Constitucion Al Leonardo Tavares

INTENSIVO 2 FASE MP/2006 - MASTER - CONSTITUCIONAL MARCELO TAVARES
Rio, 14/03/2006.
Esse material tem 9 folhas e foram divididas da seguinte forma: Controle de
Constitucionalidade; Estado Federal; Organizao de Poderes; Direitos Fundamentais.
A 1 do Supremo Tribunal Federal (STF) uma deciso tradicional do
Supremo, que d competncia ao Tribunal de Justia (TJ) para julgar as Representaes
de Inconstitucionalidade de mbito estadual quando o parmetro do controle a norma da
Constituio do Estado, mesmo que ela seja a repetio de uma norma da Constituio
Federal.
O TJ/RJ comeou a declinar a competncia para o STF das Representaes
de Inconstitucionalidade estadual quando a norma paradigma era uma norma da
Constituio do Estado repetindo a norma da Constituio Federal, sob o argumento de
que haveria uma agresso indireta a Constituio da Repblica.
O STF no se deu por competente para julgar essas Representaes de
Inconstitucionalidade e devolveu essas Representaes para o julgamento do TJ. Essa
uma questo relativamente fcil, mas que podemos dificultar um pouco.
Quando tivermos como objeto uma lei estadual ou municipal e como norma
paradigma a norma da Constituio do Estado independentemente dela ser uma mera
repetio da norma da Constituio da Repblica, a competncia ser fixada para o TJ, a
qual est previsto no artigo 125, 2 da Constituio.
O mesmo ns podemos dizer se a norma objeto for uma norma de lei distrital e
a norma paradigma a lei orgnica do Distrito Federal (DF).
Isso o que eu acho que ainda no foi explorado em concurso pblico.
Dessa deciso do controle concentrado estadual cabe Recurso Extraordinrio
(REXT), se a deciso agredir a Constituio da Repblica.
Ento, dessa deciso tomada na Justia Estadual, cabe REXT, e h um
precedente do STF, do Ministro Moreira Alves, segundo o qual o efeito desse REXT
interposto da deciso do controle concentrado erga omnes. Isso que interessante!

O efeito da deciso do REXT interposto de uma deciso do controle
concentrado na Representao de inconstitucionalidade estadual erga omnes, e serve
para invalidar outras leis estaduais ou municipais de outros Estados da Federao.
A 2 questo uma questo bem moderna em controle de constitucionalidade,
a possibilidade ou no de se fazer controle difuso em Ao Civil Pblica (ACP). Essa
uma matria que interessa bastante ao Ministrio Pblico (MP).
A jurisprudncia tradicional do STF at o ano de 2003 era no sentido de impedir
que se fizesse controle difuso em ACP. Tendo em vista, principalmente, que o efeito da
deciso na ACP o efeito erga omnes, em princpio limitado competncia territorial do
juiz que a profere, mas, de qualquer maneira o efeito erga omnes, a no ser que o juiz
tenha julgado improcedente a ao.
A partir de 2004, baseado no voto do Gilmar Mendes e no do Seplveda
Pertence...o Seplveda at ento era minoritrio, mas depois com o ingresso de novos
Ministros, houve a virada da jurisprudncia...o STF hoje, em princpio, admite que se faa
controle de constitucionalidade difuso em ACP, desde de que no fique evidenciado no
caso concreto a inteno de usurpar a competncia do STF no controle concentrado.
Essa 2 deciso a deciso da exceo em que o STF acolheu a Reclamao.
Mas aqui h um equvoco grosseiro daquele que props a ACP, porque ele pleiteou a
declarao de inconstitucionalidade na via principal da ACP. Ele formulou um pedido de
declarao.
Essa deciso est cortada. Toda deciso cortada eu coloco 3 pontos (...). Mas
se vocs tiverem interesse em ver a deciso na ntegra, a referncia est a.
S que h um detalhe nessa deciso que pesou no julgamento do STF que foi
o fato de ter sido formulado, equivocadamente, um pedido de declarao de
inconstitucionalidade na via principal da ACP. O STF, nesse caso, acolheu a Reclamao,
o que no comum na jurisprudncia atual. O STF, hoje em dia, admite que se faa
controle difuso em ACP.
A 3 deciso uma deciso importante por vrios motivos:

Primeiro, a questo do mrito: nessa deciso, a CONAMP (Confederao
Nacional dos Membros do MP) conseguiu sucesso na impugnao pela norma transitria
da EC n 45 da Reforma da Previdncia.
O penltimo artigo da EC n 45 dispe que se os Ministrios Pblicos
Estaduais no apresentassem seus representantes para a escolha do Representante do
MP Estadual no CONAMP, a apresentao provisria do nome desse membro seria a
cargo do Procurador Geral da Repblica (PGR).
E aqui houve um vcio formal, porque essa alterao introduzida na casa
legislativa revisora no voltou para a casa iniciadora verificar a reviso da casa revisora.
Ento, a casa revisora inovou no processo legislativo da proposta da Emenda
Constitucional e no retornou.
Ento, existem vrias questes interessantes nesse julgamento.
A primeira questo quanto legitimidade. O STF tambm, de 2004 para c,
tem atenuado a impossibilidade de reconhecer a legitimidade das chamadas Associaes
de Associaes. Historicamente, a jurisprudncia do STF contrria legitimidade das
chamadas Associaes de Associaes.
O que so Associaes de Associaes? So entidades associativas de
pessoas jurdicas. Ento, uma pessoa jurdica que representa pessoa jurdica.
Tradicionalmente, o STF entende que as Associaes de Associaes no tm
legitimidade para a propositura de ADIN. Aqui, tambm o voto minoritrio do Ministro
Seplveda Pertence acabou sendo majoritrio com a mudana da composio do STF.
Hoje, o STF admite as Associaes de Associaes desde que vislumbre,
mesmo que de forma indireta, a representao de pessoas fsicas. Essa a postura atual
do STF.
A CONAMP, que no incio da dcada de 90 no era reconhecida como entidade
legitimada para a propositura de ADIN, hoje .
Mas tambm, porque a CONAMP fez uma alterao no seu estatuto. Ela
representava as associaes estaduais. E ela passa a representar hoje no apenas as
Associaes, mas as prprias pessoas fsicas dos Promotores e Procuradores de Justia.
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Ento, essa alterao no estatuto da CONAMP foi relevante tambm para
reconsiderao quanto a sua ilegitimidade.
Nesse tipo de Associao, existe a comprovao de pertinncia temtica.
Nessa deciso, o STF vislumbrou pertinncia temtica, porque a questo dizia respeito
diretamente categoria profissional dos Membros do MP.
Depois, a deciso passa a apreciar a questo do vcio da inconstitucionalidade
do aval. E o STF tradicionalmente exige que, havendo uma alterao no projeto de lei ou
na proposta de Emenda Constitucional na casa revisora, essa alterao regresse para a
casa iniciadora, de modo que essa alterao passe, no caso a proposta de Emenda
Constitucional, 2 (duas) vezes em cada casa.
Aqui, h uma observao importante. Excepcionalmente, o STF no vislumbra
vcio de inconstitucionalidade quando no h o retorno para a casa iniciadora.
Quando a alterao de pequena monta, em geral emenda de redao, por
exemplo, o STF no declara a inconstitucionalidade se no processo legislativo no houve
retorno para a casa iniciadora rever a alterao colocada pela casa revisora. A casa
iniciadora a casa revisora da casa revisora.
Mas no o que aconteceu aqui. O STF entendeu que essa alterao foi uma
alterao de relevo. Se precisarem de um exemplo em que o STF no vislumbrou um
vcio grave de inconstitucionalidade grande o bastante para elevar a declarao de
inconstitucionalidade, a EC n 12 que promulgou a instituio do CPMF um.
Foi uma alterao de reviso de redao que no retornou para a casa
iniciadora. Esse foi o primeiro precedente do STF em que ele deixou de declarar a
inconstitucionalidade sustentando que a alterao no foi indevida.
Essa ADIN tambm no foi julgada quanto ao mrito.
Depois vem uma deciso sobre a ADPF. Por que eu destaquei essa deciso
pra vocs? A Lei 9.882 tem sido interpretada pela doutrina como instituidora de 2 (duas)
modalidades de ADPF: ADPF Direta e ADPF Incidental.
Independentemente de ser uma ADPF Direta ou uma ADPF Incidental, s esto
legitimadas as entidades previstas no artigo 103 para a propositura da ADIN.
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Mas a diferena bsica entre a ADPF Direita e a ADPF Incidental que na
ADPF Direta h o ataque a ??? do poder pblico que viola ou que pretende violar o direito
fundamental independentemente da aluso a algum caso concreto, a algum processo em
curso. isso que caracteriza a ADPF Direta.
Na ADPF Direta, h, como objeto da impugnao, ato do Poder Pblico, que
no necessariamente um ato normativo, podendo ser um ato concreto que viole o
preceito fundamental.
S como observao, o objeto da ADPF muito mais largo do que o da ADIN.
O da ADIN a ser julgado pelo STF, o objeto necessariamente tem que ser ato normativo
federal ou estadual.
Ento, h uma restrio quanto ao mbito da edio dele na entidade
federativa, porque o ato municipal no pode ser objeto de ADIN. Mas mais do que isso: o
objeto da ADIN tem que ser dotado de generalidade e abstrao tem que ser um ato
normativo.
O ADPF no, o ato que impugnado pela ADPF pode ser um ato de qualquer
entidade federativa, inclusive o municipal, podendo ser inclusive um ato concreto.
Agora, o paradigma na ADIN mais vasto do que na ADPF, o paradigma na
ADIN qualquer norma constitucional, mesmo norma de emenda.
Vejam s: quando se fala em norma de emenda, s vezes, se esquece de dizer
que a norma que est na emenda isolada...no estou falando da norma da emenda que
alterou a Constituio no, a norma que ficou s na emenda paradigma de controle de
lei.
A norma da emenda que no alterou a Constituio, mas que adicionou o
tratamento de alguns ???, que ficou isolada na emenda, ela paradigma, ela tem status
funcional. S que, na ADPF, o paradigma menor, s o que objeto na ADPF o
preceito fundamental, no qualquer norma constitucional.
A maioria da doutrina, e isso tambm consta no posicionamento do Lorenzo,
aproxima o conceito de preceito fundamental, do que se entende na nossa Constituio
como social como norma formal e materialmente constitucional.
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So as normas de Organizao do Estado e as normas que cuidam dos
Direitos Fundamentais. Para o Rodrigo Lorenzo, inclusive, as normas que tratam dos
direitos sociais.
Ento, uma norma que cuida do direito de educao, do direito da sade ,
para ele, uma norma paradigma em ADPF, porque um preceito fundamental.
Alguns autores, em sentido contrrio, que preceito fundamental em relao aos
direitos fundamentais, so somente os direitos individuais, por exemplo, o direito de
liberdade, entre outros.
No livro Controle de Constitucionalidade e Direitos Fundamentais, ele afirma
que, para efeito de ADPF, somente os direitos de proteo da liberdade, s os direitos
individuais so preceitos fundamentais, os direitos sociais no. uma viso mais liberal,
ideologicamente.
Pergunta de aluno.
Resposta: No, os direitos fundamentais so gnero. No conceito de direitos
fundamentais, incluem os direitos sociais mais as normas de organizao. Por exemplo: o
princpio presidencialista, que no nem clusula ptrea nem princpio constitucional
sensvel, preceito fundamental.
E a ADPF Incidental leva ao STF uma questo sobre o controle de
constitucionalidade que estava sendo discutido no mtodo difuso em um determinado
processo. Mas, essa questo no levada ao STF por uma das partes, levada ao STF
por um dos legitimados para a propositura da ADPF, que so os mesmos legitimados para
a propositura da ADIN.
como se tivssemos uma ao qualquer, com autor e ru, e tivesse sendo
discutido incidentalmente uma controvrsia de constitucionalidade e um legitimado
pegasse a questo do controle e levasse ao STF, mas fazendo referncia a esse
processo. isso que caracteriza a ADPF Incidental.
Na ADPF Direta, pega-se o ato do Poder Pblico e o legitimado ataca
diretamente esse ato, impugna diretamente esse ato sem fazer aluso ao processo.

A lei 9.882/99 prev a possibilidade da concesso de liminar na ADPF.
Enquanto, na ADIN, o termo cautelar, na ADPF, o termo liminar. Apesar da Lei 9882/99
no fechar o conceito do que seja propriamente a liminar, diz que a liminar pode ser uma
ordem para suspender os processos em que esteja sendo discutida a agresso ao
preceito fundamental no controle difuso.
Ento, essa previso da lei 9.882/99, quanto natureza da liminar na ADPF,
uma previso aberta, ela no diz: A liminar ADPF ..., ela diz: A liminar da ADPF pode
ser, at pode ser uma ordem para suspender o processo em andamento.
Para maioria da doutrina e um autor que fala muito bem sobre isso o Andr
Tavares...o Andr Tavares tem o livro mais completo de ADPF. a tese dele de
doutorado.
Ele tem um outro livro que ele organiza uma coletnea de artigos. Nessa
coletnea, vrios autores escrevem, o prprio Alexandre de Moraes. Ele um dos
primeiros autores a falar sobre a diviso em ADPF Direta e ADPF Incidental, que depois
repetida pela doutrina.
Ele afirma o seguinte: essa modalidade de liminar de suspender o processo,
suspender o julgamento em casos concretos, essa modalidade de liminar uma
caracterstica da ADPF Incidental, porque justamente na ADPF Incidental h aluso a
casos concretos, h julgamentos, coisas que no h na ADPF Direta.
Houve a propositura de uma ADIN atacando a Lei 9.882/99. O Relator foi o
Ministro Nery da Silveira que entendeu, na mesma linha do Alexandre de Moraes, que a
ADPF Incidental inconstitucional sob o fundamento de que ela estaria criando por lei
uma competncia para o STF no prevista no artigo 102 da Constituio.
O mesmo fundamento que levou a declarao de inconstitucionalidade no caso
Marbury X Madison: a lei no pode criar competncia para a Suprema Corte.
A competncia da Suprema Corte, no caso do Brasil, o STF, se esgota na
previso constitucional. At pode ser por Emenda, podendo prever competncia para a
Suprema Corte. Esse foi o fundamento para o caso Marbury X Madison e foi o
fundamento para o Min. Nery da Silveira votar concedendo a cautelar na ADIN para

suspender a eficcia das normas da Lei 9.882/99 que fazem aluso ao que seria a ADPF
Incidental.
E a Lei 9.882/99 tambm no organizada, ela no diz: Seo I ADPF
Direta, Seo II ADPF Incidental; ela no fala dessa forma. Ela desorganizada, no
tem uma organizao didtica.
Ocorre que uma das caractersticas da ADPF Incidental seria a possibilidade
dessa concesso da liminar de suspender processos. E qual a importncia dessa
deciso que colocada aqui no final da pgina 2? O fato de que o Nery da Silveira
concedeu a cautelar na ADIN para suspender a , na lei 9882/99, possibilidade desse tipo
de liminar na ADPF.
Houve pedido de vista, ningum mais votou, mas o STF tem concedido
liminares em ADPFs para suspender processos.
VIRA A FITA
...o voto do Nery da Silveira que entendeu inconstitucional essa modalidade de
liminar ADPF para suspender o processo, se ele prprio STF est concedendo, apesar de
ter havido pedido de vista que suspendeu o julgamento da cautelar da ADIN. S o voto do
Nery da Silveira na cautelar parou.
Depois ser informado o n da ADIN que ataca alguns dispositivos da Lei
9.882/99.
Ento, essa a relevncia desse julgamento final da folha 2. Esse julgamento
muito importante.
Pergunta de aluno.
Resposta: , mas ele deu liminar para suspender o trmite. So duas coisas
diferentes: uma coisa o ato concreto do Poder Pblico. Essa ADPF seria de natureza
incidental, ela est vinculada a algum caso. Ato normativo e ato concreto no tem nada
haver com incidental e direta.
Voc pode ter uma ADPF Incidental sendo o objeto um ato do Poder Pblico
concreto ou um ato normativo.
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Pergunta de aluno.
Resposta: E o Alexandre de Moraes completamente isolado nisso. At porque
o STF j concedeu, j admitiu apreciar o mrito de ADPFs que atacaram atos municipais.
Ento, se ele conheceu da ADPF porque ele superou a preliminar. Porque se
ele entendesse que o inciso I do artigo 1 estava tambm alterando a competncia do
prprio STF no deveria sequer conhecer, e ele conheceu e julgou o mrito. Esse
precedente aconteceu na ADPF n 1. Essa uma ADPF que foi muito contestada porque
a histria dela a seguinte:
O Prefeito Csar Maia, do Municpio do RJ, vetou uma parte do projeto de lei
sem fundamentar e a Constituio determina que o veto seja fundamentado. Foi ento
proposta uma ADPF sustentando que esse ato de vetar sem fundamentao seria um ato
que agrediria o preceito fundamental que a orientao do processo legislativo na forma
prevista na Constituio.
E o STF, foi at uma deciso criticada no STF, entendeu que, por ter o veto
natureza poltica, ele no poderia ser apreciado no mrito, mas o STF conheceu da ADPF
que atacava um ato concreto do municpio.
por isso que se pode afirmar que essa postura do Alexandre de Moraes no
tem relevncia nem acolhida no STF, uma posio minoritria.
Pergunta de aluno.
Resposta: A liminar na ADPF? Sim, mas qual o contedo da liminar? O
contedo da liminar na ADPF no necessariamente o mesmo contedo da cautelar na
ADIN.
Qual o contedo da cautelar na ADIN? Suspender a eficcia da norma. Qual
o contedo da cautelar na ADC? Suspender decises e processos. O contedo da
cautelar na ADC diferente do cautelar na ADIN.
Qual o contedo da cautelar na ADPF? Pode ser suspender processos, mas
nem a Lei 9.882/99 pede s esse contedo. O contedo da cautelar na ADIN somente
suspender a eficcia da norma. E qual o contedo da liminar na ADC? Voc pode dizer:
o STF pode ser muito mais criativo do que somente suspender o trmite do processo.
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Vejam s, nessa deciso, o STF no suspendeu a eficcia dessa norma. Essa
norma pode ser aplicada administrativamente, pode ser aplicada em particulares; ele
suspendeu o trmite de processos em que est se discutindo a norma.
Nessa deciso, no foi dado o efeito de suspender a eficcia da norma, foi
dado o efeito de suspender o processo, decises em que ela estaria sendo discutida em
controle difuso. No podemos previamente afirmar de forma que esgote qual o contedo
da liminar da ADPF.
A outra deciso, uma deciso que se discute o funcionamento, qual o limite
da atuao do amicus curiae. O amicus curiae uma inovao da lei 9.868/99. uma
forma especial de interveno de terceiros.
Aqui, no se admite a interveno de terceiros clssica, mas h a previso da
possibilidade da atuao do amicus curiae. Seria uma traduo direta para amigo da
corte, amigo da lide.
O
amicus
curiae
necessariamente
uma
entidade
de
grande
representatividade social, que pode ser admitida na discusso da lide. O amicus curiae
no um auxiliar do juzo, no um auxiliar do STF, dele no se espera uma
manifestao isenta. O STF tem conscincia de que ao admitir o amicus curiae haver a
defesa de interesses de parcela relevante da sociedade.
O ingresso do amicus curiae depende de uma deciso. A lei fala em despacho
irrecorrvel do Relator. Ento, no cabe sequer um Agravo interno para discutir a questo
da admissibilidade ou no do amicus curiae pelo Relator.
A Lei 9.868/99 afirma que um despacho irrecorrvel. E o STF, em construo
jurisprudencial, o que no est previsto em lei, tem admitido o amicus curiae na ADPF
tambm. A Lei 9.882/99 no faz aluso ao amicus curiae.
Por analogia, o STF tem admitido o amicus curiae na ADPF e o precedente de
admisso do amicus curiae na ADPF ocorreu nessa ADPF que est se discutindo a
possibilidade do aborto de feto anenceflico.
Houve o pedido de ingresso como amicus curiae sem previso legal pela
CNBB. Esse pedido inicialmente foi indeferido pelo Relator Min. Marco Aurlio, sob 2
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argumentos: no havia a previso legal para a atuao do amicus curiae na ADPF e
tambm porque no vislumbrava relevo na argumentao CNBB, por ter uma
argumentao meramente religiosa. A CNBB no recorreu porque no havia recurso, mas
fez um pedido de reconsiderao pela divulgao pblica a imprensa e conseguiu
sucesso, pois o Min. Marco Aurlio reconsiderou e admitiu a CNBB.
O argumento da CNBB foi um argumento muito interessante. O advogado da
CNBB argumentou que h aluso a Deus no prembulo da Constituio e isso faz com
que o argumento religioso, embora na nossa sociedade, seja um argumento relevante.
Apesar do prembulo no ter fora normativa, ele serve de vetor de
interpretao para as demais normas do ordenamento. O argumento foi extremamente
tcnico para o pedido de reconsiderao. Ento, que se retira a aluso a Deus do
prembulo.
A maioria absoluta da nossa populao religiosa, a maioria crist, mas
considerando ainda a adio daqueles que professam o islamismo e o judasmo, a
maioria da nossa populao absoluta religiosa. H uma parcela mnima realmente
daqueles que afirma no acreditar em Deus. Ento, a aluso a Deus faz na nossa
sociedade uma aluso importante.
A questo que foi colocada nessa deciso se o amicus curiae s pode intervir
por escrito no momento em que ingressa ou se ele tem o direito de usar a palavra na
sesso de julgamento.
Essa foi uma questo que dividiu o STF praticamente pela metade no incio e
que hoje a maioria clara. Para o STF, o amicus curiae tem o direito ao uso da palavra na
sesso, ele pode se manifestar posteriormente na fase final de julgamento tanto da ADIN
quanto na ADPF.
Pergunta de aluno.
Resposta: Sim, Celso de Mello, por exemplo, diz que ele radicalmente contra
e depois ele atenuou o posicionamento dele dizendo o seguinte: em princpio vou aderir
maioria, s que ele guarda a possibilidade de verificao no caso concreto de entender
que naquele caso ficaria invivel a manifestao final.
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E tem precedente na Suprema Corte Americana de manifestao de milhares
de amicus curiae. Agora, tambm, importante dizer: que ns sempre fazemos aluso
ao controle americano e ao controle alemo, mas a Suprema Corte Americana julga no
mximo 100 (cem) processos por ano, enquanto que o STF julga 100.000 processos por
ano.
Ento, a preocupao ??? uma preocupao relevante, porque diante do
volume de julgamentos que o STF tem para fazer durante o ano, se ele encontra uma
questo relevante como essa do aborto do feto anenceflico, a atuao no ??? muito
intenso de manifestao de amicus curiae, isso iria ferir o prprio funcionamento do STF.
Mas, a postura do STF, hoje, majoritria pela admisso do amicus curiae.
Essa uma deciso acolhida pelo Relator, mas que, uma vez admitida, ele pode se
manifestar em outros momentos do processamento que no apenas o momento inicial de
ingresso. Esse o posicionamento majoritrio do STF hoje. Est a em razo da
relevncia do julgamento da ADIN 2548 do Paran.
Em relao ao controle de constitucionalidade, eu queria fazer alguns
comentrios em relao algumas questes ainda.
O STF tem atenuado recentemente alguns posicionamentos dele, com virada
de jurisprudncia. Vou dar 2 (dois) exemplos:
O STF, tradicionalmente, entendia que a revogao da norma, objeto na ADIN,
durante o curso do processamento, levaria ao arquivamento por perda superveniente de
objeto.
O STF hoje entende que, revogada a norma objeto, o julgamento deve
prosseguir, principalmente se houver incio de julgamento do mrito, porque, s vezes, um
Ministro vota e o outro pede vista. Pode demorar muito.
Por exemplo: essa semana mesmo, eu vi um artigo do jornal que criticava o
Min. Nelson Jobim porque ele tem alguns pedidos de vista de 4 anos. Bem, em 4 anos a
norma pode ser revogada.
Mas, o STF, hoje, tem se posicionado, principalmente, se iniciou o julgamento
do mrito, no h a perda de objeto, para que o STF no fique refm principalmente do
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Poder Executivo, que poderia pretender a revogao ou pelo menos a suspenso da
eficcia daquela norma atravs de uma Medida Provisria.
Quando o placar estivesse 5 a 5, faltasse 1 (um) voto, a o Poder Executivo tem
a sensao de que vai perder e edita uma Medida Provisria suspendendo a eficcia
daquela lei que estava sendo objeto de ADIN. Ento, esse um posicionamento novo do
STF que importante em controle.
Outro posicionamento do STF que tambm indica mudana de jurisprudncia
quanto perda superveniente de legitimidade, que ocorre, via de regra, com a perda de
representao partidria pelo Congresso.
O Partido Poltico, com pouca representao, prope uma ADIN e no curso da
ADIN, aqueles poucos representantes mudam de partido poltico, deixando o autor da
ADIN sem representao no Congresso Nacional.
O STF tambm tem entendido que no deve acolher a tese da perda
superveniente de ilegitimidade, ele deve proceder com o julgamento porque h interesse
pblico.
E realmente, antes, o entendimento do STF no era muito lgico. O STF,
historicamente, determinava o arquivamento por perda superveniente do objeto, mas
entendia que o autor da ADIN no poderia desistir dela.
Isso no fazia sentido. Quer dizer: a ADIN uma ao em que h interesse
pblico para impedir a desistncia, mas se houvesse perda superveniente de objeto, o
STF determinava o arquivamento. No fazia o menor sentido.
O STF, recentemente, tem entendido que no deve acolher a perda
superveniente de objeto. Isso deve ser verificado somente no incio da ao.
Pergunta de aluno.
Resposta: Sim, os precedentes do STF so mais amplos quanto perda
superveniente de objeto, porque o STF diz o seguinte: o momento propcio para avaliar a
legitimidade somente com a distribuio do feito, e ele no faz esse tipo de afirmao
em relao perda de objeto. A perda de objeto ainda est mais atrelada ao incio do
julgamento do mrito.
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Pergunta de aluno.
Resposta: Pacificar a questo, porque vejam s: em tese, a deciso sobre a
inconstitucionalidade leva uma a uma nulidade com efeito ex-nunc.
Ento, h interesse social em fazer uma abrangncia para o passado, porque
aquela lei pode ter erigido milhares de relaes jurdicas. Ento, h o interesse social em
dar o efeito ex-nunc.
Hoje no Brasil h uma prevalncia do nosso sistema que hbrido, a uma
prevalncia clara do sistema concentrado sobre o sistema difuso, mas apesar disso, a
nossa teoria geral de controle uma teoria americana.
Hoje, ns temos um controle concentrado muito mais forte. Mas, a nossa
declarao de inconstitucionalidade, ns afirmamos teoricamente, continua sendo extunc, quando no na Alemanha.
O sistema bolado pelo Kelsen era o sistema de, em regra, dar efeito ex-nunc,
tanto que o Kelsen afirma que a Corte constitucional atua como legislador negativo.
Quer dizer: ele tira a norma dali em diante, como se fosse uma revogao. E
ns adotamos a teoria americana. O ato constitucional l nulo desde o incio, apesar de
hoje o nosso controle concentrado ser muito mais forte, ns continuamos com a teoria
americana.
Ento, por conta disso, por ns continuarmos com a teoria americana e o efeito
ex-nunc, previsto pela lei 9.868/99 no artigo 27, ser um efeito excepcional que vai exigir
inclusive que do STF um quorum qualificado com 2/3 (dois teros) de voto, h interesse
pblico em se dar o efeito ex-nunc.
Pergunta de aluno.
Resposta: No, h um interesse muito grande, porque se o STF o trouxer em
julgamento e dar o efeito regra, que o efeito ex-tunc, ele resolve os problemas para o
passado em relao aos particulares.
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Por que a deciso da ADIN no vincula o prprio STF, no vincula o legislador?
Ela no vincula o prprio STF para possibilit-lo ??? da votao, o reconhecimento da
votao constitucional.
Vejam: uma lei, em relao a uma norma constitucional anterior a ela,
submetida a controle, a ADIN ou ADC, e ela julgada constitucional nesse momento, seja
por ADIN, seja por ADC.
Essa deciso uma deciso que vai produzir efeito erga omnes e vinculante,
exceto para o STF, porque passado muito tempo, se houver uma alterao na
interpretao da norma constitucional e norma legal, se houver o efeito da mutao
constitucional e da mutao retroativa, em tese e de forma excepcional, seria possvel o
STF reapreciar uma controvrsia de inconstitucionalidade daquela norma.
Mas no produz coisa julgada? Produz coisa julgada. Em princpio, produz
coisa julgada. Em princpio, proposta essa ADIN, o STF no deve conhec-la sob o
fundamento de que houve coisa julgada.
Mas, excepcionalmente, por questo de ordem, pode ser levantada e o STF
pode, excepcionalmente, admitir o julgamento dessa ADIN, no acolhendo a preliminar da
coisa julgada, que no tem todo esse rigor do controle concentrado. O STF poderia
declarar a inconstitucionalidade dessa norma.
bvio que se ele declara a inconstitucionalidade dessa norma, ele deve ter a
sensibilidade de dar o efeito ex-nunc aqui, porque, at ento, essa norma foi declarada
constitucional, at por presuno absoluta. Isso seria possvel.
Esse seria o motivo pelo qual, de uma forma muito tcnica, o 2 do artigo 102
da Constituio prev o efeito vinculante para a Administrao Pblica e para os demais
rgos do Poder Judicirio. Ele muito tcnico, o efeito vinculante no vincula o prprio
STF. Em regra, o STF vai acolher a preliminar de coisa julgada, mas excepcionalmente
ele poderia superar.
Vejam que isso no pode acontecer quando o 1 julgamento for pela
inconstitucionalidade. Isso no pode acontecer. No pode acontecer ao contrrio, porque
declarada a inconstitucionalidade dessa norma, ela nula, seja com efeito ex-nunc ou ex-
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tunc, ela nula, ela invlida, ela no tem como ser ressuscitada. Agora, se a 1 deciso
de constitucionalidade, seria possvel, em tese.
Esse um fenmeno da inconstitucionalidade progressiva da norma. Vejam: a
norma declarada constitucional nesse momento e depois declarada inconstitucional.
Digamos que haja aqui um intervalo de 50 anos, se h um julgamento no
mesmo caminho, essa modalidade de deciso, a norma ainda constitucional.
Vocs vejam que pegou o fenmeno da inconstitucionalidade progressiva no
meio, quando o STF decidiu. Mas a, no basicamente um controle de
constitucionalidade, mas verificao de recepo.
A verificao da norma do CPP que prev legitimidade ao MP para a
propositura da ao quando a vtima do crime for hipossuficiente, no foi propriamente
controle porque o CPP anterior a Constituio, foi atravs de REXT e foi verificando o
fenmeno da recepo, mas que dentro dele, obviamente, tem uma verificao material
de compatibilidade.
E o STF decidiu: enquanto as Defensorias Pblicas no estiverem efetivamente
instaladas a norma ainda constitucional, pegou no meio. Um dia haver Defensoria
Pblica instalada em todo Brasil, mas no Rio de Janeiro quem representa o
hipossuficiente a Defensoria Pblica, em So Paulo o Ministrio Pblico.
Pergunta de aluno.
Resposta: Essa uma posio minoritria e no uma posio lgica. E vou
explicar o porqu.
Por que numa democracia no se deve vincular o legislador? Foi editada a lei
X. Ela foi declarada inconstitucional nesse momento. Essa norma paradigma objeto de
interpretao evolutiva. H com ela o fenmeno da mutao.
Ento, 50 anos depois, essa norma sem ter sido alterada formalmente, tem um
contedo material que recebe uma interpretao diferenciada. A partir desse momento, o
legislador edita a lei Y que tem o mesmo contedo da lei X e essa lei Y vai ser entendia
como constitucional.
16

Se voc vincula o legislador, voc impede que a sociedade evolua.
Pergunta de aluno.
Resposta: Caber ao STF declarar a inconstitucionalidade dele. Mas, eu acho
que isso a no nenhuma dificuldade.
Na ADIN, o STF pode conceder a cautelar imediatamente, suspendendo a
eficcia dessa lei Y, se ela for editada logo depois. Hoje, o acesso to rpido ao STF,
que eu realmente no entendo esse posicionamento de quererem vincular o legislador.
No a toa que ele tem que ser livre at para superar a jurisprudncia.
O que fez a LC n 118, que depois de muito debate, a jurisprudncia do STJ se
pacificou? O prazo para o contribuinte exercer o seu direito compensao de 5 anos
depois do trmino que o fisco tem para lanar, que de 5 anos. a teoria do 5 + 5. Num
determinado momento, o STJ pacificou: 5 + 5, quando pacificou veio a LC n 118.
So 5 anos a partir da ocorrncia do fato gerador. Uma das funes do
legislador superar a jurisprudncia. Isso constitucional.
Pergunta de aluno.
Resposta: No, a deciso no foi bem essa. O que o STJ afirmou foi que a
alterao da LC n 118 no tinha o efeito retroativo. Teria se ela tivesse um cunho
interpretativo.
O CTN afirma, do artigo 108 ao 111, que a norma de natureza interpretativa
tem aplicao retroativa, ex-tunc. No que o STJ tenha, no controle difuso, entendido que
a LC 118, nessa parte, seja inconstitucional, no isso. O STJ afirmou que a alterao do
prazo de 5 anos no se aplica aos fatos geradores anteriores.
Pergunta de aluno.
Resposta: O STF entendeu que inconstitucional.
Bem, mas o caso do PIS e da COFINS, que eu acho que relevante na prova
do MP, apesar de ser tributo federal, isso envolve uma questo no somente tributria,
mas uma questo de controle, que uma questo relativamente complexa. Eu acho que
17

essa questo para uma prova especfica uma questo tima, no s para Direito
Tributrio, pode cair tambm em Direito Constitucional.
A discusso que ocorreu sobre a questo da base de clculo do PIS e da
COFINS foi o seguinte e essa uma questo importante:...
TROCA DE FITA
... a contribuio dos empregadores, dos segurados e a contribuio sobre a
receita de curso prognstico.
Dos empregadores, previa o artigo 195: seria sobre a folha de salrio, o
faturamento e o lucro.
Mas, o termo utilizado aqui foi o faturamento. Isso, na redao original,
estamos falando de 1988.
Em 1990, foi editada a LC n 70 que instituiu a COFINS, at ento, havia o fim
social, sob a seguinte hiptese de incidncia e conseqentemente fato gerador: a receita
bruta proveniente da venda de produtos, servios e produtos e servios.
Esse era um conceito adequado ao faturamento. Vejam: faturamento tudo
aquilo que se recebe atravs de fatura, atravs de nota fiscal. A receita bruta que provm
da venda tem que ser faturada, tem que estar prevista em nota fiscal. Ento, receita bruta
proveniente de venda igual a faturamento. Esse foi o conceito consolidado na
jurisprudncia.
No final de 1998 (dezembro/1998), foi editada a lei 9.718/98 que alterou a LC
n 70 fazendo aluso receita genericamente. E vejam: o conceito de receita mais
amplo do que o conceito de faturamento.
Isso porque a empresa pode ter ingressos que no so decorrentes da venda
de produto. Se a empresa aplica o dinheiro no mercado financeiro e tem ganho pela
aplicao, isso no objeto de fatura, mas receita.
Vejam que a base de clculo, com essa incidncia da COFINS e do PIS,
passou a prever a receita incluindo essa parte que est em branco, enquanto que naquele
18

momento estava em vigor uma norma que possibilitava a instituio de tributos somente
sobre o faturamento.
Aqui, uma questo interessante: uma lei ordinria alterou uma LC. Por que
isso? Porque, no contedo, ela no era uma lei complementar; materialmente ela uma
lei ordinria.
Qual o mecanismo de instituio de tributo? A Constituio prev a
possibilidade da entidade federativa instituir. Deve haver uma lei de normas gerais. Essa
uma LC.
Mas, a instituio propriamente do tributo, em regra, feita por lei ordinria.
Ento, existe lei ordinria sobre imposto de renda, existe lei ordinria sobre ICMS em
cada um dos estados, sobre IPVA, desde que haja norma geral em LC.
A lei que instituiu a COFINS deveria ser uma lei ordinria. O Congresso editou
por LC porque quis, porque no haveria a necessidade da instituio desse tributo por LC.
Ento, materialmente, essas normas so normas de lei ordinria.
A revogao de uma norma materialmente de lei ordinria por uma lei ordinria
vlida. Quem contra isso: Hugo de Brito Machado. Ele tem uma tese que eu,
particularmente acho doida...o que a maioria da doutrina afirma tanto no Direito
Constitucional quanto no Direito Tributrio? A Constituio reserva algumas matrias para
LC, ou seja, aquelas matrias so matrias de LC.
Se o legislador quiser editar por LC uma matria que a Constituio no
determinou que fosse LC, materialmente aquilo lei ordinria. Foi exatamente o que
aconteceu aqui. O Hugo de Brito Machado cria o conceito de LC por vontade do
legislador, quer dizer, uma matria que no era reservada constitucionalmente a LC, o
legislador quis editar por LC. Diz ele: se essa foi vontade do legislador, s uma outra LC
pode alter-lo.
Esses institutos, como Decicrim, Instituo Brasileiro de Direito Tributrio e
outros, so institutos mantidos por empresas que colocam muito dinheiro para criar
doutrina para ser utilizada na jurisprudncia favorvel as empresas.
19

Isso estratgia de longo prazo. No estou dizendo que tudo o que se escreve
no Decicrim e outras no servem, no estou dizendo isso; tem muita coisa boa nessas
revistas.
Nessas revistas so vinculadas as teses mais libertrias do Direito Tributrio e
Constitucional. Aquilo ali no o que pensa o Brasil, aquilo ali o que pensa, em alguns
artigos, uma coisa muito direcionada por algum. Realmente o Poder Pblico perde muito
porque no combate doutrinariamente essas teses.
Voltando. Ento, a LC 118 passa a fazer referncia a receita.
Duas semanas depois, editada a EC n 20, que altera o artigo 195 e passa a
dar a redao que vocs tm hoje. Ele tem at o 4 inciso que foi introduzido pela EC n
42.
Ento, tm a contribuio sobre receita com curso prognstico, contribuio
dos segurados...s que agora, ela no fala s em empregadores, faz aluso a empresas e
empregadores: (artigo 195, I, CF/88).
a) Sobre a folha de salrio e remunerao;
b) Sobre o faturamento ou receita. Isso o que nos interessa.
Ento, houve alterao no parmetro de constitucionalidade, que antes era
apenas o faturamento e passa a ser faturamento ou receita, o que parece acolher essa
alterao legal.
O fisco comeou a cobrar com base na receita, na renda bruta, o valor total dos
ingressos da empresa. E as empresas comearam a discutir primeiro em controle difuso.
Alguns juzes, eu entre eles, comecei a declarar a inexistncia da relao
jurdica tributria em relao a essa diferena, pois no momento da edio da Lei 9.718
estava em vigor uma norma constitucional com a qual ela era compatvel parcialmente.
Sendo inconstitucional, ela nula desde o incio, portanto, ela no pode ser utilizada pelo
fisco. E afastava a aplicao da cobrana sobre essa diferena com essa base.
A questo, no RJ, chegou rapidamente ao TRF, que levou a questo ao
Plenrio para atender ao Princpio da Reserva de Plenrio. O rgo Especial do TRF da
2 Regio declarou a inexistncia da relao jurdica tributria para cobrar sobre tudo.
20

Qual era o argumento do TRF? Como essa alterao teve que observar o
princpio nonagecimal da anterioridade, ela s se tornou eficaz 90 dias depois quando j
estava em vigor a alterao da Constituio. Quer dizer, quando essa norma se tornou
eficaz 90 dias depois, j havia um novo paradigma. Esse foi o fundamento do nosso
Tribunal.
Parece-me que um fundamento correto, porque desde o momento em que a
norma est em vigor, mesmo no sendo eficaz, porque h a necessidade da aplicao do
princpio da anterioridade, ela pode ser submetida a controle. E se ela nula nesse
momento, ela no tem como ser resgatada no momento em que ela se torna eficaz. Ela
nula desde o incio.
Esse foi um dos fundamentos adotados pelo STF quando ele julgou a ADIN
que envolve essa questo.
Mas, o argumento mais forte era do Min. Gilmar Mendes, que diz o seguinte:
nunca houve conceito constitucional de que fosse faturamento e por que no aproximar o
conceito do faturamento com o conceito de receita? Onde est escrito na Constituio
que o faturamento s a receita de fatura? Por que o faturamento no igual receita?
O argumento dele forte, mas ele no se sustenta pelo seguinte: se a mesma coisa,
por que alterar? Ento, no altera, no h a necessidade. Mas o legislador sabia que no
era a mesma coisa.
O que aconteceu foi uma falha no processo legislativo, porque tanto o projeto
dessa lei quanto a proposta da emenda caminhavam juntas, s que a proposta da
emenda foi mais lenta e, por acaso, a norma foi publicada antes. Na realidade, essa
norma era para ter sido publicada depois. Se fosse no teria nenhum problema.
E vejam como o legislador no pode ficar vinculado. Houve alterao de
paradigma. legtimo ao legislador editar a lei X com esse contedo agora. O legislador
no pode ficar vinculado, no pode, no h razo para que fique.
Ento, alterando o paradigma, hoje no seria inconstitucional, s que a nova lei
deve respeitar o princpio da nonagecimal e etc.
Pergunta de aluno: O STF entendeu que essa norma inconstitucional?
21

Resposta: Sim, por maioria. O julgamento foi no final de 2005. O voto do Min.
Gilmar Mendes estava prevalecendo at o fim. Havia at uma sensao das empresas
que o STF iria declarar a constitucionalidade. A votao foi 6 a 5, foi apertadssima. Foi
um dos ltimos julgamentos do STF do ano. O STF entendeu que inconstitucional.
Pergunta de aluno: E a emenda? E agora, como se faz a leitura da alnea B:
receita ou faturamento?
Resposta: No, isso est previsto na constituio, s que o que
inconstitucional essa diferena. A cobrana da COFINS e do PIS continua sendo, nesse
governo, somente sobre o faturamento, o que no impede que haja a edio de uma lei
nova. E ela ser constitucional se fizer previso sobre toda a receita. Mas tem que indicar
a lei nova.
Pergunta de aluno.
Resposta: A tese levantada pelo TRF no foi exatamente essa. O que o TRF
afirmou foi o seguinte: essa norma s poderia ser objeto de controle quando ela se
tornasse eficaz. E no momento em que ela fosse eficaz, 90 dias depois, ela tem uma
diferena de 2 semanas, mas 90 dias depois, para o TRF ela deveria ser apreciada
quanto constitucionalidade somente quando ela fosse eficaz, no haveria a
inconstitucionalidade superveniente no. A norma paradigma anterior a eficcia da
norma objeto. Ento, seria de constitucionalidade superveniente.
Agora, eu tenho um artigo do Celso Antnio Bandeira de Mello: a
impossibilidade da constitucionalizao superveniente. Se a norma inconstitucional, ela
nula. Foi tese que acabou prevalecendo. Se a norma inconstitucional, ela nula, ela
no tem como ser resgatada.
Pergunta de aluno.
Resposta: O voto que prevaleceu foi no sentido de que estava consolidado o
conceito de faturamento como sendo a receita bruta obtida por nota fiscal. Isso era
tradicional, quer dizer, no se pode presumir contrariamente a isso, que faturamento
igual receita. No era, nunca foi.
Pergunta de aluno: Ento, hoje em dia, a COFINS s sobre o faturamento?
22

Resposta: S sobre o faturamento, o que no impede de haver uma lei que ser
constitucional, mas tem que ser outra lei. Da a importncia de no vincular o legislador.
Vamos prosseguir. O outro tpico sobre o estado federal.
Essa deciso, eu reputo importante porque falta um voto, que o voto do
Nelson Jobim, para decidir sobre aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor nas
relaes bancrias.
Por que eu destaquei essa deciso? De qualquer maneira, nem tudo que
relaciona o banco com o seu cliente relao bancria. Existem alguns fatos que so
eminentemente consumeristas como disciplinar a regra de espera, regra de atendimento
do cliente, que no tem nada a ver com a prestao do servio bancrio, mas sim como
ele prestado.
Isso, mesmo que o STF afaste o CDC nas relaes bancrias, haver de
qualquer maneira umas relaes entre o banco e seu cliente que tero natureza de
consumo, mesmo que o STF declare inaplicvel. A maioria da jurisprudncia entende que
se aplica o CDC mesmo nas relaes eminentemente bancrias.
Pergunta de aluno.
Resposta: Em parte. Agora, no se aplicaria em relao aos juros. Bem, no
se aplicaria se prevalecer tese que no se aplica o CDC. Alguns juzes aplicam a
limitao dos juros... No a limitao propriamente dos juros porque hoje no h norma
constitucional que limite os juros.
Mas, os juros no poderiam ser compostos. Poderia at aplicar a selic, mas
aplic-la de natureza simples e no por natureza composta. Um banco, por exemplo, no
poderia aplicar tabela Price, que um sistema francs de aplicao composta dos juros.
Vocs querem ver uma coisa que pode levar a dvida em sentena? s vezes,
os juzes colocam juros de 1% ao ms. Sabe o que melhor, mais tcnico, juros de 12%
ao ano, porque 1% ao ms, ele vai ter que dizer se 1% simples ou composto.
Quer dizer, 1% ao ms pode ser juros sobre juros. No ms seguinte, ele
engloba aquela aquisio de juros e a aplica mais 1% e mais 1%. Isso juros composto
e no somando 1, 2, 3, 4. Ento, mais tcnico falar em 12% ao ano do que 1% ao ms.
23

Para ele ser mais tcnico ao falar 1% ao ms, ele tem que dizer 1% de juros simples ao
ms. Isso s um detalhe de sentena.
Bem, o que h de interessante nessa deciso que bem pequena que o STF,
alm de entender que isso no propriamente uma relao de consumo...no h norma
bancria nisso com interesse ao Banco Central.
Ele ainda diz que isso tem natureza de norma local. Portanto, o Municpio tem
atribuio para legislar sobre tempo de espera entre outras. Aqui no RJ, h uma lei
municipal determinando 20 minutos no mximo.
Ontem, eu tive uma audincia sobre isso: uma pessoa alegando que ficou 6
horas numa fila na CEF. A audincia era exatamente sobre isso e a norma que seria
aplicvel.
Existe uma norma do BACEN, mas que ela no muito clara, ela diz apenas
que os bancos devem prestar o servio de forma a respeitar o cliente. E h uma lei
municipal do RJ determinando o tempo mximo de espera de 20 minutos.
H uma norma que eu cortei falando: norma sobre diretrizes da educao.
uma norma da Unio tambm. O Estado pode legislar, mas no aspecto especfico.
Mas, na educao, diferentemente do trnsito, a competncia uma
competncia concorrente vertical. De trnsito no, trnsito privativo da Unio.
Regulamentao de meia entrada para estudante pode interessar ao MP em
relaes a direitos metaindividuais. E o STF entende que a competncia concorrente e
que, enquanto no houver norma geral, o Estado pode inclusive avanar na competncia
supletiva, editando tambm norma geral, na forma prevista do 3 do artigo 24.
A outra deciso sobre o vcio formal. bastante comum no se respeitar
competncia privativa do Poder Executivo na apresentao de projetos de leis com
determinadas matrias.
Aqui, houve uma invaso nessa iniciativa privativa do Governador do DF. Essa
lei, inclusive, um absurdo, porque prev que todas os praas, pode ser um soldado da
polcia militar do DF, quando passa para reserva passa para 2 Tenente. A depois
24

reclamam que h dficit na previdncia do Estado do DF, mas tambm com uma norma
como essa.
Agora, uma questo interessante sobre a criao de um feriado municipal/
estadual. A criao de um feriado municipal / estadual, a rigor, no influencia nas relaes
de trabalho, porque s quem pode legislar sobre Direito do Trabalho a Unio. H um
tanto de favor das empresas no reconhecimento do feriado municipal.
Houve uma deciso polmica nesse carnaval agora, em que o juiz, inclusive foi
professor de Direito do Trabalho e Direito Previdencirio tambm, Sergio Pinto Martins,
deu ganho de causa a uma empresa que no reconheceu a tera-feira de carnaval como
feriado.
A empresa obrigou o trabalhador a trabalhar. Houve uma questo trabalhista
quanto a isso e ele julgou favoravelmente a empresa, uma vez que o feriado da tera-feira
de carnaval no est previsto em lei federal.
Nada impede haver feriado municipal, mas isso s vai abranger os servidores,
porque em relao s empresas, as normas atingem a relao de trabalho e a ela no se
aplica s empresas porque cabe a lei federal disciplinar a relao de trabalho.
isso que interessante nessa deciso, porque tecnicamente, apesar de
muito antiptica, a deciso do Sergio Pinto Martins correta. A rigor, tera-feira de
carnaval no feriado.
A partir da ns ingressamos na parte de Organizao do Poderes.
Essa 1 deciso uma deciso importante porque foi a deciso em que o STF
disps que o MP que atua no Tribunal de Contas um MP Especial, no o prprio MP.
Aqui no RJ, tradicionalmente atuava o MP normal junto ao TCE.
O prof. Glioche foi um feudo, ele por muito tempo foi o representante do MP/RJ
junto ao TCE. Agora, inclusive, saiu concurso, j em cumprimento a deciso do STF. O
MP que atua, que o MP Especial, vai ter as mesmas prerrogativas do MP, mas no
propriamente o MP previsto no artigo 128.
H uma deciso tambm que est aqui porque ela de 2004, mas ela tem a
ver com o MP.
25

Havia uma discusso em uma lei estadual que vedava que o membro do MP
ocupasse cargo comissionado. Essa lei foi submetida a controle de constitucionalidade e
o STF decidiu que a lei era parcialmente inconstitucional. Ela s era constitucional para
vedar que o membro do MP passe cargo comissionado a estranho organizao do MP.
Mas, por exemplo, o Chefe do MP ocupa cargo comissionado.
Pergunta de aluno.
Resposta: Mas o contedo da deciso possibilitar uma relao adstrita ao
MP. O STF decidiu dessa forma e no com conceito mais amplo da Secretaria de
Segurana. Essa uma deciso importante apesar de no estar aqui.
O STF decidiu que constitucional a lei que veda ao membro do MP ocupar
cargo comissionado fora da administrao do MP. constitucional vedar que ele ocupe
cargo fora do MP. inconstitucional vedar que ele ocupe no MP.
VIRA A FITA
Pergunta de aluno.
Resposta: Essa deciso anterior a EC 45, porque havia uma diferena na
previso da impossibilidade do magistrado exercer atividades partidrias.
Depois eu no conheo, depois da EC 45. Ela pode at ter sido enunciada
depois da EC 45, mas temos que ver qual a norma paradigma que estava na deciso.
Ela pode, por exemplo, ter sido proferida em maro do ano passado.
Analisando norma paradigma EC 45, eu no conheo essa deciso. O que eu conheo
deciso anterior a EC 45, porque havia uma diferena na relao, em relao
impossibilidade de o magistrado exercer atividade partidria, a previso era seca.
Em relao ao membro do MP, havia uma ressalva que ele poderia pedir
afastamento. A, esse era o sentido da deciso, inclusive mantendo essa diferena.
Depois da EC 45, as relaes so exatamente iguais e, tradicionalmente, o
STF tem precedente impedindo que o magistrado exera atividade partidria mesmo
estando afastado. E eu no conheo nenhuma deciso depois da EC 45 trazendo
diferena no tratamento em relao ao MP.
26

Quer dizer, hoje, no seria mais possvel ao membro do MP exercer atividade
poltico partidria, mesmo estando afastado. No estou dizendo que no h, eu no
conheo deciso posterior a EC 45.
Querem ver algo que me parece ainda estar diferente no tratamento da
magistratura e do MP? Vamos abrir a Constituio no artigo 95, nico, inciso I. Vejam s
a sutiliza da diferena de uma palavra, que foi colocada na previso dos impedimentos
aos membros do MP.
Art. 95. Os juzes gozam das seguintes garantias: Pargrafo nico. Aos juzes
vedado: I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo * 1, salvo uma de
magistrio;
*1 pblico ou privado? As duas? Salvo uma de magistrio, pblico ou
privado?
Art. 128. O Ministrio Pblico abrange: 5 - Leis complementares da Unio e
dos
Estados,
cuja
iniciativa
facultada
aos
respectivos
Procuradores-Gerais,
estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico,

observadas, relativamente a seus membros: II - as seguintes vedaes: d) exercer, ainda
que em disponibilidade, qualquer outra funo pblica * 1, salvo uma de magistrio.
*1 Portanto, o MP pode exercer tantas funes de Magistrio privado que
forem compatveis com seu horrio.
Seria vedado ao juiz ser professor da Estcio e da UERJ. No vedado isso
para o membro do MP. Ele pode ser membro do MP, professor da UERJ, ser professor da
Estcio, da Candido Mendes e etc.
Ele pode dar aula em todas essas instituies que ele no viola a Constituio.
A Constituio, em relao ao membro do MP, possibilita s o exerccio de uma atividade
de magistrio pblico, mas veda tantas quantas forem s atividades privadas. Para a
magistratura veda outra funo, pblica ou privada.
A 1 deciso da folha 4 uma deciso interessante pelo seguinte: foi feito um
contrato de concesso de explorao do servio de uma estrada. A, vem uma lei estadual
isentando ou reduzindo a cobrana de pedgio para motociclistas e estudantes para 50%.
27

Parece que foi feito um contrato de concesso pelo Poder Executivo. Essa lei,
sem ter sido por iniciativa do executivo agride a economia, a finana do Estado. Na
realidade, de forma indireta ela agride toda a legislao oramentria, porque obviamente
o contrato vai ter que ser revisto se essa lei for publicada, porque houve um desequilbrio
econmico.
Pergunta de aluno.
Resposta: Essa lei tem que ser de iniciativa do Executivo. O vcio a
combinao das duas coisas, porque essa lei poderia at ser admitida se fosse de
iniciativa do Executivo. Porque, seno, de forma indireta voc agride a legislao
oramentria, que privativa do Executivo. at admissvel essa lei, desde que seja de
iniciativa do Executivo.
Pergunta de aluno.
Resposta: Essa alterao ocorrida no contrato viola a reserva privativa do
Chefe do Poder Executivo para apresentar projeto de lei oramentria. Essa deciso foi
reduzida tambm.
A outra deciso interessante tanto em Direito Constitucional quanto em
Processo Penal. Vejam: a EC n 35 alterou a redao do artigo 53 da Constituio naquilo
que se refere imunidade formal quanto ao processo.
Antes havia a necessidade do STF solicitar autorizao a Casa do Parlamentar
para process-lo. Se a casa abstivesse at mesmo de responder, o STF no estaria
autorizado. Quer dizer, a negativa era presumida com a inrcia, ficava suspenso o
processo e ficava suspenso o prazo prescricional da pretenso punitiva.
A EC 35 alterou a proteo da imunidade formal. Hoje em dia, em relao aos
crimes cometidos aps a assuno do cargo, o STF comunica que est processando e se
algum partido poltico com sede na Casa, no precisa nem ser o partido do parlamentar,
pode ser qualquer partido poltico, requerer a manifestao do Plenrio, e se o Plenrio
acolher por maioria absoluta, a Casa comunicar ao STF que deve suspender o processo.
Ento, hoje a iniciativa do partido poltico da Casa. Essa uma possibilidade
de suspenso do processo, de suspenso do prazo prescricional.
28

Mas o que ocorreu com os processos que estavam parados pela proteo da
imunidade formal na previso anterior a dada pelo artigo 53 pela EC 35?
Vejam: imaginem que em 1998, o STF tenha solicitado autorizao para
processar o parlamentar, o Senado no deu e o processo ficou suspenso. Ento, at esse
momento correu o prazo para a prescrio da proteo punitiva e ficou suspenso nesse
momento. E entrou em vigor, nesse momento, a EC 35.
Como essa norma uma norma de natureza processual, ela se aplica
imediatamente. Como o STF no tinha mais que solicitar autorizao, a partir do momento
em que entra em vigor a EC 35, cabe aos partidos polticos da casa tomarem a iniciativa.
Qual
conseqncia
prtica?
processo
est
destrancado.0
Automaticamente volta a correr o prazo prescricional. S que esses processos estavam

parados na prateleira do STF. Se ningum se lembrou disso, que o prazo prescricional
automaticamente voltou a correr, se posteriormente o STF voltar a processar esse
parlamentar, ele tem que verificar se no houve a prescrio.
O que acontece aqui no exatamente isso, mas envolve essa aplicao
imediata da EC 35. No caso aqui, no decorreu o prazo prescricional. Mas o que o
parlamentar quer malandramente?
Ele quer dar aplicao retroativa a EC 35. A argumentao do parlamentar :
se houve o destrancamento, o destrancamento ex-tunc e se somar isso tudo, o prazo
prescricional teria se aperfeioado.
O que o STF decide nessa questo o seguinte: o somatrio disso aqui que
est em azul com o somatrio disso, no completou o prazo prescricional. O que o
parlamentar quer? Somar o que est em vermelho. O que est em vermelho o perodo
suspenso. Suspenso, suspende a prescrio.
Pergunta de aluno.
Resposta: Mas a, uma outra questo que envolve a aplicao do artigo 84,
CPP. O STF j decidiu tambm e foi uma deciso importante no final do ano passado,
para declarar a inconstitucionalidade do 1 e 2 pargrafos. uma questo tambm
importante.
29

Pergunta de aluno.
Resposta: Da EC 35, porque o parlamentar, no est escrito aqui, mas deve ter
argumentado que uma norma protetiva da liberdade mais benfica e deveria ter
aplicao protetiva.
A deciso seguinte tem por ttulo: Instaurao de CPI. Apesar de estar em 4 ou
5 linhas, ela imensa. Essa deciso foi inclusive objeto daquela 3 parte do informativo e
seguintes.
uma deciso importante, porque aconteceu o seguinte: Foi colhido um
nmero mnimo de assinaturas para a abertura de uma CPI no Senado. S que o
Presidente do Senado, que era membro do PMDB, era da faco governista do PMDB.
O que ele fez? Fez corpo mole e no pressionou os lderes dos partidos para
que indicassem os seus representantes. Os lderes dos partidos da situao no
indicaram representantes. Quer dizer, a CPI apesar de aprovada no Plenrio do Senado,
ela no era instaurvel por falta de indicao dos seus membros.
A minoria, ento, o que fez? Props uma ao no STF, sustentando que a CPI
envolve o direito da minoria no sistema democrtico, isto porque a democracia est
baseada na prevalncia da vontade da maioria.
Mas necessria a existncia de alguns mecanismos de proteo da minoria
para que a maioria no se transforme em ditadura, para que a maioria no atropele a
minoria. A democracia tem que ter mecanismos de proteo da minoria e esses
mecanismos so garantidos pelos direitos fundamentais.
Uma das principais funes dos direitos fundamentais proteger o direito da
minoria diante do jogo democrtico. Existem teses sobre isso, sobre a tenso entre a
democracia, que o sistema baseado na vontade da maioria com a aplicao dos direitos
fundamentais e a jurisdio constitucional. Existem teses sobre at que ponto o Judicirio
est legitimado para impor uma vontade antidemocrtica.
Vejam: essa uma colocao equivocada, porque quando o Judicirio, na
defesa da Constituio, protege a minoria, ele no est atuando de forma
antidemocrtica.
30

Ele est atuando de forma antimajoritria, mas a democracia no s a
vontade da maioria. A democracia a prevalncia da vontade da maioria dentro de um
sistema em que a minoria possa existir.
por isso que no se pode afirmar que a proteo ao direito da minoria, numa
jurisdio constitucional, faz com que haja uma deciso antidemocrtica.
H uma deciso contra-majoritria, isso tudo bem. Mas, como o princpio da
maioria no um princpio absoluto, a necessidade da garantia dos direitos fundamentais
para a proteo dos interesses da minoria legitima a atuao do Judicirio na defesa da
constituio para proteger as minorias polticas. E essa deciso uma deciso belssima
sobre isso. Vale a pena leitura dessa deciso.
O STF determinou ao Presidente do Senado que indicasse, se os partidos
polticos no o fizessem. Eles indicaram os componentes da CPI, porque se no sairia
arranhada a democracia quanto ao aspecto da proteo das minorias.
Isso uma questo constitucional, porque se a maioria pudesse frustrar o
posicionamento da minoria, no h a fiscalizao do governo. O Governo tem que ser
constantemente fiscalizado.
A outra deciso um tanto batida, mas importante. Os Governadores, que
tm foro por prerrogativa de funo no STJ, so passveis de julgamento no STJ.
Mas, legtima a previso de que antes deve haver uma instncia de formao
de culpa, de admisso de culpa na Assemblia Legislativa, da mesma maneira que h
instncia de admisso de culpa antes do julgamento do Presidente da Repblica no
Senado, h formao da admisso da culpa do Presidente da Repblica na Cmara dos
Deputados. Ento, o STF entende que h aplicao de simetria nesse caso.
A outra deciso a da improbidade administrativa e prerrogativa de foro faz
referncia aos pargrafos do artigo 84.
INTERVALO
O prximo julgamento esse da improbidade administrativa e prerrogativa de
foro, que um julgamento importante a respeito dos s 1 e 2 do artigo 84, CPP.
31

O 1 previa a possibilidade da prorrogao da competncia do STF do foro
por prerrogativa de funo e 2 estendia, no apenas essa prorrogao, mas tambm
fixava o foro por prerrogativa de funo para a ao civil, que ao de improbidade
administrativa.
Havia, na poca do julgamento, uma expectativa da doutrina pela deciso a
respeito da inconstitucionalidade do 2, mas no do 1.
Havia uma expectativa na doutrina acerca da declarao de constitucionalidade
do 2 do artigo 84, que estendia para a improbidade administrativa a competncia por
prerrogativa de funo fixada para as aes penais.
Mas no havia uma expectativa de declarao de constitucionalidade em
relao manuteno da prerrogativa do foro aps o exerccio do cargo de funo.
Na realidade, a previso do 1 era o seguinte: em relao a crimes
funcionais, quer dizer, crimes que tenham relao com o exerccio do cargo, haveria
prorrogao de competncia, no a outros crimes, crimes cometidos anteriormente ou
mesmo crimes cometidos durante o mandado, mas que no tivessem relao com o
mandato.
De qualquer maneira, o STF declarou a inconstitucionalidade tendo em vista
que, em relao ao 1, houve uma tentativa legislativa de alterar a interpretao que o
STF deu a Constituio.
O STF, ao interpretar o artigo 53 da Constituio, decidiu que no haveria a
possibilidade da prorrogao da prerrogativa de foro aps o trmino do exerccio da
funo.
E o que ele declarou inconstitucional foi uma tentativa legislativa de contrariar a
interpretao que o STF deu a uma norma constitucional, porque ele entendeu que a
norma constitucional do artigo 53 no permitia prerrogativa, o que no impede que uma
EC venha a alterar e criar a prerrogativa de funo.
Pergunta de aluno.
32

Resposta: diferente a situao que eu coloquei antes, quando eu afirmei que
o efeito vinculante no vincula o legislador quanto deciso da inconstitucionalidade da
lei.
Ento vejam: se a lei X foi declarada inconstitucional, se h uma alterao da
interpretao dessa norma constitucional, uma lei Y posterior com o mesmo contedo
pode vir a ser declarada constitucional. Est a porque ser til no vincular o legislador,
mas no foi exatamente isso que aconteceu em relao ao 1.
O STF deu uma determinada interpretao norma constitucional. A, a lei quis
superar a interpretao que o STF deu a norma constitucional. Isso no pode, porque h
uma diferena de hierarquia entre as duas normas.
o que eu ressalvo: o STF deu essa interpretao a atual norma constitucional
do artigo 53. Nada impede que o artigo 53 tenha a sua redao alterada, criando essa
prorrogao da prerrogativa em outra.
Mas, como a interpretao foi de nvel constitucional, o que o STF decidiu
que a lei no pode superar a interpretao dada norma constitucional.
O legislador pode superar a interpretao que o STF d a lei, mas ele no pode
superar, atravs de lei, a interpretao que o STF d a norma constitucional.
Em relao ao 2, a o STF separou esse pargrafo em 2 partes: uma, que
ele estende a improbidade administrativa por prerrogativa de funo e outra que ele
permite tambm em relao improbidade a prorrogao.
Em relao prorrogao ele disse: o problema j foi resolvido no 1. Se o
1 inconstitucional, essa parte do 2, que cuida da prorrogao, tambm
inconstitucional.
Resta, ento, verificar quanto possibilidade da extenso para a ao de
improbidade administrativa, que uma ao civil com foro por prerrogativa de funo
previsto para a ao penal.
A, o STF entendeu que, se a lei estendeu aquela improbidade administrativa
previso constitucional do foro prerrogativa de funo, ela estar aumentando o animus
33

da competncia do STF por Lei o que inconstitucional. Quer dizer, a lei no pode criar
competncia para o STF.
Ento, em relao a esta parte do 2, o que inconstitucional a tentativa da
lei de criar competncia para o STF, que deve ser esgotada na previso constitucional.
O que no impede de que, tambm, uma EC venha a estender para
improbidade administrativa o foro prerrogativa de funo.
Essa deciso do STF foi uma deciso que tem acolhida na maioria da doutrina.
Pergunta de aluno.
Resposta: Seria crime de responsabilidade, quer dizer, o Chefe do Poder no
comete improbidade, ele deve ser julgado. Porque a ao de improbidade tem uma
conotao poltica tambm e o Chefe do Poder, em relao a ele, j h um mecanismo de
apurao de ilicitudes polticas, que o crime de responsabilidade. Dentre as
conseqncias, h uma conseqncia semelhante que a suspenso de direito poltico.
S no crime de responsabilidade, quando se julga, no fica certa a
responsabilidade de indenizar. Essa que a grande diferena.
Pergunta de aluno.
Resposta: O 1 que cuida da prorrogao da jurisdio no foro por
prerrogativa de funo. O 2 tratava da extenso do foro por prerrogativa de funo para
a improbidade.
Quanto prorrogao da improbidade, o STF disse: j foi resolvido no 1,
porque por arrastamento, se o 1 inconstitucional por arrastamento essa 2 parte do
2 tambm .
Pergunta de aluno.
Resposta: Isso, porque o Congresso estava tentando, atravs da Lei, superar a
interpretao da norma que o STF deu a norma constitucional. isso que foi
inconstitucional.
34

Bem, em relao 2 parte do pargrafo 2, foi declarada inconstitucional
porque caso se admitisse o foro por prerrogativa de funo para uma ao civil, a lei
estaria criando competncia para o STF. Isso seria inconstitucional.
A outra deciso, que a ltima dessa folha 4, uma deciso que no tem
muito interesse jurdico, mas ela foi uma deciso muito importante no aspecto poltico,
que a deciso no caso do Jos Dirceu.
Mas de qualquer maneira, existe uma importncia constitucional nela. Ela no
to controvertida assim quanto Jos Dirceu dizia. O STF tinha precedente afirmando que
o parlamentar que se licencia para ocupar cargo vinculado ao Executivo responde por
quebra de decoro.
A questo jurdica que se coloca, a, se o parlamentar que exercer cargo do
Executivo pode sofrer punio como parlamentar, at com a perda de cargo pelo
cometimento de improbidade administrativa de falta de decoro parlamentar.
No caso do Jos Dirceu, foram julgadas 2 questes:
1 questo: se os fatos que declarou Jos Dirceu se restringiram ao perodo em
que ele foi ministro ou se tambm houve fato na poca em que ele era parlamentar...
TROCA DE FITA
... o parlamentar que se afasta do exerccio da funo parlamentar para exercer
cargo executivo passvel de punio por quebra de decoro.
E o grande argumento para isso o fato de que o parlamentar quando exerce a
funo de executivo pode inclusive optar pela remunerao.
Esse o maior sinal de que ele no se desvincula do cargo de parlamentar. Se
ele pode optar pela remunerao como parlamentar, se ela for maior do que a do Ministro,
esse o grande sinal de que ele no se desvincula completamente da ocupao do cargo
de parlamentar e pode, por isso, ser objeto de julgamento poltico, ele fica, apenas,
licenciado do cargo. No h perda de cargo, h um licenciamento.
35

Mas vejam: em relao as imunidades, isso me parece lgico. Por que h a
garantia da imunidade material? Porque cabe ao parlamentar apresentar denncias
contra o governo, fazer um controle do Poder Executivo.
Por isso, ele no deve ser previamente cerceado quanto liberdade de
expresso. Por isso, ele no teve temer ser responsabilizado pelo uso da palavra.
Agora, aquele que ocupa cargo no Executivo, qual o uso que ele vai fazer da
imunidade material? O que justificaria a ele o uso da imunidade material? Por que haveria
o interesse em suspender o processo por um ato cometido por um parlamentar em
exerccio do cargo de ministro? O que isso afeta o parlamento?
Agora, aquele parlamentar que se licencia para ocupar o cargo de ministro, ele
parlamentar. Qualquer ato que ele cometa que seja desonroso, que seja antitico, fere a
figura do Congresso.
Eu acho que, realmente, tem que responder, mas ainda no se estende s
prerrogativas, s a possibilidade a perda do cargo por quebra de decoro.
Ento, essa deciso do Jos Dirceu importante por isso, porque o STF fixa a
possibilidade da responsabilizao parlamentar, mesmo quando ele est licenciado.
O mesmo ocorre at quanto ao juiz. Ns vimos agora, o juiz afastado das suas
funes no pode exercer cargo poltico-partidrio. Mesmo afastado, ele no deixa de ser
juiz.
O juiz afastado responde eticamente. Ento, ele tem que ter cuidado com as
observaes que ele faz, com as crticas. A LOMAN censura um pouco a atividade
judicial: o juiz no pode falar sobre o processo em andamento, mesmo estando afastado.
As crticas que o juiz pode fazer a processamento so crticas que tem que ter
vinculao didtica. O juiz que d aula pode criticar determinada deciso: essa deciso,
sob esse ponto de vista, no me parece correta, mas sempre com fim didtico.
Ele no pode falar que um colega um imbecil. Se ele extrapola na
argumentao dele, h previso de enquadramento para que ele responda por isso. Os
juzes tm limitaes quanto a esses tipos de coisa porque h interesse na proteo da
magistratura. Quanto ao membro do MP, a mesma coisa.
36

Ento, tomem cuidado com essa necessidade de aproximao da imprensa.
At um ponto importante divulgar os fatos para atuao do MP e para que ela pressione
tambm o julgamento dos processos, mas h um tanto de estrelsmo. Isso tambm pode
ser passvel de controle tico.
No MP, no h qualquer tipo de hierarquia. Ento, a liberdade funcional, me
parece estar sendo levada at um certo ponto de forma exagerada.
O Promotor acha que ele pode tudo, que ele no deve respeito a ningum. A
magistratura mais hierarquizada, ento, o juiz se enquadra mais.
O prximo julgamento, que tambm um julgamento interessante do MP
estadual: se a Assemblia Legislativa pode determinar a quebra de sigilo.
Essa uma questo que est um pouco em aberto, porque at que ponto se
aplicava por simetria o poder de investigao judicial na CPI do Congresso a CPI da
Assemblia Legislativa.
O STF decidiu que a CPI, na Assemblia Legislativa, tem os mesmo poderes
de investigao judicial. Essa deciso relevante tambm.
Depois vm as questes que envolvem os direitos fundamentais.
Pergunta de aluno.
Resposta: Municipal, o STF no se manifestou. Por exemplo: por esse motivo,
a Constituio estende plenamente aos parlamentares estaduais as prerrogativas dadas
aos federais e no estende para os vereadores.
Os vereadores tm imunidade material e, mesmo assim, limitada a
circunscrio do municpio, mas no tm imunidade formal, no tm prerrogativa de foro,
no tem nada. Ento, o mbito da atuao parlamentar municipal me parece diferenciada.
Isso ficou um pouco definido na Constituio de 1988, mas a atuao do
parlamentar municipal era infinitamente de menor importncia que a do mbito estadual e
a do mbito federal.
37

A constituio de 1988 foi a 1 que previu a remunerao para vereador. Vocs
sabiam que at 1988 a maioria das Cmaras Municipais no remunerava os seus
vereadores? A maioria no remunerava e o silncio constitucional dependia de lei
municipal.
Os municpios do interior no remuneravam, ou remuneravam s o Presidente
que tinha previso administrativa de fazer a mquina do legislativo funcionar. Mas o
vereador ganhava, quando ganhava s o GETON ao comparecer a sesso, mas ele no
era remunerado mensalmente. Antigamente, ser vereador era doao de tempo para a
municipalidade.
Ns vimos hoje, que o STF estende ao Governador a necessidade da
admisso da culpa na Assemblia Legislativa para que ele seja julgado no STJ, mas no
estende ao Prefeito, no entende que para o Prefeito seria uma norma de simetria.
Ento, para o legislativo municipal, no h extenso automtica do STF, porque
diferente a importncia do Legislativo estadual. Legislativos estaduais so apenas 27,
no tem como controlar 5.600 Cmaras Municipais dos abusos que elas podem cometer
por quebra de sigilo.
Isso porque se 5.600 Cmaras tiverem o poder de quebrar o sigilo, no h
sigilo, porque quebra e vaza. Ento, se no Congresso j vaza, imagina na Cmara
Municipal, no h controle.
Por analogia, voc pode aplicar essa interpretao do Governador, eu acho
uma boa analogia. Porque em relao prerrogativa de imunidade, como est previsto
formalmente na Constituio, diferente, o legislador constituinte quis dar um tratamento
diferenciado.
Agora, no caso do Governador, no. A constituio silenciou quanto
necessidade da admisso de culpa parlamentar e o STF reconheceu s pra o
Governador, no reconheceu para o governo. Eu acho que essa seria uma boa analogia.
O prximo tpico o tpico de direitos fundamentais. Execuo criminal e
delao annima.
38

Esse um caso interessante porque houve uma delao annima e isso
ensejou o incio da investigao. Mas vejam s o que caracteriza esse caso: foi produzida
a prova, houve a denncia e o processamento da pessoa e houve o pedido de
trancamento sob o fundamento de que a Constituio veda o anonimato.
Mas h um detalhe caracterstico nesse caso que importante: a notcia da
delao annima no foi o nico fundamento para a persecuo criminal da ao penal.
Isso colocado na deciso.
O Celso de Mello, nessa deciso, faz um estudo de direito comparado muito
importante em relao ao anonimato. Ele sustenta que o anonimato uma das garantias
da democracia, at para poder preservar uma investigao de casos que tenham
interesse pblico sem que as pessoas fiquem com medo de apresent-la.
Isso o que sustenta, por exemplo, a validade de um disque-denncia, mas
tem que haver a investigao.
O Celso de Mello deixa claro o seguinte: a notcia da delao sozinha no
suficiente para a persecuo criminal na ao penal, mas ela suficiente para iniciar a
investigao. At porque, vejam: a autoridade de policial pode instaurar o inqurito de
ofcio. Ento, por que uma delao annima no pode fazer com que haja uma
apreciao prvia e instaurao de inqurito?
O raciocnio o seguinte: se a autoridade policial pode iniciar a investigao de
ofcio, porque ela no pode iniciar com base na delao.
Agora, o limite , e esse limite eu acho importante e o Min. Celso de Mello
deixou bem claro no seu voto vencedor: a proteo contra o anonimato na constituio
custa limitar a possibilidade de responsabilizao contra uma notcia irresponsvel.
para isso que se veda o anonimato, para que no se caia no denuncismo,
que, por exemplo, os alemes viveram na poca do nazismo. O nazismo incentivava a
delao, incentivava que crianas delatassem pais.
Ento, o denuncismo algo que corri realmente a sociedade, o denuncismo
algo negativo. para isso que serve a proteo contra o anonimato, para que se possa
responsabilizar aquele que faz uma denncia irresponsvel.
39

Agora, o anonimato no pode servir de escudo para limitar a coao da
persecuo criminal, desde que aquela delao annima no seja a nica base da
persecuo criminal.
Eu li uma reportagem no jornal essa semana que o Exrcito chegou a receber,
se no me engano, quase 3 mil denncias annimas de onde estariam as armas. Uma
que deve ter tido algum fundamento maior, disse que as armas estavam no antigo
Carrefour do Alto da Boa Vista, da Usina-Tijuca. Ento veja o nmero de denncias.
Outra deciso importante. No muito comum o questionamento, no mbito
do MP estadual, sobre questes de extradio, nacionalidade. No comum, mas isso
no quer dizer que no possa ser perguntado em Direito Constitucional. O Procurador da
Repblica tem sempre esse tipo de questo. Mas, de qualquer maneira, so decises
importantes.
Essa ltima deciso da folha 5, marca o incio da produo de efeitos do
requerimento de naturalizao: a partir da solicitao.
Existem 2 tipos de naturalizao: naturalizao ordinria e naturalizao
extraordinria.
A diferena entre elas que na naturalizao extraordinria h direito subjetivo
naturalizao desde que sejam preenchidos os pressupostos.
isso que caracteriza a naturalizao extraordinria. Os dois pressupostos so
pressupostos objetivos: no pode haver condenao criminal e aquele que pleiteia deve
ter residncia fixa no Brasil h mais de 15 anos, qualquer estrangeiro.
Por isso que o Brasil, quando no quer deixar que ocorra de forma ininterrupta,
quando o estrangeiro vai chegando em 10 ou 11 anos de residncia, o Brasil no d o
visto, quebra a seqncia e depois concede de novo, para que ele no preencha um
requisito objetivo.
Na naturalizao ordinria, existe tambm uma subdiviso. Em regra, a
naturalizao ordinria tem os pressupostos previstos no Estatuto do Estrangeiro (Lei
6.815/80).
40

Ela prev uma srie de requisitos: tem que ter visto permanente no Brasil, tem
que ter um determinado nvel educacional, tem que ter boa sade, tem que ter emprego,
tem que falar portugus. uma srie de pressupostos.
E h uma previso diferenciada de naturalizao ordinria para estrangeiros
oriundos de pases de lngua portuguesa: eles tm que ter residncia ininterrupta no Brasil
durante 1 ano e boa conduta.
Mas, no um requisito objetivo como a ausncia de condenao criminal no.
um mais subjetivo. Idoneidade moral um requisito subjetivo.
Bem, de qualquer maneira, a extradio ordinria no pede direito subjetivo.
legtimo ao Estado, no uso da sua soberania, no atribuir naturalizao mesmo com o
preenchimento desses requisitos.
Na naturalizao, o procedimento todo feito perante o Ministrio da Justia.
E, uma vez deferido, porque quem defere o Ministrio da Justia, a certido de
naturalizao entregue pelo Juiz Federal da 1 Vara, porque competncia exclusiva
dele, no vale distribuio, a competncia exclusiva, s o juiz da 1 vara federal quem
entrega a certido de naturalizao.
De qualquer maneira, afirmo: a deciso retroage a data da sua solicitao.
Apenas para fecharmos essa parte: diferena entre expulso, deportao e
extradio passiva.
A deportao a retirada ou o impedimento de ingresso de um estrangeiro cuja
permanncia ou seria ilegal. A deportao um ato administrativo de atribuio da
polcia de fronteiras, que, no Brasil, quem exerce esse cargo a Polcia Federal.
Nos EUA, existe uma polcia de fronteiras que no o FBI. Esse um ato sob
o qual no h o devido processo legal. um ato sumrio.
Por tratado internacional inclusive, a obrigao de a empresa que permitiu o
ingresso, que trouxe esse estrangeiro, ela responsvel pela devoluo, a no ser que
ele entre de outra forma.
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A expulso a retirada do estrangeiro que tenha exercido ato nocivo ao
interesse nacional. Vejam: no necessariamente tem que ser ato tpico, ato criminal, tem
que ser ato nocivo ao interesse nacional, que um conceito subjetivo.
Mas, para a expulso, h o devido processo legal, h o direito de defesa da
expulso. Ela feita tambm por ato administrativo, no h atuao judicial, a no ser
que o estrangeiro convoque, mas o procedimento da expulso meramente
administrativo.
Em relao expulso, ela no se aperfeioa se o estrangeiro for pai de
brasileiro dependente dele no Brasil.
E h um 3 instituto que a extradio. A extradio passiva a entrega do
estrangeiro a um Estado que o requeira para a aplicao de pena restritiva de liberdade
ou medida cautelar durante o processamento.
A extradio tambm um ato de soberania do Estado, s que h um
procedimento judicial para a extradio passiva e esse procedimento da competncia
do STF.
Se o STF entender presente os pressupostos, ele encaminha o processo ao
Presidente da Repblica, que pode negar a extradio.
Se o STF entender cabvel a extradio, o Presidente pode, por ato de
soberania, por ser Chefe de Estado, no determinar a extradio.
Agora, no possvel, o contrrio: a deciso do STF impedir a extradio e o
Presidente autorizar, porque h um controle judicial dos pressupostos. Mas, no final, o ato
de vontade do Presidente, mas se os pressupostos no estiverem presentes e os
pressupostos so avaliados judicialmente, o Presidente no pode extraditar.
Em relao extradio, a existncia de filho brasileiro, menor, dependente,
no impede a extradio. Impede a expulso, no impede a extradio.
H a necessidade de priso e essa priso no uma priso administrativa,
uma priso judicial, pois a ordem do Ministro Relator. O processo de extradio no se
inicia sem a priso, a priso condio para o processamento.
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Existem vrios requisitos para a extradio: a bitipicidade um deles. O fato
tem que ser relevante criminal no Pas Requerente e no Brasil. Se no for tipo penal em
um dos pases, no h extradio.
No necessariamente tem que ter o mesmo nomen iuris, mas o fato
genericamente tem que ser aplicado nos dois pases. O crime no pode estar prescrito l
e no aqui.
Tambm h uma avaliao de prescrio. O Brasil no extradita se tambm
no for cominada pena privativa de liberdade l ou aqui. Se em um dos dois pases no
houver previso de cominao de pena privativa de liberdade, o Brasil tambm no
extradita.
Tem que haver tratado de extradio ou, se no houver tratado, tem que haver
pedido com promessa de reciprocidade, foi o que faltou para extraditar o Ronald Biggs.
No havia tratado e a Inglaterra tambm no prometeu a reciprocidade ao Brasil.
Aqui, uma deciso interessante, a 1 deciso da folha 6. A questo : o que
fazer com o filho do brasileiro nascido no estrangeiro, sendo que os pais no esto a
servio do Brasil, antes que ele venha a residir no territrio nacional, enquanto ele
menor, ele possa optar pela nacionalidade brasileira.
Bem, h uma previso de nacionalidade brasileira originria, ou seja, o
brasileiro nato, no artigo 12, inciso I, alnea C, CRFB/88, para o filho de pai ou me
brasileira que nasa no estrangeiro e que venha a residir no territrio nacional e a
qualquer tempo opte pela nacionalidade brasileira.
Mas, o que fazer com o menor, porque essa opo de nacionalidade
personalssima e no cabe representao nem assistncia. Ento, como no cabe nem
representao nem assistncia, s aps a maioridade ele mesmo vai poder manifestar a
vontade de ser brasileiro. O que fazer durante a menoridade? Por essa deciso...
VIRA A FITA
...enquadrado na letra b, porque o Ronaldinho estava a servio do Brasil.
Pergunta de aluno.
43

Resposta: uma ao judicial de jurisdio voluntria.
O que acontece o seguinte: o Brasil o considera brasileiro provisoriamente
durante o perodo em que ele menor e atribui a ele o passaporte brasileiro.
Ele vai poder renovar o passaporte, mas o ltimo passaporte dele nessa
condio vai expirar na vspera da maioridade, na vspera da data em que ele completa
18 anos. A partir do momento em que ele completa 18 anos, o Brasil no reconhece essa
situao a ele, at que ele manifeste vontade.
Pergunta de aluno.
Resposta: Nasceu quando? Porque ainda h uma previso na Lei de Registro
Pblico que no foi recepcionada ela Constituio, que era a possibilidade do filho do pai
ou da me brasileira nascido no estrangeiro ser registrado em repartio consular
brasileira.
Pergunta de aluno.
Resposta: O nico no, o passaporte um documento importantssimo, porque
o passaporte que fixa a sua nacionalidade no estrangeiro. No estrangeiro, ele
aptrida, at aqui no Brasil ele aptrida. H um registro sim, onde ele nasceu.
Nos pases da Europa, a tradio por outro critrio, o ius sanguinis,
hereditrio.
Quer dizer, se ele filho de brasileiro nascido no estrangeiro, de repente a
Itlia no reconhece a ele, por ter nascido em territrio italiano, mas a Itlia no trabalha
com o critrio ius soli.
No estou dizendo que ele no possa ter o passaporte, ele at pode ter, mas
pode no ter, capaz. O passaporte o documento que reconhece a relao jurdica
entre a pessoa e o Estado a qual ela pertence, porque o Estado caracterizado por um
povo sediado em um territrio.
O conjunto do povo, na realidade, forma os nacionais. um povo com
capacidade poltica. Ele ento, esse grande elemento subjetivo do Estado que o povo.
E h uma relao jurdica que gera direitos e obrigaes. Nessa situao, por exemplo,
44

ao completar 18 anos, se ele no manifesta, ele no pode, por exemplo, servir ao
Exrcito.
Pergunta de aluno.
Resposta: Depende da legislao do Estado estrangeiro, porque pode perder
num pas, pode perder num outro.
Na realidade, a perda uma soberania do outro. O que eu posso dizer em
relao ao Brasil: o brasileiro nato ou naturalizado que se naturaliza no estrangeiro, qual
a regra?
A regra perder a nacionalidade brasileira, s que a exceo to grande que
praticamente inviabiliza a regra. Na prtica, ele quase nunca perde.
Por qu? Porque a previso na Constituio muito aberta, a Constituio diz
o seguinte: ele perde a nacionalidade brasileira a no ser que ele prove que ele teve que
se naturalizar para no ser prejudicado no exerccio do direito. Ora, isso a coisa mais
fcil de provar.
Por exemplo, o Deco. Qual a profisso do Deco? Jogador de futebol. Ento,
ele pode argumentar, para no perder a nacionalidade brasileira, que ele se naturalizou
portugus para ter acesso ao sonho dele dentro da profisso, que ir a Copa do Mundo e
que ele nunca foi escalado no Brasil.
Enfim, est configurado, ele teve que se naturalizar para exercer um direito
trabalhista, aqui ele no teria acesso de outra forma. Isso muito fcil, ter acesso a
Seguridade Social, ter acesso a tanta coisa.
Um colega que foi estudar na Espanha, fazer doutorado. Ele chegou l e foi se
inscrever na Seguridade Social dizendo que ele estava estudando l. A pergunta foi:
quem paga?. Foi assim que ele foi recebido no balco: sou eu que vou pagar a sua
seguridade?. Essa a viso que eles tm: o dinheiro pblico de todos. Aqui no Brasil, o
dinheiro pblico no de ningum. Indefiram o pedido.
A outra questo uma questo eleitoral: Inelegibilidade, parentes afins e
separao de fato.
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O caso aqui era o seguinte: Havia um candidato que era genro do Prefeito, mas
estava em separao de fato e houve uma deciso no sentido de que ele no deveria
ficar inelegvel para assuno do cargo, porque a separao de fato configuraria o
rompimento na prtica da pec malitatis que o fundamento dessa inelegibilidade.
Comentrio de aluno
A outra deciso uma deciso que o TRF determina a busca e apreenso em
repartio pblica estadual. Os dirigentes dessa repartio alegam que no seria
possvel, que ele teria que solicitar o Judicirio estadual busca e apreenso.
No Brasil, principalmente, que a nossa Federao praticamente no existe, o
Brasil uma federao quase que em Estado Unitrio. Aqui, no se aplica mesmo isso.
Como que voc vai a um TRF determinar a busca e apreenso em uma repartio
estadual? Isso no configura sequer conflito de poderes.
A outra questo uma questo que est em aberto no STF, uma questo
controvertida da possibilidade da utilizao como prova lcita da gravao ambiental em
que o agente do fato no sabia que estava sendo gravado.
H um precedente no STF vedando, porque, nesse caso do precedente ao qual
eu me referi agora, a autoridade policial e seus agentes foraram uma barra, porque foi o
seguinte: aquele investigado foi chamado para o bate-papo com os policiais em
determinada sala.
Ali, no fato informal, ele assumiu alguma coisa em relao ao fato e a
autoridade policial quis apresentar isso como prova, sustentando que ele falou
espontaneamente, no sendo coagido de forma alguma.
O voto at do Seplveda Pertence desse precedente que estou fazendo
referncia, porque ele diz: que bate-papo esse entre bandido e polcia?. Isso no
existe, isso no pode ser utilizado como prova.
Agora, de um outro lado, o STF tambm tem precedente possibilitando a
utilizao, principalmente em casos para a defesa daquele que estava sendo acusado.
H uma dificuldade muito grande em se apurar a diferena entre um corruptor
ativo e uma vtima de concusso. Na prtica, conseguir provar que voc no corruptor,
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mas sim vtima de concusso, no h como provar se no houver uma gravao
telefnica feita por uma das pessoas que falam.
Ento, h precedentes no STF admitindo a utilizao desse prova, que seria
uma prova ilcita, para a legtima defesa. Legtima defesa um erro tcnico, mas para a
defesa legtima dos interesses daquele que poderia ser investigado.
Agora, esse julgamento de gravao ambiental para a acusao est
suspenso. Mas uma questo interessante.
Vocs podem at fazer um exame, uma pesquisa em casa, colocando para
pesquisar no site do STF: gravao, razoabilidade e defesa.
Pergunta de aluno.
Resposta: O STF muito reticente quanto negociao com a prova ilcita.
A tradio do STF ser rigoroso em no permitir a utilizao da prova ilcita
contra a pessoa. Tm autores que fazem leitura da jurisprudncia alem, a qual negocia a
prova ilcita dependendo da relevncia do crime. Mas, o STF no negocia.
A nossa jurisprudncia muito mais restritiva, muita mais a favor da liberdade.
Esse um perigo tambm, um perigo que acontece em todos os ramos do direito.
O estudo do direito comparado importantssimo, mas ele deve ser aplicado
na medida cabvel realidade das nossas instituies, porque realmente tem autor que
faz uma leitura da jurisprudncia do direito comparado.. uma crtica da apurao do que
eu leio mesmo em jurisprudncia.
Quem muito pouco assim o Gilmar Mendes. O Gilmar Mendes pega um
acordo constitucional na Alemanha que julgou assim. Julgou e est julgado. Espera a,
isso aqui outro pas, nossos princpios no so exatamente iguais!
Ento, essa leitura da jurisprudncia estrangeira querendo aplicar a tudo e por
tudo da realidade constitucional no pode ser dessa forma. A jurisprudncia do STF
bastante restrita quanto negociao com a prova ilcita.
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No Brasil, no tem precedente de negociao contra a tortura. Em outros
pases h. Dependendo da relevncia do crime h a possibilidade, no da tortura ser ???,
mas do que eles chamam de medidas que causam desconforto.
Quem trabalha com esse conceito de medida desconfortvel o Estado de
Israel, os EUA depois do ataque as Torres gmeas. Existem legislaes separando:
tortura uma coisa e situao desconfortvel outra.
No Brasil, no h negociao por tortura. Isso que os americanos chamam de
situao desconfortvel, que deixar a pessoa 72 horas sem dormir.
Como deixa a pessoa sem dormir? A cada 15 minutos toca um alarme que
obriga a pessoa a mudar de sela, porque os policiais esto de planto, ento, eles ficam
ali e o alarme tocando. Ficam 72 horas assim. Mas isso para eles no tortura uma
mera situao desconfortvel.
Eu digo mais: a proteo dos direitos fundamentais contra a tortura, na nossa
Constituio, mais forte que a proteo ao direito vida. A nossa Constituio negocia o
seu direito vida, negocia o direito a vida possibilitando a aplicao da pena de morte em
situao de guerra, negocia quando no tipifica o aborto em determinadas situaes,
negocia com a vida, com a morte, mas no negocia com a tortura.
No h nenhuma previso legal consumada com a negociao da tortura. A
tortura no se justia em hiptese alguma e a perda da vida se justifica. Isso
interessante na nossa Constituio.
Mas olha s: o julgamento est em aberto. At porque no existem direitos
fundamentais absolutos.
Bem, a h outra deciso que sobre limitao de idade por decreto e que o
STF afasta a possibilidade de, por decreto, haver limitao de idade em concurso pblico.
Essa limitao tem que estar prevista em lei.
Agora, sem base nessa deciso, h precedentes no STF julgando de forma
diferente na seguinte situao: se a Lei, de forma genrica, alude ao limite de idade,
mesmo sem determinar a prpria idade, mas d uma noo genrica do que seja, e o
decreto concretiza, preenche os detalhes.
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uma discusso que pode ser feita, por exemplo, em relao idade mxima
de ingresso em academias militares. O estatuto dos militares coloca qual a idade.
Se a carreira do militar tem menos 30 ou 30 e poucos anos, aquela uma
indicao de limite. A vem o ato administrativo e diz: no pode participar do concurso
quem tenha completado 20 e tantos anos at o dia 31/12.
Vejam: o decreto no est criando a idade do nada, ele est preenchendo
detalhes. Ento, cuidado com essa colocao porque o STF tem deciso no sentido
contrrio quando a lei coloca aluso idade e o decreto especifica.
A outra deciso de alienao fiduciria em garantia, que bem longa. Aqui
est s o extrato mesmo dela. A postura tradicional do STF pelo entendimento de que a
alienao fiduciria em garantia no sentido de que a priso do depositrio infiel
constitucional.
A posio tradicional do STF de que o Pacto de So Jos da Costa Rica
infraconstitucional. E o STF estende a possibilidade da priso do depositrio infiel,
inclusive para o caso da alienao fiduciria.
O exemplo da jurisprudncia, no STJ, muito mais restrito. O STJ entende
inconstitucional a priso do depositrio infiel que percute a alienao fiduciria em
garantia.
Aps a EC 45, como fica essa situao com a nova redao dada ao pargrafo
3 do art 5? A Constituio possibilita que seja dada natureza constitucional norma do
tratado internacional que seja aprovada duas vezes em cada casa com maioria de 3/5.
S que isso no significa que todos os tratados de direito fundamentais, a partir
de agora, tenham que se submeter a esse rito diferenciado.
Pode se ter um tratado aprovado pelo Congresso com maioria relativa e ao que
pelo menos indica uma interpretao literal do pargrafo 3 do art 5, o tratado que no
passasse por esse rito diferenciado no teria o status de constitucional.
H posicionamentos de professores internacionalistas em sentido contrrio,
com destaque para a Professora Flvia Piovesan, para o Professor da USP, Antnio
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Augusto Trindade, no sentido de que a EC 45 garante aos tratados internacionais a
natureza de norma constitucional. Sinceramente, no isso o que est escrito.
A posio majoritria outra nessa controvrsia: os tratados internacionais
podem ou no passar por esse rito diferenciado.
A Professora Flvia Piovesan chega inclusive a dizer que, a partir de agora, os
tratados internacionais, que foram internalizados antes, passam a ter natureza de norma
constitucional, o que uma afirmao muito contestada, porque raciocinem: se, a partir
de agora, nem todo tratado internacional tem natureza de norma constitucional, eles
podem ter ou no, como que ns vamos dar efeito retroativo a isso?
O que me parece sustentvel a possibilidade de o Congresso reapreciar esse
tratado internacional para o fim de dar natureza constitucional a ele e no consider-lo
automaticamente, a partir da EC 45, uma norma constitucional. Mas o ponto
extremamente controvertido.
O Luiz Roberto Barroso tem uma posio, que eu concordo, que em relao
priso do depositrio infiel. Eu entendo que a priso do depositrio infiel no uma
priso por dvida, uma priso civil que no necessariamente por dvida.
Vamos esquecer a alienao fiduciria em garantia, por enquanto. Vamos
trabalhar com outro tipo de depsito.
Imaginem uma execuo fiscal em que um 3 deu o bem penhora e que esse
bem desaparea, que estava sob a responsabilidade de 3 que o deu para garantir a
dvida do devedor.
Mas, foi o 3 que o deu e ele ficou como depositrio. O bem se perde e no h
reposio por corresponde valor em dinheiro.
Quem vai ser preso: o devedor ou o depositrio 3 que deu o bem penhora?
O depositrio 3 que confirma que nesse caso a priso no por dvida.
A priso do depositrio no estritamente uma priso por dvida e o que a
Constituio brasileira veda, o que o Pacto de So Jos da Costa Rica veda outra
priso por dvida que no seja a do inadimplemento involuntrio de penso alimentcia.
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Mas o Pacto de So Jos da Costa Rica no fala em possibilitar ou pegar
prises civis que no sejam por dvida, ele no fala simplesmente disso.
Por isso, a rigor, me parece que, com propriedade, conforme o Luiz Roberto
Barroso, no podemos afirmar que no h incompatibilidade estrita entre a Constituio e
o Pacto de So Jos da Costa Rica, apesar da postura tradicional, principalmente de
professores internacionalistas nesse sentido.
Quem afirma que h? um defensor do RJ muito forte na afirmao de que h
incompatibilidade, o Carlos Alberto Siqueira Castro.
Mas, a postura do STF nesse sentido. Sinceramente, eu no vejo a menor
possibilidade de o STF entender que todas normas de tratados internacionais, a partir de
agora, tenham natureza constitucional.
A outra deciso, que tambm um recado para o MP, essa 84.409. Apesar
de no momento da denncia, tanto do oferecimento quanto do recebimento, haver
necessidade de indcio de autoria, no se pode apresentar denncia genrica.
Na verdade, tem que se encontrar fatos concretos. A autoria pode ser ainda
no completamente segura, isso basta para o oferecimento da denncia. Mas essa
deciso aqui, pelo que indica foi uma denncia muito genrica e que isso no se coaduna
realmente com ???.
A outra deciso confere a uma pessoa jurdica sem fins lucrativos a
possibilidade da assistncia judiciria e nega a uma pessoa jurdica com fins lucrativos.
Essa uma deciso do STJ. Tambm um bom parmetro para a prova.
Quem faz jus gratuidade de justia? Pessoas jurdicas sem fins lucrativos at
podem, desde que aleguem que passam por dificuldade. Agora, quem percebe o lucro,
faz parte da rea do negcio.
Pergunta de aluno.
TROCA DE FITA
...A outra deciso sobre quebra de sigilo bancrio, aplicao retroativa do art.
6 da Lei Complementar n 105.
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A LC n 105 prev a possibilidade da Receita Federal quebrar o sigilo bancrio
do contribuinte aps verificar, em um processo administrativo, no qual fique patente a
garantia do processo legal e ampla defesa, que h uma completa disparidade entre o que
o contribuinte afirmou que recebeu de renda e o que ele movimentou no pagamento de
CPMF.
Ento, o Fisco, por operao aritmtica, consegue determinar quanto foi
movimentado em dinheiro em determinada conta corrente e ele tem tambm a declarao
do imposto daquele contribuinte.
Quando o Fisco verifica uma completa disparidade entre as informaes, abre
um processo administrativo e notifica o contribuinte para que ele se defenda, provando
que daquilo que tramitou na conta dele uma boa parte no era renda. Por exemplo, pode
ser uma parcela de indenizao, algo que no configure renda.
O contribuinte tem direito a apresentar essa defesa administrativa. Se no final
essa defesa no for suficiente, prev o art 6 da LC n 105 que a Receita Federal vai
solicitar o levantamento do sigilo bancrio do contribuinte.
Essa uma questo controvertida e o STF negou cautelar em ADIN, ainda no
decidiu o mrito, mas h expectativa que o STF considere constitucional, porque a
exigncia da quebra de sigilo, que no um valor absoluto, tem que estar previsto em Lei.
Obviamente, essa lei tem que ser razovel, mas no h uma exclusividade de
competncia judicial para quebrar sigilo.
O STF, inclusive, tem um precedente em relao a sigilo bancrio dizendo que
o MP pode o requisitar diretamente, sem ordem judicial, desde que a conta seja do MP.
No pode de conta particular, mas do prprio MP pode, com base no poder de
requisio de documentos que a Lei Orgnica garante. Para o STF, se essa conta uma
conta pblica e no uma conta privada, a previso da Lei Orgnica no agride a CF/88.
Portanto, no h esgotamento de competncia judicial nessa matria. Deve
haver previso legal.
A prxima deciso cuida do conflito entre dois interesses constitucionalmente
protegidos que so: a liberdade de imprensa e o direito de crtica.
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Nesse caso aqui, a deciso se no me engano do Celso de Mello. Ele afirma
que, em um estado democrtico, deve se tomar muito cuidado com a limitao da
liberdade de expresso e que, uma eventual crtica que agrida a honra da pessoa, em
princpio, deve ter a soluo do caso por indenizao.
Essa questo que eu sempre coloco para os alunos da turma regular. Na
contraposio entre o direito intimidade e liberdade de expresso, se houver um
conflito entre as duas normas, deve ser aplicada tcnica da ponderao de interesses,
resolvendo ao caso concreto.
Mas sem embargos disso, podemos afirmar, em tese, que algum valor tem um
pouco de projeo maior do que o outro?
Antes de tudo, eu disse que a soluo desse conflito h de ser solucionado no
caso concreto. As circunstncias de um caso podem fazer com que a soluo para ele
seja totalmente diferente de um outro.
Mas, vamos fazer apenas uma anlise em tese, vamos trabalhar um pouquinho
com esse exemplo.
As tcnicas clssicas de soluo de conflito do positivismo so: aplicao dos
mtodos da hierarquia, da especialidade e temporal. Se h um conflito entre normas
constitucionais originais, o mtodo da hierarquia no soluciona porque as duas normas
esto no mesmo patamar.
O mtodo da especialidade pode at funcionar, porque uma pode ser geral e a
outra especial, mas pode no solucionar.
E o mtodo temporal, em relao a duas normas constitucionais originais, no
soluciona.
Ento,
necessidade
da
aplicao
de
uma
outra
tcnica
do
neoconstitucionalismo, do neopositivismo, que a tcnica da ponderao de interesses.

Essa tcnica deve ser aplicada nos casos concretos. Ela no d uma soluo,
em tese, porque ns no podemos afirmar que h uma hierarquia jurdica entre normas
constitucionais.
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Mas isso no significa que no h hierarquia axiolgica, h hierarquia de valor,
moral, tica, entre normas constitucionais.
No sei se todos vo concordar, mas uma afirmao que eu fao: o nvel de
proteo moral, tica, completamente diferente na CR/88 entre dignidade da pessoa
humana e a norma da Constituio que prev o funcionamento da Justia Desportiva.
Ento, as duas tm razo, h uma diferena moral, tica, axiolgica hierrquica
entre normas constitucionais. Mas isso no permite que se construa uma escala
hierrquica normativa jurdica entre as normas constitucionais.
Entre as normas constitucionais aplica-se o Princpio da Unidade da
Constituio, que no o Princpio da Supremacia.
O Princpio da Supremacia pressuposto do controle, j o Princpio da
Unidade leva ao controle. A tcnica do controle est baseada na tcnica da hierarquia.
Se as duas normas esto no mesmo patamar jurdico, independentemente de
terem diferena de projeo tica, de terem hierarquia axiolgica, deve ser utilizada a
tcnica de ponderao de interesses.
Vamos trabalhar com o exemplo dado: violao de privacidade ou intimidade e
liberdade de expresso.
Art 5 CRFB, incisos IX e X.
A tcnica de ponderao de interesses deve ser aplicada em trs fases. A
primeira delas a identificao das normas que se confrontam. A segunda a
identificao das circunstncias do caso concreto, uma vez que esse mtodo de soluo
o mtodo de soluo no caso concreto. E a terceira a fase de pesagem, de
ponderao propriamente dita.
A fase de identificao das normas no se resume a isso que eu coloquei no
quadro: intimidade de um lado, liberdade de expresso do outro.
Mas, ela possibilita que ns verifiquemos, ainda em tese, sem saber nenhuma
circunstncia do caso concreto, somente em tese, se h, eventualmente, uma valorizao
axiolgica diferenciada.
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Na leitura dos incisos IX e X, vocs chegam concluso, em tese, de aderirem
a alguma valorao maior de uma proteo ou de outra? Pode acontecer e pode no
acontecer.
Comentrio da aluna
Concordo. Eu acho, em tese, que h valorao axiolgica da liberdade de
expresso. H motivos histricos, ditadura.
Comentrio da aluna
Tudo bem, mas eu acho que mais do que isso, quando h um pedido de
censura judicial, indisposio de uma determinada informao, me parece que tem que
levar isso em considerao.
Em uma democracia, o Judicirio no deve ficar censurando, s porque eles
podem, em tese, causar uma agresso a honra, porque se no isso vai cercear de tal
forma o trabalho.
Um autor que fala muito bem sobre isso o Robert Alexy da Alemanha. O
Alexy diz que, em tese, os princpios podem se apresentar dessa forma: P-p.
S que ele faz uma ressalva expressa: possvel, s vezes, analisar, em tese,
que a Constituio d, a priori, tratamento ao valor, o que no quer dizer que no caso
concreto se confirme.
Mas, neste caso, eu acho, inclusive, que para a proteo do Estado
Democrtico de Direito, na maioria das vezes, a soluo realmente a indenizao. E o
precedente de indenizao em um valor alto, ele causa tremor, naturalmente, nas
empresas jornalsticas. Ele pensa duas vezes numa atividade jornalstica leviana.
Comentrio da aluna
H condenaes sim. H condenaes que so inclusive precedentes daquele
programa Linha Direta. H umas 3 condenaes do Linha Direta.
Eu s queria reforar para vocs que possvel ter hierarquia axiolgica.
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O outro caso o do Geraldo Alckmin uma deciso eleitoral importante. O
Alckmin foi vice-governador no 1 mandato, depois iniciou o 2 como vice, mas, com a
morte de Mario Covas, se tornou governador e se candidatou a reeleio para um 3
mandato, sendo que seria o 2 como governador.
Ento, essa deciso do TSE, que foi confirmada pelo STF, fala da diferena
entre sucesso e substituio.
No 1 mandato o Alckmin substituiu eventualmente e no sucedeu, no
exerceu definitivamente o cargo de Governador e, portanto, ele poderia utilizar o 2
mandato como governador.
Essa deciso importante. A do casal Garotinho tambm importante.
O ex-governador Garotinho exerceu o mandato de governador e se
incompatibilizou para concorrer a Presidncia e a esposa dele concorreu ao cargo de
governadora, obteve sucesso e atual governadora do estado do RJ.
Houve questionamento se ela poderia concorrer ao 3 mandato ou uma pessoa
da famlia. O TSE disse na consulta que no, porque isso violaria o Princpio Republicano
que exige a temporariedade dos cargos e a excluso das possibilidades do domnio
eleitoral de uma determinada famlia ou um grupo poltico.
Comentrio da aluna
O mandato dele foi analisado como o 1 mandato da famlia. Ento, nenhuma
pessoa da famlia, nesta eleio, poder concorrer. como determina a Constituio, no
mbito da circunscrio.
A outra deciso importantssima: foi uma questo que caiu na prova da PGE.
Versa sobre a possibilidade ou no de aplicao dos direitos fundamentais nas
relaes privadas.
Essa deciso interessante porque o ECAD, que uma instituio de
arrecadao de valores de direitos autorais, teria excludo um artista sem dar a ele o
devido processo legal.
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O ECAD uma instituio privada. Ento, esse artista props no Judicirio
uma ao pleiteando a observncia do devido processo legal em relao a sua excluso e
o STF, seguindo a sua linha precedente, determinou a aplicao do devido processo legal
numa relao privada.
Existem duas escolas sobre a aplicao de direitos fundamentais nas relaes
privadas. Uma a escola americana que uma escola extremamente restritiva, j que os
EUA so a ptria da proteo da liberdade e a autonomia privada o pilar do direito civil.
A Suprema Corte americana tem pouqussimos precedentes aplicando a teoria
dos direitos fundamentais em relaes privadas.
Em princpio, ela no aplica. E ela adota algumas linhas de deciso que para
ns, para nossa realidade, so linhas absurdas. A Suprema Corte americana j decidiu,
uma deciso relativamente recente, que constitucional o pacto de condomnio que veda
que um dos condminos venda a sua unidade para uma pessoa de determinada raa ou
procedncia.
Eles consideraram constitucional, porque est no mbito da liberdade, as
pessoas podem dispor livremente com quem querem conviver. Isso para ns um
absurdo!
Eles aplicam a teoria dos direitos fundamentais nas relaes privadas,
excepcionalmente, na chamada Teoria da Ao do Estado que, em linhas gerais, pode ser
resumida da seguinte forma: toda vez que o particular se comportar como estado, agir
como estado, ele se submete aplicao dos direitos fundamentais.
O maior precedente da Suprema Corte foi o caso de uma grande empresa que
comprou uma rea de terreno muito grande, afastada dos centros urbanos, que um
terreno mais barato. Nesse local, montou o seu parque industrial, montou uma cidade
para os seus empregados e arrendou imveis pra padaria, supermercado, etc.
Toda a cidade era propriedade da empresa, simplesmente toda, tanto os
imveis residenciais como os comerciais. Ento, uma moradora comeou a fazer
convocao dos vizinhos para reunio do culto de testemunha de Jeov e, por isso,
recebeu uma notificao da empresa, dizendo que iria ser expulsa da cidade porque a
empresa no permitia a exteriorizao de culto daquela forma.
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Ela, portanto, props uma ao invocando a liberdade religiosa e a empresa se
defendeu com o direito de propriedade. A Suprema Corte decidiu, excepcionalmente, que
ao criar uma cidade, a empresa se comportou como Estado, e ao se comportar de tal
maneira, se colocou no plo passivo, numa relao de direitos fundamentais.
J a escola alem uma escola mais favorvel aplicao dos direitos
fundamentais nas relaes privadas. A doutrina alem e a jurisprudncia tambm passam
praticamente por 3 fases. A 1 fase a teoria da aplicao direta, a 2 teoria da aplicao
indireta e a 3, que atual, a teoria da proteo do Estado.
Na teoria da aplicao direta, teoria aplicada por volta da dcada de 50, h
sustentao de que os direitos fundamentais deixaram de ser apenas direitos. A
Constituio deixa de ser apenas a grande lei do Estado. Passam a ser a lei do estado e
da sociedade, os direitos fundamentais, que devem ser aplicados s relaes privadas e
no apenas s relaes entre indivduo e Estado.
S que h um certo exagero nessa aplicao, o que enfraquece
tremendamente um princpio basilar do direito civil que a autonomia privada.
A radicalizao da aplicao direta dos direitos fundamentais s relaes
privadas leva a impossibilidade do exerccio do direito civil e do prprio direito de
propriedade. O direito das obrigaes est baseado no princpio da vontade.
Tem-se ento a corrente do refluxo, que uma corrente extremamente
restritiva, praticamente impedindo a aplicao dos direitos fundamentais s relaes
privadas, sustentando que os direitos fundamentais so direitos que normatizam a relao
entre o indivduo e o Estado. Quem deve ocupar o plo passivo o Estado.
A 3 corrente, que atual, uma corrente que fica no meio termo. Para esta
corrente, antes de tudo, fica estabelecida a importncia da autonomia privada no direito
civil e que o Estado, a princpio, no deve intervir.
Mas, h o reconhecimento que as relaes privadas, hoje, na maioria das
vezes, impedem que as partes manifestem a sua vontade. o que ns observamos na
contratao do dia-a-dia.
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A nossa liberdade se restringe a assinar ou a no ter o servio. assinar ou
ficar sem celular, assinar ou ficar sem gua, sem luz, etc. So poucos os contratos em
que discutimos a clusula.
Ento, essa teoria diminui o rigor das outras duas e sustenta que toda vez,
numa relao entre pessoas privadas, em que haja uma diferena categrica de fora,
no precisa atuar como Estado, basta uma diferena cabal entre foras, o Estado pode
intervir para reduzir a desigualdade, fazendo com que aquele, que antes teria que se
submeter, possa exercer sua autonomia, porque nem sua autonomia ele poderia exercer.
possvel a aplicao de direitos fundamentais nas relaes privadas sempre
tendo em mente que deve ser protegida tambm a autonomia, mas toda vez que haja
uma disparidade de fora.
O STF, antes desse aqui, que eu acho interessante vocs fazerem a leitura do
voto do Gilmar Mendes, tinha dois precedentes. Um era da empresa Air France que no
dava ao empregado brasileiro no Brasil todas as vantagens trabalhistas que dava ao
empregado francs no Brasil.
Pelo estatuto da Air France, dois empregados que ocupam o mesmo cargo no
Brasil, sendo francs tinha vantagem trabalhista, o que no ocorria com o brasileiro.
Ento, os empregados brasileiros impugnaram essa diferena e o STF decidiu
que na relao de trabalho h uma disparidade de foras que justifica a interveno do
Estado e que no razovel discriminar trabalhadores por motivo de nacionalidade, ainda
mais sendo um discriminado nacional.
0 segundo caso foi um que houve excluso de um clube recreativo sob a
imputao de que houve um ato nocivo ao convvio social, sem dar o devido processo
legal.
Olha s que interessante: o STF no aplica direitos fundamentais para exigir
fundamentao no ingresso do clube quando aquele que pretende ingressar rejeitado
sem fundamentao.
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Quando h uma pretenso de ingresso num clube recreativo e o clube rejeita,
como por exemplo, o Country aqui do Rio como o Bola Preta, o STF entende ser
autonomia privada.
O Country no obrigado a fundamentar a deciso, porque no h direito
subjetivo ao ingresso. Agora, se a pessoa ingressou porque ela foi aceita como parte,
como igual, para retir-la sob o argumento de que ela praticou ato nocivo ao convvio tem
que fundamentar, tem que provar.
VIRA A FITA
... porque, por exemplo, no caso da Igreja Catlica, ela tem normas
realmente, direito cannico, e h devido processo legal sempre na aplicao dessas
punies. Agora, outras entidades associativas religiosas, que realmente podem ser mais
simples e no terem normas prevendo a excluso desse tipo, parece...
Pergunta de aluno.
Resposta: Quando a boate for aberta ao pblico, no pode haver
discriminao. O que a boate faz? D um carter de clube, voc um associado a ela e
a expede a carteira.
Ento a boate ganha um aspecto de clube recreativo para poder discriminar.
Esse o caso da Nuth, s quando a casa est vazia que ela abre os portes.
Outra deciso importante a que o STF afirma que creche ensino infantil e,
portanto, ensino fundamental que o estado tem que oferecer.
Na outra, tem um caso de deportao. Nesse caso no foi reconhecida a
extradio indireta.
O que a extradio indireta? A deportao um ato de polcia do Estado
dentro da sua soberania. O Estado deporta sem o devido processo legal.
A extradio indireta a polcia federal espertamente querer extraditar atravs
da deportao.
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Por exemplo, o STF tem precedente para um determinado caso em que no
extradita, a a policia, sabendo disso, fora uma deportao. Isso se chama extradio
indireta. O STF tem que conhecer, porque, na realidade, se for extradio indireta, a
competncia para conhecer o mandado de segurana do STF, eis que, se houver
extradio indireta, h violao da competncia do STF para conhecer a extradio.
Agora, no caso em questo, no h o menor indcio de que seja extradio
indireta. um ato de deportao puro e, por isso, o mandado de segurana do juiz
federal de 1 instncia. A autoridade impetrada a autoridade da Polcia Federal. O
mandado de segurana, o habeas corpus competncia do juiz federal. No caso de
extradio indireta.
Depois temos uma outra de extradio.
Sindicatos e os casos de substituio processual. O que interessante aqui
que o STF faz a distino dos casos de substituio processual com os casos de
representao.
O art. 5 prev que as associaes de classes e sindicatos podem, por
exemplo, impetrar mandado de segurana coletivo. A, substituio processual. Mas,
eles tambm podem representar os interesses dos associados. o art. 5 XXI c/c art 8,
III. A uma outra situao.
A outra um caso de escuta. A polcia atirou numa coisa quando pediu a
escuta e a encontrou outra. Foi feita uma escuta com autorizao judicial para investigar
um determinado fato. A escuta foi legal, mas quando foi feita, descobriu-se outro fato ou a
incluso de outro partcipe, etc.
O STF entende que vlido. A escuta foi vlida e ela pode ser utilizada para
outro fato.
Comentrio de aluno.
Sem dvida. Por exemplo, se for um crime apenado somente com a pena de
deteno no pode, porque um requisito da lei. Desde que ele, em tese, pudesse
preencher os requisitos da lei de escuta, poderia ser aproveitada.
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O comentrio final em relao ltima Emenda Constitucional, da
verticalizao. H uma EC que probe a eficcia da alterao na legislao eleitoral, isto
, a alterao pode ser feita, mas ela no eficaz se ocorrer no ano da eleio.
E houve uma tentativa, por norma infraconstitucional, de fazer a aplicao, na
prxima eleio, a quebra da verticalizao. O que verticalizao?
Eventuais pactos polticos que sejam feitos entre partidos polticos no mbito
nacional tm que se refletir no mbito estadual. Ou no faz o pacto, ou se fizer, tem que
fazer com aquela composio: Partido A com Partido B. Mas esse partido A no pode
fazer um pacto com outro partido que, no mbito nacional, oposicionista a ele.
Ento, h uma norma atual que prev a verticalizao e foi aprovada por norma
infraconstitucional a quebra da verticalizao. S que havia uma inteno dos partidos
polticos de fazer uma aplicao neste ano e o TSE rejeitou.
A, rapidamente, conseguiu-se promulgar uma EC alterando o 1 do art. 17,
que prev a autonomia do partido poltico para sua organizao.
Mas, foi includa nessa redao do 1 do art 17 que, na organizao dos
partidos polticos, no poderia ser imposta a verticalizao. E o art. 2 da EC determina
que essa alterao seja aplicada no prprio ano. A, existem duas formas possveis de
raciocnio: a 1 que essa uma EC posterior e mais especfica do que a EC que veda a
eficcia da alterao da legislao eleitoral no mesmo ano.
Vamos abrir a CF/88 para analisar essas normas.
O art 16 uma norma genrica que veda a eficcia da alterao no ano. O
1, hoje, do art 17, possibilita a quebra da verticalizao e o art 2 da EC 52 determina a
aplicao imediata.
Isso pode servir para o STF como uma relao de norma especfica pela EC
52, diante da norma geral do art 16.
Mas, pode servir tambm, dentro do princpio democrtico e republicano, como
essa norma do art 16 foi apenas uma expresso de um valor implcito que a segurana
do eleitor em saber quais so as regras do jogo num prazo prximo realizao da
eleio, vinculada ao estado de direito.
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Portanto, a 1 forma de raciocnio considerar constitucional a emenda, porque
as duas normas esto no mesmo patamar, mas a norma da EC 52 mais nova e
especfica em relao proibio mais antiga e mais genrica do art 16.
Se o STF raciocinar dessa forma, ele vai entender constitucional. Agora o STF
pode entender que o art 16, cuja redao foi dada por emenda, na realidade uma
expresso do princpio do Estado de Direito, que nesse sentido, protege a realizao dos
direitos polticos pelos eleitores.
Se o STF der o enquadramento de proteo de direitos polticos, ele pode fazer
uma analogia com direitos individuais na proteo do inc IV, do 4 art 60 e entender que
o art 2 da EC 52 inconstitucional.
Pergunta de aluno.
Resposta: Ah sim, porque houve uma primeira discusso em 2002 quando foi
criada a verticalizao.
Na verdade, ele quer dizer o seguinte: isso no novo. A quebra da
verticalizao j ocorreu em 2002.
a mesma tentativa que a EC 41 fez quando um de seus artigos fez aluso ao
art 17 do ADCT. Aqui, h uma tentativa de quebra de uma eventual impugnao quanto ao
princpio da nulidade.
Isso me parece, na verdade, uma esperteza. Da mesma maneira que foi uma
esperteza da EC 41 para aplicar imediatamente a reduo do salrio. Na realidade, foi
vitoriosa na deciso do STF, que imps o teto para todos.
Bom, minha tentativa nessa aula foi trazer a possibilidade de discutirmos com
base em decises concretas do STF. Eu realmente no tenho expectativa que o
examinador mantenha a caracterstica visando o que ele fez na primeira prova, colocando
uma questo que no tenha muita relevncia pra o Direito Constitucional. Eu acho que ele
vai voltar um pouco para as questes padres.
Comentrios de aluno.
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No me parece que tenha sido um parecer dele, mas h notcia de deciso de
caso concreto envolvendo promotor do RJ. Eu posso estar falando uma grande besteira,
mas eu no acho que vocs devam perseguir isso agora, eu vou at dizer mais, o curso
tentou obter o parecer. Ele falou pra qu?. Esse pra qu eu interpretei como no vai
ser importante essa caa ao entendimento particularizado. Mas eu posso estar enganado.
Comentrios de aluno.
Eu posso dizer o seguinte: ele nunca admitiu antes de 88. Mas realmente o
ponto controvertido, s que a doutrina majoritria, hoje, pela possibilidade de se opor
a uma EC a garantia do direito adquirido, mas tradicionalmente no era. A jurisprudncia
do STF, antes de 88, dizia que no havia direito adquirido contra EC.
Boa sorte!
64

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estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico,

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Automaticamente volta a correr o prazo prescricional. S que esses processos estavam

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neoconstitucionalismo, do neopositivismo, que a tcnica da ponderao de interesses.

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