público, correios, INFRAERO;
d) Empresa Pública Comum e Sociedade de Economia Mista para
exercer atividade econômica;
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Direito Administrativo II
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Aluna: Janaína Dias
AULA 3 (18/02/2010)
3. PRINCÍPIO DO CONTROLE.
Art. 26, parágrafo único do DL 200/67: No que se refere à Administração
A Indireta, a supervisão ministerial visará a assegurar, essencialmente:
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Não há obrigatoriedade do Chefe do Poder Executivo em criar uma
pessoa, entretanto se criou deve controlar, sendo que este controle não é
subordinação, pois não há hierarquia entre a administração direta e indireta, o
que há é mera vinculação. Essa “vinculação” significa = supervisão ministerial
ou controle finalístico.
Exemplo: Caos Aéreo o Chefe do Poder Executivo constatou a
“bagunça” no tráfego aéreo, sendo assim, ele exerce seu controle finalístico
criando uma entidade, se esta não tiver cumprindo o fim pelo qual foi criada; o
chefe do poder executivo exonera o diretor e primeiro troca o dirigente, depois
se não der certo extingue a entidade.
É possível recurso hierárquico impróprio? (OAB) Em regra não,
exceto se a lei traga a previsão (ex. lei que criou a ANVISA e permite o recurso
hierárquico impróprio). Qualquer outra autarquia o princípio do controle
permite o controle hierárquico próprio (dentro da própria autarquia), ou seja,
esgotar as vias administrativas e depois se valer do poder judiciário.
OBS1. Entre a administração direta e indireta não há hierarquia, e
sim mera vinculação (regra). A regra supramencionada poderá ser
flexibilizada, se a lei que criou a autarquia trouxer de forma expressa a
possibilidade de recurso hierárquico impróprio. Exemplo: Lei 6437/77, art. 30 –
Lei da ANVISA.
Se não houver expressamente a possibilidade de recurso hierárquico
impróprio, o órgão deve recorrer ao Poder Judiciário, devido à lesão ou ameaça
de lesão ao direito, art. 5º, XXXV da CR/88.
Art. 5º, XXXV, CR/88 Carvalhinho afirma que pelo direito de
petição, quem interpõe o recurso hierárquico impróprio tem o direito a uma
fala da administração. A administração falará alguma coisa, mas não significa
que ela recebeu o recurso hierárquico como recurso, mas ela responde
dizendo, por exemplo, que não há subordinação.
Hoje, a AGU defende a existência de tal recurso. Já a doutrina
tradicional defende que só há tal recurso se expressa em lei, pois pelo
princípio do controle só há mera vinculação e não subordinação.
Aqui fará coisa julgada administrativa, logo havendo interesse
processual (lesão ou ameaça de lesão, art. 5º, XXXV, CR/88) será possível a
apreciação. Neste caso, não é contencioso administrativo, a administração não
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faz coisa julgada material, apenas coisa julgada administrativa. Cabe ao poder
judiciário o controle da legalidade.
No Brasil não há contencioso administrativo, o que há é mera
preclusão dos efeitos internos. Havendo ainda uma esfera de julgamento que é
o judiciário, pois cabe a ele o controle de legalidade.
A
V OBS2. Princípio da Jurisdição Única ou preclusão de efeitos internos
1
O art. 5º, XXXV da CR/88 criou o Princípio da Jurisdição Única ou da
inafastabilidade da jurisdição (coube ao Poder Judiciário reexaminar os atos
administrativos quanto a legalidade fazendo coisa julgada formal e material).
Na Administração, a coisa julgada administrativa é mera preclusão de efeitos
internos, tendo em vista que no Brasil não prevalece o sistema do contencioso
administrativo.
Existem autarquias:
a) Autarquia Comum: IBAMA, INSS
Direito Administrativo II
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AULA 4 (25/02/2010)
AGÊNCIAS REGULADORAS
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2ª Corrente. Diogo de Figueiredo. (vem prevalecendo): É
norma que emana da deslegalização (poder de normatizar sobre área
técnica), ou discricionariedade técnica. Por exemplo: Agência
nacional de água tem o poder de normatizar sobre a água; a ANP,
que normatiza sobre petróleo.
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disciplinar), logo as prerrogativas e privilégios são idênticas as das autarquias;
bem como o ônus, também, são idênticos aos das autarquias.
BENS.
− São bens públicos nos termos do art. 98 do CC;
− São impenhoráveis;
− Não podem ser dados em garantia;
− São imprescritíveis não há prescrição aquisitiva de bem público,
logo o bem público não está sujeito à usucapião, consoante art. 183, §3º da
CR/88.
− São inalienáveis, contudo podem ser alienáveis os bens dominicais
e dominiais obedecendo ao art. 17 da lei 8666/93.
As agências reguladoras gerenciam uma área específica nos termos
do art. 37, XIX da CR, elas já nascem como agências reguladoras,
diferentemente das agências executivas, que são autarquias ou fundações
qualificadas.
A
Recurso hierárquico: V
1
− Próprio, o processo tramita dentro da própria agência reguladora;
− Impróprio, o processo tramita fora da agência reguladora.
− Via de regra, não existe o recurso hierárquico impróprio, somente
quando a lei expressamente o prever, caso a lei, que criou a agência não
preveja, esta deve recorrer ao poder judiciário. Art. 30 da Lei 6437/77,
AGÊNCIAS EXECUTIVAS
FUNÇÕES.
É um serviço típico do Estado que ele qualifica através das agências
executivas, ou seja, essas agências executam um serviço público, podem ser
FUNDAÇÃO PÚBLICA ou AUTARQUIAS COMUNS. Por exemplo: SUDAM, SUDENE,
IMMETRO.
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− As agências executivas não nascem como agência executiva é feita
uma qualificação pelo Estado. A qualificação é um ato do Poder Executivo,
determinando que tais agências cumpram com um contrato de gestão
(conjunto de metas, plano e estratégias), ou seja, executam um serviço
público, caso não cumpram com o contrato, a agência executiva é
desqualificada, conforme previsto no art. 37, §8º da CR/88.
− Quando as agências executivas são qualificadas elas recebem
autonomia, quando são desqualificadas, elas perdem a autonomia e voltam a
ser fundação ou autarquia.
− A desqualificação é uma sanção, e para haver a desqualificação é
necessário instaurar um processo administrativo;
A
V
1 − Favor Legal art. 24, parágrafo único da lei 8666/93. Para as
agências executivas existe o favor legal, para que elas executem o serviço
público com maior autonomia. O rol do art. 24 é taxativo. Ressalte-se que, a
regra para a dispensa da licitação é de 10% nos termos do art. 24, I e II c/c art.
23 da lei 8666/93, contudo se as agências executivas estiverem dentro 20% do
limite do art. 23, a licitação será dispensada.
− Há uma maior autonomia devido ao mandato fixo, assim como nas
autarquias comuns.
FUNDAÇÕES
TIPOS
− PRIVADA: ou pública privada
− PÚBLICA: ou autarquia fundacional ou fundação autárquica. As
fundações públicas são uma espécie de autarquias.
FUNDAÇÕES PRIVADAS
− Natureza Jurídica: São pessoas criadas pelo Estado. São pessoas
jurídicas de direito privado, atuam na área social, cultural, fomento, pesquisa.
Não possuem prerrogativas e privilégios, porque são pessoas jurídicas de
direito privado.
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− O Regime Jurídico é privado, mas é hibrido, porque as normas de
ordem pública prevalecem sobre as normas de direito privado. Por isso,
também são chamadas de Fundações Públicas Privadas.
− Atualmente, não existem fundações privadas, pois elas têm que
pagar muito impostos.
− As sociedades de economia mista não têm prerrogativas para
conceder, logo, tais sociedades não podem criar fundações, exemplo: Furnas,
Banco do Brasil não podem criar fundações, são fundações privadas que se
assemelham ao particular.
A
V Fundação da Xuxa ou Fundação Privada ou
1 Fundação Roberto Marinho Fundação pública privada
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Direito Administrativo II
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AULA 5 (04/03/2010)
FUNDAÇÕES
TIPOS
− PRIVADA: ou pública privada
− PÚBLICA: ou autarquia fundacional ou fundação autárquica. As
fundações públicas são uma espécie de autarquias.
FUNDAÇÕES PÚBLICAS
− FUNDAÇÕES AUTARQUICAS ou AUTARQUIAS FUNDACIONAIS.
− As fundações públicas são uma espécie do gênero autarquia, logo,
o que foi dito para a autarquia vale para as fundações públicas (ou fundações
autárquicas, ou autarquias fundacionais). O que diferencia as fundações para
as autarquias são as especialidade das fundações públicas (estudo, pesquisa,
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cultura, fomento). As autarquias trabalham com outras atribuições, as
autarquias são maiores.
AV
1
ENTIDADES ESTATAIS
REGIME DE PESSOAL.
O vínculo é contratual, logo estão sob a vigência da CLT = são
CELETISTA. Em regra, devem obedecer ao teto salarial (art. 37, XI da CR/88),
contudo, o art. 37, §9º da CR/88 excepciona tal regra, podendo, através da
dotação orçamentária (incentivo) pode receber um salário acima do teto
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A
V
salarial, uma vez que, se a entidade não recebe nenhum incentivo, ela mesma
se auto- mantém.
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− Licitação. A licitação é necessária e obrigatória? A atividade deve
ser célere, pois se tiver licitação, por exemplo, para a venda de barril de
petróleo, a atividade se tornaria inviável. Entretanto, há uma omissão
legislativa que permite a atividade sem licitação. E aí se inicia a discussão a
licitação é obrigatória ou dispensada? Tem ou não que aplicar a lei 8666/93.
Sendo assim, a licitação é obrigatória? (existem 4 correntes).
1ª Corrente (Maria Silvia Zanella Di Pietro): ENTENDIMENTO
DA OAB. A licitação é obrigatória, devido uma omissão legislativa (art. 173,
§1º, III da CR/88);
2ª Corrente (José Maria Pinheiro Madeira): A licitação será
obrigatória nos termos da lei 8666/93, (são contratos de meio) e dispensada
para os contratos fins (art. 17, Ln. 8666/93);
3ª Corrente (Marcos Juruema): A licitação será obrigatória sob
atos normativos ou regulamentares (DECRETOS). Exemplo: a Petrobrás tem
decreto próprio para licitar.
4ª Corrente (Jessé Pereira Filho): A licitação será obrigatória,
sob o edital de licitação (lei da licitação).
− Falência. As entidades estatais podem falir? Não, primeiro porque
seria falência do próprio Estado, segundo porque o art. 2º da Lei nº.
11101/2005 estabelece quais as pessoas que não podem falir. Entretanto, se o
Estado verificar que a entidade não está cumprindo o fim para o qual foi
criada, o Estado extingue, antes da falência.
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DIFERENÇAS ENTRE AS EMPRESAS PÚBLICAS E AS SOCIEDADES DE
ECONOMIA MISTA.
Direito Administrativo II
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AULA 6 (11/03/2010)
ENTIDADES PARAESTATAIS
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A
V
Paraestatalidade.
O vocábulo paraestatal tem formação híbrida. De um lado, há a
palavra grega parà, partícula que significa ao lado de, lado a lado. De outro,
temos o adjetivo estatal, derivado do latim status, significando Estado.
Paraestatais seriam as entidades que não se confundem com o Estado,
atuando ao lado ou em colaboração com ele.
A expressão entidade paraestatal não é encontrada na Constituição,
mas a jurisprudência e doutrina a adotaram, vendo-se reflexos na própria
legislação infraconstitucional, como o faz o Código Penal, no art. 327,
parágrafo único. O entendimento acerca do conteúdo da expressão não é,
entretanto, unânime. Senão, vejamos.
Para o Hely Lopes, entes paraestatais são pessoas de direito privado,
com criação autorizada por lei específica, que recebem amparo oficial do Poder
Público para realizar atividades de interesse público. O ilustre autor considera
paraestatais a empresa pública, a sociedade de economia mista, a fundação
pública e serviço social autônomo.
Cretella Jr. afirma que paraestatais são as autarquias. Já Celso
Antonio Bandeira de Mello defende que a expressão abrange as entidades sem
fins lucrativos que colaboram com o Estado, excluindo a empresa pública e a
sociedade cie economia mista.
Há ainda os que doutrinam a abrangência da expressão as entidades
dotadas de personalidade jurídica de direito privado integrantes da
Administração indireta.
A doutrina atual não foge á divergência. Maria Silvia Di Pietro adota e
atualiza a terminologia de Celso Antônio Bandeira de Mello, que defende serem
paraestatais as entidades que colaboram com o Estado. Dá um novo conteúdo,
afirmando que, atualmente, são paraestatais os serviços - sociais autônomos,
entes de apoio (fundações, associações e cooperativas), as organizações
sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público.
Melhor seria a posição de Carvalho Filho. O termo paraestatal não
apresenta unanimidade quanto a seu significado e a ausência de precisão
terminológica na ciência leva à equivocidade. Não é seguro, portanto, o
emprego do termo paraestatal preferível é outro termo: entes de colaboração.
Essa expressão é empregada por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, e
explica-se pelo espírito que motivou a edição da EC nº 19/98; aumentar a
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eficiência da Administração Pública no plano interno, pela integração de órgãos
públicos já existentes (cooperação) e, no plano externo, pela integração desses
órgãos com entidades organizadas da sociedade civil (colaboração). O autor
chama esse sistema de "coordenação gerencial da Administração Pública".
A colaboração estatal será executada de duas formas: gestão em
parceria com entidades privadas, através de convênios ou de contratos de
gestão, e gestão admitida de entidades privadas em determinadas atividades
de interesse público.
Diogo refere-se ao princípio da consensualidade, significando a "(...)
substituição, sempre que possível, da imperatividade pelo consenso nas
relações Estado-Sociedade e pela criação de atrativos aos entes da sociedade
civil para atuarem em diversas formas de parceria com o Estado”.
Setores.
1) Administração Pública – direta (delegação legal) e indireta;
2) Concessionários e Permissionários (delegação negocial –
delegatários do serviço público;
3) Entidades paraestatais.
OS – ORGANIZAÇÕES SOCIAIS.
Terminiologia: Organizações Sociais.
Lei: Lei nº. 9.637/98
Pessoas: Associações e Fundações. São associações civis, criadas
nos moldes do Código Civil e credenciadas pelo Poder Público como
organizações sociais. São, também, entidades com personalidade jurídica de
direito privado. Após o credenciamento, o Poder Público poderá fomentar a
organização no desempenho de suas funções.
Qualificação.
A OS procura diretamente o ministério ou titular do órgão supervisor
da sua área de atuação. Não há credenciamento prévio obrigatório pelo
Ministério da Justiça.
As espécies de organizações que poderão ser qualificadas como OS
estão definidas no art. 1º. Suas atividades devem ser dirigidas ao ensino,
à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e
preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos
requisitos previstos nesta lei.
O art. 2º, por sua vez, traz os requisitos específicos para que as
entidades privadas habilitem-se à qualificação como organização social. Dentre
eles, merece destaque o do inciso II:
"II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade
de sua qualificação como organização social, do Ministro ou
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titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade
correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado
da Administração Federal e Reforma do Estado.
Remissão: art. 2º, II (L. 9637/98) c/c Art. 16 (L. 9637/98); e art. 50 (L.
9784 – PAD = processo administrativo disciplinar).
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Art. 16. O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da
entidade como organização social, quando constatado o
descumprimento das disposições contidas no contrato de
gestão.
29
Como se percebe, o intuito das OS é absorver certas atividades
desempenhadas por órgãos e entidades da Administração, como serviços
públicos, com a conseqüente extinção destes órgãos ou entidades.
Favores legais:
a) Dinheiro – art. 12.
Art. 12. Às organizações sociais poderão ser destinados
recursos orçamentários e bens públicos necessários ao
cumprimento do contrato de gestão.
30
Parágrafo único. A permuta de que trata este artigo dependerá
de prévia avaliação do bem e expressa autorização do Poder
Público.
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radical do que o Serviço Social Autônomo, em que o dinheiro sai de
contribuições sociais.
Nem a lei nem a Constituição pedem licitação, em momento algum,
para tais entidades. Maria Silvia Di Pietro afirma que, para que a OS se adapte
aos princípios constitucionais que regem a gestão da coisa pública, seria
preciso exigir-se submissão aos princípios da licitação. As OS também não
estão obrigadas a realizar concurso público.
A Fundação Roquete Pinto foi transformada, de fundação pública, em
organização social (Anexo I da Lei). Continua recebendo recursos do
orçamento, como antes. Porém, não mais realiza licitação nem faz concurso
púbico para preenchimento de seus cargos.
A nosso ver, isso fere os princípios da moralidade e da
impessoalidade. Abre-se uma possibilidade a administradores de fugir das
regras de direito público, gastando dinheiro público como anteriormente, agora
sem licitação e sem concurso público. O quadro se agrava quando lembramos
que o Poder Público define discricionariamente qual a associação será
credenciada como organização social.
Esse sistema favorece a malversação de verbas públicas. Um ministro
pode, por exemplo, vincular a aprovação do credenciamento e conseqüente
liberação de verbas públicas, obrigando a organização a somente gastar com
determinadas empresas.
Não bastasse isso, a Lei de Licitações, nº 8.666/93, teve um inciso
(XXIV) acrescentado ao art. 24, que regula a dispensa de licitação. Permite-se
a contratação direta das organizações sociais por parte de qualquer entidade
da estrutura administrativa, sem licitação.
Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV:
"Art. 24. É dispensável a licitação: (...)
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços
com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das
respectivas esferas de governo, para entidades contempladas
no contrato de gestão."
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só contrataria OS qualificada pelo Estado, a União com OS por ela qualificada
etc.
Estas entidades podem celebrar contratos com outros órgãos
públicos, dispensando-se, também, o procedimento licitatório. Esta disposição
gera a possibilidade de administradores desviarem recursos públicos, através
de conluios com organizações sociais. Entretanto, o STF, na Adin nº 1.923/DF
— Rel. Min. Ilimar Galvão negou medida cautelar para suspender a eficácia
desta norma, por entender não existir incompatibilidade com a Constituição.
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O segundo entendimento é mais razoável, pois resguarda o princípio
da presunção de constitucionalidade das normas, e aplica a interpretação
conforme a Constituição. A omissão legal não tem o condão de inviabilizar o
controle do Tribunal de Contas.
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Pessoas: Associação, fundação e as Ong´s. Para ostentarem o título
jurídico de OSCIP’s, estas pessoas jurídicas devem possuir personalidade de
direito privado e não podem ter fins lucrativos. Além disso, seus objetivos
devem ser aqueles previstos de forma taxativa no art. 3º, I a XII, da lei n.
9.790/99.
Credenciamento.
O poder de credenciar a associação é do Ministério da Justiça,
apreciando a presença dos requisitos legais.
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O art. 2º apresenta os requisitos negativos, isto é, quais espécies de
associações não podem ser credenciadas. A lei apresenta um rol taxativo.
Dentre elas, estão as sociedades comerciais, sindicatos, instituições
hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras.
O art. 3º define quais atividades deverá desenvolver a associação,
como promoção da assistência social; da cultura, defesa e conservação do
patrimônio histórico e artístico.
O art. 4º, por sua vez, dirige-se aos estatutos sociais da organização.
E preciso que estes observem os princípios: legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, economicidade e eficiência, bem como outros
aspectos.
Cumpridos os requisitos da Lei, a pessoa jurídica de direito privado
sem fins lucrativos, interessada em obter a qualificação instituída, deverá
formular requerimento escrito ao Ministério da Justiça (art. 5º).
A regra do art. 1º, § 2º - não deixa claro se o ato de credenciamento
será vinculado. O dispositivo afirma que a outorga da qualificação é ato
vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos pela Lei. Ora, uma vez
cumpridos os requisitos, está obrigado o Poder Público, através do Ministério
da Justiça, a credenciar a organização. Mesmo porque o art. 6 Q, § 3º determina
que o pedido de qualificação somente pode ser indeferido se os requisitos
legais não forem cumpridos.
O ato que negar o credenciamento deverá ser fundamentado. O fato
de ter o pedido de credenciamento indeferido não obsta nova apresentação de
pedido (Decreto nº 1300, art. 3º, § 3º).
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Termo de Parceria é o instrumento que poderá ser firmado entre o
Poder Público entidades qualificadas como Organização da Sociedade Civil de
Interesse Público. Destina-se à formação do vínculo de colaboração entre as
partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público
previstas no art. 3º da Lei.
Aplica-se, aqui, o já mencionado princípio da consensualidade,
atuação do Poder Público em parceria com a sociedade civil para atender o
interesse coletivo.
O Termo de Parceria, firmado de comum acordo entre o Poder Público
e as organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, discriminará
direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias (art. 10).
O § 2º do art. 10, determina quais são as cláusulas essenciais do
termo de parceria. O termo deve prever, por exemplo, as receitas e as
despesas a serem realizadas no seu cumprimento, estipulando item por item
as categorias contábeis usadas pelas organizações e o detalhamento das
remunerações e benefícios de pessoal a serem, pagos com recursos oriundos
ou vinculados ao Termo, a seus diretores, empregados consultores.
O Termo deverá definir a origem e a espécie de vantagem vinculada
à previsão. Cada termo de parceria vale para um projeto específico, o que não
significa que cada entidade só possa firmar um termo por vez. O art. 16 do
Decreto nº 1.300 admite a vigência simultânea de mais de um termo, ainda
que com o mesmo órgão público, de acordo com a capacidade operacional da
OSCIP.
Favor Legal.
Vide Organização Social, aplica-se por similitude.
a) Dinheiro
b) Permissão de uso
c) Cessão de servidores
Controle.
Finalmente, deve-se afirmar que o TCU exerce controle sobre a
OSCIP, pois recebe dinheiro público. A lei não nega isso, em duas passagens: o
art. 4°, VII e o art. 12.
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Se a instituição pública que assinou com a organização uma parceria
percebe uma irregularidade, deve notificar o Tribunal de Contas e o Ministério
Público, sob pena de solidariedade. Assim, há dois controles: o do TCU e o do
órgão ou entidade parceira.
Cumpre ressaltar que o Decreto nº 1.300 define uma forma de
controle sobre o credenciamento da entidade. Qualquer cidadão - vedado o
anonimato e respeitadas as prerrogativas do Ministério Público -, desde que
amparado por evidências de erro ou fraude, é parte legítima para requerer,
judicial ou administrativamente, a perda da qualificação como Organização da
Sociedade Civil de Interesse Público.
A perda da qualificação ocorrerá mediante decisão proferida em
processo administrativo, instaurado no Ministério da Justiça, de ofício ou a
pedido do interessado, ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério
Público, nos quais serão assegurados a ampla defesa e o contraditório (Decreto
nº 1.300, art. 4º). Se não cumprir com o termo de parceria a entidade é
desqualificada, como a desqualificação é uma sanção, então se instaura um
processo administrativo disciplinar, conforme estabelecido no art. 7º da L.
9790/99. A desqualificação tem que ser fruto de um ato vinculado, em razão
do parelelismo das formas.
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Somente em caso de não existir Conselho de Política Pública da área
de atuação correspondente, o órgão estatal parceiro ficará dispensado de
realizar a consulta, não podendo haver substituição por outro Conselho (art.
10, § 2º do Decreto-lei nº 1.300).
No caso das OSCIP, o objetivo da lei são associações preexistentes, já
que se exige, para a qualificação, estatuto registrado em cartório, ata de
eleição da diretoria, balanço patrimonial e demonstração do resultado do
exercício, além de outros requisitos.
O sistema proposto para as OSCIP é mais eficiente para fomentar as
parcerias na Administração, pois o estado não está extinguindo uma entidade
pública para que seja administrada por particulares, mas, realmente,
incentivando a criação de entes intermédios por parte da sociedade.
Mantença.
Estes entes recebem ajuda pública no tocante à sua manutenção. Os
recursos saem de tributos específicos, as contribuições sociais (Constituição,
art. 149) que são considerados públicos, apesar de não saírem do orçamento.
Constituição Brasileira, art. 149: "Compete exclusivamente à União
instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de
40
interesse das categorias sociais ou econômicas, como instrumento de atuação
nas respectivas áreas (...)"
Pela letra da Constituição, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios não estão impedidos de criar serviços sociais autônomos. O que não
lhes é permitido é a instituição de contribuições sociais para prover sua
manutenção. Teria que ser encontrada outra forma de mantê-los. Daí o
desinteresse de outros entes que não a União em criar entidades desta
espécie.
Estas entidades prestam serviço de utilidade pública. Nesta relação
com o Poder Público, que participa na escolha dos dirigentes, vinculam-se ao
ministério correspondente à sua área de atuação. O vínculo com o Estado é a
possibilidade de cobrar as contribuições parafiscais, para assim, qualificar o
pessoal, investndo em serviço para toda a coletividade.
Controle.
Essas entidades cobram contribuições parafiscais como forma de
mantença. Consoante art. 240 da CR/88: Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as
atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às
entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.
Não é dinheiro público, mas tem natureza jurídica de dinheiro público, porque
é o Estado que permite e admite a cobrança compulsória (obrigatória). Sendo
assim, quem fiscaliza é o Tribunal de Contas, se utilizarem de forma errada o
dinheiro irão responder por improbidade administrativa.
Por receberem recursos públicos, sobre tais entidades recai o
controle do TCU. O fundamento constitucional está no art. 70, parágrafo único,
e art. 71, II, da Constituição Brasileira:
Art. 70, parágrafo único. Prestará contas qualquer
pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize,
arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e
valores públicos (...).
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso
Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da
União, ao qual compete: (...)
II - julgar as contas dos administradores e demais
responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da
administração direta ou indireta, incluídas as fundações e
41
sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal
(...)"
42
"Art.1º. parágrafo único: Subordinam-se ao regime
desta lei, (...) demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela União.
Art. 119. As (...) entidades controladas direta ou
indiretamente pela União (...) editarão regulamentos próprios
devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta
lei."
43
posicionavam em uma situação de subordinação ao Estado, vinculando-se a
suas decisões.
Hoje, os conceitos de "interesse público" e de Estado estão em plena
mudança. Não se vê mais o Estado como detentor do monopólio do interesse
público, procurando-se dar ao cidadão a possibilidade de participar das
decisões públicas, através de entes intermediários. A participação dá ao
cidadão a possibilidade de gerir, de forma organizada, os processos que
refletirão em sua qualidade de vida. Isso aumenta a idéia de responsabilidade
de cada indivíduo pela gestão do interesse público.
É nesse contexto que a posição dos serviços sociais autônomos
dentro da gestão dos negócios públicos deve ser mudada. Ao se abandonar o
vocábulo "paraestatalidade", abandona-se, também, uma postura na qual os
entes representativos da sociedade que tratem de interesses públicos só
possam existir enquanto satélites do Estado, e não como seus parceiros. A
atualização da visão sobre o tema passa pela atualização da própria postura
acerca do Estado.
Direito Administrativo II
Prof: Madeira
Aluna: Janaína Dias
AULA 7 (11/03/2010)
SERVIÇOS PÚBLICOS
Prestação.
4) SERVIÇO ESSENCIAL – Administração Direta;
44
A
V
5) SERVIÇO NÃO ESSENCIAL, SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA –
Administração Indireta (o Estado cria uma pessoa e dá autonomia)
6) CONCESSIONÁRIOS E PERMISSIONÁRIOS – LEI 8987/95
45
Considerando as críticas, insuficientes são os critérios de
caracterização dos serviços públicos vistos de forma isolada. É necessário
conjugá-los na formação da moderna fisionomia que marca a noção de serviço
público.
Características.
2.1. Sujeito Estatal – A delegação da execução de determinados
serviços públicos não descaracteriza a natureza pública da atividade, eis que
ao Estado incumbe a tarefa de regulamentar, fiscalizar e controlar a prestação
dos serviços – art. 175 da CRFB/88.
2.2. Efeitos imediatos e mediatos – O serviço público pode gerar
efeitos imediatos aos administrados, como a coleta de lixo e o transporte
coletivo, ou ate mesmo atingir a coletividade de forma indireta, como a
segurança publica e outros serviços preventivos e potenciais.
2.3. Regime de direito público – o regime aplicável aos serviços
públicos é basicamente público, podendo se vislumbrar algumas regras de
direito privado quando executados por particulares em colaboração com o
Poder Publico. Contudo, juridicamente, para que seja configurado o serviço
publico, é necessário que as regras de direito público estejam bem definidas,
como a fiscalização, controle e supremacia do interesse público. O serviço
prestado por uma entidade religiosa de caráter assistencial, na visão jurídica,
não pode ser considerado como serviço público porquanto falece de disciplina
pública especifica, característica dos serviços públicos.
2.4. Interesse coletivo – o princípio da finalidade informa o caráter
coletivo da prestação de serviços públicos. É exatamente esta atividade que
caracteriza a prestação estatal, chegando alguns autores, inclusive, mencionar
que a prestação de serviço público é o que justifica a existência do Estado.
Classificação.
Principais Classificações:
46
Serviços delegáveis – Admitem execução direta pelo Estado ou por
particulares. Ex.: Transporte coletivo e Energia elétrica.
Serviços indelegáveis – Não admitem delegação a particulares,
devendo ser prestados diretamente pelo Estado, quer seja por sua natureza,
quer seja por imposição legal. Ex.: Segurança publica e previdência social
oficial.
Serviços coletivos – Também denominados uti universi. Prestados a
grupamentos indeterminados de indivíduos. Ex.: Iluminação publica (problema
da TIP – especifico e divisível), combate a dengue etc.
Serviços singulares – também conhecidos como uti singuli.
Destinatários individualizados. Ex.: energia elétrica.
Outras classificações. Serviços administrativos e de utilidade publica;
serviços sociais e econômicos; serviços comuns e privativos (titularidade);
serviços remunerados e gratuitos (remuneração); centralizados e
descentralizados (execução dos serviços); compulsórios e facultativos;
suspensíveis e contínuos (principio da continuidade).
Titularidade.
A titularidade dos serviços públicos deverá ser buscada no sistema
constitucional de partilhas, na própria CRFB/88. Existem serviços públicos
federais, estaduais, distritais e municipais. Ainda nesta ótica, é possível
verificar que alguns serviços são comuns aos entes federados e outros são
privativos.
Serviços privativos – executados, em caráter privativo, por
determinado ente federado. Ex.: União - art. 21, VII, X, e XXII e art. 22, XX e
sumula vinculante n. 3; Estados – art. 25, §2º; Municípios – art. 30, III e V.
Serviços comuns – competência comum entre os entes federados.
Art. 23 da CRFB/88. Necessidade de leis complementares para dar efetividade
à alteração do parágrafo único do art. 23, feita pela EC n. 53/06. Problema do
sistema de saúde.
O serviço de fornecimento de água e saneamento urbano,
atualmente prestado pelo Estado por meio de estatais (CEDAE), tem sido
objeto de discussões em função do disposto nos incisos I e V do art. 30 da
CRFB/88. Tais serviços já eram prestados pelo Estado antes da Constituição de
47
1988. O entanto, parte da doutrina entende que estes serviços deveriam ser
prestados pelos Municípios (interesse local).
A regulamentação e o controle dos serviços públicos obedecem a
seguinte regra: competente para regulamentar e fiscalizar a execução dos
serviços públicos será o ente competente para instituí-los, conforme partilha
constitucional.
Princípios.
Standards compatíveis com o prestador, os destinatários e o regime a
que se sujeitam (Carvalho Filho).
Principio da Generalidade
Dupla interpretação – 1. Maior amplitude possível na prestação dos
serviços públicos e, 2. prestados sem discriminação quanto aos usuários,
quando tenham a mesma condição técnica e jurídica para a fruição.
48
Os serviços compulsórios remunerados por taxa não admitem
paralisação (Esgoto, coleta domiciliar de lixo) e os serviços facultativos
(telefone) admitem o corte por inadimplemento do usuário.
Inadimplemento do Poder Público – Muita controvérsia. Posição atual
– em relação ao fornecimento de energia elétrica, a suspensão do serviço só
poderá atingir certos órgãos que prestam serviços não essenciais (ginásios,
biblioteca, almoxarifado etc.). Outros, de natureza essencial, não poderão
sofrer interrupção (hospitais, escolas, repartições publicas) – Resp n. 460.271-
SP Min. Relatora Eliana Calmon.
Principio da Eficiência
Deve o Estado, e seus delegatários, prestar os serviços públicos com
a maior eficiência possível (art. 37, caput e art. 175, parágrafo único, IV).
Principio da Modicidade
Sempre que possível, os serviços públicos devem ser remunerados a
preços módicos. Tal princípio serve, inclusive, de critérios definidor de técnica
de licitação, quando se tratar de concessão de serviço publico.
Remuneração.
Em regra, os serviços públicos não devem objetivar lucros. Conforme
nos ensina o brilhante mestre Sergio de Andrea Ferreira, “a noção de que o
lucro, meta da atividade econômica capitalista, não é objetivo da função
administrativa, devendo o eventual resultado econômico positivo decorrer da
boa gestão dos serviços, sendo certo que alguns deles, por seu turno, têm de
ser, por fatores diversos, essencialmente deficitários ou, ate mesmo,
gratuitos”.
Neste sentido, os serviços públicos podem ser remunerados ou
gratuitos. Estes possuem cunho essencialmente social. Ex.: Assistência medica
educacional.
Outros serviços, pela sua própria natureza, necessitam de
contraprestação pecuniária por parte do usuário. A forma de remuneração é
variável. Pode se dar por taxa (tributo) ou preço publico (tarifa).
Os serviços remunerados por taxa são compulsórios (coleta domiciliar
de lixo e prevenção e combate a incêndios). Para ser remunerado por taxa é
49
necessário que o serviço seja efetivo ou potencial e divisível e especifico (art.
77 do CTN e art. 145, II, da CRFB/88). Desta forma, deve-se distinguir a coleta
de lixo domiciliar, que é divisível e especifico (uti singuli), da varrição e
limpeza urbana, que possui caráter geral (uti universi) e constitui atividade
típica do Poder Publico, cujos custos são cobertos pelo pagamento dos
impostos em geral.
Serviços uti universi ou gerais são aqueles que a Administração,
presta sem ter usuários determinados, para atender a coletividade no seu
todo, como os de polícia, iluminação pública, calçamento e outros dessa
espécie. Esses serviços satisfazem indiscriminadamente a população, sem que
se erijam em direito subjetivo de qualquer administrado à sua obtenção para
seu domicílio, para sua rua ou para seu bairro. Estes serviços são indivisíveis,
isto é, não mensuráveis na sua utilização. Daí por que, normalmente, os
serviços uti universi devem ser mantidos por impostos (tributo geral), e não
por taxa ou tarifa, que é remuneração mensurável e proporcional ao uso
individual do serviço.
Serviços uti singuli ou individuais são os que têm usuários
determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário,
como ocorre com o telefone, a água e a energia elétrica. Esses serviços, desde
que implantados, geram direito subjetivo à sua obtenção para todos os
administrados que se encontrem na área de sua prestação ou fornecimento e
satisfaçam as exigências regulamentares. São sempre serviços de utilização
individual, facultativa e mensurável, pelo que devem ser remunerados por taxa
(tributos) ou tarifa (preço público), e não por impostos.
Os serviços remunerados por tarifas são facultativos. O pagamento é
devido pela efetiva utilização dos serviços e deles poderá o particular não mais
se utilizar, se o quiser.
Usuários.
50
O usuário do serviço público é a própria coletividade, independente
de nacionalidade ou condição jurídica (principio da generalidade). O usuário
tem direito a prestação do serviço de forma eficiente e regular. A proteção ao
usuário é matéria constitucional (art. 37, §3º, I – lei ainda não publicada).
53
Desta forma, as concessões e permissões de serviço público
são contratos administrativos celebrados após um prévio
procedimento licitatório, onde o Estado transfere aos particulares a
execução de determinado serviço de interesse público. Trata-se de
execução indireta por delegação negocial.
Bases normativas.
Fonte constitucional – art. 175.
Alusão aos institutos na Constituição – art. 21, XI e XII; art. 25, §2º; e
art. 30, V – partilhas constitucionais de competência.
Fonte infraconstitucional – Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, Lei
9.074/95 e Lei n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004.
A lei n. 8.987/95 é considerada o Estatuto Geral das Concessões e
Permissões de Serviços Públicos.
54
Essa obrigatoriedade de licitação está prevista no artigo 175 da
Constituição da República, e será firmada para os serviços que requeiram
maior segurança jurídica para o concessionário (pessoa física ou consórcio),
nos termos da Lei 8987/95. Essa lei no artigo 6º da Lei 8987/95 exige a
continuidade do serviço público, sob pena de responsabilidade e por
conseqüência indenização.
55
8.666/93, inclusive em relação as cláusulas exorbitantes ou de privilégios,
conforme estabelece o art. 23, V, da Lei n. 8.987/95.
Pessoas: O Poder concedente, tradicionalmente, sempre foi o ente
político titular do serviço: União, Estados, DF e Municípios. No entanto,
modernamente, tem-se admitido a figura das Agencias reguladoras (ANATEL,
ANVISA, ANEEL) como concedentes de serviços públicos, vide Lei n. 9.472/97 –
ANATEL.
Concessões Comuns
Concessões de Serviço Público Simples (Art. 2º, II). Noção
clássica de concessão de serviço público. É o contrato administrativo pelo qual
a Administração Pública transfere à pessoa jurídica ou a consórcio de empresas
a execução de certa atividade de interesse coletivo, remunerada por meio de
56
sistema de tarifas pagas pelos usuários dos serviços (Carvalinho). Ex.
SuperVia, Metrô, Linhas de Ônibus etc.
Há três sujeitos nesta relação: A Administração Pública, como Poder
Concedente; o particular, como Concessionário e os usuários dos serviços
concedidos, que serão os responsáveis por remunerar o concessionário e se
beneficiar dos serviços executados por este.
A questão da observância do equilíbrio econômico-financeiro dos
contratos, art. 9º e 10 (aplica-se a todos os contratos regidos pela Lei n.
8.987/95).
57
Obs2. É contrato administrativo pelo qual o Poder Público transfere a
outrem a execução de uma obra pública, para que a execute por sua conta e
risco, mediante remuneração paga pelos beneficiários da obra ou obtida em
decorrência da exploração dos serviços ou utilidades que a obra proporciona.
Quanto à natureza há dois contratos: o de obra e secundariamente a de
concessão de serviço público. Existem dois casos para esse tipo de concessão:
no primeiro caso, o Poder Público institui uma contribuição de melhoria para
remunerar o concessionário, hipótese em que a obra é paga pelos que
experimentam o proveito desta. E no segundo caso, o concessionário terá
assegurado o direto de recuperar seu capital para o capital investido, sendo de
bom alvitre lembrar que qualquer intervenção antes da total amortização
levará a uma possível indenização. Exemplos: estradas em que se cobra
pedágio. Há principal diferença do contrato de obra pública para a concessão
precedida de obra pública – é quem paga a obra pública, que no contrato será
o Estado, enquanto na concessão serão os usuários.
58
Obrigatoriedade de Licitação.
Vide art. 175, da CRFB/88. A modalidade é determinada em função
de imposição legal – Concorrência – arts. 2º, II, III e 14 da Lei 8987/95.
Os critérios de julgamento devem ser sempre objetivos, como
preconiza a Lei n. 8.666/93 e, no caso das concessões, estão estampados no
art. 15 da Lei n. 8.987/95, destacando-se a modicidade de tarifas.
Objeto da concessão.
O objeto da concessão será sempre um serviço público (prestação de
serviço público de utilidade pública). No contrato de concessão estarão
envolvidos o interessado e a Administração pública, que outorga a concessão
ao particular. Diz-se interessado, porque o concessionário obtém com a
concessão o lucro e a administração mantém o controle, a titularidade do
serviço público, sem ter que executá-lo ou se responsabilizar por ele. Assume a
responsabilidade pela concessão, e devido a isso a maioria a vislumbra intuitu
personae.
Política Tarifária.
Os valores pagos pelos usuários dos serviços concedidos possuem
natureza de preço público e como tais são fixados por ao do Poder
Concedente. No entanto, essa fixação não é livre e deve obedecer aos critérios
de proporcionalidade entre os custos de prestação do serviço e a adequada
remuneração do concessionário, de forma a garantir o equilíbrio econômico-
financeiro do contrato e evitar lucros ou prejuízos excessivos aos
concessionários, ao concedente e aos usuários.
Art. 9º, Lei 8987/95 - Visa observar o princípio do equilíbrio
econômico-financeiro, preço público não tributo, é tarifa, sendo assim,
qualquer alteração na tarifa acontecerá pelo poder concedente.
TARIFA.
A tarifa poderá sofrer revisão a fim de se adequar aos custos do
serviço, visando manter sempre o equilíbrio contratual. Não pode a
Administração, sem prévia justificativa, alterar o valor das tarifas. Neste caso,
o concessionário buscará a tutela judicial para declarar abusiva a alteração e
anular o ato.
59
Somente no caso de previsão contratual, redução dos ônus e
encargos do concessionário ou mediante indenização, poderá o poder
concedente alterar o valor das tarifas, de forma a manter o equilíbrio
contratual.
60
Direito Administrativo II
Prof: Madeira
Aluna: Janaína Dias
AULA 8 (18/03/2010)
− Concessões
− Serviço Público
− Base legal – Art. 175 da CR/88
Lei 8987/95
Execução.
Neste tipo de contrato não pode haver cláusula exclusiva, consoante
art. 16 da L. 8987/95. O concessionário não é dono da atividade, ele tem mera
concessão executória.
A execução da concessão é denominada como execução indireta
descentralizada por delegação negocial: Trata-se de transferência da execução
de determinado serviço público a particulares em colaboração com o Estado
(pessoas estranhas a Administração Publica). Desta forma, caracteriza-se por
61
A
V
ser uma execução indireta. Sua instituição se efetiva por intermédio de
negócios jurídicos regrados pelo Direito Público (contratos administrativos).
A execução incumbe à concessionária a execução do serviço
concedido, consoante art. 25 da L. 8987/95, contudo é vedada a cláusula
exclusiva – art. 16, se houver tal cláusula, o ato estará eivado de vício de
legalidade por excesso de poder (abuso de poder).
Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço
concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos
causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem
que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou
atenue essa responsabilidade.
62
mesmo percurso de linha coletiva estabelecida, sob concessão. A característica
intuito personae, não impede a subconcessão autorizada do Poder Público
Concedente e referência no contrato (artigo 26 da Lei Nº 8987/95). Esse
contrato de Concessão far-se-á mediante licitação, que desde o edital firmará a
espécie, o tipo de licitação e o critério de escolha do concessionário. Após a
escolha da melhor proposta será estabelecido o contrato.
Encargos
Encargos do Concedente (arts. 29 a 30)
I - Dever de fiscalização – A ausência de fiscalização gera o fenômeno
da responsabilidade mitigada ou proporcional. II - Intervenção na propriedade
privada – Pode o Poder Concedente, ou até mesmo o concessionário, mediante
outorga de poderes, intervir na propriedade privada, por meio de servidões ou
expropriações, para a consecução dos objetivos de interesse coletivo. Como o
objetivo da concessão é a prestação de um serviço público, está aí presente o
pressuposto que legitima a intervenção expropriatória.
63
desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou
complementares ao serviço concedido, bem como a
implementação de projetos associados.
Responsabilidade do Concessionário.
A regra geral é a da responsabilidade civil objetiva quando o evento
danoso for causado em decorrência da execução do serviço concedido (art. 37,
§6º da CRFB/88 // art. 22 do CDC). No caso de dano causado a terceiros nas
relações privadas, a responsabilidade será subjetiva.
O poder concedente responde apenas subsidiariamente no caso da
impossibilidade de reparação dos danos pelo concessionário.
Características da concessão.
1) Serviço próprio do Estado transferido por contrato;
2) Só transfere a execução;
3) Dá-se mediante licitação;
4) Exerce em nome próprio;
5) Cobra-se tarifa que tem natureza de preço público;
6) O usuário tem direito o prestação de serviço;
7) Responsabilidade será a dita no artigo 37, § 6º da CR;
8) Havendo rescisão caberá a encampação, ou retomada da execução
do serviço pelo Poder Concedente;
64
9) Havendo inadimplemento, caberá rescisão por caducidade ou
decadência;
10) Cabe a reversão, ou seja, incorporação dos bens dos
concessionários, quando necessários à prestação de serviço.
Extinção da concessão.
A extinção da concessão pode ocorrer por vários meios, dentre os
quais a rescisão, encampação, caducidade e anulação, são espécies do gênero
extinção – artigo 37 da Lei Nº 8987/95 (divergência).
São diversas as formas de extinção das concessões, inclusive com
menção expressa na Lei 8987/95. Podemos mencionar as seguintes:
1. Termo final do prazo;
2. Anulação;
3. Rescisão;
4. Caducidade;
5. Encampação;
6. Falência e extinção da Concessionária;
65
II – encampação a administração diz que não querer mais o
serviço em razão de interesse público. Pode encampar porque a atividade é
dela. Todavia, como é contrato deve indenizar o concessionário. É a retomada
do serviço pelo poder concedente, durante o prazo de execução do contrato,
por razões de interesse público – art. 37 da Lei 8987/95. Também conhecida
como resgate. Todavia, como é contrato, e o mesmo será extinto pelos
motivos da encampação, deve a administração indenizar o concessionário.
A encampação, como forma de extinção das concessões, pressupõe
duas condições prévias de validade do ato: autorização legislativa específica e
prévia indenização ao concessionário.
Fundamento da encampação – mero interesse público, com base em
2 pressupostos: lei autorizativa e prévia indenização.
Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder
concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público,
mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização,
na forma do artigo anterior.
66
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente,
tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros
definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições
legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto,
ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou
operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por
infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no
sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado
por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.
67
aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros
ou com empregados da concessionária.
68
traga uma decisão definitiva, consoante art. 39 da L. 8987/95, não havendo
nenhum problema da rescisão ser amigável, como dispõe o art. 79, II da L.
8666/93
A rescisão é prevista no art. 35, IV e art. 39. Conforme dispõe o
parágrafo único do art. 39, apenas na via judicial é possível a rescisão da
concessão, salvo quando for distrato. Este mesmo dispositivo legal veda a
aplicação da exceptio non adimpleti contractus em favor do concessionário
(princípio da continuidade do serviço público). O professor Carvalho Filho
entende possível a paralisação da prestação do serviço desde que haja
concessão de tutela antecipada, na forma do art. 796 do CPC.
Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por
iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das
normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação
judicial especialmente intentada para esse fim.
Reversão.
É o fenômeno de transferência dos bens do concessionário para o
Poder Concedente em virtude da extinção do contrato. Na verdade, o que se
69
reverte é a prestação do serviço público. Os bens são incorporados ao
patrimônio da Administração em função da necessidade de continuar a
execução do serviço – art. 34, §1º do Estatuto.
A reversão é, inclusive, considerada como modalidade de aquisição
de bens públicos.
A reversão poder ser ainda gratuita ou onerosa. Será onerosa quando
a extinção da concessão se der no advento do termo contratual. Será gratuita
quando a extinção tiver causa natural em razão do decurso de tempo (art. 36
da lei 8987/95).
Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com
a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens
reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham
sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e
atualidade do serviço concedido.
70
supramencionadas, ocorrerá a reversão que se dá em razão do término do
contrato, quando os bens retornam ao Ente Estatal detentor da titularidade do
serviço público (arts. 18, X e 23 , X da lei 8987/95).
Exemplo: transporte coletivo, que retorna ao Poder Concedente após
a extinção do contrato.
Natureza jurídica.
− Para alguns é um Ato administrativo discricionário, precário e
revogável, por exemplo, permissão de uso de bem público, esta permissão não
é da lei 8987/95.
− (≠) Para outros é Contrato Administrativo, previsto no art. 40 da
L. 8987, devendo observar a precariedade e a revogabilidade.
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada
mediante contrato de adesão, que observará os termos desta
Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação,
inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do
contrato pelo poder concedente. Parágrafo único. Aplica-se às
permissões o disposto nesta Lei.
Conceito.
A permissão pública era entendida como uma forma de delegação
negocial por meio do qual a Administração Pública admitia ao particular o uso
de certo bem público ou serviço público de utilidade pública. Essa delegação
ocorre por meio de ato administrativo negocial (unilateral), discricionário e
precário, ou contrato de adesão, respectivamente (divergência). A permissão
pública como ato administrativo ou contrato de adesão será revogável a
qualquer tempo, nos termos do artigo 175 da Constituição da República. O que
foi ratificado pelo artigo 40 da Lei nº 8987/95, e por recente entendimento do
STF, acabando de vez com a diferença que havia entre a concessão e a
permissão pública. É de bom alvitre lembrar, a existência de permissão para
uso de bem público como ato administrativo deferido intuitu personae.
71
Devido à sua natureza precária, a permissão não assegurará aos
permissionários as prerrogativas legais atribuídas aos concessionários de
serviços públicos, sendo facultado à Administração revogar o ato de
permissão, sem qualquer indenização ao executor do serviço, desde que a
pessoa física ou jurídica ou consórcio não tenha prazo, e seus gastos sejam
reembolsados, após sua constatação específica em processo administrativo
próprio.
Características da Permissão.
1. Permissão é ato unilateral, discricionário, precário, intuitu
personae, podendo ser gratuito ou oneroso;
2. Depende de licitação, a licitação é obrigatória em qualquer
modalidade;
3. Seu objeto é a execução de serviço público, continuando o Poder
Público com a titularidade;
4. Serviço é prestado sob a responsabilidade do permissionário, por
sua conta e risco;
5. Condições serão estabelecidas pela Administração Pública que
poderá a qualquer momento alterar ou revogar, por interesse público;
6. Pode ser estabelecida mediante prazo (condicionada ou qualificada
– Helly Lopes Meirelles e Cretella Júnior respectivamente).
Extinção.
A extinção da permissão se assemelha a concessão, e isso se dá
quanto às formas e efeitos. Devido a isso, o que se vai fazer aqui é lembrar
que esta poderá ser extinta, nos termos do artigo 40 da Lei8987/95. Existe, no
entanto outra forma de extinção da permissão que é a revogação – ocorre
quando a Administração constata falta de oportunidade e conveniência.
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Embora, essa assertiva seja a correta, cabe a lembrança que estamos
num Estado Democrático de Direito o qual exige a motivação necessária das
decisões administrativas, sob ampla defesa e contraditório (artigo 5º, inciso LIV
da CR), o que foi obedecido no artigo 38, §1º, inciso I da Lei nº 8987/95, quanto
a rescisão do contrato administrativo.
Ocorrendo a rescisão da permissão de serviço público a
Administração terá que retomar o serviço por reversão, encampação, institutos
já analisados na concessão.
Exemplos: Limpeza da repartição pública – contrato de concessão;
Feira livre – permissão; Passeata - autorização; Táxi – permissão // autorização;
Vans – permissão; Moto-táxi- serviço irregular; Navegação aérea – concessão;
Táxi- aéreo – permissão / autorização;
Obs8. AUTORIZAÇÃO. É ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO e
PRECÁRIO, pelo qual a Administração Pública consente que o indivíduo
desempenhe atividade de seu exclusivo ou predominante interesse, não se
caracterizando como Serviço Público.
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