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DIRITTO AMMINISTRATIVO PROGREDITO, prof.

Bertonazzi
Lezioni di giustizia amministrativa, Aldo Travi

LEZIONI INTRODUTTIVE
Premessa
Nel diritto amministrativo sostanziale ci che ha grande rilievo la garanzia del cittadino nei
confronti della pubblica amministrazione. Nello stato pi evoluto, il punto di equilibrio ricercato
attraverso il principio di legalit, il quale subordina il potere dellamministrazione a regole
predeterminate e comporta unampia riserva al legislatore per la disciplina dellazione
amministrativa autoritativa. Gli istituti di giustizia amministrativa svolgono un ruolo suppletivo e
successivo, cio, la loro utilit consiste nelloffrire un rimedio quando, nonostante tutto, il diritto
sostanziale non sia stato osservato.
Gli istituti della giustizia amministrativa
Lespressione giustizia amministrativa designa alcuni istituti, non tutti di carattere giurisdizionale,
diretti ad assicurare la tutela dei cittadini nei confronti dellamministrazione. Nel nostro ordinamento
quasi tutti questi strumenti sono stati elaborati per la tutela del cittadino che abbia subito un
pregiudizio da unattivit amministrativa. Ancora oggi molti sono strumenti di tutela successiva, in
quanto disciplinano la reazione del cittadino nei confronti di unazione gi svolta
dallamministrazione.
Lintervento del cittadino nel procedimento amministrativo, invece, si colloca in una logica diversa.
Ad esempio, le osservazioni del proprietario in una procedura espropriativa non sono istituti di
giustizia amministrativa, ma strumenti di partecipazione al procedimento amministrativo. Questi
ultimi sono diretti ad assicurare uno svolgimento corretto ed equilibrato della funzione
amministrativa e non a rimediare a vizi delle funzioni gi esercitate.
Parte della dottrina, nel porre in evidenza i caratteri tipici della giustizia amministrativa, ha preso in
esame il rapporto tra gli istituti di giustizia amministrativa e i controlli sullattivit amministrativa.
Anche i controlli sono previsti al fine di assicurare regolarit e correttezza dellattivit
amministrativa e, in genere, riguardano unattivit gi conclusa. In genere, si incentrano sulla
verifica della legittimit di un atto e raramente sulla sua opportunit. La riforma del Titolo V Cost.
ha soppresso il controllo regionale sugli atti degli enti territoriali e il controllo statale sugli atti delle
Regioni. In altri ambiti, invece, i controlli sono rimasti, come ad esempio quelli effettuati dalla Corte
dei Conti su alcuni atti dellamministrazione statale. Anche i controlli possono portare
allannullamento dellatto amministrativo illegittimo.
Tenendo conto di questi elementi di affinit, un criterio distintivo tra i controlli e gli istituti tipici della
giustizia amministrativa sarebbe identificabile nel fatto che i controlli attuerebbero un interesse
oggettivo (cio linteresse alla conformit delloperato dellamministrazione al diritto, o a regole
tecniche, o a regole di efficienza), mentre gli istituti di giustizia amministrativa assicurerebbero in
modo specifico linteresse del cittadino.
Ad ogni modo, gli istituti di giustizia amministrativa non si esauriscono negli strumenti di tutela
giurisdizionale dei cittadini nei confronti dellamministrazione. Quindi, la distinzione fra esso non
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pu essere ricercata nei caratteri specifici della funzione giurisdizionale. Infatti, fra gli strumenti di
giustizia amministrativa sono ricompresi anche i ricorsi amministrativi, con i quali la contestazione
del cittadino proposta ad un organo amministrativo e la decisione presa con un atto
amministrativo, senza alcun esercizio della funzione giurisdizionale. Non si ha attivit assimilabile
a quella del controllo.
Le ragioni di un sistema di giustizia amministrativa
Gli istituti di giustizia amministrativa si caratterizzano per la loro separatezza rispetto agli strumenti
ordinari di tutela del cittadino. In questo senso, la giustizia amministrativa si contrappone alla
giustizia comune. Su questultima campeggia lautorit giurisdizionale ordinaria, considerata da
sempre come il giudice per eccellenza.
Alcuni modelli:
Francia
E radicato un sistema di contenzioso amministrativo nel quale le controversie fra il cittadino e
lamministrazione sono sottratte al giudice ordinario per essere devolute ad un giudice speciale. Si
tratta di un giudice con uno stato giuridico diverso da quello dei magistrati ordinari, in quanto
inquadrato nel Potere esecutivo e non gode delle garanzie previste per i magistrati ordinari. La sua
giurisdizione separata da quella ordinaria, ci implica che non si pu ricorrere al giudice ordinario
contro la decisione del giudice speciale.
Belgio
Con la Costituzione del 1831 stato stabilito che anche nei confronti dellamministrazione il
sindacato giurisdizionale fosse riservato al giudice ordinario. Regola poi superata nel secondo
dopo guerra con lintroduzione del giudice speciale.
Germania
I giudici amministrativi sono autonomi dal potere amministrativo e sono collocati nellambito
dellordine giudiziario, in quanto la giurisdizione amministrativa intesa come giurisdizione sui
diritti, a garanzia della pienezza della loro tutela giurisdizionale.
Spagna
Si affermata una giustizia amministrativa affidata a giudici con competenze e organizzazione
particolari, ma appartenenti allordine giudiziario e soggetti allo stesso stato giuridico e allo stesso
organo di autogoverno previsti per i giudici dei tribunali penali e civili. Si tratta di giudici non
speciali, bens specializzati.
Italia Si passati da un sistema di contenzioso amministrativo a un sistema di giurisdizione unica
(1865), e poi ad un sistema articolato in una giurisdizione del giudice ordinario e in una
giurisdizione del giudice amministrativo (1889). Negli ultimi decenni si manifestata la volont di
maggiore omogeneit fra giudici amministrativi e giudici ordinari.
In sintesi, due sono i motivi che vengono affrontati da ogni sistema di giustizia amministrativa: le
ragioni di specificit dellamministrazione nellordinamento giuridico (nello stato di diritto, anche
lamministrazione si presenta come autorit, come soggetto titolare di un potere) e lesigenza di
una tutela effettiva del cittadino anche nei confronti dellamministrazione autorit. Il primo motivo
indirizza verso strumenti di tutela diversi da quelli ordinari. Invece, il secondo motivo ha indotto a
considerare come modello la giustizia comune.
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Nel nostro paese prevalso il primo motivo, il quale ha condotto ad individuare dei profili di
specificit dellamministrazione e della sua attivit.
Le origini della giustizia amministrativa: cenni al sistema francese
La concezione dellamministrazione come soggetto tipicamente diverso dagli altri si affermata in
un contesto liberale ispirato al principio di separazione dei poteri. Siamo nella Francia di fine XVIII
secolo e degli anni della Rivoluzione, in cui si era affermata lesigenza che il potere esecutivo, nel
quale era inserita lamministrazione, dovesse essere un potere distinto dagli altri anche se non
superiore e che non poteva arrogarsi poteri del giudice ordinario, ma i suoi atti non dovevano
neppure essere assoggettati al sindacato dei giudici.
Sono significativi due decreti. Il primo del 1789 con il quale venne affermato che le amministrazioni
di dipartimento e di distretto non potevano subire interferenze nellesercizio delle loro funzioni
amministrative da alcun atto del potere giudiziario. Il secondo del 1790 con il quale venne sancito
che le funzioni giurisdizionale erano distinte e separate da quelle amministrative e che i giudici non
potevano interferire in nessun modo sugli atti amministrativi, n citare davanti a s gli
amministratori per contestare il loro operato.
Tutto ci, comunque, non comportava lesclusione di ogni tutela per il cittadino. proprio nel
periodo della rivoluzione francese che si afferm il concetto di responsabilit dellamministrazione
nei confronti dellassemblea legislativa: il Ministro (vertice dellapparato amministrativo) poteva
essere chiamato a rendere conto delloperato dellamministrazione e delle illegalit commesse,
rispondendo politicamente di fronte ai cittadini. Inoltre, erano previste forme di controllo a garanzia
della legalit degli atti amministrativi. Ad esempio, un rimedio specifico era dato dal ricorso
gerarchico. Con esso il cittadino si rivolgeva allorgano gerarchicamente sovraordinato a quello che
aveva emanato latto lesivo e richiedeva la verifica della legalit dellatto.
Per rendere pi attento lesame del ricorso gerarchico venne istituito che i ricorsi fossero decisi
dalle autorit competenti dopo aver acquisito il parere di organi consultivi. Fra questi ultimi il pi
importante fu il Consiglio di Stato. Questultimo operava come un organo consultivo del Governo.
Riguardo ai ricorsi, il Consiglio di Stato formalmente esprimeva un parere al Capo dello Stato, al
quale spettava emanare la decisione. Verso la fine del XVII secolo, fu riconosciuta formalmente la
competenza a decidere il ricorso (justice dlgue) al Consiglio di Stato, senza pi la necessit di
una sanzione dal Capo dello Stato.
La giustizia amministrativa in Italia: caratteri generali
Il modello francese appena visto comunque non ha comportato lesclusione di ogni competenza
del giudice ordinario per controversie tra cittadino e amministrazione. Anche in Francia determinate
controversie, infatti, erano demandate al giudice ordinario, o perch relative a rapporti nei quali
lamministrazione compariva come soggetto di diritto comune, o perch riguardanti posizioni di
libert o particolari diritti del cittadino. Questa previsione di competenze del giudice ordinario ha
comportato listituzione di un organo che potesse decidere, nei casi controversi, se la vertenza
spettasse al giudice ordinario o a quello speciale, il Tribunale dei Conflitti.
Lassetto della giustizia amministrativa italiana stato a lungo influenzato dal modello francese.
Solo nella seconda met dellOttocento si sono affermate tendenze diverse. In particolare, dopo
listituzione nel 1889 del Quarta sezione del Consiglio di Stato, il rapporto fra il giudice ordinario ed
il giudice amministrativo stato orientato sulla base della distinzione tra le posizione qualificate del
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cittadino nei confronti dellamministrazione. A fondamento del riparto tra le due giurisdizioni vi la
distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi (art. 103 Cost.). Infine, dal 1877, in caso di
conflitto o questioni di giurisdizione, demandato alla Cassazione il compito di decidere a quale
giudice (ordinario o speciale) spetti la controversia.
LE ORIGINI DEL NOSTRO SISTEMA DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
La giustizia amministrativa nel Regno di Sardegna
In seguito allUnit (1865), le vicende concernenti la giustizia amministrativa vennero determinate
dai caratteri e dai problemi propri dellordinamento del Regno di Sardegna.
Carlo Alberto, con un editto del 1831, costitu un Consiglio di Stato, con funzioni consultive,
articolato in 3 sezioni: sezione dellInterno, sezione di Giustizia, Grazia ed affari ecclesiastici,
sezione di Finanza. Sempre con lo stesso editto venne stabilito che il parere del Consiglio di Stato
dovesse essere acquisito obbligatoriamente prima delladozione di certi atti.
Con un editto del 1842 venne poi istituito un vero e proprio sistema di contenzioso amministrativo.
Questo sistema si fondava sulla distinzione tra controversie riservate allamministrazione (per le
quali era esclusa qualsiasi tutela davanti al giudice ordinario ed era ammesso un solo ricorso a
unautorit amministrativa) e controversie di amministrazione contenziosa (per le quali era
prevista la possibilit di un ricorso in primo grado a un Consiglio di intendenza e in secondo grado
alla Camera dei Conti). Nel 1847 venne poi stilato un elenco delle materie per quali era ammesso il
ricorso al Consiglio di intendenza e alla Camera dei Conti, lasciando per aperto il dubbio sul
valore esemplificativo o tassativo dellelencazione. Alcune controversie rimasero comunque
riservate alla giurisdizione del giudice ordinario e fra esse un significato particolare assumevano le
questioni attinenti il diritto di propriet.
La giurisprudenza riconobbe al Consiglio di intendenza e alla Camera dei Conti il carattere di
organi giurisdizionali. Il ruolo di questi giudici fu subito oggetto di dibattiti, soprattutto dopo che lo
Statuto Albertino enunci come regola la riserva della funzione giurisdizionale al giudice ordinario.
Nonostante ci una serie di decreti del 1859 confermarono il sistema di contenzioso
amministrativo.
Qual il quadro delineatosi nel 1860?
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Non ogni attivit amministrativa era soggetta ad un sindacato giurisdizionale. In particolare,


era esclusa da qualsiasi tipo di sindacato la cd amministrazione economica (espressione
che designa lattivit amministrativa non puntualmente disciplinata da norme di legge o da
regolamenti e rimessa alla valutazione dellamministrazione). In questi casi, il cittadino
poteva ottenere tutela solo nellambito della stessa amministrazione per mezzo dei ricorsi
gerarchici.
In alcune materie elencate dalla legge la tutela dei cittadini nei confronti
dellamministrazione era demandata ai giudici ordinari del contenzioso amministrativo,
cio al sistema nei Consigli di Governo e nel Consiglio di Stato. Ad essi spettavano, in
particolare, le controversie sui contratti di appalto dellamministrazione, quelle sul
trattamento economico dei dipendenti degli enti locali, ecc .
In altre materie specificatamente individuate da leggi speciali, la tutela dei cittadini era
demandata a giudici speciali del contenzioso amministrativo. Speciali nel senso di diversi
da quelli del punto precedente, in quanto avevano una competenza minore. Era il caso
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delle controversie in materia di contabilit pubblica e delle controversie in materia di


pensione, rispettivamente demandate alla Corte dei Conti e al Consiglio di Stato
Negli altri casi la competenza spettava al giudice ordinario, cio ai giudici civili

Da questo quadro emerge come il Consiglio di Stato fosse giudice speciale del contenzioso
amministrativo, in unico grado, in materia di pensioni e giudice ordinario del contenzioso
amministrativo, in grado di appello, per le vertenze indicate nel secondo punto.
Un sistema di questo tipo lasciava ampio spazio ai conflitti. Questi potevano essere positivi
autorit di ordini diversi rivendicano la stessa competenza e negativi autorit di ordini diversi
escludono entrambe la propria competenza in vertenze che spettavano o alluna o allaltra . La
disciplina per la loro risoluzione fu introdotta nel 1859, la quale, fra laltro, dett anche una
definizione di conflitto (Vi conflitto quando lautorit giudiziaria si occupa di questioni riservate
alle determinazioni dellautorit amministrativa, o quando un tribunale ordinario si occupa di una
questione riservata ai tribunali del contenzioso). Le decisione dei conflitti era assunta con decreto
reale, previo parere del Consiglio di Stato, su proposta del Ministro dellinterno, sentito il Consiglio
dei ministri. La necessit del decreto reale trova ragione nello stesso Statuto Albertino, il quale
riconduceva al Re sia la funzione giudiziaria che quella amministrativa; per, era evidente che la
decisione effettiva spettasse al Ministro dellinterno. In questo modo il sistema sanciva una
prevalenza dellautorit amministrativa su quella giurisdizionale.
Ai giudici ordinari del contenzioso amministrativo (secondo punto) non erano conferiti poteri di
annullamento rispetto agli atti amministrativi dedotti in giudizio. Ci, per, non era inteso come una
sorte di limite rispetto al modello di tutela. Infatti, il giudice ordinario del contenzioso amministrativo
riteneva di poter esercitare un potere di interpretazione degli atti amministrativi e, inoltre, quando
per la decisione assumeva rilevanza una valutazione sullatto e sulla sua legittimit, il giudice del
contenzioso si riteneva legittimato a rilevare la nullit dellatto o la sua inefficacia. In ogni caso, il
giudice prescindeva dallatto quando esso risultava in contrasto con la legge.
Il declino dei Tribunali del contenzioso amministrativo
Immediatamente dopo la riforma del 1859 furono sottratte alla giurisdizione dei giudici ordinari del
contenzioso amministrativo alcune vertenze precedentemente di loro competenza. In particolare,
fu sottratto lo il contenzioso fiscale.
A sostegno del sistema del contenzioso amministrativo vi erano tre ordini di considerazioni:
1) Tutela dellinteresse pubblico
2) Esclusione delle garanzie di inamovibilit ed imparzialit previste per i giudici ordinari
3) Specialit del diritto dellamministrazione
Questi argomenti erano tutti criticati dagli oppositori dei modelli di contenzioso amministrativo.
Questi sostenevano lesigenza che anche le controversie fra il cittadino e lamministrazione fossero
assegnate al giudice ordinario. Ritenevano che solo un giudice estraneo allamministrazione e
dotato di tutte le garanzie previste per i giudici ordinari avrebbe potuto assicurare limparzialit
necessaria per una decisione. Limparzialit era necessaria dal momento in cui una parte in causa
era proprio lamministrazione.
La legge 20 marzo 1865, n. 2248

Il dibattito giudice speciale o giudice ordinario condusse allapprovazione di una legge che abol i
giudici ordinari del contenzioso amministrativo: la legge 20 marzo 1865 n. 2248, allegato E
(legge di abolizione del contenzioso amministrativo). Questa legge abol le discipline degli
Stati preunitari e permise lunificazione dellordinamento amministrativo italiano. Era costituita da
sei testi normativi, designati come allegati:
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allegato A Legge sullamministrazione comunale e provinciale


allegato B Legge sulla sicurezza pubblica
allegato C Legge sulla sanit pubblica
allegato D Legge sul Consiglio di Stato
allegato E Legge sul contenzioso amministrativo
allegato F Legge sui lavori pubblici

I temi della giustizia amministrativa sono affrontati negli allegati D ed E.


Lallegato D disciplinava lassetto del Consiglio di Stato.
Non prevedeva particolari garanzie di indipendenza n per quanto riguarda la nomina dei suoi
dipendenti n per quanto riguarda la loro inamovibilit. Fu confermata la sua articolazione in tre
sezioni e si previse la possibilit che queste operassero collegialmente in adunanza generale.
Inoltre, venne prevista anche la possibilit per il Presidente del Consiglio di Stato di formare delle
Commissioni speciali per lesame di questioni particolari.
Vennero assegnate al Consiglio di Stato competenze consultive e in alcuni casi il suo parere era
obbligatorio. In particolare, il parere era prescritto relativamente alle proposte di regolamenti
generali di Pubblica Amministrazione e ai ricorsi fatti al Re contro la legittimit di provvedimenti
amministrativi sui quali siano esaurite e non possano proporsi domande di riparazione in via
gerarchica.
Nella normativa sul Consiglio di Stato si faceva riferimento al ricorso al Re, designato come ricorso
straordinario perch poteva essere proposto solo dopo lesaurimento dei rimedi ordinari, cio dei
ricorsi gerarchici. Questo formalmente risultava coerente con il dettato dello Statuto Albertino e non
rappresentava uno strumento di tutela giurisdizionale, n comportava lesercizio da parte del
Sovrano di poteri tipici dei giudici speciali.
In alcune ipotesi tassative il Consiglio di Stato esercitava, inoltre, funzioni giurisdizionali, come
giudice speciale. In questi casi il procedimento aveva carattere tipicamente contenzioso e la
decisione poteva comportare lannullamento dellatto amministrativo.
Infine gli venne assegnata una competenza di rilievo istituzionale: la risoluzione dei conflitti fra
amministrazione e autorit giurisdizionale.
Lallegato E, designato come legge di abolizione del contenzioso amministrativo, disponeva la
soppressione dei c.d. giudici ordinari del contenzioso amministrativo (art. 1). Assetto della
giustizia amministrativo da esso emergente:
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lart. 2 assegn al giudice ordinario tutte le cause per contravvenzioni e tutte le materie
nelle quali si faceva questione di un diritto civile e politico: si cre un sistema imperniato sul
giudice ordinario. Inoltre, venne espressamente precisato che la competenza del giudice
ordinario non poteva subire eccezioni per il fatto che parte in causa fosse
unamministrazione o che fossero coinvolti suoi interessi. Infine, venne anche
espressamente sancito che la giurisdizione del giudice ordinario non avrebbe incontrato
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eccezione per il fatto che si discutesse di provvedimenti del potere esecutivo o dellautorit
amministrativa.
lart. 3 statu che gli affari non compresi nellart. 2 dovessero essere riservati allautorit
amministrativa: si poteva trattare solo di vertenze che non avessero natura penale (in
quanto lart. 2 faceva espresso riferimento alle contravvenzioni) e che non avessero come
oggetto un diritto civile e politico.
In questo ambito riservato allamministrazione vennero per introdotte alcune garanzie per i
cittadini. In primo luogo, venne previsto al primo comma dellart. 3 che le autorit
amministrative avrebbero dovuto provvedere con decreti motivati, osservando il
contraddittorio con le parti interessate e previa acquisizione del parere di organi consultivi.
Questa norma fu oggetto di interpretazioni differenti. In essa alcuni identificarono il principio
della partecipazione del cittadino al procedimento amministrativo, altri il fondamento del
ricorso in opposizione. Comunque sia, la norma rimase inapplicata. In secondo luogo, fu
consentito dal secondo comma dellart. 3 il ricorso in via gerarchica verso i decreti assunti
dallamministrazione.
Queste disposizioni definivano il quadro dei c.d. limiti esterni della giurisdizione civile nei
confronti dellamministrazione, ossia lambito delle controversie demandate alla
competenza del giudice ordinario. Questi limiti esterni rispecchiavano la distinzione tra le
materie concernenti diritti civili o politici e gli altri affari.
Nello Statuto Albertino i diritti politici designavano le condizioni di accesso alle cariche
elettive e i diritti civili erano relativi alle persone, alla propriet e ai contratti. Questa
classificazione non fu del tutto pacifica, cerano taluni che ritenevano che il termine diritti
politici non dovesse essere collegato allart. 24 dello Statuto, bens dovesse designare i
diritti di libert personale.

Fondamentale, comunque, era la considerazione per cui lespressione diritti civili e politici
non poteva ritenersi omnicomprensiva. Anche se solo successivamente essa fu equiparata
alla nozione di diritti soggettivi, era gi percepito che vi erano delle posizioni soggettive di
altro genere non protette dalla giurisdizione ordinaria. Lesistenza di queste altre posizioni
la si poteva desumere anche dallart. 3 della stessa legge, la quale prevedeva, accanto al
riconoscimento dellesistenza di parti specificatamente interessate, la riserva
allamministrazione di valutare e decidere gli affari che non fossero stati inerenti a un
diritto civile o politico.
lart. 4 stabiliva che nelle controversie di competenza del giudice ordinario (come definite
dallart. 2 dellallegato E) le ragioni di specialit dellamministrazione non scomparivano del
tutto, ma trovavano un riscontro nei c.d. limiti interni della giurisdizione civile. Cio,
lequilibrio tra garanzia della tutela giurisdizionale e separazione dei poteri veniva ricercato
in primo luogo ammettendo un sindacato del giudice ordinario solo sulla legittimit dellatto
amministrativo, e non sulla suo opportunit e convenienza. Queste ultime potevano essere
valutate solo dallamministrazione stessa, di conseguenza le contestazioni potevano essere
svolte solo in via amministrativa (in pratica solo mediante i ricorsi gerarchici).
Inoltre era riconosciuta al giudice ordinario la competenza a sindacare la legittimit dellatto
amministrativo, ma non ad annullarlo, revocarlo o modificarlo. Infine, la valutazione del
giudice ordinario circa la legittimit di un atto amministrativo poteva rilevare solo ai fini del
giudizio in corso e non poteva produrre effetti generali.
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Sempre con riferimento ai limiti interni, lart. 5 della legge introdusse listituto della
disapplicazione dellatto amministrativo da parte del giudice ordinario. Significa che,
qualora latto amministrativo fosse risultato illegittimo, il giudice ordinario avrebbe dovuto
prescindere da esso per la decisione della controversia (qualora la controversia fosse
attinente appunto ad un atto amministrativo). Disapplicazione non equivale ad
annullamento.
lamministrazione non venne sottratta agli effetti della sentenza: essa era tenuta a
conformarsi al provvedimento del giudice, nei limiti del caso deciso. Si parla in tal senso di
ottemperanza al giudicato. Questa prescrizione individuava un criterio di prevalenza del
potere giurisdizionale su quello amministrativo. Si trattava, per, non di una prevalenza fra
organi, bens fra atti.

Il bilancio dellallegato E nei primi anni successivi al 1865


Il sistema delineato dallallegato E avrebbe dovuto garantire un efficace tutela del cittadino nei
confronti dellamministrazione. Sarebbe, per, stato necessario attuare in modo adeguato la
prescrizione dellart. 3 (ricorsi gerarchici). Detta norma, invece, venne letta come programmatica e
non immediatamente precettiva. Inoltre, sarebbe stata necessaria anche un interpretazione della
legge tale da assicurare al giudice ordinario tutti gli spazi di tutela che precedentemente erano stati
riconosciuti ai tribunali del contenzioso amministrativo, ma prevalse una lettura restrittiva degli artt.
2 e 3. Linterpretazione di questi due articoli, in ultima istanza, veniva rimessa al Consiglio di Stato,
il quale, in qualit di giudice dei conflitti, doveva decidere se una vertenza fosse di competenza
dellautorit giurisdizionale ordinaria o dellamministrazione. Il Consiglio di Stato propose
interpretazioni sempre molto restrittive dei limiti esterni della giurisdizione del giudice ordinario.
Il Consiglio di Stato in alcune decisioni giunse a prospettare che la valutazione della legittimit del
provvedimento non dovesse essere affrontata una volta risolta la questione di giurisdizione, ma
dovesse considerarsi in via preliminare. Se lautorit aveva agito correttamente non ci sarebbe
stato spazio per un azione civile. In sostanza, emerse da vari atti che il Consiglio di Stato aveva la
tendenza ad ammettere la competenza del giudice civile solo quando gli atti dellamministrazione
fossero stati emanati non a tutela dio un interesse pubblico, ma a tutela di un interesse personale
o patrimoniale dellamministrazione stessa.
La posizione del Consiglio di Stato era palesemente in contrasto con gli artt. 2 e 3 agli occhi di
molti, secondo i quali, invece, la competenza del giudice civile non avrebbe dovuto essere limitata
n per il fatto che una parte in causa fosse lamministrazione n per il fatto che si discutesse di un
atto amministrativo.
La legge sui conflitti del 1877
Tutte queste considerazioni contrastanti posero le basi per un altro intervento legislativo in materia
di conflitti: la legge 31 marzo 1877, n. 3761. Con questa legge venne attribuita alla Corte di
Cassazione di Roma la competenza di decidere i conflitti, sia positivi che negativi, insorti tra
amministrazione e autorit giudiziaria (c.d. conflitti di attribuzione), o fra giudici ordinari e giudici
speciali (c.d. conflitti di giurisdizione). Le venne anche attribuito il potere di decidere i ricorsi
proposti contro le sentenze di giudici speciali impugnate per incompetenza ed eccesso di potere.
In tutti questi casi la Cassazione doveva decidere a sezioni unite.
Infine venne disciplinato anche il ricorso dellamministrazione alla Cassazione volto a denunciare il
difetto di attribuzione del giudice ordinario in vertenze riservate allautorit amministrativa. Fu
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sancito che, se lamministrazione fosse stata parte in causa, il ricorso avrebbe potuto essere
proposto solo nel giudizio di primo grado, invece, se lamministrazione non fosse stata parte in
causa, avrebbe potuto proporlo non oltre la formazione del giudicato.
Per quanto riguarda la teoria dei limiti esterni, la Cassazione di Rome prosegu sulla scia del
Consiglio di Stato.

LAFFERMAZIONE DI UNA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA


Listituzione della Quarta sezione
I risultati della riforma del 1865 si rivelarono ben presto insoddisfacenti. La tutela del cittadino nei
confronti dellamministrazione era poco assicurata e labolizione del sistema del contenzioso
amministrativo aveva indebolito le garanzie offertegli. Crebbe cos lesigenza di una revisione. Il
tema presentava due profili fondamentali: 1) attuare una tutela pi ampia e incisiva del cittadino nei
confronti dellamministrazione, 2) individuare lorgano a cui affidare questa tutela.
Per quanto riguarda il primo profilo, la giurisprudenza successiva al 1877 affermava una
tendenziale incompatibilit tra il diritto soggettivo (situazione soggettiva la cui tutela era demandata
al giudice ordinario) e il provvedimento amministrativo. Il diritto soggettivo del cittadino veniva
riconosciuto solo quando lamministrazione agiva iure privatorum e in poche altre ipotesi. Invece,
laddove interveniva un provvedimento amministrativo, di regola, vi erano solo interessi. Di
conseguenza, si deline una contrapposizione fra diritti e interessi diversi dai diritti soggettivi
(provo di tutela giurisdizionale). A fronte di questa situazione, sorgeva lesigenza di inserire uno
strumento di tutela, pi efficace dei ricorsi gerarchici, per gli interessi, configurabili quando
lamministrazione emanava atti di imperio ed operava sulla base di un potere assegnatole dal
diritto pubblico.
Rispose la legge del 1899, la quale demand la tutela degli interessi al Consiglio di Stato, con la
precisazione che questa funzione contenziosa non avrebbe dovuto essere svolta dalle tre sezioni
gi esistenti, ma da una nuova, la Quarta sezione.
Formalmente la legge del 1889 si present come legge di modifica dellallegato D della legge del
1865. I primi articoli istituirono questa nuova sezione, designandola come sezione per la giustizia
amministrativa; mentre lart. 3 ne defin le competenze.
Alla Quarta sezione venne demandata la tutela degli interessi designati come interessi dindividui
o di enti morali giuridici. La distinzione degli interessi dai diritti si desumeva dal fatto che la
competenza della Quarta sezione non poteva interferire con quella del giudice ordinario. La tutela
degli interessi si realizzava mediante ricorsi contro atti e provvedimenti dellautorit amministrativa.
In questo modo al centro del contenzioso venne posto il provvedimento amministrativo e la tutela
del cittadino si deline come tutela contro il provvedimento ammnistrativo. Il ricorso alla Quarta
sezione si configura come un mezzo di impugnazione capace di produrre lannullamento del
provvedimento impugnato dal ricorrente. Questa forma di tutela veniva ammessa solo nei confronti
di quegli atti che fossero gi produttivi dei loro effetti (tutela successiva). In questa logica lart. 12
sanciva che i ricorsi non hanno effetto sospensivo: la sospensione poteva essere accordata dalla
Quarta sezione solo per gravi motivi, qualora ci fosse stata istanza del ricorrente in tal senso.

Il ricorso alla Quarta sezione poteva anche essere proposto dal cittadino per impugnare un
provvedimento che fosse stato affetto da vizi tassativamente indicati dalla legge: incompetenza,
eccesso di potere e violazione di legge. Incompetenza: vizio degli elementi soggettivi dellatto,
riguardanti principalmente linsussistenza di una competenza a provvedere in capo allorgano che
aveva emesso latto impugnato. Eccesso di potere: uso scorretto del potere discrezionale da parte
dellamministrazione (contrasto con principi generali). Violazione di legge: vizio specifico dato dal
contrasto fra un elemento del provvedimento o del suo procedimento e una disposizione contenuta
nella legge o in altra fonte di diritto. Abbiamo parlato di amministrazione economica; nei confronti di
questa la tutela davanti alla Quarta sezione fu limitata agli ambiti corrispondenti alla nozione di
eccesso di potere.
Abbiamo gi messo in luce come la tutela del cittadino nei confronti dellamministrazione fu
ricondotta (1889) ad uno schema imperniato su una distinzione tra posizioni soggettive. La tutela
nellambito dei diritti soggettivi era demandata al giudice ordinario. Ai diritti soggettivi poi si
contrapponevano gli interessi propri dei cittadini, la cui tutela sarebbe stata demandata alla Quarta
sezione. Infine, permaneva un ambito di attivit riservato allamministrazione. In questo quadro
risultava poco chiara la collocazione del ricorso gerarchico, ma la legge del 1889 delineava
chiaramente il rapporto tra ricorso alla Quarta sezione e ricorso gerarchico. Infatti lart. 7 sanciva
che il ricorso alla Quarta sezione era ammesso solo contro un provvedimento definitivo, cio
contro un provvedimento per il quale fossero stati esperiti tutti i gradi della tutela gerarchica.
Invece, per quanto riguarda il ricorso straordinario al Re, sempre lart. 7 introdusse la regola della
sua alternativit con il ricorso alla Quarta sezione, cos da garantire lequiordinazione fra le sezioni
consultive e la Quarta sezione del Consiglio di Stato.
Dalla tutela imperniata sulla Quarta sezione erano escluse gli atti emanati dal governo
nellesercizio del potere politico. Si deve dire che questa categoria del c.d. atti politici non aveva
confini molto chiari.
La competenza della Quarta sezione si incentrava nel sindacato di legittimit sullatto
ammnistrativo. In alcuni casi particolari le veniva assegnata anche la competenza di eseguire un
sindacato di merito. In questultimo caso, la Quarta sezione non avrebbe dovuto limitarsi ad
annullare latto impugnato, ma avrebbe potuto sostituire il provvedimento annullato. Fra le ipotesi
di sindacato anche di merito la legge ottemperava quello dei ricorsi diretti ad ottenere
ladempimento dellobbligo dellautorit amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso
deciso, al giudicato dei tribunali che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico
(giudizio di ottemperanza). In questo modo veniva reso effettivo lobbligo dellamministrazione di
ottemperare al giudicato dei giudici ordinari.
La riforma del 1907
La legge del 1889 non affronto la questione della natura amministrativa o giurisdizionale (in quanto
giudice speciale) della Quarta sezione. Molti autori sostennero da subito che le si dovesse
attribuire una natura amministrativa, in quanto le sue pronunce vennero designate come decisioni
e non come sentenze. Per, prevalse lindirizzo contrario, il quale poneva la Quarta sezione su un
piano diverso da quello degli organi ammnistrativi. La tesi del carattere giurisdizionale della Quarta
sezione venne accolta anche dalla Cassazione, la quale, appunto, riconobbe il carattere di giudice
speciale e attribu alle decisioni il valore di sentenze.
Comunque sia, ogni discussione venne superata dalla legge 7 marzo 1907, n. 62. Essa riconobbe
formalmente il carattere giurisdizionale della Quarta sezione (art. 1), introducendo la distinzione tra
10

sezioni consultive del Consiglio di Stato (le prime tre) e sezioni giurisdizionali (la Quarta
sezione) e, conseguentemente, contempl l possibilit di proporre ricorso alla Cassazione avverso
le decisioni delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato.
Inoltre, venne anche istituita una Quinta sezione con funzioni giurisdizionali, alla quale dovevano
essere demandati i ricorsi con sindacato esteso al merito. Il coordinamento tra Quarta e Quinta
sezione era affidato alle Sezioni riunite (oggi Adunanza Plenaria), composte dai componenti di
entrambe le sezioni.
In attuazione della legge del 1907 fu emanato un r.d. insieme con il regolamento per la
procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato (rimasto in vigore fino al codice
del 2010).
La riforma del 1923 e listituzione della giurisdizione esclusiva
La riforma del 1907 ha orientato la distinzione tra giurisdizione amministrativa e giurisdizione
ordinaria in termini di distinzione tra posizioni soggettive. Infatti, al Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale non fu assegnato uno spazio di tutela dei diritti soggettivi lasciato scoperto dallart. 4
della legge di abolizione del contenzioso amministrativo, ma gli venne assegnato il compito di
tutelare posizioni soggettive particolari. Si tratta di posizioni che la giurisprudenza ha poi definito
come giuridicamente qualificate, ma le ha distinte dai diritti soggettivi: gli interessi legittimi.
A fronte di diversi inconvenienti, intervenne la legge 30 dicembre 1923, n. 2840, alla quale segu
poi il testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, tentando di porvi rimedio nel seguente
modo:
-

Al giudice amministrativo, nei giudizi di sua competenza, fu riconosciuta la capacit di


conoscere in via incidentale le posizioni di diritto soggettivo, fatta eccezione per le questioni
riguardanti lo stato e la capacit delle persone e la querela di falso (riservate al giudice
ordinario). La possibilit di una cognizione incidentale dei diritti consentiva di evitare che, in
un giudizio amministrativo, la necessit di esaminare una questione inerente a diritti
soggettivi comportasse sempre la sospensione del giudizio e la rimessione delle parti
davanti al giudice civile.
In alcune materie particolari indicate dalla legge (es.: pubblico impiego) fu attribuita al
giudice amministrativo la possibilit di conoscere e giudicare in via principale anche in tema
di diritti soggettivi. In queste materie, quindi, la tutela giurisdizionale non era articolata in
tutela degli interessi legittimi e tutela dei diritti soggettivi, ma era devoluta interamente al
giudice amministrativo. questa la c.d. giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Dalla riforma del 1923 emergeva chiaramente che:


-

Nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva il riparto fra giurisdizione amministrativa e


giurisdizione ordinaria seguiva il criterio della distinzione per materie. Le materie assegnate
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo erano individuate in via tassativa e la
pi importante era quella del pubblico impiego.
Nelle ipotesi di giurisdizione esclusive, nelle vertenze per i diritti soggettivi, il giudice
amministrativo disponeva degli stessi poteri di cognizione e di decisione che gli spettavano
nel caso di giurisdizione sugli interessi legittimi. Il giudizio non era dunque sottoposto alle
regole del codice di procedura civile, ma a quelle del giudizio amministrativo.
Nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva la tutela dei diritti era aggiuntiva rispetto a quella
degli interessi. Di conseguenza, potevano aversi casi nei quali il giudice esercitava solo
11

una giurisdizione di legittimit (ipotesi normale), ma anche casi di giurisdizione esclusiva


nei quali esercitava una giurisdizione anche di merito (giurisdizione di merito eccezionale).
Nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva il giudice poteva conoscere in via incidentale dei
diritti soggettivi che fossero rilevanti per la decisione. Per, gli veniva sempre preclusa la
possibilit di conoscere di questioni inerenti allo stato e alla capacit delle persone o di
questioni di falso.
Al giudice ordinario anche nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo erano riservate le questioni attinenti a diritti patrimoniali consequenziali alla
pronuncia di legittimit dellatto o provvedimento contro cui si ricorre. I diritti patrimoniali
consequenziali furono identificati come diritto al risarcimento del danno che assumeva
rilevanza in seguito allannullamento di un provvedimento amministrativo che avesse inciso
su un diritto soggettivo.

La riforma del 1923 introdusse anche delle modifiche riguardanti lordinamento del Consiglio di
Stato. Tra le pi importanti si deve ricordare il superamento della distinzione di competenze tra
Quarta e Quinta sezione. Di conseguenza, lAdunanza Plenaria ebbe solo il compito di risolvere i
contrasti di giurisprudenza tra le due sezioni.
Lentrata in vigore della Costituzione e listituzione dei Tar
In un primo tempo, lentrata in vigore della Costituzione comport mutamenti limitati. Lincidenza
dei nuovi principi repubblicani fu colta solo in un secondo momento. A lungo prevalse una lettura
prudente del testo costituzionale che considerava alcune disposizioni (art. 103 comma 1 e art. 111
ult. comma) come poste a garanzie dellassetto precedente; mentre altre disposizioni erano
palesemente innovative (art. 125 e VI disposizione transitoria).
Nei primi anni dellordinamento repubblicano le innovazioni pi grosse riguardarono lassetto
organizzativo della giurisdizione amministrativa, ma non furono condizionate dalla Costituzione.
Venne cos istituita una Sesta sezione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, omologa alla
Quarta e alla Quinta. Immediatamente dopo venne istituito il Consiglio di giustizia amministrativa
per la regione siciliana, equiparato al Consiglio di Stato. In questo modo divenne problematica
lunitariet della giurisdizione amministrativa.
Solo verso gli anni 60 i principi costituzionali iniziarono a pesare, in particolar modo quelli relativi
allindipendenza del giudice (art. 102 comma 2 e art. 108 comma 2). Infatti, la Corte Costituzionale
dichiar lillegittimit costituzionale di alcune giurisdizioni speciali la cui disciplina non ne garantiva
lindipendenza. Ci, unitamente allavvio delle Regioni a statuto ordinario, rese urgente
lapplicazione dellart. 125. Quindi, con legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (legge Tar) furono istituiti
nei capoluoghi di ciascuna regione i Tribunali amministrativi regionali. Si tratta di giudici
amministrativi di primo grado, dotati di competenza generale per le controversie relative agli
interessi legittimi e per quelle relative ai diritti soggettivi devolute alla giurisdizione esclusiva.
Lappello contro le sentenze dei Tar va proposto al Consiglio di Stato.
Poi, nel 1971, venne dettata una disciplina organica per i ricorsi amministrativi (gerarchico, ricorsi a
questultimo assimilato e straordinario al PdR).
Le innovazioni recenti e il codice del processo amministrativo
In seguito allistituzione dei Tar gli interventi legislativi sulla giustizia amministrativa furono limitati
per un po di tempo. Uno dei primi riguard lestensione della giurisdizione esclusiva ad alcune
12

controversie con lamministrazione in materia edilizia. In queste controversie spesso si


presentavano insieme interessi legittimi e diritti soggettivi.
Elementi di novit emersero nei primi anni 90. Gli interventi legislativi di questo periodo possiamo
ricondurli a due indirizzi principali: introduzione di discipline speciali per accelerare lo svolgimento
del processo ed incrementazione dei casi di giurisdizione esclusiva.
Il primo indirizzo condusse a prevedere il diritto di accesso ai documenti amministrativi con legge
n. 241/1990 (poi modificata dalla legge n. 15/05 e dalla legge n. 80/05).
Il secondo indirizzo fu rappresentato dall estensione della giurisdizione esclusiva. Si voleva
privilegiare il ruolo del giudice amministrativo nelle vertenze con lamministrazione che risultassero
pi importanti per gli interessi generali della collettivit e, cos, furono assegnate alla giurisdizione
esclusiva le controversie sugli atti delle autorit indipendenti per i servizi di pubblica utilit. Questa
tendenza ad estendere la giurisdizione esclusiva ricevette un ulteriore impulso con la riforma del
pubblico impiego. Nel 1993 infatti vennero assoggettate a nuovo regime quasi tutte le categorie dei
dipendenti pubblici, trasformando il loro rapporto con lamministrazione da pubblicistico a
contrattuale. In seguito a questa riforma, nel 1997 fu conferita una delega al Governo per
devolvere al giudice ordinario tutte le nuove controversie dei dipendenti pubblici aventi rapporto
contrattuale. Nella delega, per, non fu prospettata anche lestensione della giurisdizione esclusiva
alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali in materia edilizia, urbanistica
e di servizi pubblici per conservare un equilibrio fra le due giurisdizioni.
Sulla base della delega del 1997, il d.lgs. n. 80/1998 assegn alla giurisdizione esclusiva le
vertenze con lamministrazione in materia di pubblici servizi e di edilizia urbanistica (artt. 33 e 34) e
stabil che nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo sarebbe
stato competente anche per le domande di risarcimento del danno ingiusto cagionato
dallamministrazione (art. 35). Ci permise un primo superamento della precedente riserva al
giudice ordinario sulle vertenze dei diritti patrimoniali consequenziali. Tutto ci acquist un
importanza maggiore quando la Cassazione nel 1999 riconobbe in via generale il diritto al
risarcimento dei danni provocati da interessi legittimi.
Alcune di queste disposizioni, per, furono successivamente dichiarate illegittime dalla Corte
Costituzionale (sentenza n. 292/2000 rispetto allart. 33 d.lgs. n. 80/1998 e sentenza n. 281/2004
rispetto allart. 34 d.lgs. n. 80/1998). Di conseguenza, il Parlamento ne riprodusse il tesso con delle
modifiche in una legge ordinaria, la legge n. 205/2000 (art. 7). Si deve dire anche che la Corte
dichiar illegittime anche alcune disposizioni di questa legge che estendevano la giurisdizione
esclusiva in materia di servizi pubblici e di edilizia urbanistica, ritenendo che avessero travalicato i
limiti della giurisdizione amministrativa compatibili con lart. 103 comma 1. Invece, venne valuta
favorevolmente la previsione in cui si estendeva la giurisdizione amministrativa alle vertenze
risarcitorie per lesione di interessi legittimi.
Sempre la l. n. 205/2000 introdusse anche alcune misure volte ad accelerare la definizione dei
processi amministrativi. In particolare, fu consentito al collegio di anticipare in taluni casi la
decisione del ricorso gi nella fase cautelare e fu assegnata al presidente dellorgano
giurisdizionale la competenza di dichiarare lestinzione del giudizio.
Venne posta molta attenzione anche ai c.d. riti speciali. In particolare, in seguito allemanazione nel
2006 del codice dei contratti pubblici, si sollevarono dei dibattiti e nel 2010 le controversie relative
13

allaffidamento dei contratti pubblici furono segnate dal d.lgs. n. 53, emanato sulla base di una
delega del Governo volta ad attuare la direttiva comunitaria 2007/66/CE.
In seguito a questi numerosi interventi, spesso settoriali, si impose la necessit di redigere una
disciplina organica del processo amministrativo. A tal fine il Parlamento confer una delega al
Governo (l.d. n. 69/2009), il quale affid la redazione del testo del decreto legislativo al Consiglio di
Stato. La delega fu esercitata con il d.lgs. n. 104/2010, il quale approv quattro allegati. Il primo di
questi il codice del processo amministrativo. Vennero abrogati il regolamento di procedura del
1907, le disposizioni processuali contenute nel testo del 1924 e quelle nella legge istitutiva dei Tar.
Sono rimaste in vigore alcune disposizioni del d.lgs. n. 53/2010 relative alle controversie
sullattivit contrattuale dellamministrazione.
La legge delega del Parlamento prevedeva la possibilit che il Governo potesse emanare ulteriori
decreti legislativi di correzione e di integrazione. A tal fine sono stati emanati il d.lgs. n. 195/2011 e
il d.lgs. n. 160/2012.

Alcuni problemi aperti


In seguito allentrata in vigore del c.p.a. si apr un dibattito relativo alla funzionalit del processo
amministrativo, cio alla sua idoneit a rendere giustizia al cittadino in tempi ragionevoli. Si tratta di
un tema di grande rilievo a fronte dellart. 111 Cost, il quale afferma il diritto alla ragionevole durata
del processo. Il c.p.a. per far fronte a questo problema ha riproposto gli strumenti gi contemplati
dalla l. n. 205/2000 volti ad accelerare il processo.
interessante notare come in altri paesi per affrontare evenienze analoghe sono stati valorizzati i
mezzi alternativi di soluzione delle controversie. Si tratta di strumenti non giurisdizionali che
dovrebbero prevedere lintervento di un soggetto qualificato, ma comunque terzo rispetto alle parti
in causa.
Di recente, nel nostro ordinamento si dato spazio agli strumenti della conciliazione e della
mediazione. In alcuni casi questi strumenti oggi rappresentano una condizione di procedibilit
dellazione giurisdizionale. Per le vertenze devolute allamministrazione, un esempio di mezzo
alternativo di soluzione della controversia rappresentato dalla possibilit di chiedere al difensore
civico o alla Commissione, nel caso di silenzio o di diniego su istanze daccesso a documenti
amministrativi, il riesame dellistanza.
LINTERESSE LEGITTIMO
Considerazioni introduttive
La figura dellinteresse legittimo trascende i temi della giustizia amministrativa e ci porta allanalisi
della dimensione sostanziale delle relazioni giuridiche fra amministrazione e cittadini nellambito
pubblicistico. Nell nostro diritto amministrativo le posizioni giuridicamente rilevanti del cittadino nei
confronti dellamministrazione vengono distinte in interessi legittimi e diritti soggettivi. Di questi,
linteresse legittimo la figura centrale e rappresenta lelemento fondante per la giurisdizione
amministrativa.
Si deve per dire che questa figura, per quanto centrale, non ha un fondamento teorico, non una
nozione giuridica. Ci significa che la nozione di interesse legittimo non ha preceduto e reso
14

obbligate le scelte del legislatore. Al contrario, proprio la figura di interesse legittimo che trae
origine dalle scelte legislative e dagli indirizzi giurisprudenziali. curioso notare come in molti altri
paesi questa nozione non esista. Piuttosto vengono messi in luce i profili di specialit del
rapporto cittadino amministrazione, ma non si sentita la necessit di elaborare una nozione per
definire detto rapporto.
Linteresse legittimo inteso come posizione diversa e alternativa rispetto al diritto soggettivo,
tant che in genere si esclude che rispetto al medesimo evento/fatto il cittadino possa essere
titolare contemporaneamente nei confronti dellamministrazione di un diritto soggettivo e di un
interesse legittimo.
La distinzione tra queste due nozioni agevole a fronte di ipotesi stereotipe (es.: caso del cittadino
interessato a un potere discrezionale dellamministrazione e caso del cittadino creditore di un
obbligazione pecuniaria nei confronti della stessa. Nel primo caso riconosciamo un interesse
legittimo, nel secondo un diritto soggettivo); al contrario, risulter pi difficile, ad esempio, nel caso
di unattivit vincolata dellamministrazione. In questo caso dottrina e giurisprudenza ammettono la
configurabilit di posizioni di interesse legittimo, ma se lattivit vincolata si deve anche
riconoscere che la legge ammette e garantisce direttamente al cittadino un determinato risultato e
in tal modo, sul piano sostanziale, la distinzione rispetto alle obbligazioni viene meno.
Ancora, nellambito del diritto privato si tende a riconoscere la configurabilit di situazioni rispetto
alle quali i diritti soggettivi sono caratterizzati in termini analoghi rispetto agli interessi legittimi. La
Cassazione ha sottolineato come al cittadino debba essere assicurata losservanza dei principi di
buona fede e di ragionevolezza.
Detto ci, dobbiamo soffermarci su una considerazione importantissima. In uno Stato democratico
ci che irrinunciabile la garanzia e lampiezza della tutela nei confronti dellamministrazione e
non le nozioni e le forme attraverso le quali la tutela stata ed oggi interpretata.
Linteresse legittimo e il potere dellamministrazione
Ci sono alcuni elementi che sono propri dellinteresse legittimo. Uno costituito dal carattere
relativo (o relazionale) dellinteresse legittimo: significa che linteresse legittimo non una
posizione di tipo assoluto (al contrario, ad esempio, dei diritti reali), bens una posizione correlata
allesercizio di un potere da parte dellamministrazione (il c.d. potere amministrativo). Lesercizio di
questo potere produce degli effetti nei confronti dei cittadini. Possiamo dire che linteresse legittimo
una posizione soggettiva speculare al potere dellamministrazione, la posizione qualificata del
cittadino nei cui confronti lesercizio del potere dellamministrazione assume rilevanza.
A questo punto, lattenzione di sposa sul potere amministrativo. Oggi questo potere non inteso
come supremazia istituzionale, bens come potere giuridico caratterizzato da elementi formali e
assoggettato ad una disciplina tipica, questa espressa in particolar modo nella teoria dei vizi
dellatto amministrativo. Ci ha indotto molti studiosi a studiare in quali casi si pu applicare detta
disciplina tipica del potere amministrativo e, per fare ci, si deve verificare quando sia in gioco un
potere amministrativo. Il potere amministrativo considerato una situazione specifica del diritto
pubblico: significa che non si configurer un interesse legittimo in presenza di atti unilaterali
dellamministrazione qualora essi siano riconducibili al diritto privato (es.: risoluzione unilaterale di
un appalto pubblico). Allo stesso tempo, per, non vale la soluzione opposta: lattivit unilaterale
dellamministrazione disciplinata dal diritto pubblico non si configura necessariamente come potere
amministrativo (es.: determinazione dellindennit di espropriazione). Possiamo cos giungere ad
15

una prima conclusione: lambientazione dellinteresse legittimo nel diritto pubblico non risolve i
problemi di identificazione connessi a questa figura.
In passato sono stati presi in considerazione alcuni profili dellattivit amministrativa nel diritto
pubblico al fine di definire il potere tipico dellamministrazione. Vale la pena prenderne in
considerazione alcuni:
-

Alcuni hanno presentato come profilo caratteristico la c.d. autoritariet o autoritativit. In


questo senso sembrerebbe orientato lart. 1 della l. n. 241/1990 (modificata poi dalla l. n.
15/2005), la quale, nellintento di valorizzare gli istituti privatistici, riserva sempre al diritto
pubblico la disciplina dellattivit autoritativa dellamministrazione. Il riferimento a questo
carattere, per, pu avere una portata limitata, in quanto esso aiuta a capire alcune
vicende del diritto soggettivo del cittadino, ma non ci permette di capire quando
lamministrazione sia titolare di un potere e in che cosa questo consista. Inoltre stato
osservato come sia difficile configurare un potere in tutti quei casi in cui lattivit
amministrativa non comporta la sottrazione di utilit al cittadino. In questi casi, infatti, il
potere amministrativo ha il carattere della unilateralit ma non dellautoritariet perch non
si produce alcuna sottrazione dautorit di utilit spettanti al cittadino.
Altre interpretazioni hanno considerato come elemento caratteristico del potere
amministrativo la sua funzionalit alla realizzazione dellinteresse pubblico. Di
conseguenza, non si ha potere quando lattivit amministrativa sia diretta e soddisfare un
interesse privato. Rimane poco chiaro sulla base di quali criteri giuridici si possa stabilire se
unattivit vincolata diretta a realizzare un interesse pubblico o privato.
Ci sono poi quelli che hanno assunto come caratteristica del potere amministrativo la sua
infungibilit. Ladempimento ad una obbligazione, di regola, sempre fungibile, in quanto
allinadempimento del debitore si pu porre rimedio con una prestazione equivalente di un
terzo; invece, il potere dellamministrazione riservato a uno specifico apparato. Di
conseguenza, la posizione del cittadino titolare di un interesse legittimo sarebbe
caratterizzata da dipendenza istituzionale dallamministrazione.
Altre interpretazioni ancora individuano come elemento tipico del potere la produzione di
effetti giuridici in termini costitutivi. Potere, dunque, significherebbe capacit di assumere
atti produttivi di effetti giuridici propri. A tal proposito vengono distinti i procedimenti
dichiarativi da quelli costitutivi.
C poi un orientamento dottrinale che individua come discriminante il fatto che per la
nozione di potere la legge riservi allamministrazione una competenza esclusiva, intesa
come capacit di operare effettuando valutazioni che possono essere compiute solo
dallamministrazione e non da altri soggetti (si pensi alla discrezionalit tecnica, ma
soprattutto a quella amministrativa). Il potere, quindi, si caratterizzerebbe per essere
riservato ad un soggetto, ma questa riserva sarebbe inerente non tanto alla tipologia degli
effetti prodotti, bens alle modalit mediante le quali lamministrazione opera per
lassunzione dei suoi atti.
Quando la legge riserva ad un organo amministrativo leffettuazione di certe valutazioni ai
fini delladozione di provvedimenti, lattivit dellamministrazione presenta delle
caratteristiche peculiari. Innanzi tutto i risultati di detta attivit non potranno essere valutati
solo sulla scorta di quanto previsto dalla legge, ma dovr essere considerata la valutazione
eseguita dallamministrazione, in quanto rilevante per la formazione del provvedimento
finale introducendo elementi innovativi. In secondo luogo, essendo una valutazione
riservata non ci sar la possibilit di compiere un sindacato pieno sullattivit
16

amministrativa. Nel caso in cui la legge attribuisce allamministrazione la capacit di


compiere determinate valutazioni, essa sar in grado di innovare lordinamento. Si tratta
di un innovamento non generico, ma specifico, nel senso che potr produrre regole nuove
rispetto a quelle gi esistenti. in questi casi che sarebbe configurabile un potere in senso
proprio. Questa la situazione che si verifica quando lattivit amministrativa
discrezionale. In questa ipotesi, a differenza dellattivit vincolata, il cittadino non potr
vantare una pretesa giuridica a un determinato risultato, perch ci che gli spetta non
determinabile a priori in base alla legge, ma dipende da una scelta dellamministrazione.
In questo caso si pu solo ammettere un interesse legittimo. Secondo questa tesi
linteresse legittimo, quindi, sempre correlato a un potere dellamministrazione.
Questa tesi, per, non condivisa dalla giurisprudenza prevalente, la quale riconosce la
presenza di interessi legittimi certamente a fronte di unattivit discrezionale, ma esclude
che a priori sia configurabile un diritto soggettivo nel caso di attivit vincolata.
Infine si deve tener presente linflusso sempre maggiore del diritto dellUnione europea sul nostro
ordinamento. Nel diritto comunitario la figura dellinteresse legittimo non viene contemplata. Di
conseguenza, prevista una tutela del cittadino non condizionata dalla qualificazione delle
posizioni soggettive del cittadino nei confronti dellamministrazione.

(segue): il contributo della giurisprudenza; la questione dei diritti costituzionalmente tutelati


Per distinguere gli interessi legittimi dai diritti soggettivi, la giurisprudenza ha utilizzato una serie di
criteri.
Tesi della distinzione fra norme dazione e norme di relazione
Secondo questa tesi lordinamento comprenderebbe due tipi di norme, dazione, le quali
disciplinano un potere e il suo esercizio, e di relazione, le quali disciplinano un rapporto
intersoggettivo e i suoi effetti. A questa coppia di norme corrisponderebbe, nellipotesi di violazione,
la coppia di qualificazione degli atti in termini di illegittimit illeceit e, quindi, sul piano delle
posizioni soggettive, la coppia interesse legittimo diritto soggettivo- in questo modo linteresse
legittimo troverebbe un fondamento positivo, vale a dire nella norma che assegna un dato potere
allamministrazione. La giurisprudenza pi recente non riconosce un peso decisivo a questa teoria.
Tesi della distinzione tra attivit vincolata nellinteresse pubblico e attivit vincolata nellinteresse
privato
Secondo la giurisprudenza linteresse legittimo si caratterizzerebbe per il suo confronto con
linteresse pubblico. Di conseguenza, se il potere dellamministrazione discrezionale, sarebbe
sempre configurabile un interesse legittimo. Lelemento controverso di questa giurisprudenza
rappresentato dalla bipartizione delle posizioni soggettive in presenza del potere vincolato
dellamministrazione, in quanto, infatti, in questa ipotesi potrebbe esserci sia un interesse legittimo
che un diritto soggettivo, a seconda che il potere sia attribuito nellinteresse del cittadino o
nellinteresse dellamministrazione.
Tesi della distinzione fra cattivo esercizio del potere e carenza di potere

17

Alla stregua di questa tesi non sufficiente considerare la titolarit del potere da parte
dellamministrazione per identificare la posizione del cittadino come interesse legittimo, in quanto
la valutazione deve coinvolgere anche il vizio prospettato rispetto allatto amministrativo. Infatti, nel
caso di cattivo esercizio del potere (vizi di incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere)
lillegittimit del provvedimento non incide sulla sua efficacia fino a che esso non sar annullato ed
configurabile una posizione di interesse legittimo. Invece, nel caso di carenza di potere
(straripamento di potere o incompetenza assoluta, carenza di presupposti necessari) il vizio
preclude la stessa efficacia giuridica dellatto e la posizione del cittadino rimane quella originaria,
cio di diritto soggettivo, in quanto carenza di potere significa che in realt lamministrazione non
ha esercitato in modo efficace alcun potere.
La Cassazione arrivata alla conclusione che vi carenza di potere quando il provvedimento
previsto dallordinamento, ma non come esercizio di una funzione amministrativa o quando il
potere attribuito ad un organo amministrativo diverso rispetto a quello che ha emesso il
provvedimento. Inoltre, si parla di carenza di potere in concreto quando il provvedimento sia stato
assunto dallamministrazione titolare del potere, ma in mancanza di un presupposto di fatto o di
diritto prescritto dalla legge.
La l. n. 15/2005 ha distinto le ipotesi di annullabilit dellatto amministrativo (art. 21 octies l. n.
241/1990) e ipotesi di nullit dellatto amministrativo (art. 21 septies l. n. 241/1990). Questa
distinzione stata accolta nel c.p.a. allart. 31.
La nullit si configura quando il provvedimento amministrativo carente degli elementi essenziali o
viziato da difetto assoluto di attribuzione. Latto amministrativo nullo dovrebbe essere inefficace e
non potrebbe costituire esercizio di un potere, come nemmeno modificare la posizione soggettiva
del cittadino.
Teoria dei diritti costituzionalmente tutelati
Nei rapporti con lamministrazione disciplinati dal diritto pubblico il cittadino non sempre titolare di
un interesse legittimo, in quanto in alcuni casi escluso che gli atti dellamministrazione possano
essere qualificati come esercizio di potere. Si pensi, ad esempio, ai c.d. diritti personalissimi, sui
quali lamministrazione non pu incidere. Si parla a tal proposito di diritti incomprimibili o perfetti.
Ci significa che, anche in presenza di provvedimenti amministrativi, si configurerebbe sempre un
diritto soggettivo e non un interesse legittimo. A queste situazioni la Cassazione ha assimilato altri
diritti ritenuti particolarmente importanti sul piano costituzionale: si tratta del diritto alla salute e di
alcuni diritti ad esso riconducibili, come il diritto alla salubrit dellambiente. Si tratta di posizioni
giuridiche alle quali la giurisprudenza ha attribuito una protezione giuridica qualitativamente
maggiore, delineando cos la figura dei c.d. diritti costituzionalmente tutelati o protetti. Si tratta di
una figura compatibile anche con la giurisdizione amministrativa (art. 133 comma 1 lett. p) c.p.a.).
Linteresse legittimo come posizione soggettiva differenziata e qualificata
Per identificare un interesse legittimo non sufficiente la configurazione di un potere
dellamministrazione. Innanzi tutto linteresse legittimo una posizione che identifica un interesse
proprio del cittadino e, per questa ragione, non pu essere considerata coma una posizione
meramente riflessa rispetto al potere dellamministrazione. A ci si deve aggiungere che
linteresse legittimo non neppure una posizione diffusa di cui possono essere titolare tutti i
cittadini in quanto tali, bens una posizione soggettiva, di cui cio sono titolari solo soggetti
determinati.
18

La giurisprudenza ha rivendicato a s la capacit di individuare in quali situazione sia configurabile


la titolarit di un interesse legittimo e in questo modo ha introdotto nellordinamento un elemento di
elasticit. Al fine di definire un interesse legittimo vengono comunemente considerati due criteri
cumulativi:
1) Criterio della differenziazione: in quanto linteresse legittimo una posizione soggettiva
esso presuppone che ci sia in capo al titolare la sussistenza di una posizione di interesse
diversa rispetto a quella della generalit dei cittadini. Proprio per la mancanza di questa
differenziazione fu esclusa in passato la possibilit di considerare interesse legittimo
linteresse dei cittadini di una certa zona alla salvaguardia dei valori ambientali (c.d.
interessi diffusi).
2) Criterio della qualificazione: aggiuntivo al criterio della differenziazione. Perch si possa
avere un interesse legittimo necessario che il potere dellamministrazione coinvolga un
soggetto che, rispetto a tale potere, sia titolare di un interessa sancito e riconosciuto
dallordinamento, oltre che differenziato. Si deve dire che di frequente la qualificazione
viene ricavata dalla giurisprudenza in base alla rilevanza attribuita a un dato interesse
dallordinamento nel suo complesso.

Linteresse legittimo come posizione di diritto sostanziale


In passato lattenzione sulla figura dellinteresse legittimo si concentrata sullaspetto relativo alla
modalit della tutela nel caso di lesione. Ci spiega perch lordinamento risolvesse la rilevanza
dellinteresse legittimo attribuendo al titolare un potere di reazione e la tutela fosse tipicamente
impugnatoria. In questo modo si costituiva un parallelo tra carattere costitutivo del potere e
carattere costitutivo della tutela offerta allinteresse legittimo. Sempre in questa logica, la tutela si
mirava ad un soddisfacimento indiretto (eliminazione degli atti amministrativi lesivi).
Con le modifiche apportate allart. 34 c.p.a. apportate dal d.lgs. n. 160/2012 stato chiarito che il
cittadino che impugni un diniego pu chiedere al giudice amministrativo anche la condanna
dellamministrazione a rilasciare il provvedimento richiesto, oltre che lannullamento del diniego.
In passato, invece, linteresse legittimo si configurava come figura squisitamente processuale (di
reazione).
Richiamiamo alcuni punti fermi:
1) Le modalit della tutela non costituiscono lelemento caratterizzante della figura
dellinteresse legittimo. Il ragionamento, infatti, va capovolto: sono i caratteri dellinteresse
legittimo che condizionano le modalit della tutela, le quali appunto dipendo dal modo in cui
linteresse si confronta istituzionalmente con il potere dellamministrazione. Nel nostro
ordinamento la tutela giurisdizionale si caratterizza come successiva in quanto
presuppone che sia gi intervenuta la lesione dellinteresse legittimo. Per questo motivo la
tutela si incentra nella verifica della legittimit del provvedimento e, attraverso di esso, nella
verifica della legittimit delloperato dellamministrazione nellintero procedimento. Si deve,
per, dire che la lesione al cittadino pu essere provocata non solo da un provvedimento,
19

ma anche da situazioni correlate, come dalla mancanza dellesercizio di un potere (silenzio


rifiuto). In questo caso lobiettivo non sar quello di eliminare il provvedimento, ma quello
di ottenere ladempimento del dovere a provvedere da parte dellamministrazione.
2) Per quanto riguarda la questione della natura solo processuale o anche (e principalmente)
sostanziale dellinteresse legittimo, essa pi essere affrontata solo sulla base del diritto
positivo. Il punto nodale capire se nel nostro ordinamento siano assegnate allinteresse
legittimo utilit ulteriori rispetto a quella della pretesa allannullamento dellatto lesivo. A
questo scopo si deve stabilire se linteresse legittimo rilevi autonomamente, cio
indipendentemente da una sua lesione. Per rispondere a questa domanda basta prendere
in considerazione che oggi viene data la possibilit, a chi sia portatore di un interesse
legittimo, di partecipare al procedimento amministrativo e ci non deve essere inteso come
tutela anticipata, in quanto la partecipazione al procedimento si attua su un piano di diritto
sostanziale e mediante essa possibili presentare osservazioni e contributi che
consentiranno allamministrazione di realizzare una pi completa conoscenza dei fatti e una
migliore valutazione degli interessi ai fini delladozione dei provvedimenti. Alla luce di
questa disciplina linteresse legittimo si configura come figura attiva.
Quale interesse nellinteresse legittimo? Lidentificazione del bene della vita
Siamo giunti alla conclusione che linteresse legittimo una figura di diritto sostanziale. Ci
permette di precisare alcune affermazioni fatte inizialmente. Innanzi tutto, linteresse legittimo non
sorge per effetto della sua lesione ad opera di un potere dellamministrazione, ma configurabile
gi nel momento in cui ha inizio il procedimento amministrativo. Perch nasca un interesse
legittimo necessario che sussistano le condizioni in presenza delle quali lesercizio del potere sia
doveroso.
Si deve ora chiarire in cosa consista il bene della vita proprio dellinteresse legittimo (il bene della
vita costituisce una componente essenziale di tutte le posizioni soggettive di diritto sostanziale). Si
tratta di capire in che cosa vada identificato il bene della vita alla cui realizzazione tende anche
linteresse legittimo.
(a)Il bene della vita non sembra identificabile con un interesse alla legittimit dellazione
amministrativa. Infatti, la legittimit dellazione amministrativa pu essere concepita come
loggetto di un interesse generico, comune a tutti i cittadini, ma non come loggetto di una
posizione soggettiva qualificata. Ci che dobbiamo prendere in considerazione linteresse
specifico del titolare.
(b)Per rispondere a questo interrogativo spesso viene prospettata una dissociazione in due ordini
per linteresse legittimo. Infatti, sarebbero configurabili un interesse materiale, che proprio del
titolare dellinteresse legittimo, e un interesse diverso (cio linteresse legittimo vero e proprio), di
cui il primo costituirebbe solo un presupposto di fatto o il substrato economico. Dunque, linteresse
legittimo vero e proprio sarebbe la posizione strumentale rispetto allinteresse materiale. In questo
modo, per, il bene della vita rimane ancora in ombra.
(c)E stata anche avanzata una diversa concezione, spesso respinta da dottrina e giurisprudenza.
Secondo questa diversa concezione linteresse materiale non andrebbe considerato come un
elemento pregiuridico, ma costituirebbe la componente essenziale dellinteresse legittimo, in
quanto identificherebbe proprio il bene della vita cui linteresse legittimo funzionale. La legge,
nel caso dellinteresse legittimo, differentemente dal caso del diritto soggettivo, garantisce al bene
della vita una tutela modellata sul potere dellamministrazione. Per questo aspetto, quindi,
20

linteresse legittimo pu essere accostato ad una chance riconosciuta dallordinamento. Questo


accostamento non significa che manchi un bene della vita, ma che tale bene riceve, nel caso
dellinteresse legittimo, una tutela giuridica peculiare.
Interessi legittimi e diritti soggettivi
Il rapporto fra interessi legittimi e diritti soggettivi al centro delle riflessione sia della dottrina che
della giurisprudenza. Fin dallistituzione della Quarta sezione del Consiglio di Stato furono
analizzati con attenzione alcuni procedimenti, come quello espropriativo, caratterizzati
dallincidenza del potere amministrativo su un diritto soggettivo del cittadino (diritto reale) e fu
osservato che, per effetto del decreto di esproprio, il diritto soggettivo si estingueva, lasciando per
posto allinteresse legittimo. In questi casi, quindi, il provvedimento amministrativo sembrava
comportare una metamorfosi nella posizione soggettiva, una sorta di degradazione del diritto
soggettivo in interesse legittimo. Lo stesso modello fu, a contrario, prospettato per i c.d. diritti in
espansione (trasformazione da interesse legittimo a diritto soggettivo) per effetto di un determinato
provvedimento amministrativo con effetti costitutivi.
La degradazione veniva ricondotta a un carattere del provvedimento amministrativo, la
autoritativit, che determinerebbe lestinzione del diritto soggettivo e quindi la sua trasformazione
in interesse legittimo. Questa teoria veniva utilizzata anche per spiegare come lannullamento del
provvedimento comportasse il ripristino del diritto soggettivo, in quanto lannullamento permetteva
il venire meno della degradazione.
Questa teoria oggi non possiamo accettarla. Nel caso di una procedura espropriativa, il
proprietario del bene rimane titolare di un diritto reale fino al decreto di esproprio. Certamente il
decreto determina lacquisto del bene in capo al soggetto espropriante e dunque lestinzione del
diritto di propriet in capo al cittadino. Per, nel corso del procedimento espropriativo il cittadino
rimane titolare di un interesse legittimo, senza necessit di alcuna degradazione, in quanto
lamministrazione esercita nei suoi confronti un potere in senso proprio.
Interessi legittimi e risarcimento del danno
Nella discussione relativa al rapporto tra interessi legittimi e diritti soggettivi, assume particolare
rilevanza la questione del risarcimento dei danni cagionati ad interessi legittimi, cio danni
provocati da provvedimenti amministrativi o dal silenzio dellamministrazione.
Vediamo lo sviluppo dellorientamento giurisprudenziale e dottrinale.
Fino alla fine degli anni 90 la giurisprudenza dei giudici civili ammetteva una responsabilit civile
dellamministrazione solo nel caso di lesione di un diritto soggettivo. Questa tesi si basava su una
lettura restrittiva dellart. 2043 c.c., il quale identificava il danno ingiusto passibile di risarcimento
come il danno arrecato a diritti soggettivi. Dunque, qualora il danno fosse stato arrecato ad
interessi legittimi, si sarebbe esclusa la possibilit di risarcimento. In questa logica, il risarcimento
del danno causato da provvedimento amministrativo sarebbe stato possibile solo qualora il
cittadino fosse stato titolare di un diritto soggettivo qualificabile come tale prima dellesercizio di
quel potere da parte dellamministrazione. Tutti gli interessi legittimi non riconducibili a vicende di
degradazione di diritti non potevano fruire della tutela risarcitoria. Inoltre, per ottenere il
risarcimento sarebbe sempre stato necessario lannullamento del provvedimento, in quanto solo
lannullamento poteva ripristinare il diritto soggettivo. La Cassazione aggiunse che la colpa
21

dellamministrazione (elemento essenziale richiesto dallo stesso art. 2043 c.c.) sarebbe stata in re
ipsa e non sarebbero stato necessari ulteriori accertamenti.
La posizione appena descritta venne abbandonata dalla Cassazione con limportante sentenza
delle Sezioni Unite 22 febbraio 1999, n. 500. Gli argomenti alla base del mutamento di rito
furono di diritto sostanziale e riguardarono linterpretazione complessiva della responsabilit
aquiliana ex art. 2043 c.c. In pratica la Cassazione super lidentificazione tradizionale del danno
ingiusto con il danno apportato a diritti soggettivi affermando che lart. 2043 non integrava le
disposizioni sui diritti soggettivi e la loro tutela, ma aveva una propria autonomia, in quanto
assicurava in via generale la riparazione del danno ingiustamente subito da un soggetto a causa
del comportamento di un altro soggetto. Dunque, in via di principio la possibilit di riparazione del
danno si estendeva a tutti gli interessi giuridicamente qualificati. Dovevano rimanere esclusi solo
gli interessi di mero fatto. Con questo intervento venne espressamente riconosciuta la natura
sostanziale dellinteresse legittimo.
Contemporaneamente, la Cassazione, per, non manc di sottolineare la specificit dellinteresse
legittimo rispetto al diritto soggettivo, rilevando che perch fosse possibile il risarcimento non era
sufficiente la lesione dellinteresse legittimo in quanto tale, ma fosse necessaria una lesione al
bene della vita correlato allinteresse (il bene della vita venne inteso dalla Cassazione come lutilit
finale). In concreto ci significa che, quando linteresse legittimo riguarda una posizione di
vantaggio che il cittadino intende conservare nei confronti dellamministrazione che esercita il suo
potere, il danno risarcibile si identifica con il sacrificio della posizione di vantaggio (= bene della
vita) causato dal provvedimento illegittimo. Un esempio dato dal decreto di esproprio illegittimo.
Questo il caso dei c.d. interessi oppositivi, cio di quegli interessi legittimi che attengono alla
conservazione di un bene o di una posizione di vantaggio. Invece, quando linteresse legittimo
attiene alla pretesa del cittadino di ottenere un provvedimento favorevole che gli attribuisca un
bene o una posizione di vantaggio, il danno risarcibile si concretizza qualora al cittadino, sulla base
di giudizio prognostico, sarebbe spettato di ottenere un esito positivo. Questo il caso dei c.d.
interessi pretensivi.
In questo quadro innovativo viene meno la necessit di subordinare lazione per danni al previo
annullamento del provvedimento amministrativo. La Cassazione nel riconoscere la possibilit del
risarcimento per lesione di interessi legittimi, precis che si dovesse applicare pienamente il
modello della responsabilit extracontrattuale previsto, appunto, dallart. 2034 c.c. Ci significa
richiedere la dimostrazione della imputabilit dellillecito allamministrazione a titolo di colpa o di
dolo (dimostrazione dellelemento soggettivo). A questo scopo venne precisato che la colpa
doveva identificarsi nel fatto che lamministrazione avesse agito violando le regole di imparzialit,
di correttezza e di buona amministrazione. Questultimo punto non venne mai sufficientemente
sviluppato e precisato.
Alcuni degli argomenti della sentenza del 1999 suscitarono subito un vivace dibattito. La
discussione riguard soprattutto la rilevanza riconosciuta allelemento soggettivo e la necessit di
identificare un bene della vita che fosse distinto dallinteresse legittimo.
Fece seguito alla sentenza in questione la legge n. 205/2000, la quale estese la giurisdizione
amministrativa alle vertenze risarcitorie. I giudici amministrativi confermarono fin da subito il
modello della risarcibilit, ma espressero dei dubbi circa il modello di responsabilit da applicare
(contrattuale o extracontrattuale). Inoltre misero in discussione anche la tesi della Cassazione sul
rapporto fra annullamento dellatto e tutela risarcitoria, sostenendo che il risarcimento in genere
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avrebbe richiesto lannullamento dellatto amministrativo (tesi c.d. della pregiudizialit


amministrativa).
Emersero delle nuovi posizioni anche sulla necessit di identificare una lesione al bene della vita.
Infatti, alcuni giudici ammettevano la risarcibilit anche a fronte di un ritardo di adempimento. Per
quanto riguarda questultimo orientamento, si deve dire che il d.l. n. 69/2013 ha introdotto un diritto
allindennizzo per mero ritardo, nel caso di inosservanza del termine di ultimazione del
procedimento avviato su istanza di parte. Attenzione, per, che questo tipo di indennizzo ha
caratteri completamente diversi dal diritto al risarcimento, in quanto non subordinato alla
configurabilit di un illecito e di un danno. Certamente i due diritti possono coesistere; anzi la loro
concorrenza espressamente contemplata dallart. 2 bis comma 1 bis della l. n. 241/1990
secondo cui le somme corrisposte o da corrispondere a titolo di indennizzo sono detratte dal
risarcimento.
Interessi legittimi e interessi semplici
Dal novero delle posizioni soggettive istituzionalmente garantite rimangono esclusi i c.d. interessi
semplici. In genere, vengono individuati in via negativa, nel senso che corrispondono agli interessi
che non vengono qualificati n come diritti soggettivi n come interessi legittimi. La loro tutela
prevista solo in casi eccezionali e da disposizioni che hanno una portata tassativa (azioni popolari).
Una critica scontata: assurdo che interessi di grande rilevanza sociale siano privi di tutela
adeguata.
La discussione ha riguardato in primo luogo gli interessi c.d. collettivi o di categoria. Sono gli
interessi tipici dei soggetti che appartengono ad una categoria (lavorativa, professionale,). Nei
confronti degli atti amministrativi che riguardano una categoria possibile che so configuri in capo
ad ogni appartenente un interesse qualificato. Si deve, per, considerare che in questo ambito
operano anche organismi privati (associazioni sindacali) o talvolta pubblici (ordini professionali), i
quali sono rappresentativi o esponenziali della categoria. Considerare linteresse della categoria
come un interesse legittimo dellorganismo rappresentativo appare incompatibile con il carattere
soggettivo/personale dellinteresse legittimo. Cos la giurisprudenza ha valorizzato il rilievo del
momento associativo e ha riconosciuto in capo agli organi rappresentativi la titolarit degli interessi
di categoria e la capacit di farli valere come propri interessi legittimi.
Una discussione pi vivace ha riguardato gli interessi diffusi, cio gli interesse generali dei cittadini
a certi beni comuni come lambiente. Il legislatore in questo caso intervenuto con alcune
disposizioni speciali che hanno ammesso la tutela di alcuni di questi interessi, demandandola non
al singolo cittadino, ma a particolari associazioni.
PRINCIPI COSTITUZIONALI SULLA TUTELA GIURISDIZIONALE DEL CITTADINO NEI
CONFRONTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
I principi dei Trattati UE e della CEDU
Lart. 1 c.p.a. afferma che la giurisdizione amministrativa deve attuare una tutela piena ed
effettiva secondo i principi della Costituzione. Lo stesso articolo richiama anche i principi del
diritto europeo. Con questultima espressione dobbiamo riferirci al diritto dellUnione Europea e al
sistema fondato sulla Convenzione europea dei diritti delluomo.
Il riferimento al diritto dellUnione Europea riguarda innanzi tutti i Trattati europei (modificati da
ultimo con il Trattato di Lisbona, ratificato in Italia con l. n. 130/2008). Il Trattato sullUnione
23

europea, a sua volta, richiama lart. 6 della Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea e
assegna a questultima lo stesso valore dei Trattati. La Carta afferma alcuni principi importanti sul
rapporto tra il cittadino e lamministrazione comunitaria e sulla tutela giurisdizionale dei diritti e
delle libert che sono garantiti dallUnione. In particolare, importante lart. 47, il quale afferma che
ogni persona ha il diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un
termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge.
Ci che pi ci interessa sono gli interventi che hanno influito sul nostro ordinamento.
Tra questi, importanti sono le direttive che hanno riconosciuto il diritto al risarcimento dei danni in
materia di appalti pubblici. Queste hanno introdotto, a tutela dei concorrenti nelle procedure di
appalto, una trasformazione anche del processo amministrativo (c.d. direttive ricorsi) e hanno
aperto la strada allammissione della risarcibilit delle lesioni degli interessi legittimi.
Con riferimento poi ai singoli istituti processuali si deve segnalare la giurisprudenza della Corte di
giustizia sulle misure cautelari nei confronti degli atti amministrativi, in quanto ha avuto notevoli
riflessi sulla disciplina italiana, affermando lesigenza di arricchire la tutela ante causam.
Abbiamo detto che il diritto europeo richiamato dallart. 1 c.p.a. anche quello rappresentato dalla
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali. Il rilievo
di questa Convenzione cresciuto allinterno del nostro ordinamento soprattutto dal momento che
la Corte costituzionale ha sancito che la sua violazione pu essere motivo di illegittimit
costituzionale. Alla Convenzione non riconosciuto valore costituzionale, ma la sua violazione
configurerebbe una violazione dellart. 117 Cost., il quale impone sia al legislatore nazionale che a
quello regionale di rispettare i vincoli derivanti da obblighi internazionali.
Ci interessa lart. 6 della Convenzione, il quale riconosce il diritto di ogni persona ad un processo
equo, cio che la causa sia esaminata in modo imparziale, pubblicamente e in tempi ragionevoli,
da parte di un tribunale indipendente precostituito per legge. Tutti questi canoni sono, infatti, stati
recepiti nel testo dellart. 111 Cost ai commi 1 e 2 (il c.d. giusto processo).
I principi costituzionali in generale
I primi articoli del c.p.a., nellenunciare i principi generali della giurisdizione amministrativa,
richiamano una serie di principi costituzionali, ribadendone la loro rilevanza come criterio
interpretativo e applicativo dellintero codice. In particolare sono richiamati i principi di pienezza ed
effettivit della tutela giurisdizionale (art. 1 c.p.a. art. 24 Cost.), i principi di parit delle parti, del
contraddittorio e del giusto processo (art. 2 c.p.a. art. 111 comma 1 Cost.), il principio di
ragionevole durata del processo (art. 2 c.p.a. art. 111 comma 2 Cost.I) e il principio di pubblicit
(obbligo di motivazione) di ogni provvedimento decisorio (art. 3 c.p.a. art. 111 comma 6 Cost.).
Possiamo dire che le principali disposizioni costituzionali richiamate attengono alla tutela del
cittadino nei confronti dellamministrazione e possono essere articolate in disposizioni sul giudice
e in particolare sul giudice speciale (artt. 102, 108 e 111 comma 2), disposizioni sullazione
(artt. 24 e 113) e disposizioni sullassetto della giurisdizione amministrativa (artt. 125, 100, 103 e
111).
Alcuni dei principi sul giudice confluiscono nel principio del giusto processo, introdotto dallart. 111
Cost. e richiamato espressamente dallart. 2 c.p.a. Si tratta di un principio che richiede, innanzi
tutto, che il processo sia regolato dalla legge (comma 1). Inoltre, in esso confluiscono alcune
condizioni fondamentali per lesercizio della funzione giurisdizionale che sono di rilievo anche per
24

la giustizia amministrativa. Ad esempio, il comma 2 esige la terziet e limparzialit del giudice,


garantisce il contraddittorio fra le parti e precisa che esse devono essere istituzionalmente in
condizioni di parit e, infine, richiede che venga garantita una ragionevole durata del giudizio. Tutte
queste previsioni, nel loro insieme, rispecchiano il diritto ad un processo equo, sancito dal comma
6 dallart. 6 della Convenzione.
Prima di concludere si deve richiamare anche il comma 6 dellart. 111, il quale impone che i
provvedimenti giurisdizionali siano motivati. Questesigenza richiamata anche dallart. 3 c.p.a.
I principi sul giudice
I valori essenziali considerati dalla Costituzione sono: lindipendenza, limparzialit e la terziet del
giudice.
Limparzialit e la terziet del giudice son considerate dallart. 111 comma 2 Cost. e attengono
direttamente allesercizio della giurisdizione, come componenti del c.d. giusto processo. Significa
che il giudice deve decidere senza essere condizionato dalle parti e in una situazione di
equidistanza rispetto agli interessi di cui esse sono portatrici. Limparzialit e lequidistanza vanno
assicurate innanzi tutto rispetto allorgano giurisdizionale nella sua interezza, in quanto deve
essere posto nelle condizioni di giudicare senza subire alcun condizionamento. In secondo luogo,
vanno assicurate nei confronti di ogni singolo componente dellorgano giurisdizionale e, per questo
motivo, detti principi trovano riscontro nelle disposizioni degli ordinamenti processuali sulle
situazioni di incompatibilit e negli istituti di astensione e di ricusazione del giudice.
Lindipendenza del giudice, invece, attiene alla relazione dellorgano giurisdizionale con i soggetti
estranei al rapporto processuale che potrebbero in qualche modo influire sulle sue decisioni, si
tratta del Governo e del potere politico in generale. Lindipendenza da questo poteri rappresenta
una sorta di condizione preliminare. Lindipendenza del giudice non una caratteristica solo del
giudice ordinario, ma essenziale per lesercizio di ogni funzione giurisdizionale (art. 101 comma 2
Cost.) e, quindi, vale anche per il giudice amministrativo e per gli altri giudici speciali (artt. 100
comma 3 e 108 comma 2 Cost.). il criterio di distinzione tra giudice ordinario e giudice speciale non
costituito dallindipendenza o meno del giudice rispetto al potere politico, ma dallappartenenza o
meno del giudice allordine giudiziario (nellassetto delineato dagli artt. 104 107 Cost.).
Limportanza di questo modello non sempre stata percepita dal legislatore pienamente. Infatti,
lart. 1 del d.p.r. n. 579/1973 prevede ancora che parte dei consiglieri di stato sia nominata
direttamente dal Governo e la Corte costituzionale ha ritenuto che detta nomina governativa non
violasse il principio dellindipendenza del giudice, sul presupposto che la norma comunque
imponesse una seria valutazione della idoneit del soggetto da nominare.
Il principio costituzionale dellindipendenza del giudice ha condotto alla soppressione di quasi tutte
le giurisdizioni amministrative speciali, diverse dal Consiglio di Stato e dalla Corte dei Conti. Nei
confronti di queste la VI disposizione transitoria e finale della Costituzione prevedeva la revisione
entro cinque anni; questo termine, per, non fu mai rispettato.
I giudici amministrativi non sono soggetti al Consiglio superiore della magistratura organo di
autogoverno dei soli magistrati ordinari , in quanto presso il Consiglio di stato istituito un
apposito organo di autogoverno per i giudici amministrativi, il Consiglio di presidenza della giustizia
amministrativa. Una discussione vivace riguarda la congruit del cumulo di funzioni presso il
Consiglio di Stato (funzioni giurisdizionali e funzioni consultive), la prassi del Governo di assegnare
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ai consiglieri incarichi di stretta collaborazione e le norme per il loro reclutamento (nomine


governative). La Corte costituzionale ha sottolineato favorevolmente il cumulo di funzioni
giurisdizionali e consultive, che daltronde previsto dalle stesse norme costituzionali (artt. 100 e
103).
I principi sullazione lart. 24, 1mo e 2ndo comma e lart. 111, 2ndo comma Cost.
Lart. 24 Cost. garantisce il diritto dazione, sia con riferimento alla tutela dei diritti soggettivi, che
con riferimento alla tutela degli interesse legittimi. Questa garanzia estesa e precisata al comma
2 rispetto al diritto di difesa. In questo modo viene data rilevanza istituzionale alla tutela degli
interessi legittimi, la quale non pu pi essere considerata come accessoria rispetto a quella
necessaria dei diritti soggettivi. Allo stesso tempo, per, la norma ha posto una serie di vincoli e
di problemi:
A) di rango costituzionale il principio secondo cui la tutela nei confronti dellamministrazione
articolata in tutela dei diritti soggettivi e tutela degli interessi legittimi. Questa articolazione impone
una coordinazione fra i due ordini di tutele, nel senso che la loro sommatoria deve risultare tale da
assicurare la tutela di tutte le situazioni giuridiche soggettive.
B)la collocazione sullo stesso piano dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi ha fatto sorgere a
convinzione che la Costituzione sancisse linterpretazione per cui linteresse legittimo debba
intendersi come posizione qualificata di carattere sostanziale. Di conseguenza, anche linteresse
legittimo assurgerebbe al rango di interesse individuale del cittadino che lo fa valere e non
potrebbe pi essere considerato come mera posizione processuale o come mero riflesso di un
interesse pubblico. In realt, si deve dire che alla base di questa interpretazione dellinteresse
legittimo come posizione qualificata di diritto sostanziale non sembrano esserci argomenti specifici
desumibili dal comma 1 dellart. 24. La norma certamente afferma il principio della pienezza della
tutela e in questo senso si orienta sia la disciplina del processo civile che quella del processo
amministrativo; per, sembra marginale la questione della natura dellinteresse legittimo.
Allart. 24 deve anche essere ricondotto il criterio delleffettivit della tutela giurisdizionale, in base
al quale ogni situazione giuridica riconosciuta sul pian sostanziale deve godere di tutela sul piano
processuale.
Infine, lart. 24 stato il motivo di alcuni interventi significativi della Corte costituzionale in materia
di istituti di della giustizia amministrativa. Esaminiamo questi interventi considerandoli in riferimento
ad alcuni temi generali:
a)rilevanza del principio della effettivit giurisdizionale rispetto alla tutela cautelare
La garanzia del diritto dazione comporta che sia assicurata la possibilit di esercitare questo diritto
in tutte le modalit che sono ad esso connaturate, come la possibilit di chiedere al giudice
amministrativo delle misure cautelari. Nel caso del processo amministrativo, la Corte costituzionale
ha sempre limitato la possibilit di una tutela cautelare. Nella sentenza n. 284/1974 afferm che la
tutela cautelare atteneva naturalmente alla tutela giurisdizionale e che, in particolare, la possibilit
di ottenere la sospensione de provvedimento impugnato costituiva una componente della tutela
giurisdizionale di annullamento. Ci, per, non escluderebbe, secondo la Corte, la possibilit per il
legislatore di circoscrivere la possibilit della tutela cautelare, ma a tal fine dovrebbe identificarsi
una ragionevole giustificazione. Sulla base di analoghe considerazioni, in un altra sentenza
dichiar illegittima una disposizione che escludeva la possibilit di una sospensione dei
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provvedimenti espropriativi per errore nellidentificazione dei proprietari dei beni da espropriare.
Principi analoghi sono stati affermati sempre dalla Corte costituzionale anche per il giudizio civile,
per il caso di impugnazione di un atto amministrativo. In particolare, la Corte ha ritenuto che nel
caso di opposizione a provvedimenti di espulsione di cittadini extracomunitari il giudice debba
poter sospendere lespulsione, bench la legge non lo preveda espressamente. Successivamente,
in questa materia stato espressamente escluso che il giudice possa adottare misure cautelari.
b)rilevanza del principio di effettivit della tutela giurisdizionale nel giudizio in materia di pubblico
impiego
In questa materia la Corte costituzionale ha dato rilievo allesigenza di assicurare ai dipendenti
pubblici dipendenti una tutela uguale a quella ammessa, in situazioni analoghe, a dipendenti con
rapporto di lavoro privato. con la sentenza n. 190/1985 che dichiar illegittimo lart. 21 ult.
comma della legge Tar, la quale non contemplava, per le controversie patrimoniali in materia di
pubblico impiego, la possibilit per il giudice amministrativo di adottare in sede cautelare misure
analoghe a quello contemplate dallart. 700 c.p.c. Inoltre, in seguito, venne dichiarato illegittimo
anche lart. 44 comma 1 t.u. Cons. Stato, che, nelle controversie in materia di pubblico impiego,
non consentiva al giudice amministrativo di disporre dei mezzi istruttori contemplati per il processo
del lavoro. Queste pronunce iniziarono a concretizzare il principio di uguaglianza tra impiegati
pubblici e lavoratori privati e il principio di ragionevolezza.
c)rilevanza del principio di effettivit della tutela giurisdizionale e limiti alla c.d. giurisdizione
condizionata
Per giurisdizione condizionata si intende laccesso alla tutela giurisdizionale che risulti
subordinata al previo esperimento di un ricorso in via amministrativa. In questi casi, essendo
lazione giurisdizionale subordinata alla presentazione del ricorso amministrativo, non possibile
adire immediatamente il giudice. La questione della giurisdizione condizionata ha due risvolti: il
primo attiene alla subordinazione dellazione giurisdizionale a un adempimento estraneo al
processo (ricorso amministrativo), il secondo attiene allesclusione dell immediatezza della tutela
giurisdizionale. C stato una lunga evoluzione della giurisprudenza costituzionale.
Oggi, nei casi in cui sia prescritta la presentazione di un ricorso amministrativo come condizione di
mera procedibilit e non di ammissibilit dellazione giurisdizionale, se lazione giurisdizionale sia
stata proposta senza aver prima esperito il ricorso amministrativo, il giudice non pu decidere
subito la controversia respingendo la domanda, ma deve sospendere il giudizio ed assegnare
allattore un termine per effettuare ladempimento omesso. A questo punto, la parte, entro il termine
assegnatole, pu proporre il ricorso amministrativo e, in seguito, il giudizio potr riprendere.
Dunque, linosservanza dellonere di proporre ricorso amministrativo prima della domanda
giudiziale non comporta la perdita del diritto dazione. Rimane fermo, per, il fatto che la necessit
del ricorso amministrativo esclude limmediatezza della tutela giurisdizionale.
Nel nostro ordinamento la possibilit di un accesso immediato un principio generale, ma non
assoluto, essendone possibili delle deroghe. Certamente queste deroghe non devono essere
discriminatorie e devono rispettare un criterio di ragionevolezza. Non possono compromettere la
tutela del cittadino, pertanto, in casi durgenza, va sempre ammessa la possibilit per il giudice di
ricorrere a misure cautelari.
d)rilevanza del principio di effettivit della tutela giurisdizionale e subordinazione della tutela
giurisdizionale dei diritti soggettivi al previo espletamento di un procedimento amministrativo
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In materia di indennit di esproprio sono configurabili posizioni di diritto soggettivo e la loro tutela
devoluta al giudice ordinario. In passato la legislazione sulle espropriazioni per pubblica utilit
prevedeva che la pretesa del cittadino allindennit potesse essere fatta valere in giudizio solo
dopo la determinazione dellindennit in via amministrativa. Oggi, la Corte costituzionale ha
affermato lincompatibilit di queste previsioni con lart. 24 comma 1 Cost., sostenendo che ,
altrimenti, sarebbe stata rimessa allarbitrio della Pubblica amministrazione lesperibilit della tutela
giurisdizionale.
e)illegittimit dellarbitrato obbligatorio
La possibilit che le parti decidano di sottoporre una vertenza agli arbitri, anzich al giudice, n
ammessa pacificamente nel nostro ordinamento per quanto riguarda i diritti soggettivi disponibili. Il
codice di procedura civile non pone, poi, limitazioni particolari rispetto alle controversie con una
Pubblica amministrazione. In passato si escludeva la possibilit di rimettere ad arbitrato le
vertenze devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in quanto si considerava
larbitrato come alternativo al solo giudizio civile. Questa posizione stata superata con la l.
205/2000.
Il c.p.c. prevede che la devoluzione ad arbitri di una controversia avvenga mediante accordo fra le
parti avente natura contrattuale (compromesso o clausola compromissoria). Tuttavia, alcune leggi
speciali previdero forme di arbitrato obbligatorio. La Corte costituzionale, per, ha ritenuto
illegittima questa previsione, rilevando che, sula base dei principi costituzionali, lesclusione della
competenza del giudice pu trovare fondamento solo in una scelta compiuta dalle parti. larbitrato
obbligatorio sarebbe in contrasto con lart. 24 Cost., il quale garantisce laccesso alla tutela
giurisdizionale. Specificatamente, la Corte ha anche chiarito come non sia illegittima la legge che
devolve ad arbitri le vertenze in una certa materia, qualora questa consenta a ciascuna delle parti,
con atto unilaterale, di poter declinare la competenza arbitrale a favore della competenza del
giudice civile.
Lart. 111 comma 2 Cost. stabilisce che il processo deve svolgersi nel contradditorio tra le parti. la
garanzia del contraddittorio oggi assume una rilevanza notevole essendo una componente del
giusto processo. Il principio del contraddittorio si esprime in primo luogo nella regola secondo cui
il giudice non pu statuire sulla domanda se le parti, nei confronti delle quali stata proposta, non
siano state regolarmente citate in giudizio. Questa regola, espressa nellart. 101 c.p.c., stata
riaffermata negli artt. 2 e 27 c.p.a. La garanzia del contraddittorio, poi, contemplata nellart. 111
comma 2 Cost. dal principio della parit processuale delle parti, richiamato dallart. 2 comma 1
c.p.a. Questultimo principio richiede che le parti dispongano degli stessi strumenti di tutela (parit
delle armi). In questa prospettiva il principio del contraddittorio integra il diritto alla difesa.
Ancora, il principio del contraddittorio non si esaurisce sul piano delle prerogative della parte
resistente rispetto a quella ricorrente, ma ha una portata pi generale, in quanto esige che ogni
parte sia posta nelle condizioni di poter interloquire su ogni questione rilevante per la decisione
della vertenza. In questo senso rappresenta una garanzia essenziale per chiunque sia interessato
dallesercizio della funzione giurisdizionale, indipendentemente dalla sua specifica posizione
processuale. Anche questo profilo ha trovato riscontro nel nuovo c.p.a., esattamente allart. 73
comma 3, il quale esclude che il giudice possa decidere in base a questioni rilevate dufficio che
non siano state preventivamente sottoposte alle parti.
La giurisprudenza, poi, spesso ha invocato il principio del contraddittorio anche a favore del
ricorrente, come elemento del diritto dazione, por sostenere, ad esempio, che il cittadino deve
28

essere posto nelle condizioni di poter conoscere pienamente lattivit amministrativa che intende
contestare in giudizio.
Si deve fare un osservazione conclusiva. Nel processo amministrativo il principio del
contraddittorio parso talvolta in contrasto con lesigenza di rendere pi spedito il giudizio. Il
bilanciamento tra questi due elementi non semplice e la celerit del giudizio non un fattore
secondario. Questultima assume particolare rilievo in quanto componente essenziale del principio
della ragionevole durata dal processo ex art. 111 Cost. A questo fine, il legislatore intervenuto
prevendendo in alcune materie riti speciali acceleratori (abbreviati) e ha ammesso la possibilit di
anticipare la decisione del ricorso gi nella fase cautelare. Per questultimo caso stato chiarito
dalla Corte costituzionale che la legge pu ammettere una decisione del giudice prima della
decorrenza di tutti i termini fissati per lesercizio dellattivit di difesa, per non possibile adottare
una decisione accelerata qualora le parti abbiano richiesto di svolgere ulteriori attivit processuali
che risultino obiettivamente rilevanti per il giudizio. In coerenza con queste considerazioni, lart. 60
c.p.a. ha stabilito che il collegio, qualora ritenga di pronunciarsi sul merito del ricorso gi nella fase
cautelare del ricorso, deve sentire sul punto le parti costituite e, qulalora una di esse dichiari di
voler presentare ricorso incidentale, deve rinviare la decisione e assegnare un termine per
consentire alle parti di presentarlo.
I principi sullazione: art. 113 Cost.
Lart. 113 Cost. detta una serie di regole che attengono alla tutela del cittadino nei confronti
dellamministrazione. Si tratta di regole che esprimo il principio secondo cui la circostanza che la
parte in causa sia unamministrazione o che il giudizio verta su un atto amministrativo non pu
giustificare in alcun modo limitazioni alla tutela giurisdizionale del cittadino. Anzi, il fatto che si
tratta di un soggetto pubblico dovrebbe condurre a superare la concezione che lamministrazione
un potere separato e a escludere qualsiasi forma di privilegio processuale a suo favore.
Innanzi tutto, lart. 113 comma 1 Cost. definisce il rapporto fra la garanzia della tutela
giurisdizionale e la posizione dellamministrazione. Esso afferma che la tutela giurisdizionale
contro gli atti della Pubblica amministrazione sempre ammessa. La formulazione della norma
(sempre) sottolinea come detto principio abbia carattere assoluto e non possa subire alcuna
limitazione. La norma, inoltre, precisa che la garanzia della tutela giurisdizionale contro gli atti
dellamministrazione vale sia per i diritti soggettivi che per gli interessi legittimi. Dunque, la
distribuzione tra il giudice ordinario e il giudice amministrativo deve essere tale da garantire la
pienezza di tale tutela. Per questi profili lart. 113 comma 1 si ricollega allart. 24 Cost, la cui portata
viene precisata nel senso che la pluralit delle giurisdizioni non pu comportare un indebolimento
della tutela complessiva nei confronti dellamministrazione.
In secondo luogo, lart. 113 comma 2 Cost impedisce di circoscrivere i margini della tutela
giurisdizionale, in relazione alla tipologia degli atti amministrativi impugnati o alla tipologia dei vizi
fatti valere in giudizio. Detta norma ha determinato labrogazione di tutte quelle disposizioni che
limitavano il ricorso al giudice amministrativo solo ad alcuni dei vizi di legittimit. Oggi, la garanzia
si estende a tutti i vizi di legittimit, ma solo ad essi, e rimangono esclusi i vizi di merito.
Infine, lart. 113 comma 3 Cost. rinvia alla legge per lindividuazione dei giudici competenti ad
annullare gli atti amministrativi e dei relativi effetti. Essa esclude che nel nostro ordinamento valga
una riserva costituzionale a favore del giudice amministrativo del potere di annullamento degli atti
amministrativi. Non stato, dunque, costituzionalizzato il principio affermato dallart. 4 della legge
di abolizione del contenzioso amministrativo sulla preclusione per il giudice ordinario di pronunce
29

di annullamento. Inoltre, la norma esclude indirettamente che il potere di annullamento degli atti
amministrativi debba ritenersi necessario rispetto a qualsiasi potest giurisdizionale nei confronti
dellamministrazione, infatti, altrimenti, non avrebbe senso il rinvio alla legge.
Il coordinamento tra quanto appena detto e il principio affermato nel comma 1 dello stesso articolo
va ricercato nei termini che al giudice sempre garantito il potere di sindacare la legittimit
dellatto amministrativo, ma non sempre gli garantito che tale sindacato debba necessariamente
risolversi nellannullamento dellatto. Talvolta, in questo contesto viene considerato anche lart. 21
octies l. n. 241/1990, il quale stabilisce che la violazione di norme sul procedimento o sulla forma
degli atti non comporta lannullabilit, se per la natura vincolata del provvedimento sia palese che
il contenuto non avrebbe potuto essere diverso. Esso stabilisce anche che il provvedimento
amministrativo non annullabile per violazione delle norme sulla comunicazione dellavvio del
procedimento, se lamministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non
avrebbe potuto essere diverso.
I principi sullassetto della giurisdizione amministrativa
La Costituzione oltre a recepire la distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, ha sancito
anche la regola del riparto di giurisdizione fra giudice ordinario e giudice amministrativo. Infatti,
dopo aver richiamato il ruolo del Consiglio di Stato come organo di tutela della giustizia
nellamministrazione (art. 100 comma 1), ha affermato il ruolo del Consiglio di Stato e degli altri
organi di giustizia amministrativa come giudici per la tutela nei confronti della Pubblica
amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei
diritti soggettivi (art. 103 comma 1). La giurisdizione a tutela dellinteresse legittimo ha carattere
generale, mentre la giurisdizione esclusiva tassativa. Consiglio di Stato e Tar sono riconosciuti
come giudici naturali degli interessi legittimi e questa loro giurisdizione esclusiva ha un
fondamento costituzionale, mentre, al contrario, manca una disposizione simmetrica per i giudici
ordinari.
Abbiamo detto che lo stesso art. 103 riconosce espressamente la possibilit che la giurisdizione
amministrativa sia estesa anche a vertenze con lamministrazione in tema di diritti soggettivi. Si
tratta appunti della giurisdizione esclusiva. La norma la ammette in particolari materie indicate
dalla legge. La Corte costituzionale nella sua sentenza n. 204/2004, richiamando lespressione
particolari materie, ha ribadito che la tutela dei diritti soggettivi, anche nelle vertenze con
lamministrazione, spetta normalmente al giudice ordinario e che al giudice amministrativo
demandato un ruolo diverso, identificato dalla corte stessa come tutela nei confronti del potere
amministrativo. Di conseguenza, ai sensi dellart. 103 Cost. la giurisdizione amministrativa sui
diritti non pu essere definita dal legislatore sulla base di criteri discrezionali, ma deve basarsi su
un collegamento fra la materia cui inerisce la vertenza e una posizione di potere
dellamministrazione. Per la necessit di questa relazione con il potere amministrativo non
legittima lassegnazione alla giurisdizione esclusiva di interi blocchi di materie. Pertanto la Corte
dichiar lillegittimit parziale degli artt. 33 e 34 del d.lgs. n. 80/1998, i quali avevano delineato una
giurisdizione esclusiva in tema di pubblici servizi e di urbanistica ed edilizia, senza dare rilievo al
collegamento tra la materia della controversia e il potere amministrativo. Successivamente, la
Corte specific che la riconducibilit della condotta dellamministrazione ad un potere
amministrativo poteva essere anche solo prevista dalla norma in modo mediato/indiretto. Questa
espressione la ritroviamo nellart. 7 comma 1 c.p.a.

30

In passato lerrore nellindividuazione del giudice dotato di giurisdizione poteva comportare


conseguenze irreparabili, essendo i termini di decadenza molto brevi. Poi, in seguito allintervento
della Corte costituzionale nel 2007, venne dichiarato lart. 30 legge Tar, in quanto non prevedeva
che gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta al giudice privo di giurisdizione si
conservassero dopo la declinatoria della giurisdizione, qualora la domanda fosse stata
tempestivamente riproposta davanti al giudice dotato di giurisdizione (c.d. translatio judicii).
Listituto della translatio judicii stato codificato nei suoi termini generali dallart. 59 della l. n.
69/2009 e, con riferimento specifico alle declinatorie di giurisdizione del giudice amministrativo,
nellart. 11 c.p.a.
Abbiamo detto che lart. 103 menziona, oltre al Consiglio di Stato, anche gli altri organi della
giustizia amministrativa. La giurisdizione della giustizia amministrativa concerne anche, quindi, un
giudice amministrativo di primo grado (art. 125), costituito dai Tar. Il riferimento dellart. 125 a
organi di giustizia amministrativa di primo grado allorigine dellinterpretazione secondo cui il
doppio grado di giurisdizione, nel caso del giudice amministrativo, sarebbe costituzionalizzato. si
deve, per, segnalare come la Corte in una sentenza del 1988 abbia escluso che lart. 125
imponesse il principio appena richiamato (doppio grado di giudizio nella giurisdizione
amministrativa), ma piuttosto ritenne che la norma avesse imposto solo di ammettere lappellabilit
delle sentenze dei Tar e delle altre pronunce ad esse assimilabili. Di conseguenza, possibile che
il legislatore ordinario assegni al Consiglio di Stato una competenza in unico grado.
Il raccordo tra la giurisdizione amministrativa e la giurisdizione ordinaria dato e assicurato
dallart. 111 comma 8 Cost., il quale sancisce che contro le decisione del Consiglio di Stato e della
Corte dei Conti ammesso il ricorso alla Corte di Cassazione per motivi inerenti alla
giurisdizione. Da questo quadro risulta la specificit del ruolo della Cassazione rispetto alla
giurisdizione amministrativa e contabile: rispetto alle sentenze del Consiglio di Stato e della Corte
dei Conti essa pu essere adita solo per motivi di giurisdizione, mentre per le sentenze degli altri
giudici anche per violazione di legge.
LA GIURISDIZIONE ORDINARIA NEI CONFRONTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
I criteri accolti per il riparto fra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa
Quale ambito dellattivit amministrativa immune dal sindacato giurisdizionale?
Per rispondere a questa domanda ha avuto rilievo la tesi della distinzione tra atti di gestione e atti
di imperio. Questa tesi contrapponeva gli atti posti in essere dallamministrazione nellambito
dellattivit di diritto comune (contratti, ecc) agli atti posti in essere dallamministrazione nella sua
specifica qualit di soggetto pubblico, disciplinato da regole diverse da quelle del diritto comune.
Questa contrapposizione avrebbe consentito di determinare quali atti fossero soggetti alla
disciplina dellart. 4 dellallegato E e nei confronti di quali fosse ammissibile il ricorso alla Quarta
sezione. Questa tesi venne abbandonata, in quanto fu fatto notare come i limiti al potere
giurisdizionale dovessero essere identificati in base alla norma che regolava lattivit
dellamministrazione. Alla stregua di questa disciplina venne notato come anche nellambito dei
rapporti di diritto pubblico potevano configurarsi diritti soggettivi, la cui tutela perci doveva essere
affidata al giudice ordinario.
Dopo la legge del 1889 la previsione dei due ordini di giurisdizioni per la tutela del cittadino nei
confronti dellamministrazione ha indirizzato lindagine verso la ricerca di regole certe per definire il
riparto della competenza tra giudice ordinario Quarta sezione. Ricordiamo che nel 1889 si parla
31

solo genericamente di interessi e non ancora di interessi legittimi. La discussione riguard in


particolare il piano processuale della tutela, in quanto si sentiva lesigenza di capire quali fossero
gli elementi della domanda giudiziale che avrebbero dovuto essere considerati per stabilire se un
soggetto stesse facendo valere in giudizio un interesse devoluto al giudice amministrativo.
Le origini di questo dibattito vengono ricondotte ad una sentenza della Cassazione del 1891, nella
quale fu prospettato il c.d. criterio del petitum. In base a questo criterio il dato caratterizzante della
giurisdizione amministrativa sarebbe rappresentato dal potere di annullamento degli atti impugnati.
Di conseguenza, nel caso di un provvedimento lesivo di un diritto soggettivo, si sarebbe dovuta
ammettere la possibilit al cittadino di ricorrere davanti al giudice amministrativo per ottenere
lannullamento dellatto. Cos, la giurisdizione amministrativa avrebbe integrato quella ordinaria.
Verso gli anni 30 del secolo scorso anche questa teoria perse di spessore e indusse a valorizzare
laltro elemento tradizionale dellazione, rappresentato dalla causa petendi. In questottica, la
controversia sarebbe stata di competenza del giudice amministrativo qualora fosse stato fatto
valere un interesse legittimo. Si deve, per, ancora definire alla stregua di quali circostanze si
possa stabilire se ci che si fa valere un diritto soggettivo o un interesse legittimo. A questo
proposito venne elaborata la c.d. teoria della prospettazione. Secondo questa teoria si dovrebbe
attribuire rilievo alla prospettazione della posizione giuridica soggettiva come risultante dagli atti
introduttivi del giudizio. Quindi, avrebbe dovuto farsi fede a quanto affermato dal titolare della
posizione giuridica soggettiva. In questo modo sarebbe rilevato non la realt effettiva della
posizione giuridica, ma la situazione soggettiva fatta valere. Anche questa teoria stata respinta
molto presto dalla Cassazione.
La tesi accolta stata quella che di recente stata definita del petitum sostanziale, cio che
rileverebbe ai fini del riparto della giurisdizione non pi la posizione prospettata dalla parte, ma
leffettiva natura di questa posizione e la sua oggettiva qualificazione come diritto soggettivo o
interesse legittimo. Anche questa conclusione ha comportato dei problemi. In primo luogo, il fatto
che la verifica della giurisdizione si presenta, di regola, come preliminare alla decisione sul merito.
In secondo luogo, si consolidato un atteggiamento diverso rispetto al tema della giurisdizione da
parte del giudice ordinario e del giudice amministrativo. Infatti, linsussistenza di una posizione di
diritto soggettivo comporta, per il giudice ordinario adito, una pronuncia di rigetto della domanda
per infondatezza; mentre il giudice amministrativo, qualora rilevi linsussistenza di un interesse
legittimo, solito dichiarare inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione invece che
respingerlo perch infondato.
I limiti interni della giurisdizione ordinaria nel processo di cognizione
Il tema dei limiti interni della giurisdizione ordinaria coinvolge linterpretazione dellart. 4 della
legge di abolizione del contenzioso amministrativo. Ci perch questa norma vieta al giudice
ordinario di revocare o modificare latto amministrativo, ma anche perch il divieto di revoca o di
modifica stato interpretato estensivamente, fino a considerare oggetto di protezione qualsiasi
attivit amministrativa che non fosse riconducibile al diritto privato. In definita, questo impediva del
tutto al giudice ordinario di assumere decisioni che potessero in qualche modo incidere
effettivamente sullattivit amministrativa.
Una riflessione critica su questo sviluppo ci conduce a considerare subito la nozione di atto
amministrativo, in quanto costituente la linea discriminante per i poteri del giudice ordinario nei
confronti dellamministrazione sulla base dellart. 4 della legge di abolizione del contenzioso
amministrativo. Una prima interpretazione port a identificare questa nozione con qualsiasi atto
32

dellamministrazione che fosse posto in essere nellinteresse pubblico (anche gli atti materiali, non
solo i provvedimenti amministrativi). Si tratta di una lettura che riduce fortemente i poteri del
giudice ordinario. In seguito allentrata in vigore della Costituzione linterpretazione mut. Infatti,
oggi oggetto di protezione non pu essere considerata una qualsiasi modalit di intervento
dellamministrazione, ma solo ci che gi in base alla legge soggetto ad un regime differenziato.
La garanzia, dunque, non pu riguardare lamministrazione in quanto tale, ma solo latto
amministrativo che sia espressione del potere dellamministrazione. Quindi, laddove
lamministrazione non esercita alcun potere conferitole dalla legge non possibile ammettere
alcuna limitazione ai poteri del giudice ordinario. Cos letta, la garanzia dellatto amministrativo
trova la sua ragione dessere nel principio di legalit. Accogliendo questa interpretazione,
possibile concludere che il limite interno alla giurisdizione civile non va esteso a tutto ci che non
sia strettamente di diritto privato, ma va circoscritto a tutto ci che costituisce espressione di un
potere pubblico in base alla legge.
La questione dei limiti interni della giurisdizione civile stata affrontata soprattutto in riferimento
alle tipologie di sentenze che il giudice ordinario pu emettere nei confronti dellamministrazione.
Anche in questo caso il dibattito trae origine dai limiti posti dallart. 4 della legge di abolizione del
contenzioso amministrativo. stato sostenuto in passato che, anche nelle vertenze su rapporti di
diritto privati, lart. 4 vietasse al giudice ordinario di incidere sugli atti amministrativi e anche di
emettere sentenze per la cui esecuzione lamministrazione avesse dovuto svolgere unattivit
amministrativa. In questa logica le uniche sentenze compatibili con lart. 4 risultavano essere le
sentenze di mero accertamento e le sentenze di condanna al pagamento di somme di denaro, con
esclusione delle altre sentenze di condanna (condanna a un dare, a un facere, a un pati). Stando a
questa lettura, lart. 4 sancirebbe la distinzione tra attivit giurisdizionale e attivit amministrativa.
Con lintervento dei principi costituzionali limpostazione cambiata. Si giunti alla conclusione
che la garanzia della tutela giurisdizionale dei diritti nei confronti delamministrazione ha acquisito il
carattere di necessaria completezza (sempre ammessa art. 113 comma 1 Cost.) e che, se la
tutela di un diritto soggettivo davanti allamministrazione deve essere completa, si deve permettere
al giudice di emettere il tipo di sentenza pi adeguato per la garanzia del diritto fatto valere in
giudizio. questa una conclusione molto chiara soprattutto rispetto al diritto privato
dellamministrazione: se lamministrazione opera nel diritto comune assoggettata
necessariamente alla disciplina privatistica, questultima caratterizzata dalla dimensione
sostanziale dei diritti e dalla loro proiezione nella tutela giurisdizionale.
Questa conclusione oggi accolta nellart. 63 comma 2 d.lgs. n. 165/2001, il quale, con riferimento
alle controversie di lavoro fra i dipendenti dellamministrazione, aventi rapporto contrattuale o
privatizzato, e lente pubblico datore di lavoro, afferma che il giudice possa adottare, nei confronti
delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna,
richiesti dalla natura dei diritti tutelati. Questa previsione non va letta nel senso di una garanzia
specifica per il lavoratore dipendente, in quanto esprime valori generali di adeguatezza della tutela
rispetto alla natura dei diritti dedotti in giudizio.
C chi lamenta che in questo modo linteresse pubblico va sacrificato. Ma, lattivit
dellamministrazione come autorit che persegue finalit pubbliche tutelata dalart. 4 della legge
di abolizione del contenzioso amministrativo, attraverso il riferimento specifico allatto
amministrativo ed esso non pu essere definito in termini differenti rispetto al principio di legalit.
Quindi, lattivit che non soggetta al principio di legalit non pu essere protetta dallart. 4. Daltra
parte anche il nostro c.c. individua delle ipotesi in cui lattuazione del diritto privato incontra un limiti
33

nellinteresse pubblico. Non possiamo dunque ammettere una preclusione generale, per il giudice
ordinario, a pronunciare sentenze costitutive o di condanna nei confronti dellamministrazione.
La disapplicazione degli atti amministrativi
Abbiamo gi detto che la legge di abolizione del contenzioso amministrativo assegn al giudice
ordinario la capacit di procedere alla c.d. disapplicazione, quasi come a compensare lesclusione
di un potere di annullamento degli atti amministrativi. Dopo aver disposto allart. 4 che i giudici civili
non potevano revocare o modificare latto amministrativo e dovevano limitarsi a conoscere gli
effetti dellatto stesso in relazione alloggetto dedotto in giudizio, lart. 5 della legge del 1865
disponeva che in questo, come in ogni altro caso, le autorit giudiziarie avrebbero dovuto
applicare gli atti amministrativi e i regolamento generali e locali in quanto conformi a legge.
Lart. 5 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo ha suscitato molte interpretazioni. I
punti fermi e condivisi sono:
-

il fatto che la disapplicazione dellatto amministrativo presuppone lesistenza di una


controversia inerente a un diritto soggettivo
il fatto che la valutazione degli atti amministrativi e dei regolamenti, ai fini della loro
applicazione, concerne solo la legittimit e non lopportunit degli stessi
il fatto che il giudice, attraverso la disapplicazione, pu sindacare la legittimit dellatto
amministrativo anche dufficio, per il solo fatto che latto rilevante per la decisione.

Cos configurata, la disapplicazione si presenta come modello di tutela alternativo rispetto


allimpugnazione del provvedimento.
Sempre lart. 5 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo, con linciso in questo,
come in ogni altro caso, pone in stretta relazione la previsione della disapplicazione con il
contenuto dellart. 4. Chiaramente entrambi gli articoli riflettono una logica comune sui limiti interni
della giurisdizione civile, tuttavia da sottolineare come la formulazione dellart. 5 sembrerebbe
alludere ad una portata pi ampia di quella dellart. 4. A tal proposito le interpretazioni sono state
molte. Di recente, lart. 5 stato riferito al caso di una controversia in cui una parte abbia fondato
la sua pretesa su un atto amministrativo e, dunque, stato sostenuto che tale disposizione si
applicherebbe quando per stabilire la fondatezza della pretesa sia essenziale valutare la
conformit dellatto alla legge.
Listituto della disapplicazione stato utilizzato in due ipotesi in particolare: nel caso di una pretesa
di un privato verso lamministrazione che si fondi su un atto amministrativo e nel caso di una
controversia tra privati in cui sia rilevante un titolo rappresentato da un atto amministrativo. del
tutto inutile, invece, invocare la disapplicazione in riferimento a contestazioni fra privati che siano
concernenti provvedimenti puramente permissivi e non costitutivi dellamministrazione. Infatti, la
disapplicazione presuppone che latto amministrativo sia rilevante per la decisione, cio produttivo
di effetti da disapplicare. A maggior ragione non ha senso invocare la disapplicazione rispetto ad
un atto amministrativo inefficace.
Di disapplicazione, ai sensi dellart. 5, si pu trattare quando il giudizio verta su un rapporto
giuridico determinato o condizionato da un provvedimento amministrativo e essa si riferisce agli
effetti prodotti dallatto e inerenti al rapporto dedotto in giudizio. Il potere del giudice ordinario di
disapplicare gli atti amministrativi illegittimi espressamente richiamato, per quanto concerne le
vertenze di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, dallart. 63 comma 2 l. n.
165/2001.
34

Il giudice ordinario e i procedimenti speciali nei confronti dellamministrazione


Le regole desumibili dagli artt. 4 e 5 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo hanno
una portata generale. Ci non significa, per, che esse non incontrino deroghe o eccezioni. Ad
esempio, la stessa giurisprudenza indirizzata nel senso di escludere che i limiti affermati dallart.
4 possano essere invocati per circoscrivere la tutela possibile rispetto ai diritti perfetti o
costituzionalmente protetti.
In alcuni casi specifici, poi, il legislatore ha disciplinato alcuni giudizi sulla base di un assetto
diverso dei limiti interni della giurisdizione ordinaria nei confronti dellamministrazione. In proposito
meritano di essere segnalati i seguenti giudizi:

Giudizio di opposizione alle sanzioni amministrative


La tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti dei provvedimenti amministrativi con cui siano
state applicate sanzioni amministrative pecuniarie (ordinanze ingiunzioni) spetta in genere al
giudice ordinario. La Corte di Cassazione e la Corte costituzionale hanno affermato che in questi
casi il cittadino titolare di un diritto soggettivo alla propria integrit patrimoniale e che, quindi, la
competenza del giudice ordinario coerente con i principi generali. In materia di sanzioni
amministrative data la possibilit al cittadino di ricorrere proponendo opposizione contro
lordinanza ingiunzione, mentre prima dellemanazione del provvedimento sanzionatorio
ammessa solo la presentazione di difese e di documenti. Questa opposizione allordinanza
ingiunzione pu attenere a qualsiasi profilo della pretesa sanzionatoria dellamministrazione
(regolarit formale, presupposti,..). il giudizio regolato dal rito civile del lavoro e il giudice
dellopposizione pu sospendere cautelarmente lordinanza ingiunzione e, se accoglie
lopposizione, potr annullare in parte o totalmente lordinanza o modificarla limitatamente allentit
della sanzione dovuta.
chiaro come in questo caso il giudizio non segua la logica dellart. 4, in quanto al giudice
ordinario conferito espressamente un potere di sospensione e di annullamento del
provvedimento.
Giudizi relativi agli accertamenti e ai trattamenti sanitari obbligatori in condizioni di degenza
obbligatoria
previsto che il Sindaco disponga leffettuazione del trattamento e che il suo provvedimento sia
immediatamente efficace dopo esser stato convalidato dal giudice tutelare. Nei confronti del
provvedimento convalidato il destinatario o chiunque vi abbia interesse pu ricorrere al Tribunale
civile (mediante le modalit del rito sommario di cognizione ex artt. 702 bis e ss c.c.) e la tutela
spetta al giudice ordinario, in quanto in giudizio si tratter di diritti primari di libert del cittadino. Il
ricorso al Tribunale ammesso anche da parte del Sindaco contro leventuale diniego di convalida
del suo provvedimento e, in questa ipotesi, la legge riconosce espressamente al Tribunale il potere
di adottare misure cautelari che comportino la sospensione del trattamento obbligatorio.
Giudizi relativi ai provvedimenti del Prefetto di espulsione di stranieri
In questo caso previsto che la tutela venga esperita davanti al giudice ordinario, che il ricorso
venga proposto davanti al giudice civile entro 60 giorni. Tuttavia, il quadro complessivo non
omogeneo perch, nellipotesi di espulsione dello straniero disposta per motivi di ordine pubblico o
35

di sicurezza dello Stato, competente il Tar. Inoltre, molto spesso i provvedimenti di espulsione
sono conseguenti al diniego di permesso di soggiorno e contro i provvedimenti di diniego il ricorso
va proposto al giudice amministrativo.
Decisione del Garante su un ricorso proposto a tutela dei diritti di privacy
previsto che possa essere impugnata dagli interessati, entro 30 giorni dalla comunicazione,
davanti al Tribunale Civile e che il giudizio segua il rito del lavoro. La normativa recente ha anche
ammesso che il giudice civile possa annullare la decisione del Garante, escludendo che in questo
caso valgano i limiti interni che vincolano normalmente la giurisdizione ordinaria nei confronti
dellamministrazione.

Le disposizioni processuali particolari per il giudizio in cui sia parte unamministrazione statale
La circostanza che in giudizio una parte possa essere una Pubblica amministrazione non comporta
alcuna variazione delle regole del processo. Al massimo, in alcune disposizione viene attribuito
rilievo alla materia su cui verte il giudizio (es.: art. 9 comma 2 c.p.c riserva la competenza al
Tribunale nelle cause in materia di imposte e tasse).
Lunica variazione di rilievo determinata dalla disciplina dellAvvocatura di Stato, nel caso di
giudizi in cui sia parte un amministrazione statale. Infatti, la difesa in giudizio delle amministrazioni
statali spetta allAvvocatura dello Stato, che ha sede presso ciascuna corte dappello. Per quanto
riguarda la competenza si applica il criterio c.d. foro erariale. Gli atti introduttivi del giudizio devono
essere notificati allamministrazione statale (intesa come Ministro) competente nella persona del
rispettivo Ministro, presso lavvocatura dello stato nel cui distretto ha sede il giudice adito.
Il giudice ordinario e le controversie di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni
Prima della riforma del 1993 per i dipendenti degli enti pubblici erano previste due discipline
diverse. Infatti, i dipendenti degli enti pubblici economici erano soggetti ad un rapporto di lavoro di
diritto privato, secondo le regole del codice civile; mentre, i dipendenti degli altri enti pubblici erano
soggetti in genere ad un rapporto pubblicistico (il c.d. rapporto di pubblico impiego). La diversit di
regime sostanziale si rifletteva anche sulla tutela processuale. Infatti, per le vertenze dei primi era
competente il giudice civile (giudice del lavoro); mentre per quelle dei secondi il giudice
amministrativo (in sede di giurisdizione esclusiva).
A partire dagli anni 70 la materia del pubblico impiego stata oggetto di revisione e con il d.lgs. n.
29/1993 stata introdotta una riforma generale, ispirata allobiettivo della c.d. privatizzazione o
contrattualizzazione del rapporto di pubblico impiego. In sostanza, i rapporti di lavoro dei
dipendenti delle pubbliche amministrazioni precedentemente assoggettati alla disciplina del
pubblico impiego sono oggi, invece, regolati dalle disposizioni del codice civile relative al rapporto
di lavoro dipendente, nonch dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nellimpresa. Si deve,
per, dire che la nuova disciplina non corrisponde del tutto a quella privatistica, in quanto sono
state dettate anche delle disposizioni speciali sul rapporto di lavoro dei dipendenti delle
amministrazioni. Si tratta di disposizioni speciali che, tuttavia, non identificano una disciplina
alternativa a quella del settore privato, ma semplicemente deroga a questultima.
La nuova disciplina non si applica a tutte le categorie di dipendenti di pubbliche amministrazioni.
Infatti, alcune categorie di dipendenti dellamministrazione statale rimangono regolate dai principi
36

sul rapporto di pubblico impiego (magistrati ordinari e amministrativi, personale militare e delle
forze di polizia, parte del personale della carriera prefettizia, alcuni professori e ricercatori seppur
in maniera transitoria, ecc). si cos delineata una distinzione fra due settori del personale delle
amministrazioni pubbliche: uno assoggettato al regime contrattuale e laltro a quello del pubblico
impiego. Questa distinzione ha riflessi significativi sul versante della tutela giurisdizionale.
Il per il personale con rapporto contrattuale la tutela giurisdizionale di competenza del giudice
ordinario (giudice del lavoro), secondo la disciplina del c.p.c.; invece, per il personale con il
rapporto di pubblico impiego, la competenza spetta al giudice amministrativo (in sede di
giurisdizione esclusiva). Specifichiamo ulteriormente che la giurisdizione ordinaria non si estende
nemmeno a tutte le vertenze inerenti al personale con rapporto contrattuale, in quanto la
giurisdizione amministrativa ha conservato competenza riguardo alle procedure di concorso per
lassunzione del personale e riguardo i c.d. concorsi interni.
La tutela giurisdizionale per il personale con rapporto contrattuale presenta dei profili peculiari. La
competenza territoriale, per le vertenze di lavoro, spetta al Tribunale civile nella cui circoscrizione
ha sede lufficio al quale addetto il dipendente o al quale era addetto al momento della
cessazione del rapporto (non si applica, quindi, la disciplina del foro erariale). Le amministrazioni
possono avvalersi di propri funzionari per la difesa in giudizio di primo grado, fatta salva la
possibilit per le amministrazioni statali che la difesa sia assunta direttamente dallavvocatura dello
stato.
Quali sono i poteri riconosciuti al giudice ordinario nelle controversie con pubbliche
amministrazioni? riconosciuta espressamente al giudice la capacit di adottare qualsiasi ordine
di pronuncia che sia necessaria rispetto alla natura dei diritti tutelati. Inoltre, la circostanza che nel
giudizio vengano in questione atti amministrativi presupposti non incide sulla giurisdizione del
giudice ordinario, in quanto egli dovr procedere alla loro disapplicazione qualora illegittimi. Per
comprendere queste previsioni si deve sempre ricordare che, in quanto il rapporto di lavoro
privatizzato, le parti sono di conseguenza titolari di diritti e di obblighi e anche gli atti unilaterali
dellamministrazione, che ineriscano direttamente al rapporto con i propri dipendenti, sono atti di
diritto privato e non amministrativi. Gli atti amministrativi possono configurarsi solo in una fase
logicamente precedente rispetto agli atti di gestione del rapporto di lavoro, in questo modo
rilevando solo come atti presupposti. Un esempio di atto amministrativo in tal senso latto di
organizzazione che intervengono a definire le linee fondamentali di organizzazione degli uffici.
Atti amministrativi del genere possono avere un incidenza solo indiretta sul rapporto di lavoro
privatizzato e, qualora, questincidenza ce labbiano, in modo tale da risultare rilevanti per valutare
il comportamento delle parti nel rapporto stesso, il giudice ordinario potr procedere alla loro
disapplicazione (art. 5 l. aboliz. cont. amm.). Allo stesso tempo non da escludersi la possibilit
che il dipendente dellamministrazione venga leso in un suo interesse legittimo dallatto di
organizzazione. In questo caso latto potr essere impugnato davanti al giudice amministrativo.
Infine, nellipotesi in cui siano contemporaneamente pendenti un giudizio civile (nel quale latto
amministrativo rilevi come presupposto e sia passibile di disapplicazione) e un giudizio
amministrativo (nel quale lo stesso atto sia oggetto di impugnazione e di annullamento), la
pendenza del secondo non costituisce causa di sospensione del primo.
Lesecuzione forzata nei confronti dellamministrazione
i principi presi in considerazione a proposti del giudizio di cognizione hanno una portata generale,
da valere cos anche per lesecuzione forzata. Di conseguenza, nei confronti dellamministrazione
37

esperibile lesecuzione forzata prevista dal c.p.c. anche in forma specifica (esecuzione di uno
sfratto). La circostanza che lazione esecutiva sia diretta contro un soggetto pubblico non incide
sulla giurisdizione.
Quali beni e quali diritti della pubblica amministrazione sono pignorabili?
Non tutti i beni dellamministrazione possono essere soggetti a esecuzione forzata. Tra questi,
innanzi tutto, i beni demaniali, sia quelli del demanio necessario, che quelli del demanio
accidentale. Inoltre si ritiene che non possano essere assoggettati a esecuzione forzata nemmeno
i beni del patrimonio indisponibile. Dunque, solo i beni del patrimonio disponibile sono passibili di
esecuzione forzata.
Per quanto concerne i crediti, come in passato lidea dominante quella per cui si debba
escludere la possibilit di espropriare crediti di cui lamministrazione sia titolare in virt di rapporti
pubblicistici. Rispetto alle somme gi nella disponibilit dellamministrazione e che essa detiene
presso il proprio tesoriere, diversamente dal passato, invece, la Cassazione ha riconosciuto di non
potersi ammettere discrezionalit laddove vi sia un obbligo di adempimento ad una condanna di
pagamento. La Cassazione sembra fare eccezione solo per quei fondi pubblici che siano soggetti
ad un particolare vincolo di destinazione specifica. In questultimo caso limpignorabilit
discenderebbe dal fatto che il vincolo di destinazione avrebbe una rilevanza esterna.
Si deve dire, per, che su questo quadro ha inciso una legislazione speciale, la quale riflette le
condizioni di tensione sulla finanza pubblica. Infatti nellultimo ventennio il legislatore ha introdotto
nuovi limiti allespropriabilit dei beni dellamministrazione e ha limitato lespropriazione dei crediti
alle somme non impegnate dallEnte per i servizi pubblici essenziali, sostenendo che detta
normativa garantirebbe lattuazione dellinteresse pubblico a un regolare svolgimento dellattivit
amministrativa.
Infine, si deve dire che la sentenza del giudice civile pu essere eseguita, oltre che nelle forme
previste allinterno del c.p.c., anche in quelle del giudizio di ottemperanza davanti al giudice
amministrativo. Il creditore dellamministrazione, quindi, avrebbe la facolt di scegliere se
promuovere lesecuzione forzata o il giudizio di ottemperanza. A questa tesi furono mosse delle
critiche, ma oggi lart. 112 comma 2 lett. c) c.p.a. ammette in via generale che il giudizio di
ottemperanza sia esperibile anche per conseguire lesecuzione delle sentenze del giudice
ordinario passate in giudicato. Nel giudizio di ottemperanza il giudice amministrativo esercita
anche una giurisdizione di merito (art. 134 comma 1 c.p.a.) e pu provvedere, direttamente o
attraverso un commissario, ad assumere tutte le iniziative necessarie per eseguire la sentenza
(art. 114 comma 4 c.p.a.).
I RICORSI AMMINISTRATIVI
I principi generali
Lart. 3 dellallegato E alla legge del 1865 contemplava il ricorso gerarchico come rimedio generale
per limpugnazione dei provvedimenti amministrativi; mentre, lart. 9 dellallegato D contemplava il
ricorso straordinario come rimedio generale per limpugnazione, per motivi di legittimit, dei
provvedimenti amministrativi definitivi. Fino allistituzione della IV sezione del Consiglio di Stato
hanno rappresentato lo strumento principale per la tutela delle posizioni soggettive non tutelabili
davanti al giudice ordinario.
38

Gli esempi pi importanti di ricorsi amministrativi sono il ricorso gerarchico e il ricorso straordinario.
Si tratta di rimedi giuridici, ma non sono strumenti di tutela giurisdizionale, in quanto non
comportano lesercizio di una funzione giurisdizionale. infatti, latto con cui lorgano competente
provvede su un ricorso amministrativo non un atto giurisdizionale, ma un provvedimento
amministrativo. La collocazione dei ricorsi amministrativi nel contesto della funzione amministrativa
non deve, per, far passare in secondo piano la specificit della funzione amministrativa attivata
da un ricorso. Infatti, i ricorsi rimangono strumenti di tutela di interessi qualificati (sia interessi
legittimi che diritti soggettivi).
Ci comporta, innanzi tutto, una legittimazione limitata per la presentazione del ricorso. La
legittimazione non spetta a qualsiasi cittadino, ma solo a colui che sia titolare di un interesse
legittimo o di un diritto soggettivo. In secondo luogo, le ragioni della tutela del cittadino comportano
che lautorit competente, nel decidere il ricorso, si attenga al ricorso stesso senza introdurre
dufficio motivi diversi da quelli dedotti dalla parte (principio della domanda).
Il d.p.r. n. 1199/1971 prevede nel nostro ordinamento quattro tipi di ricorsi amministrativi:
-

ricorso gerarchico
ricorso gerarchico improprio
ricorso di opposizione
ricorso straordinario

Il ricorso gerarchico e il ricorso straordinario hanno carattere di rimedi generali, in quanto la loro
esperibilit non richiede disposizioni specifiche. Gli altri, invece, hanno carattere di rimedi tassativi,
perch sono esperibili solo quando siano espressamente previsti da una specifica disposizione.
(1)distinzione tra ricorsi ordinari e ricorsi straordinari
I ricorsi ordinari sono ammessi solo nei confronti di un provvedimento non definitivo. Allorigine per
provvedimento non definitivo si intendeva quel provvedimento che fosse stato emesso dallorgano
gerarchico pi elevato e competente a provvedere in quella materia. Il cittadino, dunque, per
ricorrere al giudice amministrativo, doveva esperire previamente i ricorsi amministrativi ordinari
relativamente a tutti i gradi della scala gerarchica, fino ad ottenere una decisione che costituisse
provvedimento finale. Con il d.p.r. n. 1199/1971 stata introdotta la regola secondo cui il ricorso
ordinario ammesso in grado unico. Significa che se latto amministrativo da impugnare non gi
di per s definitivo, la definitivit verr conseguita solo dopo aver esperito solo un grado di ricorso
amministrativo. Sono ricorsi ordinari il ricorso gerarchico, proprio ed improprio, e il ricorso in
opposizione.
Il ricorso straordinario, invece, ammesso solo nei confronti di provvedimenti definitivi (definitivit:
latto non assoggettato a ricorsi ordinari). Il fatto che un atto sia insuscettibile ad essere oggetto
di ricorsi ordinari deve desumersi dalla disciplina normativa dellatto e non da circostanze
contingenti (es.: se il cittadino ha omesso di proporre tempestivamente il ricorso ordinario e sono
decorsi i termini per la sua presentazione, latto non diventa di per s definitivo. Se nei confronti di
un dato atto ammesso solo il ricorso ordinario, quellatto diventer definitivo solo dopo
lesperimento tempestivo del ricorso ordinario).
Ricorda:
-

verso i provvedimenti non definitivi lesivi di interessi legittimi sono ammessi sia il ricorso al
giudice amministrativo che il ricorso ordinario
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verso i provvedimenti definitivi lesivi di interessi legittimi sono ammessi sia il ricorso al
giudice amministrativo che, in alternativa, il ricorso straordinario
il ricorso al giudice amministrativo pu essere esperito sia nei confronti di un
provvedimento definitivo, che nei confronti di uno non definitivo
verso i provvedimenti lesivi di diritti soggettivi la tutela giurisdizionale devoluta, di regola,
al giudice ordinario. In questi casi il ricorso ordinario , di regole, facoltativo perch lazione
davanti al giudice civile ammessa anche se i provvedimenti non siano definitivi, fatti salvi i
casi di giurisdizione condizionata. Non consentito il ricorso straordinario nel caso in cui la
tutela giurisdizionale sia devoluta al giudice ordinario.

(2)distinzione tra rimedi eliminatori (o cassatori) e rimedi rinnovatori


Alcuni ricorsi possono comportare solo leliminazione, cio lannullamento, del provvedimento
impugnato. lannullamento non comporta necessariamente la conclusione della pratica, facendo
salva, infatti, la possibilit di ulteriori provvedimenti amministrativi sulla medesima pratica. Questi
ultimi (ulteriori provvedimenti) non attengono alla decisione del ricorso, ma allesercizio di funzioni
di amministrazione attiva.
Altri ricorsi amministrativi, invece, comportano la devoluzione dellintera pratica allorgano
competente a decidere il ricorso. Questo organo, qualora venisse richiesto nel ricorso, non ha solo
il potere di eliminare latto impugnato, ma anche di modificarlo/sostituirlo con un altro. In questo
caso, nella decisione del ricorso non saranno effettuate solo verifiche circa la legittimit o
lopportunit dellatto impugnato, ma saranno anche assunte delle determinazioni concrete sulla
pratica. Nel caso dei ricorsi rinnovatori, quindi, la decisione assorbe in s anche il riesame della
pratica e si avvia un altro procedimento che comporta leliminazione e la sostituzione (riforma).
Di regola, sono rinnovatori il ricorso gerarchico proprio e in opposizione. Il ricorso straordinario
solo eliminatorio. Infine, il ricorso gerarchico improprio normalmente eliminatorio, ma, in alcuni
casi, pu essere configurato come rimedio rinnovatorio.
(c)distinzione tra ricorsi ammessi solo per vizi di legittimit e ricorsi ammessi anche per vizi di
merito
Il ricorso gerarchico il rimedio attraverso il quale viene richiesto un nuovo esercizio del potere
amministrativo allorgano gerarchicamente superiore, per qualsiasi tipo di censure prospettate dal
cittadino. Lutilit di questo ricorso, quindi, non limitata ai soli vizi di legittimit. Si configura,
quindi, come strumento volto a mettere in atto un potere di ingerenza dellorgano superiore rispetto
alloperato dellorgano inferiore.
Il ricorso straordinario, invece, un rimedio ammesso solo per vizi di legittimit.
Il ricorso in opposizione segue la medesima logica del ricorso gerarchico.
Per il ricorso gerarchico improprio la regola della limitazione ai vizi di legittimit non assoluta.
Abbiamo detto che con i ricorsi amministrativi si intende tutelare una posizione soggettiva
qualificata. Questultima non rappresenta un elemento discriminante rispetto ai ricorsi. Infatti, la
situazione pu corrispondere indifferentemente a un diritto soggettivo o a un interesse legittimo.
Questo perch la ragione dei ricorsi non la tutela di una situazione soggettiva particolare, ma la
garanzia del cittadino che assume di essere stato leso da un provvedimento illegittimi
dellamministrazione.
40

Abbiamo anche detto che devono escludersi dallala protetta dai ricorsi gli interessi semplici o di
fatto. Questesclusione coerente con il fatto che i rimedi giuridici, di regola, sono strumenti a
legittimazione limitata, proponibili cio solo da parte di certe categorie di soggetti. I rimedi a
legittimazione diffusa sono eccezionali e corrispondo alle c.d. azioni popolari.
Tutti i ricorsi amministrativi hanno carattere di rimedi formali, sono, cio, assoggettati a modalit
particolari di presentazione e a termini tassativi di proposizione.
Il ricorso gerarchico: procedimento e decisione
Il ricorso deve essere diretto allorgano gerarchicamente sovraordinato a quello che ha emanato
latto impugnato e va proposto entro 30 giorni dalla
notificazione/comunicazione/pubblicazione/piena conoscenza dellatto da impugnare. Entro questo
termine il ricorso deve essere presentato o allorgano a cui diretto o allorgano che ha emesso
latto impugnato. la presentazione del ricorso agevolata dal fatto che pu avvenire anche a
mezzo del servizio postale. Qualora il ricorso fosse erroneamente rivolto ad un organo diverso da
quello competente, ma appartenente alla stessa amministrazione di questultimo, non irricevibile,
in quanto lorgano che lo ha ricevuto provveder dufficio a trasmetterlo alorgano competente. Il
ricorso gerarchico non sospende lefficacia del provvedimento impugnato; semmai, per gravi
motivi, lorgano competente per la decisione pu sospenderne lesecuzione. La decisione deve
essere presa dopo aver acquisito le eventuali deduzioni dei contro interessati e aver effettuato gli
adempimenti istruttori che ritiene opportuni. Lorgano che decide, nel caso di accoglimento, ha
anche poteri rinnovatori.
Approfondiamo alcuni punti:
1) Individuazione dellorgano a cui diretto il ricorso gerarchico: lorgano sovraordinato
Il ricorso gerarchico abbiamo detto essere ammesso in unico grado, allorgano
gerarchicamente sovraordinato rispetto a quello che ha emanato latto impugnato. Significa
che il ricorso deve essere diretto allorgano immediatamente sovraordinato rispetto a quello
di primo grado: se una legge speciale non prevede diversamente, dunque, la competenza a
decidere del ricorso gerarchico non spetta pi allorgano situato al vertice
dellamministrazione.
La relazione di gerarchia che rileva ai fini dellammissibilit del ricorso quella esterna,
cio la gerarchi fra organi. La gerarchia esterna tipica dellamministrazione statale, si
pensi ad esempio al rapporto tra Prefetto e Questore, anche se, tra questi, in seguito
allaffermarsi della distinzione tra compiti di indirizzo politico amministrativo e compiti di
gestione, oggi non pi configurabile una relazione di gerarchia esterna. Comunque, la
gerarchia esterna pu sussistere anche in amministrazioni diverse da quelle statali. Al
contrario, in genere la si esclude nei rapporti fra gli organi di un ente locale (comune o
provinca) o di una regione.
2) Tutela del contradditorio
Il ricorrente non tenuto a dare notizia del ricorso n allorgano che ha emesso latto in
primo grado, n ai contro interessati (coloro che hanno un interesse qualificato affinch
latto impugnato venga conservato). Rispetto allorgano di primo grado non prevista
alcune forma di contraddittorio. Per quanto riguarda i contro interessati, lart. 4 impone
allorgano adito di comunicare loro il ricorso, cos da consentirgli di presentare memorie
scritte e documenti.
41

Comunque sia la garanzia del contraddittorio non piena. Ad esempio, la previsione di un


termine tassativo per la decisione esclude che la decisione stessa possa essere rinviata
fino allesaurimento degli scambi di memorie tra le parti; anzi, non viene neppure garantito
al ricorrente il diritto di replicare le deduzioni dei contro interessati. Infine, non prevista
alcuna forma di tutela al diritto alla difesa nel caso di espletamento di adempimenti
istruttori.
3) Istruttoria
I poteri istruttori di cui dispone lorgano competente a decidere il ricorso gerarchico sono
definiti sommariamente. previsto che lamministrazione possa disporre tutti gli
accertamenti utili ai fini della decisione. Il contenuto dei mezzi istruttori non viene definito
dalla norma e il termine accertamento ha una portata generale, estesa a qualsiasi
strumento istruttorio. Restano comunque fermi i limiti generali posti allamministrazione per
lesercizio dei suoi poteri istruttori. In particolare, non sono ammessi mezzi istruttori che
potrebbero incidere su diritti costituzionalmente garantiti, n mezzi istruttori che producano
effetti incompatibili con i caratteri di un procedimento amministrativo. Fermo restando
questi limiti, si ritiene che lamministrazione possa disporre di ogni mezzo istruttorio ritenuto
congruo alle questioni sollevate. molto importante ricordare che sulle parti non grava
alcun onere della prova, in quanto la verifica dei fatti segnalati a carico esclusivo
dellamministrazione.
4) Decisione
I contenuti della decisione del ricorso gerarchico possono essere vari e essi distinguono: la
distinzione generale fra decisione di rito (rispetto alle quali assorbente una questione
attinente alle condizioni di ammissibilit del ricorso) e decisioni di merito (decisioni sulla
fondatezza o meno del ricorso), il carattere rinnovatorio del ricorso ( contemplata la
riforma dellatto di primo grado), la pregnanza del principio della domanda.
Lart. 5 ci permette di ritenere superata una discussione che in passato aveva suscitato
molte incertezze relativamente al rapporto fra poteri decisori dellorgano competente e
poteri di amministrazione attiva dello stesso organo. Si credeva che lautorit competente,
decidendo il ricorso, avrebbe potuto esercitare legittimamente anche propri poteri dufficio,
di riesame della pratica. Oggi, appunto, la formulazione dellart. 5 risulta incompatibile con
questa tesi. Ci non significa, per, che lorgano adito con il ricorso sia privato dei suoi
poteri di amministrazione attiva, bens che questi poteri possono essere esercitati
distintamente dal potere di decisione del ricorso, in modo tale che la decisione non diventi
essa stessa un atto di amministrazione attiva.
Infine, la giurisprudenza ha attuato questa regola specificando che , qualora lorgano adito
per la decisione intendesse esercitare anche poteri di amministrazione attiva, esso deve
darne atto e dare conto della sussistenza dei presupposti specifici per lesercizio di tali
poteri.
5) Rapporti con il ricorso giurisdizionale
Se nei confronti dello stesso atto viene proposto, dalla medesima parte, sia ricorso
gerarchico che quello giurisdizionale, seconda la giurisprudenza prevale sempre il
secondo, con la conseguenza che il ricorso gerarchico diventa improcedibile o
inammissibile, a seconda che sia stato proposto per primo o per secondo.
Lincompatibilit di questi due rimedi emergeva nellart. 20 legge Tar (abrogata) con
riferimento al caso di un atto che avesse leso gli interessi legittimi di pi cittadini. Coloro
42

che avessero proposto ricorso gerarchico avrebbero, infatti, dovuto riproporre il loro ricorso
in sede giurisdizionale.
La tesi della prevalenza del ricorso giurisdizionale non sembra considerare lipotesi della
contemporanea pendenza dei due ricorsi, aventi, per, contenuti diversi: il caso di un
ricorso gerarchico che censuri solo questioni di merito e del ricorso giurisdizionale che
censuri quelle di legittimit. Ritenere che anche in questo caso si abbia incompatibilit fra i
due ricorsi avrebbe effetti negativi per il cittadino. Infatti, di regola, non si ammette ricorso
per motivi di merito in sede giurisdizionale.
6) Rimedi ammessi contro la decisione del ricorso gerarchico
La decisione del ricorso gerarchico costituisce un provvedimento definitivo. Dunque, essa
impugnabile con ricorso straordinario oppure, se lede degli interessi legittimi, anche con
ricorso al giudice amministrativo. Limpugnazione della decisione segue le regole ordinarie.
La giurisprudenza sostiene che il ricorso straordinario o giurisdizionale proposto contro la
decisione di rigetto di un ricorso gerarchico non pu contemplare motivi di impugnazione
per vizi dellatto di primo grado non dedotti in sede gerarchica. La dottrina prevalente,
invece, contraria a questa impostazione.
Il ricorso gerarchico: il problema del silenzio
Uno dei temi centrali quando si studiano i ricorsi gerarchici quelle del c.d. silenzio.
Un carattere essenziale dei ricorsi amministrativi la costituzione di un dovere a provvedere. Cosa
si verifica, allora, quando lamministrazione non decide un ricorso? La risposta data dallart. 6
d.p.r. n. 1199/1971, il quale sancisce che decorso il termine di 90 giorni dalla data di
presentazione del ricorso senza che lorgano adito abbia comunicato la decisione, il ricorso si
intende respinto a tutti gli effetti e contro il provvedimento impugnato esperibile il ricorso ordinario
allautorit giurisdizionale competente o quello straordinario al Presidente della Repubblica.
La disposizione richiamata chiara nel fissare un termine entro il quale lamministrazione deve
decidere, ma fa sorgere ancora dei dubbi circa gli effetti di una mancata decisione alla scadenza
del suddetto termine.
Il tema del silenzio sul ricorso gerarchico si imposto immediatamente dopo listituzione della IV
sezione del Consiglio di Stato. Se il ricorso a questa sezione era ammesso solo contro un
provvedimento definitivo, il silenzio poteva costituire per lamministrazione un espediente per
evitare il sindacato giurisdizionale sui propri atti. Lamministrazione, cio, non decidendo, poteva
emanare lemanazione di un provvedimento definitivo. Ovviamente si pales una situazione
ingiusta. Cos la prima giurisprudenza della Quarta sezione prospett la conclusione che, in
concorso di altre circostanza (in particolare, in presenza di una diffida a provvedere notificata dal
privato al cittadino), il silenzio mantenuto su un ricorso gerarchico non precludesse la possibilit di
proporre ricorso giurisdizionale. nello specifico, in una sentenza del 1902 afferm che il ricorso
giurisdizionale avrebbe dovuto ritenersi ammissibile anche nel caso in cui lamministrazione
competente, bench diffidata, non avesse preso in esame il ricorso gerarchico del cittadino.
Questa decisione affrontava la problematica solo su un piano processuale, anche se la dottrina e
la giurisprudenza successiva cercano di giustificare questa situazione anche in una logica diritto
sostanziale, affermando che il ricorso giurisdizionale doveva ritenersi possibile perch il silenzio
dellamministrazione era da interpretarsi come decisione di rigetto (da qui il termine silenzio
rigetto).
43

Nella seconda met del 900 stata superata la tesi appena esposta, mediante diverse
elaborazioni del Consiglio di Stato. Solo nel 1978 venne presa approfonditamente in esame la
questione dallAdunanza plenaria. Essa prospetto le seguenti conclusioni:
-

Nel silenzio mantenuto sul ricorso gerarchico non sarebbe identificabile un provvedimento
di rigetto, in quanto la legge attribuisce alla decorrenza del termine solo il valore di rigetto
In ogni caso, formatosi il silenzio rigetto, il ricorso giurisdizionale sarebbe proponibile solo
contro latto di primo grado, gi impugnato in via gerarchica
Proprio perch la decorrenza del termine ha un valore equipollente ad una decisione di
rigetto, ogni decisione successiva di accoglimento del ricorso sarebbe da ritenersi
illegittima, in quanto assunta in violazione del principio ne bis in idem
Viceversa, la decisione successiva di rigetto esplicito del ricorso dovrebbe ritenersi
improduttiva di qualsiasi effetto giuridico nuovo, in quanto mero atto confermativo, di per s
non impugnabile.

Comunque sia, questa sentenza non risolse molti altri problemi. In particolare rimase dubbio il
motivo del terzo punto.
Nel 1989 il tema venne nuovamente ripreso in esame dallAdunanza plenaria, in due decisioni che
hanno rivisitato lindirizzo espresso precedentemente. Le sentenze sono le n. 16/1989 e n.
17/1898. In questa occasione, ha sostenuto che la formazione del silenzio rigetto non priverebbe
lamministrazione del potere di decidere il ricorso gerarchico (dunque le decisioni tardive non
sarebbero pi di per s illegittime), ma consentirebbe al ricorrente di scegliere fra la possibilit di
un ricorso giurisdizionale o straordinario contro latto impugnato in via gerarchica, e la possibilit di
attendere la decisione del ricorso gerarchico. In questo secondo caso, alla scadenza del termine di
90 giorni si configurerebbe una situazione affine a quella del silenzio rifiuto e il cittadino pu, in
caso di decisione tardiva, tutelarsi come nel caso appunto del silenzio rifiuto.
Comunque sia, anche queste due sentenze hanno espresso soluzioni non coincidenti per alcuni
profili. In particolare, rimasto controverso se la decisione tardiva di rigetto comporti un onere di
impugnazione.
Alla stregua di questa interpretazione il silenzio rigetto finisce con lassumere sempre di pi un
ruolo strumento produttivo di utilit proprie, in particolare di rimedio idoneo a garantire
effettivamente una tutela estesa al merito, anche se il ricorso giurisdizionale rimane circoscritto ai
profili di mera legittimit.
Il ricorso gerarchico improprio e il ricorso in opposizione
Lunico ricorso di ordine generale fra i ricorsi ordinari, cio che non richiede necessariamente la
previsione da parte di una previsione di legge, il ricorso gerarchico. Invece, il ricorso gerarchico
improprio e il ricorso in opposizione sono rimedi eccezionali, nel senso, appunto, che la loro
esperibilit presuppone una specifica previsione normativa.
Lart. 1 del d.p.r. n. 1199/1971, sul ricorso gerarchico improprio, esclude che tale disposizione
normativa debba essere costituita necessariamente da una disposizione di legge, contemplando
espressamente, in alternativa alla legge, gli ordinamenti dei singoli enti. Ci ci deve indurre a
concludere che le previsioni dei ricorsi amministrativi non sono oggetto di riserva di legge. Non
manca, comunque, in dottrina, chi tenta di estendere alambito dei ricorsi amministrativi detto
principio della riserva di legge.
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Entrambi i ricorsi presi in esame sono modellati sul ricorso gerarchico. Il ricorso gerarchico
improprio si caratterizza per essere diretto ad un organo non gerarchicamente sovraordinato
rispetto a quello che ha emanato latto impugnato. Il ricorso in opposizione, invece, diretto allo
stesso organo che ha emanato latto impugnato.
Ancora. Il ricorso gerarchico improprio previsto in alcune materie particolari, in ipotesi in cui latto
da impugnare sarebbe stato, alla stregua dei principi, gi di per se definitivo. Esempio: atto
emesso da un organo istituzionalmente collocato al vertice della scala gerarchica, come un organo
collegiale, o atto emesso da talune amministrazioni che siano dipendenti funzionalmente da altre.
In queste ipotesi, comunque, talvolta ammesso il ricorso ad un organo diverso. Possiamo dire
che il ricorso gerarchico improprio, risolvendosi in una forma di sindacato puntuale su un atto, deve
essere ammesso solo nellambito di unidentica amministrazione o nellambito di amministrazioni
riconducibili ad enti diversi legati da rapporti funzionali.
Questa impostazione non accolta dal Consiglio di Stato, il quale sostiene di poter estendere il
ricorso gerarchico improprio anche ad amministrazioni diverse, le quali sarebbero estranee/neutre
alla logica dei controlli sugli atti. La decisione sul ricorso, in questottica, non atterrebbe alla
funzione amministrativa coinvolta in primo grado, ma alla funzione giustiziale.
Il ricorso in opposizione limitatamente utilizzato, previsto per ipotesi particolari, che ricorrono
soprattutto nel pubblico impiego. Lo scarso utilizzo di questo strumento dato dalla diffidenza che
si ha verso la capacit dellautorit che ha emanato latto impugnato di valutare in modo
effettivamente imparziale il ricorso diretto contro il proprio atto. Anche in questo caso il ricorso da
inizio ad un procedimento contenzioso, di secondo grado, e non di amministrazione attiva.
Il ricorso straordinario
Fra i ricorsi amministrativi, il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica si caratterizza per
una puntuale attuazione del contraddittorio e per lintroduzione di uno specifico strumento di
garanzia, rappresentato dal parere del Consiglio di Stato. Infatti, la decisione sul ricorso deve
essere preceduta da un parere, avente carattere vincolante, del Consiglio di Stato (art. 69 l. n.
69/2009).
Il ricorso straordinario ammesso contro i provvedimenti definitivi, per censurare questioni di
legittimit al fine di annullare latto impugnato. Si tratta di un rimedio generale, pertanto la sua
esperibilit non subordinata a disposizioni normative che lo prevedano. Per, il codice del
processo amministrativo ne ha circoscritto la portata alle sole vertenze che risultino devolute al
giudice amministrativo. Di conseguenze, a tutela dei diritti soggettivi, ammesso solo che la
controversia sia devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Inoltre, il codice ne
ha escluso lesperibilit per le vertenze in materia elettorale e per quelle concernenti le procedure
per laffidamento di contratti pubblici.
Il termine per proporre il ricorso di 120 giorni dalla comunicazione/notificazione/pubblicazione o
piena conoscenza del provvedimento definitivo, ovvero dalla formazione del silenzio rigetto.
Entro questo termine il ricorso deve essere notificato, a pena di inammissibilit, almeno ad uno dei
contro interessati e presentato allautorit amministrativa che ha emanato latto impugnato o al
Ministero competente per materia. I contro interessati, entro 60 giorni dalla notificazione del
ricorso, possono presentare delle deduzioni e dei documenti ed, eventualmente, proporre ricorso
incidentale (contesteranno cos, a loro volta, la legittimit del provvedimento impugnato). Il
Ministero competente, quando il ricorso sia stato notificato almeno ad uno dei contro interessati,
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disporr lintegrazione del contraddittorio. Inoltre, su richiesta del ricorrente, il Ministero adito potr
sospendere in via cautelare latto impugnato, ma previo parere del Consiglio di Stato.
Una volta presentato il ricorso ed integrato il contraddittorio, il Ministero competente deve
procedere allistruzione del ricorso.
Conclusa listruttoria, il ricorso, insieme a tutti relativi atti, sar trasmesso al Consiglio di Stato per il
suo parere. sulla base di questo parere che il Ministro formuler la proposta di decreto al
Presidente della Repubblica. La decisione assunta, nella forma di decreto, dal Presidente della
Repubblica coperta, ovviamente, dalla responsabilit del Ministro proponente.
Il parere del Consiglio di Stato oggi vincolante. Lo deduciamo dallart. 69 l. n. 69/2009, il quale
sancisce che la proposta del Ministro deve essere conforme al parere del Consiglio di Stato.
Possiamo quindi dire che oggi il Ministro non ha un effettivo potere decisorio e che la sua proposta
al Presidente della Repubblica si riduce ad un adempimento formale. Inoltre, sempre lart. 69
prevede anche che il Consiglio di Stato, ai fini della decisione sul ricorso straordinario, possa
sollevare questioni di legittimit costituzionale. questa una disposizione anomale, in quanto il
Consiglio di Stato quando si pronuncia su un ricorso straordinario non esercita una funzione
giurisdizionale. Si legge chiaramente la volont di assoggettare la decisione del ricorso
straordinario agli stessi canoni di legittimit dettati per il ricorso giurisdizionale.
La decisione del ricorso impugnabile per revocazione. Questa va proposta nelle forme del ricorso
straordinario.
Esaminiamo ora due aspetti che attengono alla tutela del contraddittorio nei confronti
dellamministrazione che abbia emanato latto impugnato e alloperativit dellistituto nelle materie
di competenza regionale.
Il primo profilo si riconnette alla garanzia del contraddittorio nei confronti dei contro interessati.
Abbiamo visto come la legge si assicura che a quanti ricevano un vantaggio qualificato dal
provvedimento impugnato debba essere notificato il ricorso. La garanzia del contraddittorio riflette
lesigenza di tutelare il diritto alla difesa. Il carattere giustiziale dei ricorsi amministrativi, infatti,
esige che ai contro interessati sia data la possibilit di proporre le proprie difese. Non veniva
previsto nulla di simile per lamministrazione che avesse emanato latto impugnato, sul
presupposto che lattribuzione al Ministro del potere di decidere il ricorso assicurasse di per s la
garanzia degli interessi complessivi dellamministrazione. Nel 198e la Corte costituzionale, per,
and contro questa posizione, affermando che le stesse garanzie previste per i contro interessati
avrebbero dovuto essere valide anche per lamministrazione non statali che avesse assunto il
provvedimento impugnato. invece, rispetto all autorit statale si escludeva la necessit di queste
garanzie, perch essa faceva capo alla medesima amministrazione cui apparteneva lautorit che
avrebbe deciso il ricorso.
Questo intervento permise di superare una concezione monistica dellamministrazione pubblica e
di riconoscere un sistema di pluralismo amministrativo. Lidea di fondo che il ministro, nella
decisione del ricorso, non rappresenta lamministrazione nel suo complesso. Questa conclusione
mise in discussione anche la competenza a istruire e a decidere il ricorso straordinario, quando il
provvedimento impugnato fosse stato emanato da un organo regionale o in materia di competenza
regionale. Infatti, se il ministro, in questo procedimento, agiva come organo specificatamente
statale, sembrava fosse configurabile una lesione dellautonomia regionale, perch lautonomia
46

regionale pu essere incisa, sul piano amministrativo, solo dagli strumenti previsti dalla
Costituzione.
Il secondo profilo, e pi peculiare, dato dalla disciplina del ricorso straordinario costituito dalla
sua alternativit con il ricorso al giudice amministrativo. Questi due rimedi non solo possono
essere proposti contro il medesimo atto, ma nemmeno vale il criterio di preferenza per il ricorso
giurisdizionale. Lalternativit si spiega con lesigenza di evitare contrasti tra il Consiglio di Stato in
sede consultiva (che deve esprimere il suo parere sul ricorso straordinario) e il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (che oggi si esprime in grado di appello sui ricorsi giurisdizionali). Questa alter
nativit fra i due rimedi comporta linammissibilit del ricorso al giudice amministrativo, proposto
contro il medesimo atto impugnato in via straordinaria. La preclusione della tutela giurisdizionale
non lede i diritti costituzionali del ricorrente, ma potrebbe ledere quella dei contro interessati, i quali
sarebbero assoggettati alla scelta del ricorrente di ottenere una decisione in sede straordinaria,
vedendo precludersi la possibilit di ottenere sul medesimo una decisione giurisdizionale.
Per evitare questa conseguenza, lart. 10 della l. n. 1199/1971 ha introdotto listituto
dellopposizione dei contro interessati. Cio, entro 60 giorni dalla notificazione del ricorso
straordinario, essi possono chiedere che il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale. A questo
punto, il ricorrente, se vuole insistere nellimpugnazione, ha lonere di costituirsi entro 60 giorni
davanti al Tar e di notificarne avviso alle altre parti. questa facolt riconosciuta ai contro interessati,
pu essere esercitata anche da parte dellamministrazione non statale che abbia emanato il
provvedimento impugnato. al contrario, questa facolt non era riconosciuta allamministrazione
statale.
Lart. 69 ha inciso anche su questa conclusione. Il ministro non pi ritenuto titolare di un effettivo
potere decisorio e quindi sono venute meno le ragioni su cui si fondava lesclusione per le
amministrazioni statali della facolt di proporre opposizione.
Il principio dellalternativit ha dei riflessi anche sullimpugnazione giurisdizionale della decisione
del ricorso straordinario. Limpugnazione della decisione avanti al giudice amministrativo (Tar)
ammessa solo per vizi di forma o di procedimento e ci da interpretarsi nel senso che tali vizi
possono riguardare solo adempimenti successivi al parere del Consiglio di Stato. Nel caso, invece,
della parte che non sia stata posta nelle condizioni di poter proporre lopposizione (omessa
notificazione del ricorso straordinario) stabilito che limpugnazione possibile per qualsiasi
ordine di vizi di legittimit.
Recentemente si assiste a tentativi di valorizzazione dellistituto del ricorso straordinario da parte
dello stato. Ad esempio, stato rafforzato il contraddittorio, riconoscendo alle parti il diritto di
richiedere copia degli atti dellistruttoria e di ottenere la fissazione di un termine congruo per
presentare successivamente documenti e memorie. Inoltre, sono state delineate le analogie con i
rimedi giurisdizionali sempre maggiormente. Allorigine di questi sviluppi troviamo il dibattito
sullesecuzione della decisione del ricorso straordinario. Sappiamo che per una sentenza
amministrativa lo strumento specifico di esecuzione il giudizio di ottemperanza. Dato che si tratta
di uno strumento specifico di esecuzione delle sentenze, in passato era stata esclusa la sua
esperibilit rispetto alle decisioni del ricorso straordinario. Pi di recente, questa posizione stata
superata. Inoltre, stata anche ammessa dalla cassazione anche nei confronti delle decisioni del
ricorso straordinario la possibilit di ricorso per motivi di giurisdizione previsto dallart. 111 Cost. nei
confronti delle sentenza del Consiglio di Stato.
QUADRO GENERALE DELLA GIURISDIONE AMMINISTRATIVA
47

Premessa
Abbiamo gi specificato come il ricorso alla IV sezione fu introdotto per estendere la tutela del
cittadino nei confronti dellamministrazione. Questo ricorso fu configurato innanzi tutto come mezzo
di impugnazione dellatto amministrativo. Accanto a questo primo obiettivo, poi, il ricorso ha
assunto un ulteriore fine, quello di garanzia dellinteresse legittimo. Oggi, la ragione essenziale
della giurisdizione amministrativa non la possibilit di impugnazione dei provvedimenti, bens la
tutela degli interessi legittimi. Infatti, la configurabilit di un interesse legittimo ci che definisce la
giurisdizione amministrativa rispetto ad una data controversia. Questo carattere sancito dallart.
103 Cost., il quale identifica la competenza generale del giudice amministrativo con la tutela nei
confronti della Pubblica amministrazione degli interessi legittimi.
Di conseguenza a ci, il complesso dato dai Tar e dal Consiglio di Stato identifica il giudice
ordinario degli interesse legittimi, nel senso che rispetto agli interessi legittimi la sua competenza
non pu pi dirsi speciale, in quanto prevista come generale dalla norma costituzionale. A seguito
di ci, la norma interpretata nel senso che la tutela degli interessi legittimi devoluta al giudice
amministrativo anche quando non sia possibile limpugnazione di un provvedimento amministrativo
(si pensi alla tutela rispetto al silenzio dellamministrazione).
Queste considerazioni hanno comportato nel c.p.a. del 2010 un adeguamento della disciplina
processuale al ruolo primario riconosciuto al giudice amministrativo. Cos, una tutela non
impugnatoria nei confronti del silenzio fu introdotto dalla l. n. 205/2000. Essa oggi trova conferma
negli artt. 31 e 34 c.p.a. Inoltre, nel codice la tutela impugnatoria non esaurisce i modelli di tutela
neppure quando venga impugnato un provvedimento, in quanto contemplata anche unazione
per la condanna al rilascio del provvedimento richiesto dal cittadino allamministrazione. Infine, la
tutela impugnatoria risulta estranea al giudizio di ottemperanza, diretto a garantire lesecuzione
della sentenza. Un ulteriore elemento di complessit rappresentata poi dalla giurisdizione
esclusiva.
Prima del codice del 2010 era stato espresso pi volte il dubbio sulla possibilit o meno di
ricondurre ad un modello unitario il processo amministrativo. Molti autori erano favorevoli alla
definizione di una serie di modelli distinti.
Qual oggi lindirizzo accolto nel codice?
Sono previste diverse azioni (artt. 29 31), talvolta articolate distinguendo fra tutela degli interessi
legittimi e dei diritti soggettivi (art. 30 comma 1) e a queste azioni corrispondono contenuti diversi
delle sentenze di merito (art. 34). Quindi, evidente lo sforzo di voler superare il modello che
identificava la tutela offerta nel processo amministrativo esclusivamente con limpugnazione degli
atti amministrativi. Nello stesso tempo, per, emerge anche la volont di assicurare omogeneit
del processo amministrativo, proponendo una disciplina unitaria, anche a costo di qualche
forzatura.
Le classificazioni generali: la giurisdizione di legittimit
Lart. 7 comma 1 c.p.a. definisce lambito della giurisdizione amministrativa con delle formule
generali che richiedono di essere lette alla luce dellart. 103 Cost. e della giurisprudenza
costituzionale. Lo stesso articolo al comma 3 conferma larticolazione della giurisdizione
amministrativa in giurisdizione generale di legittimit, esclusiva ed estesa al merito.
48

La giurisdizione di legittimit considerata al comma 4. Il suo ambito viene definito mediante il


riferimento alle vertenze concernenti atti o provvedimenti delle pubbliche amministrazioni, alle
vertenze concernenti le omissioni e a quelle concernenti il risarcimento dei danni per lesione di
interessi legittimi. In questo modo viene, per, trascurato lelemento fondamentale che definisce la
giurisdizione di legittimit, cio la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi. un elemento
importantissimo perch la giurisdizione di legittimit generale proprio perch ha ad oggetto la
garanzia degli interessi legittimi e questo compito assegnato dalla costituzione in via generale
alla giurisdizione amministrativa. Di conseguenza, il riferimento alle vertenze relative ad atti e
provvedimenti va ricondotto alla tutela degli interessi legittimi. Lo stesso vale per il riferimento alle
vertenze concernenti le omissioni (si fa riferimento agli interessi legittimi lesi dal silenzio
dellamministrazione).
Limprecisione di questo articolo del codice va ricondotta alla circostanza che il codice assegna in
via generale al giudice amministrativo la giurisdizione per le vertenze risarcitorie per lesione di
interessi legittimi, anche quando queste siano proposte in via autonoma. Le domande risarcitorie,
anche quando sia stato leso un interesse legittimo, hanno ad oggetto un diritto soggettivo, il diritto
al risarcimento dei danni. Quindi, il giudice amministrativo pu pronunciarsi con forza di giudicato
sul diritto al risarcimento dei danni cagionati dallamministrazione in violazione di interesse
legittimi. Lassegnazione di queste vertenze risarcitorie al giudice amministrativo coerente con la
concezione secondo cui il risarcimento dei danni attiene alla garanzia degli interessi legittimi.
Inoltre, consente di dover necessariamente ricorrere a due giudizi distinti, garantendo pi
efficacemente una ragionevole durata del processo.
stato sostenuto che la giurisdizione di legittimit, in base al comma 4 dellart. 7 c.p.a., si
estenderebbe anche alle controversie concernenti atti amministrativi nulli (art. 21 septies l. n.
241/1990), anche se siano fatti valere diritti soggettivi. Questa tesi, in realt, non trova riscontro in
previsioni del codice; anzi, alcune disposizioni risultano addirittura dissonanti (art. 133 lett. a) n. 5
c.p.a.).
possibile che nei casi di giurisdizione di legittimit in una controversia su interessi legittimi, la
decisione possa comportare la necessit di un esame e di una pronuncia anche rispetto a diritti
soggettivi. Oggi, lart. 8 comma 1 c.p.a. stabilisce che, quando non ci sia giurisdizione esclusiva, il
giudice amministrativo pu conoscere, senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni
pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla
questione principale. Dunque, il giudice in questi casi pu pronunciarsi solo in via incidentale.
Lart. 8 comma 2 c.p.a. prosegue poi ponendo un limite, riservando al giudice ordinario ogni
decisione su vertenze concernenti lo stato e la capacit delle persone, nonch lincidente di falso.
Per quanto riguarda lo stato e la capacit delle persone lunica eccezione fatta per la capacit di
stare in giudizio, in quanto ciascun giudice pu decidere in via principale.
Rispetto allincidente di falso, stato fatto notare come la riserva al giudice ordinario comporti degli
inconvenienti rilevanti. Si pensi al caso in cui debba aspettarsi la formazione del giudicato penale.
stato osservato come in queste ipotesi il giudice amministrativo sia costretto ad intervenire
tardivamente, per aspettare la formazione del giudicato della sentenza del giudice ordinario sul
falso e ci andrebbe contro il principio di ragionevole durata del processo. La Corte costituzionale
ha, tuttavia, dichiarato la questione infondata, sostenendo che la previsione che riserva al giudice
ordinario la pronuncia di falso espressione di una legittimit discrezionale del legislatore.
49

Infine, rispetto alla giurisdizione estesa al merito, la giurisdizione di legittimit appare invece
qualificata da una minore ampiezza dei poteri decisori del giudice. Infatti, nel caso di giurisdizione
di legittimit il giudice amministrativo pu annullare latto impugnato e, in alcuni casi, pu ordinare
allamministrazione lemanazione di un nuovo provvedimento, ma non pu sostiuire latto
impugnato con un proprio atto.
(segue): la giurisdizione esclusiva
Accanto alla giurisdizione generale sugli interessi legittimi, assegnata al giudice, in alcuni casi,
una giurisdizione anche sui diritti soggettivi. Questa la c.d. giurisdizione esclusiva e di essa si
tratta allart. 7 comma 5 c.p.a.. In questi casi il cittadino pu agire davanti al giudice
amministrativo non solo per tutelare i suoi interesse legittimi o per ottenere il risarcimento dei danni
cagionati a tali interessi, ma anche per tutelare pi in generale i diritti soggettivi che egli vanta nei
confronti di unamministrazione.
Le materie di giurisdizione esclusiva oggi sono molto numerose. Il loro elenco fornito dallart. 133
c.p.a.. Le ipotesi pi significative concernono:
-

Le controversie gi assegnate alla giurisdizione esclusiva dalla l. n. 241/1990 e succ.


modif. Si tratta delle controversie in tema di risarcimento del danno per inosservanza del
termine per la conclusione del procedimento e di indennit per mero ritardo nellultimazione
del procedimento, in tema di accordi pubblici, in tema di segnalazioni certificata di inizio
attivit o di dichiarazione o di denuncia di inizio attivit, in tema di silenzio - assenso, in
tema di indennizzo dovuto per la revoca di provvedimenti, in tema di nullit dei
provvedimenti adottati in elusione o in violazione del giudicato e in tema di accesso ai
documenti amministrativi.
Le controversie concernenti la concessione di beni pubblici. In questo caso la giurisdizione
esclusiva, per, non si estende alle controversie concernenti indennit, canoni o
corrispettivi (vale il criterio generale del riparto fondato sulla distinzione delle situazioni
soggettive) e alle controversie sulle concessioni di beni del demanio idrico (per le quali
competente il giudice speciale, il Tribunale superiore delle acque).
Le controversie in materia di pubblici servizi. In questo caso lambito della giurisdizione
esclusiva segue i limiti imposti dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, la
quale la ha circoscritta alle vertenze sulle concessioni dei servizi e alle vertenze sui
provvedimenti dellamministrazione o del gestore di un pubblico servizio, alle vertenze per
laffidamento di un pubblico servizio, nonch a quelle concernenti la vigilanza ed il controllo
dellamministrazione sul gestore. Inoltre, sono state in seguito assegnate alla giurisdizione
esclusiva anche le vertenze in tema di vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul
mercato mobiliare e quelle sul servizio farmaceutico, sui trasporti e sugli altri servizi di
pubblica utilit.
Le controversie relative alle procedure per laffidamento di contratti di lavori, servizi o
forniture da parte dellamministrazione, o da parte di soggetti privati che siano tenuti in
base alla legge ad applicare la normativa comunitaria o procedimenti di evidenza pubblica
nella scelta dellaltro contraente. La giurisdizione esclusiva riguarda solo le procedure di
affidamento e non si estende alle vertenze relative allesecuzione del contratto. Invece, si
estende alla dichiarazione di inefficacia del contratto in seguito allannullamento
dellaggiudicazione e alle sanzioni alternative applicate dufficio dal giudice.
Le controversie concernenti atti o provvedimenti in materia di urbanistica o di edilizia.

50

Le controversie in materia di occupazioni di emergenza o espropriazioni per pubblica utilit,


escluse le vertenze in tema di indennit di occupazione o di esproprio (riservate al giudice
ordinario).
Le controversie relative ai rapporti di lavoro del personale in regime pubblicistico. Si tratta
del c.d. pubblico impiego. La relativa disciplina, in seguito alla privatizzazione, riguarda solo
i dipendenti di enti pubblici che abbiano un rapporto di lavoro non contrattuale.
Le controversie concernenti i provvedimenti adottati dalla Banca dItalia e da alcune
Autorit Indipendenti, nonch da alcuni organismi del settore finanziario.
Le controversie concernenti i provvedimenti dell Autorit per le garanzie nelle
telecomunicazioni e i provvedimenti adottati dal Ministero delle comunicazioni.
Le controversie concernenti le procedure amministrative in tema di impianti di produzione
e infrastrutture di trasporto di energia.
Le controversie concernenti i provvedimenti commissariali sulle situazioni di emergenza in
tema di protezione civile e quelle concernenti lazione amministrativa complessiva di
gestione del ciclo dei rifiuti.
Le controversie concernenti i provvedimenti del Sindaco in materia di ordine e di sicurezza
pubblica
Le controversie in tema di industrie insalubri.
Le controversie concernenti le ordinanze ministeriali di ripristino ambientale e di
risarcimento di danni ambientali.
Le controversie in materia di debito pubblico.
I ricorsi contro gli atti del CONI e delle Federazioni sportive che non abbiano una rilevanza
circoscritta solo allordinamento sportivo.

Nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo pu pronunciarsi, con efficacia di


giudicato, sia su interessi legittimi che su diritti soggettivi, ferma restando la competenza del
giudice ordinario di pronunciarsi sulle questioni concernenti lo stato e la capacit delle persone e
per lincidente di falso.
Le competenza del giudice amministrativo, nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva, si
estende anche alle domande risarcitorie, sia per la lesione di diritti soggettivi che per la lesione di
interessi legittimi. Questa regola affermata al comma 5 dellart. 7 c.p.a.
Inoltre, importante rilevare come la giurisdizione esclusiva non incontri alcun limite nel carattere
perfetto o costituzionalmente tutelato del diritto fatto valere in giudizio. In tema di diritto alla
salute, ad esempio, la corte costituzionale, con sentenza n. 140/2007, ha affermato che la
qualificazione del diritto come perfetto/costituzionalmente protetto non imponeva lattribuzione
della tutela al giudice ordinario.
A seguito dellampiezza raggiunta dalla giurisdizione esclusiva, stato molto frequente che il
giudizio amministrativo fosse promosso non da un soggetto privato, ma da unamministrazione
contro un privato o da un privato contro un altro privato. Questi casi meritano attenzione,
soprattutto alla luce della norma costituzionale che assegna al giudice amministrativo la tutela nei
confronti della Pubblica amministrazione (art. 103 comma 1 Cost.). Il caso di assegnazione al
giudice amministrativo di vertenze promosse contro privati giustificata dal fatto che il privato pu
svolgere attivit omogenee a quelle che svolge tipicamente unamministrazione. Si tratta di casi in
cui lattivit del privato soggetta a una disciplina pubblicistica. A questi casi si riferisce in via
generale lart. 7 comma 2 c.p.a., il quale assimila i soggetti privati alle pubbliche amministrazioni
(ne esempio la devoluzione al giudice amministrativo in via esclusiva delle controversie sul diritto
51

daccesso, anche quando siano state promosse nei confronti di privati che siano gestori di pubblici
servizi o limitatamente alla loro attivit di pubblico interesse dal diritto nazionale o comunitario).
La giurisdizione esclusiva nel codice del processo amministrativo: problemi aperti e nuove
prospettive
Dovrebbe essere chiaro che la giurisdizione esclusiva fu introdotta dal legislatore perch in alcune
vertenze il criterio di riparto fondato sulle posizioni soggettive risultava insoddisfacente. Infatti, vi
erano dei caso in cui diritti soggettivi e interessi legittimi risultavano strettamente correlati e un
riparto di queste posizioni avrebbe richiesto lesperimento di una pluralit di giudizi. Per questo
motivo si giunse a stabilire che per individuare il giudice competente non sarebbe pi stato
necessario procedere alla verifica della natura delle posizioni soggettive, ma sarebbe stato
sufficiente stabilire se la vertenza rientrasse o meno nellambito devoluto dal legislatore al giudice
amministrativo in via esclusiva.
Dunque, nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, il riparto fra giudice amministrativo e giudice
ordinario segue il criterio della materia (art. 7comma 5 c.p.a.).Non sempre agevole stabilire se
la vertenza rientri o meno in una materia devoluta alla giurisdizione esclusiva. Le difficolt
principali nascono dal fatto che lo stesso art. 133 c.p.a. non chiaro, in quanto devolve alla
giurisdizione esclusiva una generalit di controversie, come anche una serie di rapporti giuridici
diversi o istituti specifici e via dicendo. Pertanto, il termine materia nelle disposizioni attinenti alla
giurisdizione esclusiva ha un significato diverso rispetto ad altri contesti. In particolare, ha un
significato diverso da quello accolto dallart. 117 Cost., dove designa un complesso
tendenzialmente organico di attivit, di funzioni e di interessi.
Di fronte alle difficolt sorte nel definire le vertenze effettivamente devolute alla giurisdizione
esclusiva, intervennero sia il Consiglio di Stato che la Cassazione, adottando criteri differenti. Ci
che fu importante fu la sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale. In essa venne
sottolineata lesigenza di una interpretazione della giurisdizione esclusiva che fosse conforme al
dettato dellart. 103 Cost. Secondo la corte lassegnazione di materie, da parte del legislatore alla
giurisdizione esclusiva, deve presupporre una relazione fra lambito devoluto alla giurisdizione
esclusiva e un potere amministrativo. Questo criterio venne confermato anche in una sentenza del
2009, nella quale venne specificato che tale relazione potesse anche essere mediata (ci si
configura, ad esempio, in alcune occupazioni di immobili effettuate in via di fatto
dallamministrazione, preordinate ad attuare una dichiarazione di pubblica utilit).
Alla luce di quanto affermato in queste due sentenza, appare ancora pi difficile, per, ammettere
la devoluzione di una vertenza al giudice amministrativo quando, rispetto alloggetto della vertenza,
non sia rilevante lespressione di un potere dellamministrazione.
In primo luogo la Corte costituzionale non ha considerato come potere amministrativo solo quello
che si esprime in via unilaterale, attraverso i provvedimenti, ma ha riconosciuto espressamente
anche gli accordi pubblici. In questi casi la previsione di giurisdizione esclusiva rispetta i parametri
costituzionali. In secondo luogo, la Corte non ha inteso limitare la giurisdizione esclusiva alle sole
vertenze che investano direttamente un potere amministrativo e la possibilit di una giurisdizione
amministrativa estesa ai diritti ammessa espressamente dalla Costituzione.
I problemi maggiori in tema di giurisdizione esclusiva riguardano lampiezza e leffettivit della
tutela dei diritti soggettivi nella giurisdizione amministrativa. Il criterio della materia, per la
giurisdizione esclusiva, comporta che tutte le vertenze fra il cittadino e lamministrazione inerenti a
52

quella materia siano devolute al giudice amministrativo, senza che sia determinante
lindividuazione di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo. Questa affermazione ponderata
con la considerazione che la giurisdizione esercitata dal giudice amministrativo. Infatti, se il
cittadino leso nel suo interesse legittimo da un provvedimento, la sua impugnazione secondo le
regole generali non subisce deroga per il fatto che la vertenza inerisca a una materia devoluta alla
giurisdizione esclusiva. Inoltre, il giudice amministrativo, anche quando sussiste la giurisdizione
esclusiva e siano in gioco diritti, non soggetto alle limitazioni poste dagli artt. 4 e 5 della legge del
1865, in quanto dettati per il giudice ordinario.
Il Consiglio di Stato verso gli anni 30 super lequivalenza tra ricorso al giudice amministrativo e
impugnazione di un provvedimento, elaborando la distinzione tra provvedimenti ed atti paritetici.
Cio, quando sia in discussione un diritto soggettivo del cittadino e latto dellamministrazione non
costituisca lesercizio di un potere, ma sia meramente ripetitivo di un assetto gi stabilito dalla
norma, non richiesta limpugnazione dellatto perch la situazione soggettiva fatta valere non
dipende da esso. Ad esempio, leventuale rifiuto dellamministrazione di corrispondere la
retribuzione allimpiegato pubblico non rappresenta un provvedimento esprimente un potere, ma
un atto paritetico, cio un atto/comportamento posto in essere dallamministrazione che avrebbe
potuto essere posto in essere da un soggetto di diritto comune.
La vicenda degli atti paritetici rileva la difficolt di una tutela adeguata dei diritti soggettivi nel
processo amministrativo.
La tutela di questi diritti, oggi, arricchita dallampiezza riconosciuta alle misure cautelari, dal
nuovo quadro dei mezzi istruttori e dalla previsione generale di sentenza di condanna. In una
prospettiva analoga lart. 12 c.p.a. consente la devoluzione ad arbitrato delle vertenze su diritti
assegnati alla giurisdizione esclusiva.
Le classificazioni generali: la giurisdizione estesa al merito
Lestensione della giurisdizione al merito prevista dallart. 7 comma 3 c.p.a. e non risulta essere
limitata alla tutela degli interessi legittimi. Lestensione riguarda ipotesi particolari, corrispondenti
con la giurisdizione di merito.
Le ipotedi di giurisdizione di merito sono elencate dallart. 134 c.p.a.. Si tratta di ipotesi eccezionali
e non passibili di interpretazione analogica. Sono le seguenti:
-

Ricorsi per lattuazione delle pronunce giurisdizionali del giudice civile o del giudice
amministrativo. Si tratta dei ricorsi che introducono il giudizio di ottemperanza.
Ricorsi contro atti e operazioni in materia elettorale, quando il contenzioso sia devoluto al
giudice amministrativo.
Ricorsi contro le sanzioni amministrative pecuniarie, nei casi in cui la tutela rispetto ad esse
sia devoluta al giudice amministrativo. Abbiamo visto, in realt, che la giurisdizione sulle
sanzioni amministrative di regola spetta al giudice ordinario. Tuttavia, ci sono ipotesi in cui
devoluta, appunto, in via esclusiva al giudice amministrativo (es.: sanzioni di competenza
delle Autorit indipendenti).
Ricorsi in materia di contestazioni sui confini degli enti territoriali.
Ricorsi contro il diniego di nulla osta per la c.d. censura cinematografica

Quali sono effettivamente i caratteri della giurisdizione di merito?

53

Le interpretazioni del passato sono state varie. Oggi, nel c.p.a. essa risulta caratterizzata per
lampiezza dei poteri decisori attribuiti al giudice. Infatti, previsto che, nellesercizio della
giurisdizione di merito, il giudice amministrativo possa sostituirsi allamministrazione (art. 7
comma 6 c.p.a.). Di conseguenza, negli stessi casi, il giudice, qualora accolga il ricorso, pu
adottare un nuovo atto, o modificare o riformare quello impugnato. Quindi, la giurisdizione di merito
caratterizzata dalla capacit del giudice amministrativo di adottare pronunce che possono
sostituire il contenuto dellatto impugnato.
Non , per, stato superato il problema di fondo che attiene ai rapporti tra giurisdizione
amministrativa e attivit amministrativa, nei casi di giurisdizione di merito. Questo tema ha rilievo
essenzialmente per il giudizio di ottemperanza. Infatti, nel giudizio di ottemperanza pu succedere
che sia in discussione linottemperanza di un giudice che richieda unattivit discrezionale. Ecco
che il codice non pone limiti particolari al potere del giudice di adottare pronunce sostitutive in sede
di ottemperanza. Per comprendere questa particolarit si deve considerare il carattere tipico del
giudizio di ottemperanza, cio il fatto che uno strumento che vuole assicurare lesecuzione di un
giudicato inadempiuto.
LAZIONE NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO
Le condizioni generale per lazione nel processo amministrativo
Per il processo amministrativo dottrina e giurisprudenza richiamano, come condizioni generali per
lazione, linteresse a ricorrere e la legittimazione a ricorrere in capo a chi promuove il giudizio
(ricorrente). Queste sono designate come condizioni generali dellazione perch il giudice deve
accertarne lesistenza per poter procedere allesame nel merito della domanda.
(1)La legittimazione a ricorrere interpretata non come semplice affermazione della titolarit della
posizione qualificata necessaria ai fini del ricorso (cio linteresse legittimo o , nei caso di
giurisdizione esclusiva, anche il diritto soggettivo), me come effettiva titolarit di tale posizione. Se
il giudice accerta che il ricorrente non titolare di tale posizione qualificata deve dichiarare
inammissibile il ricorso (non infondato). La pronuncia di inammissibilit del ricorso per difetto di
legittimazione a ricorrere comporta un accertamento negativo di una posizione soggettiva di ordine
sostanziale.
possibile che, in alcune ipotesi, la legittimazione a ricorrere risulti essere costituita
semplicemente da una condizione formale del ricorrente e non dallaffermazione o dalla titolarit di
un interesse qualificato. Ci si verifica in particolar modo nel caso delle azioni popolari, per le quali
la legittimazione a ricorrere si identifica con la qualit generica di cittadino, o con liscrizione alle
liste elettorali di un determinato Comune. A queste azioni popolari sono state accostate alcune
previsioni sulla tutela di interessi diffusi. Si tratta di ipotesi in cui talvolta la legittimazione a ricorrere
al giudice amministrativo attribuita per legge ad associazioni previamente identificate, sulla base
di criteri oggettivi e senza la necessit di verificare la titolarit delle posizioni dinteresse qualificato.
Si deve capire, per, che la legge in questo modo non ha trasformato gli interessi diffusi in
interessi legittimi delle associazioni, ma ha assegnato loro una particolare legittimazione a ricorrere
per la tutela di interessi che altrimenti sarebbero privi di una garanzia giurisdizionale.
Questa rilevanza riconosciuta agli interessi diffusi richiama, per alcuni profili, la situazione degli
interessi collettivi. I due modelli, comunque, presentano delle differenze. Infatti, nel caso
dellinteresse collettivo la legittimazione riconosciuta allassociazione si cumula con quella del
cittadino appartenente, nel senso che ciascun appartenente potrebbe ricorrere autonomamente
54

alla tutela del proprio interesse legittimo. Invece, nel caso dellinteresse diffuso la legittimazione
dellassociazione non fungibile con quella del cittadino. Ovviamente, una situazione diversa si
verifica quando latto amministrativo sia tale da ledere, oltre che un interesse diffuso, anche un
interesse legittimo del singolo (es.: progetto dopera pregiudizievole in quanto prevede
lespropriazione di un terreno di un cittadino). In questultimo caso, si prevede la possibilit per il
cittadino di agire in giudizio autonomamente.
Nella legislazione recente, inoltre, vi la tendenza ad assegnare alle associazioni di categoria una
legittimazione pi ampia rispetto alla mera tutela degli interessi collettivi, infatti viene riconosciuto
loro un ruolo suppletivo di portata generale. Il c.d. Statuto delle Imprese ha attribuito alle
associazioni di categoria la legittimazione a ricorrere a tutela degli interessi legittimi della
generalit dei soggetti appartenenti alla categoria e ha stabilito che detta azione pu essere
proposta anche a tutela di interessi omogenei relativi solo ad alcuni soggetti, nonch la
legittimazione a impugnare gli atti amministrativi lesivi degli interessi diffusi.
Infine, alcune disposizioni attribuiscono a determinati organi amministrativi la possibilit di
impugnare un atto di unamministrazione davanti al Tar, indipendentemente dal coinvolgimento di
un loro interesse specifico (legittimazione ex lege). Ad esempio, ci previsto a salvaguardia degli
statuti e dei regolamenti delle Universit. Inoltre, di recente, allAutorit garante della concorrenza
e del mercato stata attribuita la legittimazione a ricorrere contro gli atti di qualsiasi
amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato.
(2)Laltra condizione dellazione linteresse a ricorrere. La giurisprudenza amministrativa,
richiamando il principio sancito dallart. 100 c.p.c., linteresse a ricorrere come linteresse proprio
del ricorrente al conseguimento di unutilit o di un vantaggio (materiale o morale) attraverso il
processo amministrativo.
Secondo il Consiglio di Stato questa condizione dellazione rileva particolarmente allinterno del
processo amministrativo. In particolare, avrebbe un rilevanza particolare nelle azioni costitutive, in
quanto in alcune ipotesi sarebbe configurabile la lesione di un interesse legittimo, ma non sarebbe
assicurata una tutela giurisdizionale proprio per mancanza dellinteresse a ricorrere (si pensi, ad
esempio, al caso di una graduatoria concorsuale per lassunzione di pubblici dipendenti, la cui
legittimit sia contestata per lattribuzione ad un candidato di un punteggio inferiore al dovuto. La
giurisprudenza amministrativa ritiene ammissibile il ricorso nel caso in cui il candidato dimostri che
lattribuzione del punteggio corretto lo avrebbe collocato in una posizione utile ai fini
dellassunzione, altrimenti viene ritenuto inammissibile per carenza di interesse a ricorrere).
Secondo questa giurisprudenza il risultato utile non si identifica con la semplice garanzia
dellinteresse legittimo, ma con il conseguimento di una posizione di vantaggio.
La rilevanza dellinteresse a ricorrere sottolineata anche sotto altri profili. La giurisprudenza
amministrativa ritiene che linteresse a ricorrere debba avere tre attributi: la personalit (il risultato
di vantaggio deve riguardare specificatamente e direttamente il ricorrente), l attualit (linteresse
deve sussistere nel momento di proposizione del ricorso) e la concretezza (linteresse deve essere
valutato in riferimento a un pregiudizio concretamente verificatosi a danno del ricorrente). Sulla
base di questi elementi esclusa la possibilit di impugnare in via autonoma alcuni atti
amministrativi, come gli atti preparatori (pareri), gli atti interni (circolari), gli atti non ancora efficaci
(ancora soggetti al controllo preventivo) e altri. La lesione, infatti, pu essere prodotta solo da un
provvedimento conclusivo del procedimento, ovvero un atto che sia produttivo di effetti esterni e
sia efficace.
55

Ancora. La rilevanza riconosciuta allinteresse a ricorrere richiede unattenzione particolare ai fini


della presentazione del ricorso (ad esempio, la giurisprudenza ritiene che, in tema di bandi di gara,
qualora il bando preveda dei criteri per la valutazione delle offerte, questo potr essere impugnato
dal concorrente che ritenga i criteri sfavorevoli solo dopo laggiudicazione conclusiva della gara, in
quanto solo in quel momento sar possibile stabilire se effettivamente il bando sia stato
pregiudizievole).
Linteresse deve permanere fino al momento della decisione del ricorso e, in questo senso, si parla
di interesse alla decisione. Infatti, linteresse processuale del ricorrente condiziona lesercizio
dellazione in ogni fase del giudizio, anche quelle successive alla presentazione del ricorso. Quindi,
se nel corso del giudizio si verifica un mutamento della situazione di fatto o di diritto, tali da
escludere laccoglimento del ricorso, il ricorso dovr essere dichiarato improcedibile per
sopravvenuta carenza dinteresse. In passato si faceva ampio uso di questa formula. Oggi, invece,
una situazione pi rara. Il codice, ad esempio, ha riconosciuto che linteresse alla decisione pu
essere costituito anche solo dallinteresse allaccertamento dellillegittimit del provvedimento ai fini
di un risarcimento del danno (art. 34 comma 3). Quindi, se latto impugnato ha esaurito i suoi
effetti, ma ha comunque prodotto un pregiudizio, il ricorrente potrebbe conservare un interesse alla
decisione sul merito, seppur circoscritta allaccertamento della legittimit dellatto.
Alcuni autori, sulla scorta di queste considerazioni, hanno sottolineato la scarsa chiarezza di
confini tra interesse a ricorrere e interesse legittimo, proponendo lassimilazione delle due figure o
lassorbimento della prima nella seconda. Per, giurisprudenza e dottrina sono ferme nel
distinguere i due ordini di interesse.
La tipologia delle azioni nel processo amministrativo
Anche nella giurisdizione amministrativa si possono identificare un processo di cognizione ne uno
di esecuzione (che si identifica con il giudizio di ottemperanza). Inoltre, nel processo di cognizione
pu avere ingresso una fase cautelare. A queste categorie corrispondono contenuti diversi delle
pronunce del giudice. Nel processo civile, per quanto attiene il giudizio di cognizione, si distingue
tra azioni di mero accertamento, azioni costitutive e azioni di condanna. La legge delega n.
69/2009, per la redazione del codice amministrativo, al suo art. 44 richiamava fedelmente questa
distinzione.
Alla fine, come risultato il testo finale del codice 2010?
-

Nel capo dedicato alle azioni di cognizione scomparso il riferimento allazione di


accertamento in generale. Invece, disciplinata lazione per la declaratoria di nullit
dellatto amministrativo allart. 31 comma 4
Lazione costitutiva risolta nellazione di annullamento, come da tradizione, agli artt. 29 e
34 comma 1 lett. a), con accenni alle pronunce sostitutive ammesse nella giurisdizione di
merito (art. 34 comma 1 lett. d))
considerata lazione di condanna agli artt. 30 e 34 comma 1 lett. c)
disciplinata autonomamente lazione nei confronti del silenzio agli artt. 31 e 34 comma 1
lett. b)

La disciplina del codice conferma che anche nel processo amministrativo i contenuti della tutela
sono condizionati dalle pretese sul piano del diritto sostanziale, anche se negli articoli dedicati
specificatamente alle azioni (artt. 29 31) non ha carattere di sistematicit e completezza. In
particolare, lazione di accertamento dei diritti scomparsa. Comunque sia, la si ammette.
56

Alcuni autori hanno sostenuto che oggi, nel processo amministrativo, dovrebbe valere il canone
dell atipicit, nel senso che anche nelle vertenze per gli interessi legittimi si dovrebbero
ammettere tutte le azioni appropriate per la tutela delle pretese giuridiche del ricorrente,
indipendentemente dal fatto che tali azioni siano previste dal codice o dal altre leggi. Inoltre,
stato osservato come il giudice amministrativo non sia soggetto ai limiti posti dallart. 4 della legge
di abolizione del contenzioso amministrativo, pertanto le azioni esperibili nel processo
amministrativo potrebbero anche avere un contenuto innominato. O meglio, sarebbe necessaria
una disposizione puntuale solo per lazione di annullamento, come in conseguenza della riserva di
legge stabilita dallart. 113 comma 3 Cost. e in coerenza con il criterio di tipicit proprio delle azioni
costitutive.
Secondo altri autori, invece, il fatto che il codice del 2010 non abbia previsto, in via generale,
unazione di adempimento, avrebbe un forte significato, perch nel nostro ordinamento la
definizione dei modelli di tutela n demandata al legislatore.
Sul piano pratico questo dibattito ha perso di rilievo in seguito alla modifica dellart. 34 comma 1
lett. c) c.p.a. introdotta dal d.lgs. n. 160/2012. Per effetto di essa, infatti, lazione di
adempimento risulta prevista inequivocabilmente. Comunque sia, lassetto delle azioni esperibili
nel processo amministrativo va definito tenendo conto del principio sancito dallart. 34 comma 2,
in base al quale in nessun caso il giudice pu pronunciare con riferimento a poteri amministrativi
non ancora eseguiti. Significa che il ricorso al giudice non pu avere carattere preventivo. Infatti,
sono escluse le azioni dirette ad accertare le modalit di unazione amministrativa futura o non
attuale. La portata di questo principio va definita nei confronti del silenzio: il giudizio sul silenzio
attiene allinosservanza di un dovere di provvedere gi maturato, dunque si tratta di una tutela
successiva anche in questo caso il requisito dellattualit rispettato.
La tripartizione tradizionale delle azioni rispecchia la struttura del processo civile. Poi, nel processo
amministrativo assumono rilievo altri fattori, attinenti, ad esempio, alla presenza del giudizio di
ottemperanza per quanto riguarda lesecuzione (vs. esecuzione del giudizio civile: non
necessario titolo esecutivo, la sentenza da eseguire non deve necessariamente essere di
condanna, possibile intervento sostitutivo del giudice amministrativo inerendo alla giurisdizione di
merito).
Nei giudizi promossi a tutela di interessi legittimi lazione costitutiva si risolve nellimpugnazione del
provvedimento lesivo, il cui obiettivo ottenerne lannullamento da parte del giudice
amministrativo. Nei casi di giurisdizione di merito pu anche essere richiesta una sentenza
costitutiva che si traduca in un intervento sostitutivo del giudice. Sempre nei giudizi promossi a
tutela degli interessi legittimi, si deve ricordare il canone basilare per cui il giudice non pu
conoscere della legittimit degli atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con lazione di
annullamento (art. 34 comma 2). Significa che la contestazione di legittimit di un provvedimento
amministrativo pu essere svolta solo attraverso unazione costitutiva (impugnando il
provvedimento per chiederne lannullamento) e, qualora sia ammessa limpugnazione, non sar
consentita unazione di mero accertamento. Inoltre, abbiamo gi ricordato diverse volte che il
codice ammette anche unazione diretta ad ottenere una pronuncia che imponga
allamministrazione di emanare il provvedimento richiesto.
Nei giudizi promossi a tutela dei diritti soggettivi ammessa anche unazione di condanna in via
generale (art. 30 comma 1). Rispetto ad essa, lattenzione si concentra sulle vertenze risarcitorie.
57

Infine, nel processo amministrativo ammesso il cumulo di domande, purch esse siano
connesse. Lerrore della parte nella qualificazione dellazione proposta non comporta conseguenze
negative. La qualificazione dellazione , infatti, demandata al giudice.
Lazione di annullamento
La disciplina del processo amministrativo si incentra storicamente si unazione costitutiva: il ricorso
al giudice amministrativo per ottenere lannullamento del provvedimento impugnato. Dunque, il
risultato della tutela costitutiva , di regola, appunto, lannullamento del provvedimento impugnato.
Solo nei casi di giurisdizione di merito ammessa anche la riforma (art. 34 comma 1 lett. a) e d)).
In entrambi i casi la domanda giudiziale va proposta entro un termine di decadenza, normalmente
di 60 giorni.
Nel processo amministrativo lazione di annullamento ha carattere generale. A questo carattere si
ricollega, poi, quello della necessariet. Abbiamo gi detto, in proposito, che la contestazione della
legittimit di un provvedimento amministrativo, nel processo amministrativo, ammessa solo se
sia stata proposta unazione di annullamento. Questo principio, in passato, era stato applicato
anche nei confronti della tutela risarcitoria degli interessi legittimi, attraverso la c.d. pregiudizialit
amministrativa. Significa che lannullamento del provvedimento lesivo era ritenuto condizione
essenziale per poter ottenere il risarcimento dei danni provocati dallo stesso provvedimento. Oggi
il carattere di necessariet confermato dallart. 34 comma 2.
Per alcuni profili, lesito dellazione di annullamento risulta analogo a quello che pu essere
perseguito attraverso propri atti dellamministrazione, come lannullamento dufficio. Ci significa
che lannullamento del provvedimento illegittimo non un risultato infungibile. Non si deve, per,
dimenticare che lannullamento in via amministrativa ha presupposti tipici. In particolare,
lannullamento dufficio richiede, oltre alla lesione di interessi legittimi, la presenza di un interesse
pubblico specifico. La possibilit di uneliminazione stragiudiziale dellatto non implica per il
cittadino una garanzia (del suo interesse legittimo) equivalente a quella data dallazione di
annullamento in sede giudiziale.
Lazione di annullamento si presenta con i medesimi caratteri anche quando sia contestato un
silenzio assenso, anzich un provvedimento amministrativo. Lannullamento dufficio del silenzio
assenso contemplato dallart. 20 comma 1 l. n. 241/1990 e, per identit di ragioni, si deve
ammettere anche la possibilit di un annullamento giudiziale. Si deve considerare che il silenzio
assenso non un atto amministrativo, ma produce gli stessi effetti costitutivi di un provvedimento
e, dunque, pu succedere che gli effetti prodotti siano illegittimi.
Lazione di mero accertamento
Nel processo amministrativo si parla di azione di mero accertamento propriamente con riguardo
alle vertenze per diritti soggettivi nelle materie di giurisdizione esclusiva. Invece, unazione di mero
accertamento a tutela di interessi legittimi esclusa nei casi in cui non sia possibile limpugnazione
di un provvedimento (vedi indietro).
Abbiamo gi fatto notare come il c.p.a. non contempli espressamente unazione generale di
accertamento, limitandosi a prevedere un azione per la declaratoria della nullit degli atti
amministrativi allart. 31 comma 4. Lammissibilit dellazione di accertamento, a tutela dei diritti, la
si ricava, per, del complesso dei principi generali ed condivida dalla giurisprudenza.
Oggetto di accertamento pu essere sia un diritto patrimoniale, che un diritto non patrimoniale.
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Nel processo civile, sappiamo che lazione di accertamento nelle vertenze fra privati diretta solo
a risolvere situazioni di incertezza rispetto ad una situazione giuridica. Invece, nelle vertenze con
lamministrazione deve anche considerarsi il principio sancito dallart. 4 della legge del 1865,
secondo cui lamministrazione sempre tenuta a conformarsi al giudicato. Significa che nei
confronti di qualsiasi sentenza lamministrazione tenuta ad adeguare la situazione di fatto a
quella di diritto affermata nella sentenza appunto. Il dovere del giudice di conformarsi al giudicato
non subordinato necessariamente ad una pronuncia di condanna, ma configurabile anche in
presenza di una sentenza di annullamento o di mero accertamento.
Nel caso di inosservanza del dovere dellamministrazione di conformarsi al giudicato, sar
esperibile il giudizio di ottemperanza, il quale assicurer lesecuzione della sentenza e di tutti gli
obblighi che ne derivano. Anche una sentenza di accertamento pu essere idonea ad innescare
una tutela esecutiva.
Lazione di accertamento deve anche ammettersi quando la vertenza abbia ad oggetto un
provvedimento nullo. In questa ipotesi non c spazio per unazione costitutiva, in quanto latto
nullo non produce effetti giuridici e lazione costitutiva presuppone lidoneit dellatto impugnato a
produrre effetti giuridici. Lazione di accertamento rispetto ad un atto amministrativo ha poco rilievo
pratico nei casi di giurisdizione di legittimit. Infatti, quando il cittadino titolare di un diritto
soggettivo, un provvedimento nullo non pu estinguere quel diritto e, dunque, la vertenza sar
devoluta al giudice ordinario. Al contrario, lazione di accertamento assume maggior rilievo nei casi
di giurisdizione esclusiva, dato che in queste ipotesi il giudice amministrativo pu accertare anche
la nullit di un provvedimento.
Il codice ha introdotto una disciplina specifica dellazione per laccertamento della nullit di un
provvedimento/atto amministrativo, per i casi in cui la controversia sia di competenza del giudice
amministrativo. Ha previsto che il ricorso vada proposto nel rispetto di un termine di decadenza di
180 giorni, salvo che la deduzione della nullit concerni lelusione o la violazione del giudicato. In
questultimo caso interverr il giudizio di ottemperanza e in esso lazione non sottoposta a termini
decadenziali. La decorrenza del termine non ha riflessi sullefficacia dellatto: latto nullo rimane
improduttivo di effetti giuridici. Tant vero che, anche dopo la scadenza del termine, la nullit
dellatto amministrativo pu essere opposta dalla parte resistente (ipotesi del giudizio in cui il
ricorrente agisca invocando proprio quel provvedimento) e pu essere rilevata anche dufficio dal
giudice.
Lazione di condanna nella giurisdizione esclusiva
Nel processo amministrativo lazione di condanna fu introdotta dalla legge istitutiva dei Tar. La sua
utilit, rispetto ad una sentenza di accertamento del debito, era quella di permette al creditore di
disporre di un titolo esecutivo, idoneo a consentire lesecuzione forzata. Allo stesso tempo, per, si
ammetteva una sentenza di condanna solo nei casi di giurisdizione esclusiva e solo per il
pagamento di somme di denaro dovute dallamministrazione.
Per effetto della prima limitazione, nei confronti di un privato era possibile solo unazione di mero
accertamento. Oggi, questa limitazione non contemplata dal codice. Quindi, nelle materie di
giurisdizione esclusiva, lazione di condanna pu essere proposta anche dallamministrazione per
ladempimento di obbligazioni di un privato nei suoi confronti.
Laltra limitazione era data dal fatto che la condanna era limitata solo alladempimento di
obbligazioni pecuniarie. Il codice oggi certamente attribuisce rilievo al contenuto di un obbligazione
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ai fini del rilascio della formula esecutiva sulle sentenze e della conseguente esperibilit
dellesecuzione forzata; ma ci non significa che negli altri casi non possa ammettersi una
sentenza di condanna del giudice amministrativo. Ci che appare discutibile la scelta di non
consentire anche in questi altri casi unesecuzione forzata con le modalit tipiche previste per i
diritti (forme del c.p.c.).
Nel capo dedicato alle azioni la condanna prevista in termini generali dallart. 30 comma 1. Nella
giurisdizione di legittimit la condanna alladempimento di obbligazioni civilistiche ammessa solo
per il risarcimento dei danni per lesioni di interessi legittimi. Nelle materie di giurisdizione esclusiva,
invece, pu riguardare ladempimento di qualsiasi obbligazione inerente alla stessa giurisdizione
esclusiva. Rispetto a questa estensione, in alcune disposizioni emergono elementi dissonanti. In
particolare lart. 115 comma 2 c.p.a. menziona soltanto le condanne al pagamento di somme di
denaro.
Unattenzione particolare riservata allazione di condanna nelle vertenze risarcitorie (art. 30
c.p.a.). In particolare sono affrontati due profili.
Il primo rappresentato dai risultati conseguibili con la tutela risarcitoria. Viene precisato che la
domanda di risarcimento del danno pu avere ad oggetto, oltre che il risarcimento per equivalente,
anche il risarcimento in forma specifica. A tal proposito richiamato espressamente lart. 2058 c.c.
(art. 30 comma 2). Risulta, dunque, chiaro che il giudice amministrativo pu pronunciare sentenze
di reintegrazione in forma specifica negli stessi casi in cui avrebbe potuto pronunciarle il giudice
civile. Allo stesso tempo, il riferimento al risarcimento del danno e allart. 2058 c.c. consente di
superare la tesi, prima diffusa, secondo cui con listituto in esame sarebbe stata introdotta una
tutela specifica degli interessi legittimi, soprattutto nel caso dei c.d. interessi pretensivi.
Il secondo profilo di rilievo rappresentato dai rapporti fra tutela impugnatoria e tutela risarcitoria,
cio fra la domanda di annullamento di un provvedimento lesivo e la domanda di risarcimento dei
danni provocati dal quel provvedimento. Prima del codice, era stata elaborata la teoria della c.d.
pregiudizialit amministrativa, in base alla quale la domanda di risarcimento avrebbe potuto
essere accolta solo se il provvedimento lesivo fosse stato impugnato e annullato. Questa tesi oggi
sembra superata dal codice che ammette in via di principio lautonomia della domanda risarcitoria.
Significa che al giudice amministrativo pu essere richiesto il risarcimento dei danni per lesione a
interessi legittimi anche se latto amministrativo lesivo non sia stato impugnato. Quindi, anche se
non sia stato impugnato il provvedimento lesivo, il giudice amministrativo pu comunque
conoscere della sua illegittimit, qualora essa assuma rilievo ai fini della pronuncia sulla domanda
di risarcimento dei danni.
Lautonomia della domanda risarcitoria , per, temperata dallintroduzione di uno specifico
termine di decadenza per lazione risarcitoria nel caso di lesione a interessi legittimi. Infatti,
previsto che lazione venga proposta entro 120 giorni, decorrenti dal momento in cui si verificato
il fatto o dalla conoscenza del provvedimento. Se il provvedimento lesivo sia stato impugnato, la
domanda risarcitoria pu essere formulata nel corso del giudizio (anche dopo la scadenza del
termine) o successivamente alla sentenza di annullamento (entro 120 giorni dal suo passaggio in
giudicato).
Infine, per valutare il rapporto fra le due tutele opportuno considerare i criteri che il codice detta
per la liquidazione del danno. Il codice esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuto
evitare usando lordinaria diligenza, anche attraverso lesperimento degli strumenti di tutela
previsti (art. 30 comma 3). Significa che limpugnazione del provvedimento lesivo non
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rappresenta una condizione necessaria per la domanda risarcitoria, ma che pu incidere sulla
misura del risarcimento in fase di liquidazione del danno. Si discute se la soluzione prospettata dal
c.p.a. sia conforme agli indirizzi maturati rispetto allart. 1227 c.c. (concorso del creditore nel
danno), il quale non configurerebbe mai a carico del creditore un onere di proporre azioni giudiziali.
Lart. 34 comma 1 ha ricondotto allazione di condanna anche quella di rilascio di un
provvedimento amministrativo (c.d. azione di adempimento) (vedi paragrafo seguente).
La tutela nei confronti del silenzio; lazione di adempimento; la tutela del diritto di accesso
Nel processo amministrativo la nozione di azione di condanna non pacifica. C chi ritiene azione
di condanna solo quelle che siano preordinate alla formazione di un titolo esecutivo e chi, invece,
ritiene che siano tali tutte le azione dirette ad imporre un comportamento specifico. Nel codice del
2010 emerge come il legislatore abbia ritenuto essere espressione dellazione di condanna anche
la domanda rivolta al giudice amministrativo di ordinare allamministrazione il rilascio di un
provvedimento. Questo rimedio era gi previsto prima dellentrata in vigore del c.p.a. per il giudizio
sul silenzio e si tratterebbe, in questi casi, di una sentenza volta ad imporre lemanazione di un
provvedimento.
(a)Il c.d. silenzio (o silenzio rifiuto) la situazione che si verifica quando unamministrazione,
entro il termine prescritto, non abbia assunto alcun provvedimento, pur essendo tenuta a
provvedervi. La condizione fondamentale perch possa configurarsi silenzio la configurabilit di
un dovere a provvedere. Un dovere di questo tipo manca quando la legge rimette alla piena
discrezionalit dellamministrazione la decisione anche sull an del provvedere. In ogni caso, poi,
il ricorso presuppone una legittimazione, nel senso di titolarit dellinteresse legittimo. Chi agisce
nei confronti del silenzio deve, quindi, vantare una posizione differenziata e qualificata rispetto al
potere amministrativo (es.: cittadino che richiede unautorizzazione/una licenza..).
Il codice attuale prevede che il silenzio si forma alla scadenza del termine per la conclusione del
procedimento stabilito ai sensi dellart. 2 della l. n. 241/1990, senza la necessit di alcuna diffida
come in passato.
In origine, per ammettere una tutela giurisdizionale nel caso di silenzio dellamministrazione, il
Consiglio di Stato aveva accolto linterpretazione che assimilava il silenzio ad un provvedimento
negativo e da qui derivata lespressione silenzio rifiuto. Oggi questa interpretazione non pu
essere accolta. Superata lassimilazione fra silenzio e provvedimento negativo, lazione nei
confronti del silenzio ha assunto un carattere preventivo, in quanto ci che viene impugnato non
un provvedimento. Eppure, anche nel caso del silenzio configurabile una lesione di un
interesse legittimo. Infatti, oggi la tutela nei confronti del silenzio rifiuto si configura come
successiva perch pensata per porre rimedio ad una lesione gi avvenuta.
con la l. n. 205/2000 che la tutela nei confronti del silenzio ha assunto caratteri nuovi, oggi
confermati nel codice agliartt. 31 e 34 comma 1 lett. b) e c). in base a queste norme il ricorso
non soggetto al termine di decadenza ordinario di 60 giorni, ma pu essere proposto fino a
quando lamministrazione ometta di provvedere, purch entro 1 anno dalla scadenza del termine
per lultimazione del procedimento.
Il giudizio verte innanzi tutto sullaccertamento del dovere dellamministrazione di provvedere e sul
suo inadempimento, ma non solo. Infatti, previsto che se il giudice accoglie il ricorso, ordina
allamministrazione di provvedere entro un termine congruo, di regola non superiore a 30 giorni
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Questordine di provvedere pu avere anche un contenuto specifico, infatti il giudice, su richiesta


del ricorrente, pu pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio. Naturalmente il
giudice amministrativo non pu sostituire le proprie valutazioni a quelle che la legge demanda alla
discrezionalit amministrativa. Ci comporta che lordine di provvedere in un modo specifico pu
intervenire solo rispetto a profili vincolati dellazione amministrativa. Inoltre il codice individua un
ulteriore limite, la necessit di adempimenti istruttori che siano riservati allamministrazione.
Questo secondo limite non ben chiaro.
La disciplina dettata per lazione nei confronti del silenzio si applica anche negli altri casi previsti
dalla legge. Ci si riferisce, innanzi tutto, alla tutela rispetto alla segnalazione certificata di inizio
attivit. Abbiamo gi visto come in questo caso le controversie con lamministrazione siano
devolute in via esclusiva al giudice amministrativo. stato successivamente precisato come la
segnalazione certificata sia un atto del privato, e dunque non possa essere assimilata al
provvedimento amministrativo. Ci comporta che il terzo eventualmente interessato non pu far
altro che sollecitare lamministrazione a verificare la conformit della segnalazione certificata
rispetto alla legge e, in caso di inerzia, ricorrere alle modalit previste per il silenzio.
(b)Il giudizio sul silenzio non si risolve in unazione di accertamento. Al caso di ordine specifico a
provvedere si associa lart. 34 comma 1 lett. c), il quale sancisce che la condanna al rilascio di un
provvedimento richiesto ammessa non solo nel giudizio sul silenzio, ma anche in
corrispondenza con lazione di annullamento. In questo modo trova piena attuazione il principio
secondo cui la sentenza di condanna del giudice amministrativo pu avere ad oggetto anche
ladozione delle misure idonee a tutelare la situazione dedotta in giudizio (art. 34 comma 1 lett.
c)). Quindi, chi impugna il provvedimento con il quale lamministrazione ha respinto listanza (c.d.
provvedimento negativo) oggi pu chiedere al giudice amministrativo lannullamento di quel
provvedimento e anche lordine allamministrazione di rilasciare il provvedimento illegittimamente
negato.
Questa modalit di tutela designata come azione di adempimento. Si tratta, comunque, di un
azione che non pu essere proposta autonomamente, avendo un carattere accessorio. la
domanda di adempimento deve essere proposta nel medesimo ricorso proposto contro
lannullamento di un atto o nei confronti del silenzio dellamministrazione.
La pronuncia che imponga allamministrazione di rilasciare un provvedimento pu produrre effetti
giuridici anche nei confronti di soggetti terzi. Leventuale necessit di evocare in giudizio anche altri
soggetti (i c.d. contro interessati) andr valutata in base al provvedimento specifico.
La condanna a rilasciare il provvedimento ammissibile solo quando il giudice abbia verificato che
lamministrazione avrebbe dovuto procedere al suo rilascio. Anche in questo caso valgono i limiti
visti nel giudizio sul silenzio, correlati alla garanzia della discrezionalit amministrativa e alla
riserva allamministrazione di determinate indagini tecniche.
(c)Lazione a tutela del diritto di accesso (art. 116) stata introdotta nel 1990. Qualora
lamministrazione dovesse negare laccesso ad un documento o non rispondere ad una richiesta di
accesso (il silenzio in questo caso si forma decorso il termine di 30 giorni dalla presentazione della
richiesta), il cittadino pu ricorrere al Tar. Se il ricorso dovesse essere accolto, il giudice ordiner
allamministrazione di esibire il documento. Il giudizio si conclude, dunque, con una sentenza
contenente un ordine specifico.

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Il ricorso a tutela del diritto di accesso deve essere proposto il termine breve di 30 giorni, stabilito a
pena di decadenza. Nonostante sia un giudizio vertente su un diritto, il codice conforma detta
azione ai principi del processo amministrativo e non a quelli del processo civile. Di conseguenza, il
titolare di un interesse specifico alla riservatezza di un documento amministrativo sar a tutti gli
effetti un contro interessato nel giudizio per laccesso a quel documento. Il ricorso deve essere
notificato, a pena di inammissibilit, almeno ad uno dei contro interessati, senza che ci sia la
possibilit di invocare la disciplina prevista in sede civilistica per i litisconsorti necessari.
Lazione per lefficienza dellamministrazione
Nel 2009 stata introdotta unazione per porre rimedio allinefficienza dellamministrazione e dei
concessionari di pubblici servizi, introducendo un rito speciale. Il giudizio verte sulla pretesa dei
cittadini al corretto svolgimento dellazione amministrativa (caso della mancata emanazione di atti
generali) o alla corretta erogazione di un servizio (caso di inosservanza di obblighi o standards
stabiliti per quel servizio).
Lazione va proposta al giudice amministrativo, da parte di chi, vantando un interesse legittimo o
un diritto soggettivo, lamenti una lesione diretta, concreta ed attuale dei propri interessi per effetto
di inadempimenti da parte di unamministrazione o di un concessionario di pubblici servizi. allo
stesso tempo, per, sempre necessario che il ricorrente vanti un interesse omogeneo a quello
di una pluralit di utenti o di consumatori. Non pu trattarsi di un interesse esclusivo. Per questa
ragione detto ricorso stato accostato a una class action.
Il ricorso pu essere proposto, oltre che dal singolo, anche da associazioni o comitati di utenti o
consumatori, a tutela dei propri associati. In questo caso le associazioni agiscono come
rappresentati degli associati e la loro legittimazione concorre con quella dei singoli cittadini.
Il ricorso deve essere preceduto da una fase amministrativa, che richiede la notifica di una diffida
allamministrazione o al concessionario inadempiente, cos che rimedi allinefficienza. Solo dopo
che siano decorsi 90 giorni dalla notifica sar possibile proporre il ricorso. Qualora il giudice
accolga la domanda, ordiner allamministrazione o al concessionario di porre rimedio entro un
congruo termine. In mancanza potr essere proposto il giudizio di ottemperanza. Non possibile
disporre il risarcimento del danno.
Infine, una disposizione transitoria ha subordinato la concreta applicazione di questa disciplina ad
alcuni decreti del Presidente del consiglio dei ministri. Non sono stati mai emanati, ma si ritiene
che lazione sia comunque esperibile nei casi in cui non siano concretamente necessari. In
particolare, si fa riferimento allipotesi in cui lamministrazione non abbia emanato atti generali che
avrebbe dovuto emanare entro un termine stabilito dalla legge.
ELEMENTI PRELIMINARI PER LO STUDIO DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO
Il giudice amministrativo e la sua competenza
La giurisdizione amministrativa esercitata in primo grado dai Tribunali amministrativi regionali
(Tar), in secondo grado dal Consiglio di Stato e dal Consiglio di giustizia amministrativa per la
Regione siciliana.
I criteri generali di riparto della competenza fra i Tar sono disciplinati dallart. 13 c.p.a.

63

dato rilievo, innanzi tutto, alla sede dellorgano che ha emanato latto impugnato, nel senso che il
Tar competente per limpugnazione di atti emessi da organi che hanno la loro sede nella sua
circoscrizione (criterio della sede dellorgano).
Questo primo criterio , per, temperato da quello dellefficacia dellatto. Al fine di non cumulare su
Tar Lazio un eccessivo carico di ricorsi, qualora gli atti impugnati abbiano effetti diretti limitati al
territorio di una regione o parte di essa, si ritiene competente il Tar nella cui circoscrizione si
producono gli effetti dellatto (anche, appunto, se emanato da organi aventi sedi in altre
circoscrizioni). Gli stessi criteri sono estesi alle controversie concernenti accordi o comportamenti
di pubbliche amministrazioni. In ogni altro caso di giudizi concernenti atti amministrativi
competente il Tar Lazio, se si tratta di atti statali, e il Tar nella cui circoscrizione ha sede lente, se
si tratta di atti di altre amministrazioni.
Un terzo criterio riguarda i ricorsi proposti in materia di pubblico impiego dal personale in servizio.
In queste ipotesi vale il foro del pubblico impiego e sar, dunque, competente il Tar nella cui
circoscrizione ha sede lufficio del pubblico dipendente.
I rapporti fra questi tre criteri generali non sono definiti in modo preciso dal codice. Le incertezze
sono, tra laltro, acutizzate dal fatto che la competenza territoriale inderogabile. Alcuni profili
controversi sono stati presi in esame dalla giurisprudenza. In particolare, per quanto riguarda il
criterio dellefficacia dellatto, il codice ha stabilito che si debba fare riferimento agli effetti diretti
dellatto, e non a quelli riflessi o indiretti. Questa distinzione non chiara.
Ad esempio, questa distinzione non stata ritenuta applicabile nel caso di impugnazione di atti di
enti locali o di organi periferici dello Stato. Infatti, in queste ipotesi vieni applicato il criterio della
sede dellorgano, senza necessit di verificare lefficacia dellatto stesso. Ancora, il criterio del foro
del pubblico impiego stato ritenuto speciale e prevalente rispetto agli altri; tuttavia non stato
ritenuto applicabile quando fossero impugnati atti di un ente ultraregionale che avessero un
contenuto diretto alla gestione dei dipendenti, o ad una pluralit di dipendenti che prestassero
servizio in sedi comprese nelle circoscrizioni di pi Tar.
Nel caso di ricorso proposto da pi ricorrenti (cumulo soggettivo), la competenza del Tar periferico
in base al criterio dellefficacia dellatto o al foro del pubblico impiego presuppone che per tutti i
ricorrenti latto impugnato esaurisca la sua efficacia nellambito della circoscrizione del Tar o che
tutti i ricorrenti prestino servizio presso uffici con sedi comprese nella circoscrizione del Tar. Invece,
nel caso di ricorso proposto contro atti connessi (cumulo oggettivo), di cui uno presupposto e laltro
applicativo, la cui impugnazione rientrerebbe nella competenza di Tar diversi, la competenza
devoluta al Tar che competente per latto da cui deriva linteresse a ricorrere (generalmente si
tratta dellatto applicativo). Tuttavia, se latto presupposto normativo o generale, la competenza
andr determinata secondo le regole che valgono per limpugnazione di tale atto. Infine, se il
cumulo oggettivo si verifica in seguito allimpugnazione successiva di atti sopravvenuti, resta ferma
la competenza del giudice rispetto allimpugnazione del primo atto, salvo che non si configuri
rispetto agli atti sopravvenuti la competenza funzionale di un altro Tar.
Per quanto riguarda la competenza territoriale per le vertenze devolute alla giurisdizione esclusiva,
il codice disciplina puntualmente solo i giudizi nel pubblico impiego. Nonostante lutilizzo di
espressioni molto ampie, rimane poco chiaro sulla base di quali criteri debba essere identificato il
Tar competente per i ricorsi proposti negli altri casi di giurisdizione esclusiva, quando siano in
questione diritti soggettivi.
64

I tre criteri sulla competenza hanno carattere inderogabile: la loro violazione pu essere rilevata
anche dufficio dal Tar e pu costituire motivo di appello. Quando il Tar dichiara la propria
incompetenza si deve pronunciare con un ordinanza, nella quale dovr anche dichiarare quale Tar
ritiene competente. Se la causa viene riassunta tempestivamente davanti al giudice indicato, cio
entro 30 giorni dalla comunicazione dellordinanza, il giudizio proseguir senza maturare alcuna
decadenza. In base al codice (art. 15) lincompetenza pu essere rilevata dal Tar finch la causa
non sia decisa in primo grado. La verifica della competenza preliminare rispetto a qualsiasi
pronuncia cautelare, cio, se il giudice si ritiene incompetente non potr nemmeno adottare misure
cautelari. Tuttavia, anche previsto, al fine di non creare vuoti nella tutela cautelare, che se il Tar
adito incompetente, le misure cautelari da esso adottate hanno una ultrattivit e conservano la
loro efficacia per 30 giorni dalla pubblicazione dellordinanza dello stesso Tar e del Consiglio di
Stato che ne dichiari lincompetenza.
I rapporti fra i Tar con sede nel capoluogo regionale e i Tar nelle sedi staccate sono regolati da
principi leggermente diversi, nel senso che le relative questioni non sono considerate questioni di
competenza in senso tecnico, essendo risolte dal presidente del tar che ha sede nel capoluogo
regionale.
La previsi9one della inderogabilit della competenza ha comportato lintroduzione nel codice di
una serie di rimedi, per il caso che il ricorso sia presentato ad un Tar incompetente. Ne
risultata una disciplina complessa, messa a punto dal d.lgs. n. 160/2012, il quale ha sostituito gli
artt. 15 e 16 c.p.a.
Abbiamo gi detto che il Tar che rileva la propria incompetenza, pu dichiararla con ordinanza
anche dufficio. La verifica della competenza preliminare rispetto a qualsiasi pronuncia di merito
e, anche di ordine cautelare. Qualora siano parti diverse dal ricorrente a rilevare lincompetenza,
questa potr essere eccepita nei termini fissati per la costituzione in giudizio e leccezione verr
trattata con il rito camerale e decisa con ordinanza.
Lordinanza del Tar che si pronuncia sulla competenza in sede cautelare o in seguito a
uneccezione di incompetenza pu essere impugnata dalle parti con regolamento di competenza (il
quale, dunque, si configura alle parti come mezzo di gravame). Esso diretto al Consiglio di Stato,
il quale decider con ordinanza, vincolante per i Tar, nella quale indicher quale Tar sia
competente per la controversie e provveder sulle spese. Anche in questo caso, se il giudizio
viene riassunto tempestivamente davanti al Tar dichiarato competente, non si verificano
decadenze. Invece, la pronuncia del Tar che rilevi dufficio lincompetenza soggetta ad appello.
Se il Tar adito ha declinato la competenza e lordinanza non stata impugnata con regolamento di
competenza, ma la parte ha assunto il giudizio davanti al Tar dichiarato competente, questo
secondo Tar non vincolato allordinanza del primo (il Tar vincolato solo alla pronuncia della
competenza del Consiglio di Stato). Quindi, a sua volta, il secondo Tar pu dichiararsi
incompetente, ma deve richiedere dufficio il regolamento di competenza, altrimenti la competenza
sar definitiva. In pendenza di regolamento di competenza, il secondo Tar deve comunque
provvedere sulle istanze cautelari eventualmente proposte.
La regola della inderogabilit della competenza stata introdotto solo nelle ultime fasi di redazione
del codice; prima era circoscritta solo ad alcune ipotesi e solo rispetto ad essere sarebbe stata
configurabile una competenza funzionale di determinati Tar. Nel testo finale le ipotesi di
competenza funzionale sono rimaste allart. 14. Esse si caratterizzano per il fatto che la
competenza territoriale del Tar si fonda in questi casi su norme speciali, che prevalgono sui criteri
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generali sopra descritti. Inoltre, nei casi di competenza funzionale, anche il riparto fra Tar con sede
nel capoluogo regionale e Tar con sede staccata considerato a tutti gli effetti una questione di
competenza (inderogabile).
I casi di competenza funzionale nel codice rispecchiano una tendenza affermatasi negli ultimi
decenni, quella di assegnare al Tar Lazio varie controversie in relazione al coinvolgimento di
interessi generali e non frazionabili (es.: in tema di espulsione di stranieri extracomunitari per
motivi di sicurezza) o di particolare delicatezza per gli interessi locali coinvolti (es.: impugnazione
dei provvedimenti concernenti gli impianti di energia nucleare). Questi casi sono elencati allart.
135 c.p.a. e finiscono per attribuire al Tar Lazio, rispetto agli altri Tar, un ruolo di preminenza che
non sembra trovare riscontro nellart. 125 Cost. Ma, la Corte costituzionale non ha mai ravvisato
una violazione ai principi costituzionali.
Altri casi di competenza funzionale sono rappresentati: dalla competenza del Tar Lombardia per i
ricorsi proposti contro i provvedimenti dellAutorit per lenergia elettrica e il gas, dalla competenza
territoriale del giudice dellottemperanza e dalla competenza territoriale per i giudizi abbreviati
contemplati dallart. 119 c.p.a. Infine, il codice qualifica come funzionale qualsiasi altra ipotesi di
competenza assegnata dalla legge a un Tar in deroga ai tre criteri generali. Nel caso di
impugnazione di atti connessi, che sarebbero di per s oggetto della competenza di Tar diversi,
prevale la competenza funzionale.
Per quanto riguarda il Consiglio di Stato, abbiamo visto come per le funzioni giurisdizionali erano
state istituite tre sezioni (IV, V e VI) e come, dopo il 1923, il riparto di competenze tra di esse ha
assunto un rilievo solo interno. Dal Gennaio del 2010 a queste sezioni stata aggiunta la III, alla
quale il Presidente del Consiglio di Stato ha assegnato compiti giurisdizionali. Lart. 54 del d.lgs. n.
112/2008 ha attribuito al Presidente del Consiglio di Stato la facolt di articolare diversamente
lattivit delle singole sezioni, disponendo che quelle originariamente consultive potessero svolgere
funzioni giurisdizionali. Il compito pi importante assegnato alle sezioni giurisdizionali stato
quello di giudice dappello nei confronti delle pronunce dei Tar. Se la questione sottoposta al
Consiglio di Stato pu dare luogo a contrasti giurisprudenziali, la decisione pu essere rimessa
allAdunanza Plenaria. Invece, nei confronti delle sentenze del Tar Sicilia lappello va proposto al
Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana. Questultimo organo, in seguito ad un
intervento della Corte costituzionale, considerato equiordinato rispetto al Consiglio di Stato.
La parti: le parti necessarie
Anche nel processo amministrativo vale la distinzione tra parti necessarie e parti non necessarie.
La garanzia del contraddittorio rispetto alle prime costituisce una condizione per la validit della
sentenza; mentre, nei confronti delle seconde consentita la partecipazione al giudizio, ma non vi
alcun obbligo di portare a loro conoscenza il ricorso n di integrazione del contraddittorio. Con
riferimento al giudizio di primo grado, nel processo amministrativo, le parti necessarie sono: il
ricorrente, lamministrazione resistente e i contro interessati (soggetti titolari di un interesse
qualificato che pu essere pregiudicato dal ricorso e su cui pu avere incidenza diretta il
giudicato). Questo modello stato elaborato sulla base del giudizio di impugnazione, poi stato
esteso a qualsiasi tipologia di azione proposta davanti al giudice amministrativo,
indipendentemente dallinteresse qualificato fatto valere in giudizio.
Il ruolo riconosciuto alle parti nel processo amministrativo riflette limportanza attribuita al profilo di
ordine soggettivo. Infatti, il processo amministrativo posto a garanzia di posizioni soggettive ed
perci un processo tra parti in senso stretto, nonostante riguardi latto di un soggetto pubblico.
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Il ricorrente colui che fa valere in giudizio il proprio interesse legittimo o, nei casi di giurisdizione
esclusiva, il proprio diritto soggettivo. Linteresse qualificato del ricorrente identifica la posizione
soggettiva su cui verte il giudizio. Il carattere soggettivo dellinteresse fatto valere esclude che il
ricorrente possa essere considerato un mero rappresentate della collettivit e che quindi linteresse
fatto valere possa coincidere con linteresse generale alla correttezza dellazione amministrativa.
Questa posizione dipende dal fatto che lintroduzione del giudizio dipende da un suo atto di
iniziativa, il ricorso, e nel fatto che in tale atto individua loggetto su cui verter il giudizio. Il
ricorrente colui, quindi, che ha la disponibilit dellazione proposta, nel senso che pu rinunciarvi,
senza che le altre parti possano opporsi, salvo che abbiano un interesse alla prosecuzione del
giudizio. Il ricorso pu essere anche presentato da pi soggetti congiuntamente (ricorso collettivo),
purch si tratti di posizioni omogenee.
Lamministrazione la parte che ha emanato latto impugnato, o rispetto alla quale maturato il
silenzio, o nei cui confronti viene fatto valere il diritto soggettivo in caso di giurisdizione esclusiva.
Per amministrazione deve intendersi lente pubblico o, nel caso di amministrazione statale, il
Ministero, e non un organo di essa. Lamministrazione resistente nel processo una parte e non
un autorit, di conseguenza soggetta alle regole del processo, su un piano di parit rispetto alle
altre parti. Il fatto che lamministrazione sia parte inerisce alla circostanza che il giudizio riguarda
un suo interesse: linteresse al mantenimento del suo atto impugnato dal ricorrente. Abbiamo visto
come il ricorso al giudice amministrativo pu essere proposto anche nei confronti di un soggetto
privato. In queste ipotesi la posizione processuale del soggetto privato viene modellata su quella
dellamministrazione resistente.
I contro interessati sono i soggetti ai quali latto impugnato conferisce unutilit specifica. Di
conseguenza, essi sono titolari di un interesse qualificato alla conservazione dellatto impugnato
(es.:vincitore di un concorso, rispetto al quale viene impugnata la graduatoria). Ad essi deve
essere notificato il ricorso. Nel caso di pi contro interessati, il ricorso ammissibile anche se
notificato ad uno solo di essi, purch venga effettuata nei confronti degli altri lintegrazione del
contraddittorio nei tempi e nei modi stabiliti dal Tar. possibile anche, per, che i contro interessati
intervengano spontaneamente in giudizio. In questa ipotesi non pu essere opposta loro alcuna
preclusione conseguente allavanzamento del processo.
I contro interessati sono in una posizione speculare rispetto al ricorrente: se il ricorrente lamenta
una lesione a un suo interesse legittimo, determinata da un provvedimento amministrativo, i contro
interessati ne traggono un utilit. Questa specularit di posizioni implica una parit di trattamento
nel processo e anche la disciplina del processo amministrativo contempla istituti volti a garantire la
parit di posizione dei contro interessati rispetto al ricorrente. Un esempio dato dal ricorso
incidentale, con il quale essi possono a loro volta proporre censure nei confronti del provvedimento
impugnato dal ricorrente principale o contro atti presupposti.
Per lidentificazione dei contro interessati secondo la giurisprudenza non sarebbe sufficiente il
requisito di ordine sostanziale (cio lattribuzione ai contro interessati di un utilit specifica ad
opera del provvedimento impugnato), in quanto sarebbe necessario anche un requisito di ordine
formale. Questultimo richiederebbe di identificare il contro interessato alla stregua dellatto
amministrativo. Ad esso allude lart. 41 comma 2 c.p.a. quando impone la notifica del ricorso ad
uno dei contro interessati che sia individuato nellatto stesso. Questo requisito comporta, per, un
riflesso negativo, in quanto non assicura la partecipazione al giudizio di soggetti nei cui confronti il
giudicato potrebbe incidere indirettamente.
67

I contro interessati non individuati nellatto amministrativo (i c.d. contro interessati sostanziali)
possono intervenire nel processo e proporre ogni difesa ammessa per i contro interessati. Una
volta intervenuti possono anche proporre ricorso incidentale e possono impugnare la sentenza con
il rimedio dellopposizione di terzo.
Nelle vertenze in tema di diritti demandate alla giurisdizione esclusiva potrebbero presentarsi
situazioni analoghe a quelle che nel processo civile comporterebbero un litisconsorzio necessario.
I soggetti nei cui confronti si configurerebbe nel processo civile, saranno considerate parti
necessarie anche nel processo amministrativo.
(segue): le parti non necessarie
Il codice stabilisce che lingresso nel processo di una parte non interessata deve avvenire
mediante la notifica di un atto di intervento in giudizio, senza, per, individuare puntualmente i
soggetti interessati. Infatti, le parti diverse da quelle necessarie sono identificate in modo generico:
chiunque vi abbia interesse, pu intervenire in giudizio (art. 28 comma 2).
Vediamo alcuni elementi di novit introdotti dal codice.
Prima del codice la giurisprudenza tendeva ad escludere la possibilit di una partecipazione al
giudizio dei c.d. cointeressati, cio di quei soggetti titolari di un interesse legittimo analogo a quello
del ricorrente (es.: caso di pi soggetti esclusi dal bando di gara, dei quali sono alcuni propongano
ricorso. Coloro che non propongono ricorso sono i cointeressati rispetto allimpugnazione proposta
dagli altri). Essi, in quanto titolari di un interesse analogo a quello del ricorrente, avrebbero potuto
impugnare autonomamente latto amministrativo. La possibilit di un loro intervento veniva negata
con largomento che essi avrebbero potuto eludere il termine di decadenza stabilito per
limpugnazione del provvedimento amministrativo. Questo argomento sembrava dettato con
riguardo a un intervento litisconsortile. La giurisprudenza, per, negava anche la possibilit di un
intervento adesivo, sulla base di una rigorosa alternativit fra legittimazione al ricorso e
legittimazione allintervento.
Arriviamo al codice del 2010. In esso accolto un modello differente. Infatti, viene assegnata
rilevanza alla circostanza che il soggetto non sia decaduto dallesercizio delle relative azioni ai
fini dellintervento (art. 28 comma 2). Sembrerebbe una disposizione riferibile in modo specifico al
cointeressato. Di conseguenza, anche i cointeressati possono intervenire in giudizio, purch non
siano ancora scaduti i termini per un loro ricorso principale e il loro intervento possa avere
carattere litisconsortile. Se un cointeressato preferisce intervenire in un giudizio promosso da altri,
dovr accettare lo stato e il grado in cui il giudizio si trova.
Rispetto agli altri soggetti interessati al giudizio si ammette la partecipazione al giudizio per chi
subisca gli effetti del provvedimento impugnato solo in via indiretta, in virt di una relazione
giuridica con una parte necessaria. In questo caso il provvedimento ha un effetto riflesso nei
confronti del terzo interventore. Si ammette, in tal senso, un intervento diretto alla tutela di un
interesse dipendente. Si discute se, a questi fini, sia sufficiente un interesse semplice o di fatto.
Rispondere affermativamente significa ammettere la possibilit di ingresso nel processo anche agli
interessi non qualificati.
La giurisprudenza ha elaborato il concetto di intervento adesivo dipendente. In questa veste, il
soggetto pu intervenire a favore del ricorrente o a favore del contro interessato. Parleremo,
rispettivamente, di interventore ad adiuvandum e interventore ad opponendum. Nel primo caso
68

il soggetto che interviene pu introdurre solo argomenti a sostegno dei motivi di impugnazione
proposti dal ricorrente, senza la possibilit di proporre conclusioni proprie, n nuove censure, n
gravami. Nel secondo caso, invece, il soggetto che interviene non incontra particolari limitazioni in
merito alle conclusioni, dato che non potranno che essere nel senso del rigetto del ricorso.
stato poi notato dalla giurisprudenza, e il codice ne ha risentito, che, oltre ai soggetti titolari di
una posizione giuridica dipendente da quella dellamministrazione o dei contro interessati, possono
proporre intervento ad opponendum anche soggetti titolari di un interesse giuridico autonomo alla
conservazione dellatto impugnato, diversi dai contro interessati. Si tratta di soggetti direttamente
interessati che, per, non sono destinatari di specifiche utilit giuridiche. Ad essi stato
riconosciuto uno status particolare, in quanto, pur non essendo parti necessarie del processo di
primo grado, data loro la possibilit di impugnare la sentenza per loro sfavorevole, se intervenuti
in giudizio. Il loro intervento non considerato dipendente, dunque possono proporre ogni ordine
di difesa.

La capacit processuale e il patrocinio legale


Per quanto riguarda la capacit processuale delle parti valgono, anche nel processo
amministrativo, i principi vigenti nel processo civile. In particolare, le persone giuridiche, sia
pubbliche che private, staranno in giudizio per mezzo dei loro rappresentati. Di frequente, per,
succede che il rappresentante dellente possa stare in giudizio solo se autorizzato da un altro
organo dellente. Per esempio, nel caso del Comune, la giurisprudenza ha a lungo sostenuto che
lente dovesse stare in giudizio per mezzo del Sindaco, il quale avrebbe prima dovuto essere
autorizzato dalla Giunta con una delibera.
Nel processo amministrativo obbligatorio il patrocinio di un avvocato. consentito alla parte
stare in giudizio personalmente solo in alcune ipotesi minori (art. 23 c.p.a.). Nei giudizi davanti al
Consiglio di Stato la parte non pu mai stare in giudizio personalmente e deve essere assistita da
un avvocato abilitato al patrocinio avanti alle giurisdizioni superiori. Il codice precisa che la procura
conferita allavvocato lo abilita anche a proporre per la parte ricorso incidentale e motivi aggiuntivi,
dunque domande nuove. Invece, salvo che non sia disposto diversamente, non abilita il difensore
al compimento di atti di disposizione del ricorso e dellinteresse dedotto in giudizio (come, ad es.,
la rinuncia al ricorso). Lamministrazione statale rappresentata dallAvvocatura dello Stato (vedi
indietro).
I principi generali del processo
Anche il processo amministrativo soggetto al c.d. principio della domanda. Il giudice
amministrativo non pu esercitare le sue funzioni giurisdizionali dufficio, presupponendo, infatti,
liniziativa di parte. Abbiamo gi ricordato come la parte, una volta proposto il ricorso, pu sempre
rinunciarvi e, sulla base dellart. 84 c.p.a. le altri parti possono opporsi alla rinuncia solo qualora
abbiano un interesse nella prosecuzione del giudizio. Il ricorrente mantiene la disponibilit
dellazione anche dopo lintroduzione del giudizio.
Il giudice non pu pronunciarsi oltre i limiti della domanda, n su eccezioni che siano riservate
dalla legge alle parti. prevista, per, una deroga a questo principio solo in riferimento alla potest
sanzionatoria che il giudice amministrativo esercita nei giudizi in materia di contratti pubblici.
69

Per quanto riguarda i contenuti della domande vedo oltre (ricorso). Iniziamo ad accennare che nel
giudizio di annullamento la domanda identificata non solo dal provvedimento impugnato, ma
anche dai vizi allegati dal ricorrente. Quindi, la deduzione di un nuovo vizio dellatto impugnato
identifica una domanda nuova. Questa sar preclusa se siano decorsi i termini perentori per il
ricorso, fatta salva la possibilit di integrare il ricorso con motivi aggiunti nei casi ammessi dalla
legge.
Concludendo, la domanda su cui deve pronunciarsi il giudice amministrativo identificata dal
ricorso principale. Essa pu esse3re integrata solo dai motivi aggiunti e dal ricorso incidentale. Nei
giudizi su diritti devoluti alla giurisdizione, potr essere integrata dalle domande riconvenzionali.
Per quanto riguarda le eccezioni di merito, il giudice amministrativo potr sempre accertare
dufficio la nullit di atti amministrativi rilevanti nel giudizio.
Invece, secondo linterpretazione pi comune, nel processo amministrativo, le eccezioni di rito
sarebbero riservate alle parti solo in casi particolari (eccezioni in senso stretto). Ad esempio, la
tardivit del ricorso non si configura come tale, ma solo come questione di onere della prova sul
fatto.
Nel processo amministrativo vige anche il principio del contraddittorio. Esso previsto dallart. 101
c.p.c. ed garantito dallart. 111 Cost. Significa che il giudice non si pu pronunciare sulla
domanda se prima non sia stato integrato il contraddittorio rispetto a tutte le parti necessarie del
giudizio (art. 27 c.p.a.). Di regola, il ricorso al giudice amministrativo deve essere previamente
notificato, a pena di inammissibilit, allamministrazione che ha emanato latto impugnato e almeno
ad uno dei contro interessati. Se il ricorso stato notificato allamministrazione che ha emanato
latto e solo ad un contro interessato, ma ve ne sono altri, il giudice amministrativo, prima di
procedere alla decisione del ricorso, dovr ordinare al ricorrente di integrare il contraddittorio con
la notifica del ricorso agli altri contro interessati. La decisione potr avvenire solo dopo che sia
stata data a tutti la possibilit di costituirsi in giudizio.
Rispetto al principio del contraddittorio, devono essere richiamati alcuni elementi di rilievo.
Il primo dato dal bilanciamento tra garanzia del contraddittorio e obiettivo di assicurare una
celere definizione del giudizio. L art. 49 comma 2 c.p.a. stabilisce che nel giudizio di primo grado
lintegrazione del contraddittorio non necessaria nei casi in cui il ricorso sia manifestamente
irricevibile, inammissibile o infondato. Analogamente dispone lart. 95 comma 5 per il giudizio di
appello.
Il secondo dato dalla regola in base alla quale il contraddittorio deve essere assicurato in modo
pieno, oltre che ai fini della decisione sul ricorso, anche ai fini della pronuncia sullistanza
cautelare. infatti, anche la misura cautelare pu incidere sugli interessi sostanziali delle parti. di
conseguenza, prima di adottare una pronuncia sullistanza cautelare, il collegio dovr verificare
che tutte le parti necessarie siano state evocate in giudizio e, in caso contrario, dovr disporre
lintegrazione del contraddittorio. Prima dellintegrazione del contraddittorio, possono essere
concesse solo misure cautelari provvisorie.
Infine, si deve dire che il processo amministrativo assoggettato ad un impulso di parte. Una volta
depositato il ricorso matura la perenzione e va dichiarata lestinzione del giudizio se, entro un
anno, una delle parti costituite non abbia presentato listanza per la fissazione delludienza di
discussione. Listanza di discussione dovr essere rinnovata nel caso di cancellazione della causa
70

da ruolo. La necessit dellistanza di discussione esclusa, invece, per i ricorsi decisi in camera di
consiglio. Listanza di fissazione delludienza di discussione non esaurisce lonere di impulso di
parte; infatti, se il giudizio non ancora stato definito dopo 5 anni dal deposito del ricorso,
richiesto un nuovo atto processuale dimpulso. In mancanza, maturer la perenzione.
Il rapporto con la disciplina del processo civile
In vari casi il codice del processo amministrativo rinvia espressamente alle disposizioni del codice
di procedura civile; in altri, invece, riproducono il testo di alcuni articoli di esso.
L art. 39 c.p.a. contempla un rinvio pi generale: le disposizioni del codice di procedura civile si
applicano al processo amministrativo per quanto non disposto dal presente codice e in quanto
compatibili o espressione di principi generali (rinvio esterno). Al fine di valutare il peso effettivo di
questa norma, si deve tenere in considerazione che fra i criteri direttivi della delega per il riassetto
del processo amministrativo l art. 44 l. n. 69/09 aveva stabilito anche lobiettivo di coordinare la
disciplina del processo amministrativo con le norme del codice di procedura civile in quanto
espressione di principi generali.
Lart. 39 solleva alcuni interrogativi e per valutarlo utile considerare alcuni elementi emersi nel
dibattito precedente al codice.
Le leggi precedenti al codice non contemplavano disposizioni analoghe, per, la frammentariet e
lincompletezza della disciplina ponevano spesso lesigenza di fare riferimento ad altre discipline
processuali. Questo problema assumeva particolare rilievo nelle controversie in materia di diritti
devolute alla giurisdizione esclusiva, dato che per esse la disciplina positiva del processo
amministrativo era del tutto carente e il codice di procedura civile sembrava proprio individuare gli
strumenti di tutela adeguati.
In questo contesto era importante capire se si poteva procedere allintegrazione della disciplina del
processo amministrativo attraverso lapplicazione delle regole processual civilistiche. Questa
conclusione sembrava essere avvalorata dallargomento secondo cui il codice di procedura civile
avrebbe identificato la legge processuale generale e di conseguenza, rispetto ad essa, le
disposizioni sul processo amministrativo avrebbero dovuto essere caratterizzate solo come norme
speciali. prevalsa, per, la convinzione contraria. Cio quella per cui il rinvio alla norma
processualcivilistica non potesse operarsi indiscriminatamente, neanche in caso di lacune, ma che
richiedesse una valutazione di compatibilit tra i due ordinamenti.
Oggi la regola che solo quando le regole del codice di procedura civile riflettono principi e istituti
che sono accolti nei medesimi termini anche nel processo amministrativo, allora corretto fare
riferimento ad essi. Per, il riferimento, in questi casi, non tanto a disposizione del codice di
procedura in quanto tale, bens ad istituti di cui sia riconosciuta una comunanza rispetto ai due
ordini di processi.
IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO
Lintroduzione del giudizio
Il secondo libro del c.p.a. dedicato alla disciplina del giudizio di primo grado. Questa disciplina, in
virt dellart. 38 c.p.a., ha carattere generale (c.d. rinvio esterno); quindi, per tutto quanto non
diversamente disposto dal codice, vale anche per i giudizi di impugnazione, per i riti speciali e per il
giudizio di ottemperanza.
71

Il giudizio davanti al Tar introdotto con un ricorso (art. 41 comma 1 c.p.a.). Oggi, diversamente
dal passato, il ricorso ha perso la connotazione di reazione ad un provvedimento lesivo e
costituisce solo latto processuale che permette di introdurre il giudizio amministrativo e che
propone la domanda giudiziale, indipendentemente dai suoi contenuti e dagli interessi coinvolti. Di
norma, nel processo amministrativo, il ricorso viene prima notificato alle altre parti e solo
successivamente viene depositato (lart. 45 c.p.a. dispone, infatti, che il ricorso vada depositato
presso il tar competente entro 30 giorni dallultima notifica).
(a)I contenuti necessari del ricorso sono descritti dallart. 40 c.p.a.. Esso deve indicare:
-

lorgano giurisdizionale a cui diretto


le generalit del ricorrente, del suo difensore e delle altre parti necessarie
loggetto della domanda, identificando, nel caso dellazione di annullamento, latto
impugnato
lesposizione sommaria dei fatti e i motivi specifici su cui si fonda la domanda
i mezzi di prova e i provvedimenti chiesti al giudice

Esso, poi, deve essere sottoscritto dallavvocato, e indicare la procura speciale, ovvero dalla parte
stessa nel caso in cui la parte stia in giudizio da sola. Il codice stabilisce che il ricorso nullo in
caso di difetto di sottoscrizione e di incertezza assoluta sulle persone o sulloggetto della
domanda. Si tratta di una nullit rilevabile dufficio. In ogni altra ipotesi, il collegio, qualora riscontri
unirregolarit, pu assegnare un termine alla parte per rinnovare latto (art. 44 c.p.a.).
Con riferimento all oggetto della domanda, nellazione di annullamento la domanda identificata
dalla richiesta di annullamento dio un certo atto in relazione alle censure proposte. Le censure
sono costituite dallenunciazione dei vizi che sono dedotti rispetto allatto impugnato e in base ai
quali richiesto il suo annullamento. Di conseguenza, nel caso di impugnazione di un
provvedimento, nel ricorso dovranno essere individuati i vizi del procedimento e il giudice potr
accertare lillegittimit del provvedimento impugnato solo in relazione ai vizi dedotti nel ricorso
stesso. In difetto dellindicazione dei vizi, il ricorso proposto contro un provvedimento
inammissibile.
Il rapporto fra la singola censura e la domanda oggetto di diverse letture. Infatti, si
contrappongono tesi che configurano lazione in funzione degli atti di cui si chiede lannullamento
(in presenza dellimpugnazione di un solo atto, anche se in base a censure diverse, di
identificherebbe una sola azione) e tesi che, invece, configurano lazione in base alle censure
proposte (nel caso di impugnazione di un unico atto in base a pi censure, si identificherebbe una
pluralit di azioni). Nei caso in cui la distinzione assume rilevanza, la giurisprudenza, a certi fini,
accoglie il secondo ordine di tesi, ma alcune prassi giurisprudenziali sembrano, invece, avvicinarsi
pi al primo ordine di tesi.
Sempre con riferimento allazione di annullamento si ripropongono nel processo amministrativo
alcuni interrogativi che si sono posti per le azioni costitutive nel processo civile. Il vizio dellatto
impugnato, nel processo amministrativo, considerato un elemento per lidentificazione della
domanda. Di conseguenza, esso rileva per stabilire quando la domanda sia stata validamente
proposta, o per valutare se sia in presenza di una domanda nuova. necessario, quindi, stabilire
cosa si debba intendere per vizio dellatto impugnato. In genere, per vizio di un atto
amministrativo si intende uno dei tre ordini di vizi di legittimit che comportano lannullabilit
dellatto: incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere. Dobbiamo, per, precisare che, in
realt, ai fini dellidentificazione dellazione, per vizio dellatto deve essere inteso il profilo specifico
72

in cui si sia storicamente concretato il contrasto fra latto impugnato e lordinamento giuridico, e
non la categoria di illegittimit.
Certi vizi possono essere individuati semplicemente negando la sussistenza, nel caso concreto, di
un elemento necessario dellatto amministrativo. Per altri vizi, invece, necessaria laffermazione
di un fatto specifico che deve essere allegato dal ricorrente, con la conseguenza di una maggior
rigidit nella censura.
Per lidentificazione del vizio fatto valere non sono richieste formule sacramentali. Ci che rileva, a
pena di inammissibilit, che il vizio sia oggettivamente identificato nei suoi elementi concreti, in
relazione al provvedimento impugnato. Un eventuale errore nella qualificazione del vizio non ha
rilevanza, in quanto il giudice non sar vincolato alla qualificazione formale del vizio proposta dalla
parte.
Il ricorrente pu graduare le sue censure secondo lordine che ritiene preferibile, introducendo,
cos, un rapporto di subordinazione fra di esse. Il principio della domanda, infatti, non comporta
solo la disponibilit per la parte della domanda in quanto tale, bens anche il diritto di articolarla nel
modo che ritiene pi conveniente, in termini vincolanti per il giudice.
La disciplina fino a qua descritta propria del ricorso per lannullamento di provvedimenti.
Lindividuazione delloggetto della domanda e dei motivi specifici su cui si fonda deve poi essere
adattata allazione concretamente esperita. Per esempio, nel giudizio sul silenzio non proposta
alcuna impugnazione, non vi alcun atto impugnabile, e di conseguenza non sono configurabili
censure per vizi di legittimit di un atto. In questo caso, infatti, la lesione dellinteresse legittimo
causata dallomissione del provvedimento. Inoltre, sempre nel caso e in esame e in quello dell
azione di adempimento, il cittadino, quando richieda un ordine di provvedere secondo certe
modalit specifiche, dovr dar conto delle condizioni necessarie per lemanazione del
provvedimento richiesto.
Nei casi di giurisdizione esclusiva, quando non sia impugnato un provvedimento e la controversia
verta su diritti soggettivi, nel ricorso deve essere identificato il diritto fatto valere in giudizio.
(b)Il ricorso per lannullamento di un provvedimento amministrativo deve essere notificato,a pena
di inammissibilit, allamministrazione che ha emanato il provvedimento impugnato e ad almeno
uno dei contro interessati entro 60 giorni dalla comunicazione, o dalla pubblicazione o piena
conoscenza del provvedimento stesso. La notifica a unamministrazione statale deve essere
effettuata presso lAvvocatura dello Stato, nel cui distretto ha sede il Tar competente. Per quanto
riguarda notifica degli atti, il c.p.a. richiama la disciplina del processo civile. Il fatto che il ricorso
proposto per far rilevare lillegittimit di un atto amministrativo soggetto a un termine perentorio
breve riflette lesigenza di certezza delle situazioni giuridiche.
Il termine di 60 giorni per il ricorso decorre dalla comunicazione (o notificazione) dellatto
amministrativo, per i diretti destinatari e dalla pubblicazione su albo o pubblicazione ufficiale per i
non diretti destinatari. Ai fini della decorrenza del termine, la comunicazione o la pubblicazione
dellatto amministrativo ha come equipollente la sua piena conoscenza (art. 41 comma2 c.p.a.).
Essa viene identificata non con la conoscenza completa dellatto, ma con la conoscenza dei
contenuti essenziali di esso. Questa nozione di piena conoscenza, tuttavia, non appare coerente
con la disciplina introdotta dalla l. n. 241/90. Questultima, infatti, da un lato ribadisce il dovere per
lamministrazione di comunicare ciascun provvedimento ai cittadini che ne siano gli specifici
destinatari, dallaltro impone allamministrazione di porre comunque a disposizione del cittadino il
73

testo dellatto amministrativo lesivo di un interesse giuridico. La legge, dunque, assicura una
conoscenza effettiva dellatto lesivo nel suo testo integrale.
Il termine per la notifica del ricorso, cos come ogni altro termine per adempimenti processuali,
sospeso dal 1 agosto al 15 settembre (c.d. ferie giudiziarie).
Per i giudizi proposti a tutela di diritti soggettivi che non comportino limpugnazione di
provvedimenti, non opera un termine di decadenza per il ricorso. In questi casi non sono previsti
termini perentori.
Si discusso a lungo se questa logica potesse valere anche per il ricorso proposto nel caso di
silenzio dellamministrazione. Oggi, il codice stabilisce che nel caso di silenzio il ricorso pu
essere proposto fintanto che dura linadempimento. stato poi introdotto uno specifico termine
decadenziale di un anno, decorrente dalla scadenza del termine per lultimazione del
procedimento.
Infine, un termine pari a 180 giorni, stato introdotto per la notifica del ricorso diretto a far
dichiarare la nullit di un atto amministrativo.
(c)Loriginale del ricorso, con la prova della notifica, deve essere depositato, a pena di irricevibilit,
entro 30 giorni dal perfezionamento dellultima notifica, presso la segreteria del Tar adito. Con il
deposito del ricorso presso la segreteria del Tar si attua la costituzione in giudizio del ricorrente. Il
deposito del ricorso determina la pendenza del giudizio.
(d)Nel caso di impugnazione di un provvedimento, lassoggettamento della notifica del ricorso a un
termine perentorio dovrebbe comportare sempre linammissibilit del ricorso qualora il termine non
sia stato rispettato. Per, si ammette che, quando linosservanza del termine sia stata determinata
da un errore scusabile, il giudice amministrativo possa concedere alla parte la rimessione in
termini, cos da consentirle di procedere ad una nuova modifica. Oggi listituto della rimessione in
termine ha portata generale. Inoltre, stata estesa la possibilit della rimessione in termini anche
alle inosservanze determinate da gravi inadempimenti di fatto, introducendo cos un maggiore
margine di apprezzamento equitativo del giudice.
In caso di nullit della notifica del ricorso, la costituzione delle parti intimate ha effetto sanante.
Oggi il codice del processo amministrativo stabilisce che questeffetto sanante abbia un limite,
rappresentato dalla salvezza dei diritti acquisiti anteriormente alla comparizione. Alla stregua di
ci, nel caso di nullit della notifica del ricorso, la costituzione delle parti intimate non preclude di
rilevare la decorrenza del termine perentorio per la notifica del ricorso.
I motivi aggiunti
Lassoggettamento dellazione di annullamento ad un termine perentorio (art. 29 c.p.a.) comporta
che, una volta decorso il termine per limpugnazione, siano precluse ulteriori censure nei confronti
dellatto impugnato. Per, succede che il cittadino venga a conoscenza di un vizio del
provvedimento solo in un secondo tempo, dopo che sia gi decorso il termine per poter proporre
ricorso. A fronte di questa possibilit la giurisprudenza ha ammesso che il ricorrente, che abbia gi
impugnato un provvedimento e solo successivamente venga a conoscenza di un vizio, possa
integrare il ricorso originario con i c.d. motivi aggiunti.
Originariamente i motivi aggiunti erano latto processuale con il quale il ricorrente modificava la
domanda, facendo valere anche i vizi del provvedimento impugnato dei quali fosse venuto a
74

conoscenza solo dopo la notifica del ricorso. Su questo carattere originario dei motivi aggiunti si
sono poi innestati anche altri elementi. Una parte della giurisprudenza ritenne che il ricorrente, con
i motivi aggiunti, potesse introdurre nel giudizio non solo vizi ulteriori dellatto gi impugnato, ma
anche vizi di altri provvedimenti, purch connessi con quello impugnato. L art. 43 c.p.a. ammette
che con i motivi aggiunti possano essere proposte nuove ragioni a sostegno delle domande gi
proposte e stabilisce che con le stesse modalit possano essere proposte domande nuove
purch connesse a quelle proposte. Nel caso di giudizio di annullamento, domande nuove sono
anche quelle proposte contro atti sopravvenuti nel corso del giudizio, ovviamente purch connessi
con quello impugnato nel ricorso principale.
Allo stesso tempo, il codice esclude che di norma limpugnazione di un atto sopravvenuto con
ricorso autonomo, anzich con motivi aggiunti, determini irregolarit processuali. Lunica esigenza
di un ricorso autonomo lesigenza per il giudice di procedere alla riunione dei ricorsi.
I motivi aggiunti rispecchiano esigenze comuni al ricorso. Per questo motivo la loro disciplina si
modella su quella di questultimi. In particolare, per quanto concerne la notifica allamministrazione
e ai contro interessati, i termini processuali da osservare, i termini per il deposito, . I motivi
aggiunti devono essere notificati alle altre parti del giudizio e il termine per la notifica perentorio
ed pari a 60 giorni dalla conoscenza dei nuovi documenti. A tal fine, il codice stabilisce che,
quando lamministrazione depositi documenti in giudizio, la segreteria del Tar ne dia
comunicazione alle parti costituite.
La costituzione delle altre parti e il ricorso incidentale
Entro 60 giorni dalla notifica del ricorso, lamministrazione resistente e le altre parti intimate
possono costituirsi in giudizio, depositando una memoria con le loro difese e le loro istanze
istruttorie (c.d. contro ricorso) e i relativi documenti.
Se il ricorso principale non stato notificato a tutti i contro interessati, ma stato notificato almeno
ad uno di essi, o, nei casi di giurisdizione esclusiva, se non stato notificato a tutti i litisconsorti
necessari, il giudice amministrativo tenuto ad ordinare lintegrazione del contraddittorio,
fissando un termine perentorio e le modalit per la notifica del ricorso da parte del ricorrente alle
altre parti. Le parti nei cui confronti sia stato integrato il contraddittorio, o che siano intervenute in
giudizio anticipando lintegrazione, potranno svolgere tutte le attivit processuali che ritengono
opportune (sono parti necessarie).
Lart. 21 octies esclude lannullamento del provvedimento adottato in assenza della prescritta
comunicazione di avvio del procedimento, qualora lamministrazione dimostri in giudizio che il
contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il
testo di quiesta disposizione sembrerebbe configurare un onere a carico dellamministrazione,
quello di dimostrare in giudizio la correttezza del contenuto dellatto. In realt, difficile ammettere
che le altre parti interessate non possano fornire la stessa dimostrazione, altrimenti risulterebbe
pregiudicato il loro diritto alla difesa.
Rilevante il deposito dei documenti da parte dellamministrazione. Oggi, onere
dellamministrazione depositare in giudizio il provvedimento impugnato. lart. 46 comma 2 c.p.a.
conferma che lamministrazione tenuta a procedere al deposito del provvedimento impugnato e
degli atti del procedimento, anche se non si costituisca in giudizio. Qualora non dovesse
provvedervi spontaneamente, il giudice le ordiner di procedere alladempimento. La segreteria del
Tar tenuta ad informare le parti costituite del deposito dei documenti da parte
75

dellamministrazione. Si tratta di un adempimento importante perch consente alle parti di venire a


conoscenza di vizi odi atti non precedentemente noti e, in relazione ad essi, possono essere
proposti motivi aggiunti. Il termine di 60 giorni per la notifica dei motivi aggiunti decorre proprio da
questa comunicazione.
Entro 60 giorni dalla notifica del ricorso, le parti resistenti e i contro interessati possono proporre
ricorso incidentale (art. 42 c.p.a.), il quale dovr essere notificato alle altre parti e depositato nei
successivi 30 giorni. Il ricorso incidentale trova riscontro nel principio della parit delle armi,
affermato dallart. 111 Cost.: contro interessati e amministrazione resistente devono disporre di
strumenti processuali per potersi difendere equivalenti a quelli di cui dispone il ricorrente. Allo
stesso tempo, poi, il ricorso incidentale indirizzato a tutelare le altre parti nei confronti del ricorso
principale (in questo senso accessorio). il ricorso incidentale soggetto a regole processuali
simili a quelle che valgono per il ricorso principale, in particolare per quanto riguarda il termine
perentorio entro cui proporlo (60 giorni). La presentazione del ricorso incidentale contro atti diversi
da quelli impugnati nel ricorso principale incide anche sulla disciplina della competenza territoriale.
Nel giudizio proposto per annullamento di un provvedimento, i termini per il ricorso principale, i
motivi aggiuntivi e il ricorso incidentale sono identici e ritenuti perentori (cio pari a 60 giorni).
Invece, i termini stabiliti per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente non vengono ritenuti
perentori. Infatti, la costituzione pu intervenire fino alludienza di discussione del ricorso. Anche il
principio di non contestazione, accolto dallart. 64 c.p.a., in base al quale il giudice deve porre a
fondamento della decisionei fatti non specificatamente non contestati dalle parti costituite, non
contiene alcun riferimento ai termini per la costituzione tempestiva previsti nellart. 46 c.p.a. Le
parti costituite sono, quindi, senzaltro gravate dallonere di contestare specificatamente i fatti
dedotti dalle altre parti, ma ci non significa che la contestazione vada necessariamente effettuata
nel termine stabilito dallart. 46 c.p.a.
Una volta instaurato il giudizio, chi vi abbia interesse pu intervenire. L intervento va proposto
con apposito atto, che deve essere notificato alle altre parti e poi depositato presso il Tar dinanzi al
quale pende il giudizio, almeno 30 giorni prima delludienza di discussione. Oggi il codice,
differentemente dal passato, prevede la possibilit anche dell intervento iussu iudicis (art. 107
c.p.c.). Infatti, previsto che il giudice possa ordinare la chiamata in causa di un terzo in tutti i casi
in cui ritenga opportuno che il processo si svolga nei confronti di un terzo (art. 28 comma 3 c.p.a.
e art. 51 c.p.a. per la relativa disciplina processuale). Il giudice pu disporre questo intervento
rispetto ai soggetti che avrebbero potuto proporre lopposizione di terzo.
Listruttoria: i principi
L istruzione lattivit del giudice diretta a conoscere i fatti rilevanti per il giudizio. Lattivit
giurisdizionale ha per oggetto la soluzione di controversie reali, non di quesiti astratti. Di
conseguenza, lattivit del giudice comporta, oltre alla valutazione dei termini di diritto della
controversie, anche la conoscenza della vicenda, essenziale per stabilire quali norme siano
affettivamente attinenti ad essa. La circostanza che allattivit di interpretazione delle norme si
accompagni, di solito, una particolare indagine sui fatti non significa che questa sia necessaria.
Infatti, ci sono dei casi in cui questa necessit esclusa, per esempio, quando i fatti non siano
controversi, o quando i fatti siano stati allegati da una patte e non siano stati puntualmente
contestati dalle altri parti. A tal proposito, segnaliamo che il codice ha sancito un onere di specifica
contestazione a carico delle parti costituite, con la conseguenza che il giudice nella sua decisione
dovr attenersi ai fatti non contestati (art. 64 comma 2 c.p.a.). Ancora, unattivit istruttoria pu
76

svolgersi, senza soluzione di continuit, anche nel corso della trattazione della controversie
davanti allorgano decidente.
Anche lacquisizione del provvedimento impugnato e la cognizione di esso sono dei profili attinenti
allistruzione. Il fatto che poi, spesso, il giudice amministrativo non ravvisi la necessit di disporre
mezzi istruttori un altro discorso, che non riguarda la presenza o meno di un istruzione nel
processo, ma la necessit o meno di integrare gli elementi di fatto gi introdotti dalle parti con
ulteriori mezzi di prova.
Sono 3 i profili fondamentali da analizzare:
1) il rapporto fra le allegazioni di fatti riservate alle parti e i poteri di cognizione del giudice
2) i vincoli e gli effetti che comportano, per i poteri del giudice, le istanze istruttorie delle parti
3) i vincoli che comportano, per la decisione, le risultanze dellistruttoria
Punto 1: il primo profilo riguarda l individuazione dei fatti che possono essere allegati (cio
introdotti e fatti valere nel processo) solo dalle parti. Si tratta di fatti la cui eventuale
manchevolezza non pu essere supplita da un intervento dufficio del giudice. A questo proposito
sono stati distinti i fatti principali (o primari) dai fatti secondari. I fatti principali sono i fatti materiali
che identificano la pretesa fatta valere concretamente in giudizio; essi, quindi, ineriscono alla
domanda e possono essere introdotti solo dalla parte. Possiamo dire, quindi, che lallegazione di
questi fatti non attiene propriamente allistruttoria, ma al tema della domanda. Invece, i fatti
secondari sono costituiti dai fatti materiali la cui dimostrazione consente di verificare o meno la
sussistenza o meno dei fatti principali o la loro rilevanza o operativit. Anche nel processo
amministrativo si accoglie questa distinzione, ma il criterio distintivo non pacifico. In particolare,
non chiaro che cosa si debba intendere per fatto principale nel giudizio di impugnazione di un
provvedimento amministrativo.
Nel caso dellazione di annullamento, logico aderire allinterpretazione secondo cui i fatti
principali corrispondono ai fatti materiali su cui si fonda la pretesa dellannullamento dellatto
impugnato. Quindi, essi saranno identificabili con tutti gli elementi di fatto costitutivi del vizio
dedotto in giudizio.
pacifico che nel processo amministrativo i fatti principali possono essere introdotti solo dalle
parti, altrimenti verrebbe messa in discussione la vigenza del c.d. principio della domanda ed
opererebbe un principio inquisitorio. Si discute se i fatti secondari possano essere introdotti anche
dal giudice. Giurisprudenza e dottrina negano questa possibilit e il codice del processo
amministrativo identifica un vero e proprio onere della prova, sorretto da un onere di allegazione
(art. 63 comma 1 c.p.a.).
Punto 2: il secondo profilo attiene alla prova dei fatti. Una cosa allegare un fatto (enunciarlo,
introdurlo, evocarlo), altra cosa dimostrare la realt storica di quel fatto. Nel processo
amministrativo, come sancito dall art. 63 comma 1 c.p.a., vale il principio generale sancito dallart.
2697 c.c., sullonere della prova. Esso comporta che la parte che contesta la legittimit di un
provvedimento deva fornire la prova dei fatti posti a fondamento della sua contestazione e che la
regola del giudizio, in caso di incertezza su un fatto, contraria alla parte che avrebbe dovuto
fornire la prova di quel fatto. La mancanza della prova determina la soccombenza.
Nel codice la materia viene affrontata in alcune disposizioni imprecise e contraddittorie. Lart. 64
comma 2 c.p.a., che riproduce lart. 115 comma 1 c.p.c., vincola il giudice alle prove proposte
dalle parti, e sembra cos alludere al principio di trattazione. Analogamente lart. 65 comma 1
77

richiede per i provvedimenti istruttori una istanza motivata di parte. Tuttavia, lart. 63 c.p.a., per i
singoli mezzi di prova, e lart. 64 comma 3 c.p.a., per la richiesta di informazioni e di documenti
allamministrazione, prevedono che il giudice possa procedere dufficio. Lunica eccezione la
prova testimoniale, la quale pu essere ammessa solo su istanza di parte. Possiamo dire che,
come in passato, listruttoria del processo amministrativo si ispira al metodo acquisitivo.
Particolarmente importante il comma 4 dellart. 64 c.p.a., il quale riconosce espressamente
anche al giudice amministrativo di desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle
parti nel corso del processo. Emerge, quindi, come la previsione di poteri dufficio coerente con
lassetto complessivo del processo amministrativo e come riconducibile, oggi, anche al principio
costituzionale della parit delle parti.
Per concludere, il giudice non deve esercitare i suoi poteri dufficio per la prova di fatti che siano
gi nella disponibilit del ricorrente. Infatti, in questo caso, la parte gi nelle condizioni di fornire
la prova del fatto e lintervento del giudice non avrebbe una giustificazione oggettiva.
Punto 3: lultimo profilo riguarda il vincolo che comporta il risultato dellistruttoria per la decisione
del giudice. A tal proposito si deve tenere in considerazione che il processo amministrativo si basa
sul principio del libero apprezzamento del giudice. Cio, le prove raccolte nel giudizio sono
rimesse, quanto alla loro valutazione, al prudente apprezzamento del giudice (art. 64 comma 3
c.p.a.). Questo principio comporta lesclusione delle prove legali (come il giuramento e la
confessione), le quali si caratterizzano per vincolare il giudice alla verit di un certo fatto.
Allesclusione delle prove legali fa eccezione la disciplina dellatto pubblico, il quale, anche nel
processo amministrativo, ha lefficacia prevista dallart. 2700 c.c.
(segue): i provvedimenti istruttori e i singoli mezzi istruttori
Nel codice la disciplina dei mezzi istruttori viene ricondotta ad unit. La nuova disciplina ha accolto
la proposta di estendere i poteri istruttori del giudice amministrativo a tutti i mezzi di prova previsti
dal c.p.c., fatti salvi il giuramento e linterrogatorio formale (vedi sopra). Questa estensione dei
mezzi di prova dovrebbe consentire di riportare a limiti fisiologici lo spazio acquisito in passato,
soprattutto nella giurisdizione di legittimit, dalle c.d. prove atipiche (con le quali le parti cercavano
di dimostrare fatti che, per la limitatezza dei mezzi istruttori consentiti, sarebbe risultato impossibile
acquisire altrimenti nel processo).
Nel codice sono confermati i 3 mezzi istruttori tradizionalmente contemplati dalle leggi sul processo
amministrativo:
-

la richiesta di chiarimenti: richiesta allamministrazione di informazioni su fatti rilevanti per


il giudizio. Nel processo amministrativo, a differenza del processo civile, pu essere
indirizzata anche nei confronti di unamministrazione che sia parte in causa.
la richiesta di documenti: pu avere ad oggetto qualsiasi documento inerente la materia
del contendere che risulti nella disponibilit dellamministrazione. Il giudice pu anche
richiedere lesibizione dei documenti anche nei confronti delle altre parti e di terzi (art. 63
commi 1 e 2 c.p.a.).
le verificazioni: possono avere contenuti molto ampi, in particolare possono riguardare
laccertamento di fatti o di situazioni complesse. In questo modo, il giudice pu acquisire
anche gli elementi tecnici che siano necessari per un apprezzamento dei fatti
(analogamente a quanto si verifica con la consulenza tecnica).
78

Prima del codice la verificazione era demandata esclusivamente allamministrazione e ci


sollev forti critiche, in quanto si avvalorava il ruolo preminente dellamministrazione
nellistruttorio a discapito del principio di parit delle parti. questa posizione sembrava
ulteriormente aggravata perch fino alla l. n. 205/00 era preclusa la consulenza tecnica e,
quindi, la verificazione costituiva lunico strumento a disposizione del giudice per acquisire
al processo elementi di ordine tecnico. Il codice, cos, ha cercato di riproporre detto
strumento con alcune innovazioni. Innanzi tutto previsto che il giudice amministrativo
ordini lespletamento della verificazione ad un organismo, termine ampio che non
dovrebbe ricondursi solo a soggetti pubblici. Inoltre, stata valorizzata la funzione del
funzionario o del tecnico incaricato di eseguirla (il c.d. verificatore). Rimangono, comunque,
dei dubbi circa la possibilit che listituto della verificazione sia effettivamente appagante. In
primo luogo, lestensione dellambito dei soggetti (organismo) cui demandare la verifica non
impedisce che possa essere incaricata unamministrazione interessata al giudizio.
In considerazione di ci, sarebbe logico garantire uno spazio pi ampio alla consulenza
tecnica. Come richiesto nel processo civile, infatti, essa deve essere affidata ad un perito
che, in condizioni di terziet rispetto alle parti, svolger le funzioni affidategli. In realt,
per, gi in occasione della l. n. 205/00 il codice ha stabilito che la consulenza tecnica
possa essere disposta solo eccezionalmente (art. 64 comma 4 c.p.a. se indispensabile).
Di regola, quindi, il giudice deve dare precedenza alla verificazione.
Altri mezzi istruttori:
-

il giudice pu sempre chiedere alle parti chiarimenti sui fatti rilevanti per il giudizio.
Questa possibilit contemplata nel codice allart. 63 comma 1 con una formula molto
ampia.
su istanza di parte, il giudice pu ammettere la prova testimoniale. Lintroduzione di
questa prova seguita da una significativa riserva. Infatti, la prova testimoniale ammessa
solo in forma scritta (art. 63 comma 3 c.p.a.). Nel processo civile, al quale si richiama
espressamente lart. 63 comma 3 c.p.a., lassunzione di una prova testimoniale in forma
scritta richiede il consenso di tutte le parti e se tale consenso manca la prova verr assunta
direttamente dal giudice. Nel processo amministrativo, invece, lassunzione in forma scritta
non sembra ammettere alternative.
il giudice amministrativo pu disporre anche l ispezione (art. 63 comma 2 c.p.a.) e, pi in
generale, tutti gli altri mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile.

In genere, i provvedimenti istruttori del giudice possono essere adottati dal Presidente o da un
magistrato da lui delegato, in qualsiasi momento del processo fino alludienza di discussione.
Inoltre, possono essere adottati dal collegio, nel corso o allesito della trattazione dellistanza
cautelare o alludienza di discussione. Solo la verificazione e la consulenza tecnica possono
essere disposte esclusivamente dal collegio.
I provvedimenti istruttori sono adottarti con ordinanza (art. 36 c.p.a.).
Non contemplata nel c.p.a. unistruttoria preventiva, come invece previsto nel processo civile.
La giurisprudenza amministrativa , per, orientata ad ammetterla, invocando la formulazione
ampia dellart. 53 comma 5 c.p.a.
Gli incidenti del giudizio

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Come nel processo civile, anche in quello amministrativo, possono verificarsi una serie di eventi
tali da incidere sullo svolgimento del giudizio, condizionandone lulteriore corso o impedendone la
prosecuzione. Si tratta di eventi che possono determinare la sospensione o linterruzione del
giudizio. La loro disciplina dettata sommariamente dal c.p.a., in quanto in generale vengono
richiamate le disposizioni del c.p.c. (art. 79 commi 1 e 2 c.p.a.).
Le situazioni che comportano la sospensione del processo sono identificate dal c.p.c. e da
disposizioni di legge.
Per quanto riguarda la sospensione necessaria per ragioni di pregiudizialit, devono essere
considerate le questioni inerenti allo stato e alla capacit delle persone e lincidente di falso. La
decisione su queste questioni riservata al giudice civile e il giudice amministrativo non pu
provvedervi neanche in via incidentale. In questi casi la sospensione del giudizio deve essere
disposta sulla base di una semplice valutazione della rilevanza della questione rispetto al giudizio
amministrativo. Invece, rimessa alla valutazione del giudice amministrativo quando sia pendente
un procedimento penale relativo ai medesimi fatti di cui si controverte nel processo amministrativo.
Inoltre, il processo amministrativo deve essere sospeso quando il collegio abbia sollevato una
questione di legittimit costituzionale o abbia deferito alla Corte di giustizia una questione
pregiudiziale, di interpretazione di una norma comunitaria. In queste ipotesi, la sospensione verr
disposta con ordinanza appellabile e non verr preclusa la possibilit di richiedere al giudice
amministrativo pronunce cautelari.
Anche nel processo amministrativo ammesso il regolamento preventivo di giurisdizione, secondo
quanto previsto dallart. 41 c.p.c. (art. 10 comma 1 c.p.a.). Il regolamento deve essere proposto
dalle parti con istanza diretta alla Corte di Cassazione, finch sul ricorso non sia intervenuta una
decisione del Tar. La proposizione del regolamento non comporta automaticamente la sospensione
del giudizio. Infatti, questa verr disposta dal Tar solo dopo che sia stato verificato che listanza di
regolamento non sia manifestamente inammissibile o infondata.
La sospensione disposta con ordinanza. Oggi ammesso anche un gravame. Infatti, stabilito
dal codice che le ordinanze di sospensione del processo siano suscettibili di appello al Consiglio di
Stato (art. 79 comma 3 c.p.a.).
Infine, il codice del processo amministrativo richiama anche listituto dellinterruzione del processo
e per esso fatto rinvio alla disciplina del processo civile.
Quando sia cessata la causa di sospensione del giudizio o si sia prodotta linterruzione,
necessario un nuovo atto dimpulso perch il giudizio possa proseguire. Tale atto si identifica con
un istanza di discussione del ricorso e deve essere presentato entro un termine breve. Un vero e
proprio atto di riassunzione, da notificarsi alle parti, richiesto solo nel caso di interruzione,
qualora la parte (nei cui confronti si sia verificato levento interruttivo) non abbia gi presentato una
nuova istanza di fissazione delludienza.
La decisione
Perch il ricorso possa essere esaminato dal giudice richiesto, di norma, un atto dimpulso
processuale, costituito dalla domanda al Presidente di fissare ludienza di trattazione del ricorso
stesso (art. 71 comma 1 c.p.a.). L istanza di fissazione delludienza va presentata entro 1 anno
dal deposito del ricorso, a pena di perenzione del giudizio. In caso di urgenza, la parte pu
chiedere di anticipare detta fissazione delludienza e, a tal fine, richiesta unulteriore domanda,
80

listanza di prelievo (art. 71 comma 2 c.p.a.). Al fine di agevolare la definizione dei contenziosi,
assegnata priorit, per quanto riguarda la fissazione delludienza, ai quei ricorsi che concernono
una sola questione di diritto, purch le parti concordino sui fatti rilevanti della controversia. Si tratta,
infatti, di ricorsi la cui decisione non dovrebbe comportare adempimenti istruttori.
In seguito alla presentazione dellistanza, il Presidente fissa l udienza di discussione del ricorso.
Di questa deve essere data comunicazione alle parti con un preavviso di almeno 60 giorni (art. 71
comma 5 c.p.a.). Al fine di evitare che determinate misure cautelari possano produrre un effetto a
tempo indeterminato, il codice ha stabilito che lordinanza del Tar che disponga una misura
cautelare deve anche fissarne ludienza di discussione.
Le parti costituite possono depositare documenti fino a 40 giorni liberi prima delludienza,
memorie conclusionali fino a 30 giorni prima e memorie di replica fino a 20 giorni prima (art. 73
c.p.a.). Questi termini, cos come quelli stabiliti per la fissazione delludienza, possono essere
abbreviati fino alla met, in caso di urgenza e su istanza di parte.
Ludienza pubblica e ciascuna delle parti pu intervenire, mediante il proprio difensore, per
illustrare sinteticamente le proprie ragioni al collegio (art. 73 c.p.a.). Il Consiglio di Stato ha
ritenuto che nelludienza possa intervenire anche lamministrazione resistente o uno/pi contro
interessati, fermo restando che essi potranno svolgere le loro difese solo in forma orale.
Al termine delludienza, il collegio, qualora ritenga di non dover adottare pronunce interlocutorie o
istruttorie, proceder alla decisione del ricorso e alla pronuncia della sentenza (art. 75 c.p.a.).
E previsto che, al fine di garantire pienezza al contraddittorio, il collegio, qualora rilevi che per la
decisione sia rilevante una questione rilevata dufficio e mai trattata dalle parti (anche dopo
ludienza), sottoponga previamente detta questione alle parti cos che possano trattarla.
In base allart. 74 c.p.a. in alcuni casi il giudice amministrativo pu decidere il ricorso con una
sentenza in forma semplificata. Essa si caratterizza per la motivazione sintetica, incentrata sui
soli profili decisivi della vertenza, o costituita dal rinvio a precedenti pronunce relative a pronunce
analoghe. In via generale, ammessa quando il ricorso risulti manifestamente fondato o
manifestamente infondato, inammissibile, improcedibile o irricevibile. Dunque, quando, per il
carattere evidente della decisione, risulti superflua unampia motivazione. La decisione del ricorso
in forma semplificata pu intervenire anche in via anticipata, nella fase cautelare. Accade ci
quando, nella camera di consiglio per lesame dellistanza cautelare, risulti gi chiaro lesito finale
del ricorso. Infine, la sentenza in forma semplificata prevista in alcuni casi anche allesito di
controversie potenzialmente complesse e del tutto indipendenti dal carattere manifesto della
decisione o dallanticipazione della decisione della fase cautelare. In questi casi la previsione della
sentenza in forma semplificata risponde allesigenza di celerit del giudizio.
La possibilit di sinteticit della motivazione della sentenza non deve mai andare a discapito dei
principi sulla funzione giurisdizionale. Non possono essere sacrificati valori come quello della
pronuncia del giudice su tutta la domanda e non possono essere derogati canoni fondamentali
codicistici come quello che richiede una motivazione per ogni provvedimento. Ci significa che la
previsione della sinteticit della motivazione incide sullampiezza delle argomentazioni del giudice,
ma non sul fatto che esse devono risultare adeguate alla domanda e alla decisione.
Nei casi in cui sia possibile la decisione del ricorso in esito allistanza cautelare, la sentenza pu
intervenire prima che siano scaduti i termini concessi dalla legge alle parti per lesercizio dei loro
poteri di difesa. sufficiente che sia verificata la completezza del contraddittorio e dellistruttoria
81

e che siano decorsi almeno 20 giorni dallultima notifica del ricorso (art. 60 c.p.a.). Per valutare
questi principi utile richiamare la sent. C. Cost. n. 427/99. In coerenza dei principi affermati in
questa occasione, il codice ha precisato che il collegio pu decidere il ricorso in esito allistanza
cautelare solo se prima sul punto abbia sentito le parti. Inoltre, il collegio non pu procedere alla
decisione del ricorso se le parti dichiarino di voler proporre motivi aggiuntivi, o ricorso incidentale, o
regolamento di giurisdizione/competenza.
Nella sentenza il Tribunale provveder anche sulle spese processuali, secondo le regole stabilite
nel c.p.c. (art. 26 c.p.a.). Inoltre, nel processo amministrativo, alla condanna alle spese
processuale si aggiunge la possibilit di unulteriore condanna pecuniaria, diretta a sanzionare la
condotta della parte soccombente che abbia agito o resistito in giudizio temerariamente.
La sentenza deve essere sottoscritta dal presidente del collegio giudicante e dallestensore, per
poi essere depositata presso la segreteria del Tar. Il deposito comporta la pubblicazione della
stessa. Da questo momento la sentenza produce i suoi effetti e inizia a decorrere il termine
semestrale per leventuale impugnazione. La segreteria dovr dare comunicazione alle parti del
deposito della sentenza.
Infine, il codice prevede che in alcuni casi il giudizio sia definito con un decreto presidenziale,
senza la necessit di udienza. La definizione del giudizio con decreto prevista nel caso che si sia
verificata lestinzione del giudizio o nel caso in cui il ricorso sia improcedibile. Vi deve provvedere
con decreto il Presidente del Tar, o un magistrato da lui delegato. Negli stessi casi, se la
controversia gi oggetto desame del collegio, vi provveder il collegio stesso con una sentenza
di rito. Nei confronti del decreto presidenziale le parti possono proporre opposizione al collegio. Si
tratta di un procedimento soggetto alle forme del rito camerale. Il collegio decider con
unordinanza suscettibile di appello.
Il rito camerale
il codice del processo amministrativo prevede uno svolgimento pi rapido (rispetto a quello
ordinario appena analizzato) che, nella prassi, designato, appunto, come rito camerale. Si
tratta:
-

del giudizio di ottemperanza


del giudizio sul silenzio
del giudizio in materia di accesso
delle opposizioni ai decreti presidenziali
dei casi di improcedibilit del giudizio
altre ipotesi in grado di appello (art. 105 comma 2 c.p.a.)

Si tratta di controversie che in relazione al loro oggetto richiedono, o ammettono, una decisione in
tempi ravvicinati. Di conseguenza, anche gli adempimenti delle parti sono assoggettati a termini
abbreviati. Tutti i termini processuali sono ridotti della met, salvo quelli per la notifica del ricorso
principale, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti nel giudizio di primo grado. Questi tre atti
rivestono un importanza decisiva ai fini della difesa delle parti.
Rispetto a ci, appare problematica la specificazione contenuta nellart. 87 comma 3 c.p.a.,
secondo cui l esclusione della riduzione varrebbe nei giudizi di primo grado, come se nel giudizio
dappello potessero valere esigenze diverse. La giurisprudenza su questo punto oscilla molto.
Inoltre, la portata della disposizione appena richiamata non chiara anche tenuto contro del fatto
82

che lart. 38 c.p.a. dispone che, in mancanza di previsioni contrarie, la disciplina del codice
inerente il giudizio di primo grado debba estendersi al giudizio dappello.
Per la decisione dei ricorsi non necessaria la fissazione di un udienza di discussione e la
trattazione fissata dufficio. Di regola, il ricorso viene trattato nella prima camera di consiglio utile,
decorsi 30 giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti intimate. Il giudice
amministrativo decide il ricorso senza che sia necessaria un udienza pubblica, ma in camera di
consiglio. I legali delle parti hanno il diritto di essere sentiti e di discutere la controversie allinizio
della camera di consiglio, qualora ne facciano richiesta. Ci non comporta pregiudizi al diritto alla
difesa.
LA TUTELA CAUTELARE
I caratteri generali della tutela cautelare nel processo amministrativo
Anche nel processo amministrativo la tutela cautelare ha carattere di strumentalit. Intende
realizzare linteresse ad evitare la durata del giudizio possa rendere praticamente inutile per il
ricorrente la decisione finale.
Lesecuzione di un provvedimento amministrativo pu compromettere in modo grave, o addirittura
irreversibile, la posizione del destinatario del provvedimento stesso (ad es.: provvedimento di
esproprio). Si tratta di ipotesi in cui, anche se il provvedimento fosse illegittimo e venisse in un
secondo tempo annullato dal giudice, la sentenza di annullamento non sarebbe idonea a
soddisfare effettivamente linteresse del cittadino. Sono casi, appunto, in cui si rende necessaria
una tutela cautelare, che operi prevenendo la realizzazione del danno e che permetta di evitare
lesecuzione del provvedimento nel corso del giudizio.
Il codice del processo amministrativo si attiene alla regola per cui, nel giudizio promosso per
lannullamento di un provvedimento, la presentazione del ricorso non sospende lesecuzione del
provvedimento impugnato. Spetta alla parte interessata (di solito il ricorrente) richiedere una
misura cautelare al giudice amministrativo, qualora intenda evitare che le sue ragioni vengano
compromesse durante il tempo necessario per la decisione del ricorso (art. 55 comma 1 c.p.a.).
In base ai principi generali, la concessione della misura cautelare da parte del giudice
amministrativo presuppone laccertamento di un fumus boni iuris e di un periculum in mora.
Il fumus boni iuris richiamato dallart. 55 comma 9 c.p.a. e consiste nella valutazione sommaria
sul merito della pretesa fatta valere dal cittadino con limpugnazione. Oggi, in coerenza con un
indirizzo espresso gi dalla l. n. 205/00, larticolo richiamato sembra accogliere linterpretazione
per cui il fumus boni iuris deve risolversi in un giudizio di probabilit di accoglimento del ricorso.
Infatti, la concessione della misura cautelare subordinata a una valutazione del giudice sulla
ragionevole previsione dellesito del ricorso.
Il periculum in mora richiamato dallart. 55 comma 1 c.p.a., il quale lo identifica come possibilit
di subire un pregiudizio grave e irreparabile dal provvedimento impugnato durante il tempo
necessario a giungere ala decisione del ricorso. Questo pregiudizio deve essere specificatamente
allegato dal ricorrente nella istanza cautelare, dunque il giudice non pu dufficio ipotizzarne
lesistenza. Nel giudizio promosso per lannullamento di un atto lesivo di interessi legittimi, il
pregiudizio grave e irreparabile non si identifica nel pregiudizio ordinario (lesione dellinteresse
legittimo) che allorigina dellimpugnazione del provvedimento amministrativo. Il pregiudizio che
giustifica laccogliemnto dellistanza cautelare deve essere determinato dal provvedimento
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amministrativo a un interesse materiale rilevante del ricorrente e qualificato dal carattere della
gravit, nonch della irreparabilit.
Allo stesso tempo, inoltre, il giudice deve anche considerare i riflessi che produrrebbe la misura
cautelare rispetto allamministrazione e rispetto ai contro interessati. Infatti, frequente il caso in
cui lesecuzione di un provvedimento comporta un danno al ricorrente e la sua sospensione uno
pi grave allamministrazione o al contro interessato. Ecco che il giudice amministrativo, ai fini
dellaccoglimento dellistanza cautelare, deve effettuare una valutazione comparata di tutti questi
interessi, sulla base del suo prudente apprezzamento. Lart. 55 comma 2 c.p.a. precisa
espressamente che la concessione o il diniego della misura cautelare pu essere subordinato ad
una cauzione, a garanzia del pregiudizio subito dalla parte su cui grava la pronuncia del giudice.
Per, la cauzione non ammessa quando siano in gioco interessi essenziali della persone, quali il
diritto alla salute o allintegrit dellambiente.
La tipologia e i contenuti delle misure cautelari
Se nel processo civile i contenuti della misura cautelare sono da sempre molto vari (sequestri,
provvedimenti cautelari innominati,..); nel processo amministrativo, invece, la tutela cautelare si a
lungo incentrata in una misura tipica e generale, la sospensione del provvedimento impugnato.
Fino allentrata in vigore della l. n. 205/00 le altre ipotesi erano ritenute eccezionali. Solamente
nelle controversie patrimoniali nel pubblico impiego erano ammesse misure cautelari con
contenuto atipico, corrispondenti a quelle contemplate dallart. 700 c.p.c. La previsione, come
misura cautelare tipica, della sospensione del provvedimento impugnato si ricollegava al fatto che
il processo amministrativo era risolto nellimpugnazione del provvedimento amministrativo.
Ovviamente, questa configurazione della tutela cautelare risultava inadeguata nel giudizio
promosso a tutela di interessi legittimi che riguardasse provvedimenti negativi o il silenzio
dellamministrazione.
Le giurisprudenza si poi evoluta nel corso dei decenni fino ad arrivare allattuale c.p.a. In esso
previsto che la tutela cautelare non si risolva pi in una misura tipica (quella della sospensione),
ma si attui con misure di contenuto atipico, modellate sul caso concreto (art. 55 comma 1
c.p.a.). Infatti, oggi, esse possono consistere nelle misure pi idonee ad assicurare interinalmente
gli effetti della decisione sul ricorso. La portata di questa innovazione avvalorata anche dalla
previsione che la misura cautelare pu tradursi anche in un ordine di pagamento di una somma di
denaro.
Rimane, comunque, ferma lesigenza di analizzare alcuni limiti generali posti ai poteri cautelari del
giudice amministrativo. In primo luogo, una misura cautelare non pu determinare la definizione
del giudizio, altrimenti la tutela si configurerebbe in termini contrastanti con il principio di
strumentalit. Non risulta, quindi, apprezzabile quella parte di giurisprudenza che ritiene che il
provvedimento di ammissione alle prove caduchi implicitamente, nel caso di superamento delle
prove da parte del candidato rimasto prima escluso e poi ammesso in seguito ad un intervento
cautelare del giudice. In secondo luogo, si dubita della possibilit per il giudice amministrativo di
definire lassetto degli interessi che sia demandato dalla legge alla discrezionalit amministrativa.
La procedura ordinaria
Lattuale disciplina della tutela cautelare nel processo amministrativo rilevante sotto tre profili: la
garanzia del contraddittorio, la previsione di modalit pi celeri e semplici di accesso alla tutela
cautelare e la valorizzazione della fase cautelare del processo. Rispetto a questi punti, sono in
84

gioco alcuni principi fondamentali sulla tutela giurisdizionale: la parit delle parti, lirrinunciabilit di
una tutela cautelare adeguata alla garanzia del diritto dazione del ricorrente e la ragionevole
durata del processo.
La domanda di una misura cautelare deve essere presentata dal ricorrente o dalla parte
interessata, per iscritto, al giudice adito per il ricorso principale e deve essere notificata
allamministrazione resistente e ai contro interessati. Oggi, a garanzia del contraddittorio, il codice
stabilisce che il giudice amministrativo pu provvedere definitivamente sullistanza cautelare solo
dopo lintegrazione del contraddittorio con tutte le parti necessarie del giudizio. Prima
dellintegrazione del contraddittorio, il giudice pu assumere solo misure cautelari provvisorie
(interinali), le quali saranno necessariamente soggette ad un riesame, una volta che tutte le parti
necessarie siano stata evocate in giudizio.
Sulla domanda cautelare provveder il consiglio in camera di consiglio, quando siano decorsi
almeno 20 giorni dalla notifica dellistanza e 10 dal suo deposito. Le parti possono depositare
memorie e documenti fino a 2 giorni prima della camera di consiglio, ma possono costituirsi per la
trattazione orale anche soltanto in camera di consiglio. Possono essere sentiti i difensori delle parti
in camera di consiglio, qualora ne facciano richiesta.
La richiesta della misura cautelare non pu essere trattata fino a quando non sia stata depositata
listanza di fissazione delludienza di discussione. Questo per evitare che il ricorrente, una volta
ottenuta la misura cautelare, non porti avanti il giudizio e prolunghi troppo gli effetti della misura
ottenuta.
Il collegio chiamato a provvedere sulla domanda cautelare deve innanzi tutto verificare la propria
competenza. Infatti, linderogabilit della disciplina della competenza territoriale dei Tar comporta
anche la preclusione per il giudice di adottare misure cautelari in controversie demandate alla
competenza di altro Tar. Leventuale violazione a questa regola costituisce motivo di gravame
contro lordinanza.
Il collegio provveder con ordinanza motivata, la quale deve essere pubblicata mediante deposito
in cancelleria e diviene efficace proprio dal momento del deposito. La necessit che le pronunce
cautelari siano motivate sancita dallart. 55 comma 9 c.p.a., il quale precisa che la motivazione
deve estendersi alla valutazione del pregiudizio allegato dalla parte istante (periculum in mora) e
deve indicare i profili che, ad un sommario esame, inducono a una ragionevole previsione
sullesito del ricorso (fumus boni iuris).
Nellordinanza che provvede sulla domanda cautelare, il giudice liquider anche le spese della
fase cautelare del giudizio.
Il codice prevede che nel corso dellesame dellistanza cautelare il collegio possa adottare i
provvedimenti istruttori utili per il giudizio e per lintegrit del contraddittorio. Purtroppo, per, lo
stesso codice subordina questa attivit del collegio ad una istanza di parte, rendendola quasi
eccezionale (art. 55 comma 12 c.pa.).
La tutela cautelare nei casi di particolare urgenza
Di norma, la pronuncia sullistanza cautelare di competenza del collegio e lordinanza cautelare
pu intervenire solo dopo che sia decorso un certo periodo di tempo dalla notifica della relativa
istanza. In alcuni casi, per, lurgenza che connota la tutela cautelare non compatibile con
unattesa del genere.
85

In base al codice, in caso di estrema gravit e di urgenza tale da non consentire neppure la
dilazione fino alla data della camera di consiglio la misura cautelare potr essere richiesta al
Presidente del Tar, previa notifica della relativa istanza alle altri parti. Il presidente, o il magistrato
da lui delegato, dopo aver verificato la competenza, dovr provvedere con un decreto motivato,
non impugnabile ma revocabile. Detto decreto sar efficace fino allordinanza del collegio, al quale
andr sottoposta listanza nella prima camera di consiglio utile. Il codice precisa che il decreto
presidenziale non pu essere pronunciato se la notifica del ricorso non si sia perfezionata nei
confronti dellamministrazione resistente e di almeno uno dei contro interessati. I soggetti cui sia
stata notificata listanza cautelare possono chiedere di essere sentiti dal Presidente prima del
decreto fuori udienza e senza formalit, anche separatamente.
Questa disciplina appena descritta si applica anche davanti al Consiglio di Stato, nel caso in cui si
prospetti una situazione di estrema gravit e urgenza dopo la sentenza di primo grado.
In passato, differentemente da l processo civile, non veniva ammessa nel processo amministrativo
la possibilit di una tutela cautelare ante causam. A seguito di interventi della Corte di Giustizia,
questa tutela stata inizialmente recepita per le vertenze in materia di appalti pubblici. Oggi, il
codice ha esteso la possibilit di una tutela cautelare ante causam ad ogni ordine di vertenze
devolute al giudice amministrativo.
Infatti, in caso di eccezionale gravit e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notifica
del ricorso chi sia legittimato a proporre un ricorso pu presentare un istanza al Presidente del
Tar, chiedendo ladozione delle misure cautelari interinali. Il Presidente provveder con decreto,
sentite le parti, ove possibile, e omessa ogni formalit. In questo caso la misura cautelare
destinata a valere fino alla pronuncia cautelare collegiale, successiva alla notifica del ricorso. Nel
caso di concessione della misura cautelare, il ricorso con la domanda cautelare dovranno essere
notificati alle altri parti e depositati presso il Tar nel rispetto di termini riotti.
I rimedi ammessi nei confronti delle ordinanze cautelari
Lordinanza cautelare adottata dal collegio di regola ha effetto fino alla sentenza che definisce quel
grado di giudizio. Se il giudizio si estingue la misura cautelare perde efficacia nel momento in cui
lestinzione viene dichiarata dal giudice. Non si applicano al processo amministrativo le
innovbazioni introdotte dallart. 669 octies c.p.c., in base al quale alcune misure cautelari concesse
dal giudice civile conservano la loro efficacia nel caso di estinzione del processo. Una ultrattivit,
limitata, della misura cautelare del giudice amministrativo prevista solo nel caso in cui venga
dichiarato il difetto di competenza o di giurisdizione. In questi casi, infatti, la misura cautelare
conserva la sua efficacia per 30 giorni, cos da consentire alle parti di riassumere il processo
davanti al giudice dotato di giurisdizione o di competenza.
Lordinanza che provvede su un istanza cautelare non fa stato nel giudizio.
Inoltre, lordinanza passibile di revoca, su richiesta della parte che vi abbia interesse e, nel caso
in cui venga rigettata, pu anche essere riproposta. Infatti, lordinanza pronunciata sulla base di
situazioni di fatto e di diritto che si configurano al momento della pronuncia; ecco che, nel caso di
sopravvenienza di elementi nuovi, potr essere revocata. Si tratta tradizionalmente del mutamento
della situazione di fatto o del mutamento della situazione di diritto. A questi due casi, poi, il codice
ha accostato anche lipotesi che la parte venga a conoscenza di fatti precedenti e rilevanti solo
successivamente allordinanza cautelare. La revoca pu essere pronunciata solo su istanza di
86

parte e listanza deve essere presentata allo stesso giudice che ha emesso lordinanza in
questione.
Avverso lordinanza del Tar che decide sullistanza cautelare consentito lappello al Consiglio di
Stati. Lappello ammesso non per fatti nuovi, ma per l ingiustizia dellordinanza stessa.
Lappello va notificato entro 30 giorni dalla notifica dellordinanza o, in mancanza, entro 60 giorni
dalla sua pubblicazione, e deve essere depositato entro 30 giorni dalla notifica. La decisione
sullappello cautelare assunta dal Consiglio di Stato con ordinanza. Se in accoglimento
dellappello viene concessa una misura cautelare, lordinanza deve essere comunicata al Tar per la
fissazione delludienza di merito.
Lesecuzione delle ordinanze cautelari
La sospensione del provvedimento impugnato, talvolta, pu risultare gi di per s idonea ad
assicurare che linteresse del ricorrente non sia irrimediabilmente pregiudicato dalla durata del
giudizio (ad es. nei caso in cui la sospensione comporti, in termini di utilit, limpossibilit per
lamministrazione di dare corso ad atti di esecuzione che non siano gi stati eseguiti). Altre volte,
invece, la misura cautelare comporta la necessit che lamministrazione compia una certa attivit e
ponga in essere un certo comportamento (ad es. quando la sospensione del provvedimento di
licenziamento di un pubblico dipendente comporta lobbligo per lamministrazione di rimettere il
dipendente in servizio).
Per assicurare lesecuzione della pronuncia del giudice amministrativo stato istituito il rimedio del
giudizio di ottemperanza (vedi ultimo capitolo), anche se inizialmente anni 80 il Consiglio di
Stato era di avviso diverso, in quanto sosteneva che il giudizio di ottemperanza richiedesse come
presupposto necessario linottemperanza a una sentenza. A tal proposito, dunque, osservava
come nel caso del processo cautelare non fosse distinguibile un giudizio di cognizione e uno di
esecuzione, ma sussisterebbe un giudizio unitario. La giurisprudenza, poi, nel tempo, mut
indirizzo, fino ad arrivare allart. 59 c.p.a.. Questo precisa che, se lamministrazione non ha
eseguito un ordinanza cautelare, la parte interessata, con istanza che deve essere notificata alle
altri parti, pu rivolgersi al giudice che ha emesso lordinanza. Il giudizio cos istaurato si ritiene
debba svolgersi con le stesse modalit previste per la trattazione di unistanza cautelare. il giudice
amministrativo dovr adottare le misure necessarie per assicurare lesecuzione dellordinanza
cautelare e, a tal fine, disporr di tutti i poteri che sono ammessi per il giudizio di ottemperanza.
LA SENTENZA E LE IMPUGNAZIONI
La sentenza
In coerenza con il principio della domanda, il giudice amministrativo tenuto a pronunciarsi su
tutta la domanda e non oltre i limiti di essa (art. 121 c.p.c.). A tal fine, devono essere considerati,
oltre al ricorso principale, anche i motivi aggiunti e il ricorso incidentale. Sempre in coerenza con lo
stesso principio, il giudice non pu pronunciare dufficio su eccezioni che possono essere
proposte soltanto dalle parti (art. 121 c.p.c.).
Nellesame della domanda, il collegio procede secondo un ordine logico, decidendo gradatamente
le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili dufficio e quindi il merito della causa (art.
276 comma 2 c.p.c. richiamato dallart. 76 comma 4 c.p.a.). Significa che dovranno essere
esaminate prima le questioni di mero rito (nullit del ricorso, tempestivit o meno della
notificazione), poi quelle relative alla competenza e alla giurisdizione, quelle relative ai presuppoti
87

dellazione e, infine, le questioni di merito, rispettando il vincolo di pregiudizialit eventualmente


esistente tra di esse.
La decisioni su questioni pregiudiziali pu definire il giudizio (si pensi, ad esempio, alla sentenza
che dichiari irricevibile il ricorso notificato tardivamente). A questo proposito sorta una
discussione per quanto concerne lordine delle questioni da esaminare per la decisione del
giudizio amministrativo, nel caso in cui sia stato proposto un ricorso incidentale. In base ad un
primo orientamento, il collegio dovrebbe esaminare in via preliminare limpugnazione incidentale,
qualora il suo accoglimento potrebbe comportare linammissibilit del ricorso principale per
mancanza di un presupposto processuale (come, ad esempio, la legittimazione del ricorrente e del
suo interesse a ricorrere). Invece, il ricorso incidentale andrebbe trattato solo dopo laccoglimento
del ricorso principale, qualora le due impugnazioni propongano questioni di merito omogenee. In
questo secondo caso, il ricorso incidentale risulterebbe subordinato a quello principale. Altra parte
della dottrina e della giurisprudenza, invece, ha ritenuto che anche nel primo caso il giudice
sarebbe tenuto a decidere sia il ricorso incidentale che quello principale. Altrimenti, si attribuirebbe
al ricorrente incidentale una posizione di vantaggio processuale rispetto a quella del ricorrente, in
contrasto con il principio della parit delle parti nel processo. Questultima critica stata condivisa
dalla cassazione di recente. In realt, per, agli occhi di molti non sarebbe una critica convincente.
Infatti, il ricorso incidentale sarebbe espressione del principio di parit delle armi come sancito
dallart. 111 Cost. e, alla luce di questo principio, ricorrente, contro interessati e amministrazione
resistente devono disporre di strumenti processuali equivalenti. Tuttavia, il principio in questione
non comporta che il giudice possa disattendere lordine generale di trattazione delle questioni.
Questo significa che le questioni concernenti lammissibilit del ricorso e le condizioni dellazioni
sollevate nel ricorso incidentale devono essere esaminate prima delle questioni concernenti il
merito della domanda proposta con il ricorso principale.
Ai fini della decisione, anche nel processo amministrativo, assume rilievo il c.d. assorbimento delle
questioni. Si verifica quando le questioni sollevate, pur non essendo collegate fra loro da una
relazione pregiudiziale in senso tecnico, seguono lo stesso un preciso ordine logico che il giudice
tenuto ad osservare. Il giudice amministrativo solito ricorrere frequentemente a questa tecnica
anche se non sia identificabile un preciso ordine logico tra le questioni, ma solo alla luce di criteri di
mera opportunit pratica. Per esempio, in presenza di pi censure, spesso si limiter ad esaminare
quella pi facilmente verificabile, qualora da essa consegua lannullamento del provvedimento
impugnato (c.d. assorbimento improprio). Questa modalit criticata perch di fatto comporta
una pronuncia incompleta sul ricorso.
In genere in giudizio amministrativo definito da una sentenza, deliberata dal collegio giudicante
(art. 33 c.p.a.). Solo in alcuni casi, quando si sia verificata una causa di estinzione del giudizio, o
quando il ricorso sia divenuto improcedibile, alla relativa declaratoria provvede il Presidente con un
decreto. Questultimo idoneo a definire il giudizio come la sentenza, quindi idoneo a passare in
giudicato se non opposto. Le stesse considerazioni valgono anche per il decreto ingiuntivo.
Definiamo il termine sentenza allinterno del codice amministrativo:
lart. 33 comma 1 lett. a) c.p.a. riserva il termine sentenza alla pronuncia che definisce in tutto o
in parte il giudizio. Questo significa che stata superata la prassi dei giudici amministrativi di
designare come sentenza qualsiasi provvedimento collegiale adottato a fini istruttori. Si tratta di
ordinanze. Possiamo dire che il termine sentenza utilizzato nel codice del processo
amministrativo analogamente al codice di procedura civile. Dunque, sentenza anche la
88

pronuncia del giudice su questioni pregiudiziali attinenti al processo, nonch su questioni


preliminari di merito, anche se non definisce il giudizio. Ancora, sempre in base al codice il termine
sentenza designa indifferentemente sia le pronunce del Tar che quelle del Consiglio di Stato.
Si soliti distinguere fra sentenze di rito e sentenze di merito.
Lart. 35 c.p.a. considera fra le sentenze di rito quelle che dichiarano lirricevibilit (configurabile,
ad esempio, nel caso di tardivit della notifica), linammissibilit (per ragioni attinenti la
proposizione della domanda, come la carenza dellinteresse) o limprocedibilit del ricorso (per
motivi maturati dopo lintroduzione del ricorso), nonch quelle che dichiarano lestinzione del
giudizio (per omissione o tardivit della riassunzione, ad esempio). Alle sentenze di rito il codice
riconduce anche le sentenze sulle c.d. condizioni per lazione. Invece, le sentenze che dichiarano
la cessazione della materia del contendere sono ricondotte alle sentenze di merito (art. 34 comma
5). La cessazione della materia del contendere si verifica quando nel corso del giudizio la pretesa
del ricorrente risulti pienamente soddisfatta.
Nel caso di declinatoria della giurisdizione il Tar deve indicare nella sua sentenza quale sia il
giudice ritenuto dotato di giurisdizione. Se la parte ripropone tempestivamente la sua domanda
davanti al giudice indicato saranno fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda
presentata davanti al Tar. Ci sono autori che ritengono essere il secondo giudizio una
continuazione del primo, sulla base del modello offertoci dallistituto della traslatio iudicii (art. 50
c.p.c. caso di declinatoria di competenza). Alla stregua di ci non sarebbe neanche configurabile
una nuova domanda, ma semplicemente la riassunzione della causa. su questo punto si deve
ammettere che la giurisprudenze non uniforme. In ogni caso, qualora la domanda venga
riproposta tempestivamente non assumeranno rilievo eventuali decadenze maturate dopo tale
domanda, anche se essa era stata proposta davanti ad un giudice sprovvisto di giurisdizione.
Invece, rimarranno ferme le decadenze maturate prima di tale domanda, fatta salva soltanto la
possibilit per il secondo giudice di valutare se ricorrano le condizioni per concedere alla parte la
rimessione in termini (caso dellerrore scusabile art. 11 comma 5 c.p.a.). Le eventuali prove gi
raccolte dal primo giudice saranno valutate dal secondo come argomenti di prova. Le misure
cautelari del primo giudice sono fornite della qualit di ultrattivit, quindi conserveranno la loro
efficacia anche dopo la sentenza che dichiara il difetto di giurisdizione fino a 30 giorni dopo la sua
pubblicazione. Il giudice indicato come competente non vincolato da tale indicazione. Ci
significa che, dopo la declinatoria di competenza, il secondo giudice che sia stato adito
tempestivamente dalla parte, pu sollevare un conflitto di giurisdizione nella prima udienza qualora
ritenga di essere a sua volta sfornito di giurisdizione (art. 11 comma 3 c.p.a.). Sar chiamata a
pronunciarsi la Cassazione.
Questa disciplina dettata sia per il caso di una declinatoria di giurisdizione del giudice
amministrativo a favore di un altro giudice nazionale, sia per il caso di una declinatoria di
giurisdizione di un altro giudice nazionale rispetto al giudice amministrativo.
Le sentenze di merito intervengono sul contenuto della domanda, accogliendola o dichiarandola
infondata. A questo fine non interessa se il giudice si pronuncia sullintero contenuto della
domanda, o solo su parte di essa. Nel caso di accoglimento del ricorso le sentenze possono avere
un contenuto dispositivo differente, a seconda delle domande proposte e, dunque, dellazione
esperita.
Una sentenza di condanna con caratteri peculiari quella prevista dallart. 34 comma 4 c.p.a., per
le controversie relative ad obbligazioni pecuniarie. In questo caso, il giudice amministrativo,
89

quando accoglie la domanda di condanna che il ricorrente ha lonere di formulare in modo


completo , se nessuna delle parti chiede di provvedere direttamente alla liquidazione, potr
limitarsi a fissare nella sentenza dei criteri per liquidare limporto dovuto. Poi, entro un termine
fissato nella stessa sentenza, la parte debitrice avr lonere di formulare, sulla base dei criteri,
una proposta di pagamento. In mancanza della proposta, o se essa non viene accolta, o se viene
accolta e il debitore non adempia, la liquidazione potr essere richiesta dalla parte creditrice nelle
forme previste per il giudizio di ottemperanza. Non si tratta di una sentenza parziale e nemmeno si
configura come sentenza solo sullan. Infatti, la decisione sullintera domanda garantita dal
ricorso per lottemperanza.
Con riferimento alla tematica del danno assume rilievo una particolare forma di pubblicit della
sentenza. Il collegio, infatti, pu disporre di una particolare forma di pubblicit della sentenza nel
caso in cui ci possa contribuire a riparare il danno (art. 90 c.p.a.).
Gli effetti della sentenza di annullamento
Lo studio sulla sentenza del giudice amministrativo si concentrato sugli effetti della sentenza di
annullamento. Il motivo si spiega considerando che storicamente il giudizio amministrativo stato
concepito innanzitutto come giudizio di impugnazione di un provvedimento. Di conseguenza, la
sentenza che accoglie il ricorso e annulla il provvedimento impugnato stata considerata
lespressione tipica della funzione giurisdizionale amministrativa.
Il nucleo della sentenza di annullamento stato identificato a lungo con laccertamento della
illegittimit del provvedimento impugnato, sulla base dei vizi enunciati nel ricorso. La sentenza di
annullamento, quindi, contiene un elemento importante di accertamento (attinente alla sussistenza
di un certo vizio di legittimit di un provvedimento) e lillegittimit non viene accertata in modo
generico, ma specifico. A questa osservazione deve aggiungersene una ulteriore, quella che
identifica come centrale il momento dellaccertamento ponendo lattenzione, per, sulla situazione
giuridica tutelata nel processo amministrativo. Infatti, la sentenza di annullamento accerterebbe la
lesione di un interesse legittimo. Dunque, lillegittimit del provvedimento rappresenterebbe un
profilo specifico di indagine, ma laccertamento del giudice non riguarderebbe fenomeni oggettivi
(provvedimento impugnato e vizi), bens, innanzitutto, una relazione giuridica e una posizione
soggettiva, quella dellinteresse legittimo. Secondo questa precisazione, la posizione soggettiva
non identificherebbe una fattore di legittimazione, ma loggetto principale del giudizio e della
sentenza.
Allinterno di questo dibattito dei punti/principi sono definitivamente acquisiti. Innanzi tutto,
laccertamento (dellillegittimit del provvedimento, o della lesione dellinteresse legittimo)
costituisce il nucleo essenziale ed ineliminabile della sentenza di annullamento del giudice
amministrativo. Inoltre, cresciuta la consapevolezza che la sentenza di annullamento non pu
essere considerata solo nella prospettiva della eliminazione di un atto amministrativo. A tal
proposito, si deve, infatti, tenere in considerazione che la sentenza interviene in una vicenda del
potere amministrativo, eliminando un atto che costituiva espressione di tale potere, ma senza
privare lamministrazione dello stesso. Di regola, dunque, il potere amministrativo non si esaurisce
per effetto della sentenza che accogli un ricorso. Anzi, lamministrazione, in linea di principio, potr
esercitare nuovamente il potere in questione dopo la sentenza di annullamento. Questa potrebbe
sembrare una contraddizione, ma, in realt, spesso un nuovo esercizio del potere necessario per
attuare la sentenza.
90

Il riconoscimento della permanenza del potere amministrativo e della sua inesauribilit rispetto alla
funzione giurisdizionale riguarda gli interessi legittimi, i quali, dal canto loro, richiedono che sia
salvaguardato il contenuto di accertamento della sentenza. A questa esigenza sono state date
varie risposte.
La risposta pi radicale rappresentata dallintroduzione dellazione di adempimento e delle altre
ipotesi che condannano lamministrazione ad adottare una specifica condotta o le impongono di
emanare un certo provvedimento. Si tratta di casi in cui la sentenza esaurisce il potere
amministrativo o, per lo meno, lo ridimensiona sul piano sostanziale. A tal proposito, dottrina e
giurisprudenza, rispetto allazione di annullamento, hanno cercato di identificare degli effetti
ulteriori della sentenza di annullamento rispetto alleliminazione del provvedimento impugnato. si
tratterebbe di effetti che non hanno un carattere reale, ma obbligatorio, nel senso di costituire a
carico dellamministrazione dei doveri di condotta. In questo modo la sentenza di annullamento del
giudice amministrativo si configurerebbe come non meramente costitutiva.
Sono stati individuati 3 ulteriori ordini di effetti della sentenza di annullamento:
-

effetto eliminatorio o caduca torio: la sentenza di annullamento comporta leliminazione


della c.d. realt giuridica del provvedimento annullato. Questo annullamento determina il
venir meno degli effetti prodotti dal provvedimento.
effetto ripristinatorio: la sentenza di annullamento opera ex tunc, non solo eliminando dalla
realt giuridica attuale il titolo che determinava un carto assetto di interessi, ma imponendo
che quellassetto sia eliminato fin dallorigine.
effetto conformativo: significa che laccertamento contenuto nella sentenza non pu essere
disatteso dallamministrazione. Si deve ricordare che il principio desunto dallart. 4 comma
2 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo (obbligo di ottemperare al
giudicato imposto allamministrazione) non riguarda solo le sentenze del giudice civile,
bens ogni ordine di giurisdizione. Al fine di assicurare un utilit reale della sentenza del
giudice amministrativo necessario che tale accertamento non sia limitato ad una singola
espressione contingente del potere amministrativo, ma vincoli lamministrazione anche
nella fase successiva di riesercizio del potere.

In riferimento ai primi due ordini di effetti si deve dire che lutilit offerta allazione di annullamento
rappresentata dalleliminazione dellatto impugnato, con effetto retroattivo. Una giurisprudenza
abbastanza recente ha poi introdotto la possibilit che il giudice, nellaccertare la fondatezza
dellimpugnazione di un provvedimento, possa anche modulare nel tempo gli effetti della sentenza,
ad esempio escludendo in tutto o in parte la portata retroattiva. Si tratta, comunque, di una
giurisprudenza minoritaria. Essa non trova fondamento nella previsione dellart. 34 comma 3 c.p.a.,
la quale non lascia spazio ad alcuna ponderazione del giudice rispetto agli interessi sostanziali
coinvolti dallannullamento.
Con riferimento al terzo ordine di effetti va, invece, osservato, che la regola enunciata nella
sentenza spesso identificata in negativo (lamministrazione non avrebbe dovuto provvedere in
quel modo). Talvolta, per, la regola potrebbe essere identificabile anche in positivo, ad esempio,
nella sentenza sul silenzio. Si tratta, in ogni caso, di una regola vincolante per lamministrazione.
La riflessione sugli effetti della sentenza si concentra sugli effetti conformativi perch si tratta
proprio degli effetti che determinano la stabilit o meno del risultato raggiunto dal ricorrente con la
sentenza stessa. Nigro aveva proposto una classificazione delle utilit conseguibili in questo modo
attraverso la sentenza di annullamento, ponendo in luce la loro relazione con il vizio accertato dal
91

giudice amministrativo. Cio, se lannullamento stato disposto per un vizio di legittimit


sostanziale, il vantaggio ottenuto dal ricorrente sarebbe maggiore, in quanto lannullamento per vizi
di legittimit sostanziali impedisce lemanazione di un nuovo provvedimento con quel contenuto.
Se, invece, lannullamento disposto per vizi di legittimit formale, il vantaggio ottenuto dal
ricorrente sarebbe minore, in quanto lannullamento non impedirebbe di per s lemanazione di un
nuovo atto con lo stesso contenuto. Se, per, il potere dellamministrazione soggetto ad un
termine perentorio che ne precluda la rinnovazione, allora anche lannullamento per vizio di
legittimit formale risulterebbe pianamente satisfattivo per il ricorrente, in quanto la rinnovazione
del procedimento preclusa.
Infine, anche la sentenza che rigetta il ricorso infondato possiamo ritenere contenere nei confronti
delle parti un accertamento, laccertamento dellinsussistenza del vizio e della lesione prospettata
allinteresse legittimo del ricorrente. Ovviamente si tratta di una sentenza che non comporta alcun
accertamento sulla legittimit dellatto.
Le impugnazioni (in generale)
Il libro terzo del codice del processo amministrativo dedicato alle impugnazioni delle sentenze.
Sono previsti vari mezzi di impugnazione:
-

appello al Consiglio di Stato avverso alle sentenze emesse dai Tar, o al Consiglio di
giustizia amministrativa per la Regione siciliana avverso le sentenze del Tar di Sicilia
ricorso per Cassazione per motivi di giurisdizione avverso le sentenze del Consiglio di
Stato e del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana
revocazione e opposizione di terzo avverso le sentenze dei Tar e del Consiglio di Stato o
del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana
regolamento di competenza avverso lordinanza del Tar che si sia pronunciato sulla
competenza

Il codice del processo amministrativo ha introdotto una disciplina puntuale. Ad alcuni interrogativi
sorti ha risposto espressamente; per altri ha operato rinvii espliciti al codice di procedura civile.
Residuano, comunque, alcune lacune. Talvolta, esse sono rimediabili attraverso il richiamo a
norme sul processo civile che siano coerenti e compatibili con lassetto del processo
amministrativo (art. 39 c.p.a. rinvio esterno). In altri casi, invece, il silenzio del c.p.a. sembra
testimoniare una scelta deliberata di non introdurre istituti pi particolari rispetto a quelli del
processo civile.
La disciplina concernente i singoli mezzi di impugnazione della sentenza, il c.p.a. ha premesso
alcune disposizioni, dedicate alle impugnazioni in generale (art. 91 99). Queste disposizioni si
rifanno agli artt. 323 338 c.p.c.
I primi articoli, dopo aver elencato i singoli mezzi di impugnazione, considerano alcuni elementi di
ordine formale concernenti linstaurazione del nuovo grado di giudizio. In particolare sono
disciplinati i termini:
-

Essi sono di due ordini (art. 92 c.p.a.): il termine breve, che decorre dalla notifica della
sentenza ed pari a 60 giorni, e il termine lungo, che rileva qualora non sia intervenuta la
notifica della sentenza ed pari a 6 mesi dalla pubblicazione di essa. si tratta di termini
perentori. Per, prevista anche la possibilit per la parte non costituita nel grado
precedente di giudizio di dimostrare di non aver avuto conoscenza del processo per nullit
del ricorso o della sua notifica. In tal caso sar ammessa limpugnazione tardiva.
92

Limpugnazione si propone con ricorso, da notificare alla controparte. La notifica deve


essere effettuate presso la residenza dichiarata o il domicilio eletto nellatto di notifica della
sentenza o , in difetto, presso il difensore.
Alla notifica dellimpugnazione deve seguire il suo deposito presso la cancelleria del giudice
adito.

Le disposizioni successive affrontano temi centrali per lassetto dei mezzi di impugnazione in
generale: il contraddittorio, le impugnazioni incidentali, lintervento, la tutela cautelare nel giudizio
di impugnazione.
(a) Il contraddittorio disciplinato per due profili: lindividuazione delle parti necessarie e le
modalit per evocarle in giudizio (art. 95 c.p.a.). Rispetto al secondo profilo il codice
ripropone la soluzione accolta dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (ad. plen. n. 7/04),
la quale aveva chiarito come, per garantire una regolare introduzione del giudizio, fosse
sufficiente notificare limpugnazione ad una sola delle controparti e non fosse necessaria la
notificazione ad almeno uno tra i contro interessati (come, invece, richiesto nel giudizio di
primo grado). Nei confronti di tutte le altre parti lintegrazione del contraddittorio pu essere
ordinata successivamente dal giudice. Per quanto riguarda il secondo profilo, il codice
identifica come parti necessarie del giudizio dimpugnazione tutte le parti in causa nelle
impugnazioni di sentenze pronunciate in causa inscindibile o in cause tra loro dipendenti,
nonch le parti che hanno interesse a contraddire negli altri casi. Per quanto riguarda le
cause inscindibili o tra loro dipendenti chiaro il riferimento allart. 331 c.p.c. In particolare,
nel giudizio civile linscindibilit della causa riconosciuta nellipotesi di litisconsorzio
necessario. Per, il c.p.a. non si limita a questa previsione, stabilendo, in riferimento a tutti
gli altri casi, che la notifica dellimpugnazione sia necessaria nei confronti delle sole parti
che abbiano interesse a contraddire. Anche questa disciplina deve essere valutata alla
luce della giurisprudenza precedente (gi segnalata), la quale aveva escluso la necessit di
integrare il contraddittorio nei confronti dei c.d. co soccombenti (quelle parti che, risultate
soccombenti nel giudizio di primo grado, avrebbero potuto proporre in termini una loro
impugnazione e non labbiano per proposta).
(b) Il tema delle impugnazioni incidentali rappresenta un profilo cruciale della disciplina
dellimpugnazione delle sentenze. Nel processo amministrativo si verifica spesso che il
giudizio di primo grado coinvolga una molteplicit di soggetti. Si pone, quindi, lesigenza di
una disciplina che assicuri un certo ordine alle impugnazioni.
Analogamente al codice di procedura civile, il c.p.a. sancisce lobiettivo della
concentrazione delle impugnazioni di una medesima sentenza, cos da ottenere che tutte le
parti si confrontino in un unico giudizio e per evitare decisioni contrastanti. Infatti,
richiamato espressamente lart. 333 c.p.c. (art. 96 comma e c.p.a.), il quale impone a chi
abbia ricevuto una notifica di impugnazione di una sentenza di proporre le proprie eventuali
doglianze nei confronti della stessa mediante un impugnazione incidentale nel medesimo
processo. Nel caso in cui dovesse configurarsi un interesse autonomo della parte che
propone limpugnazione incidentale, tale impugnazione potr ricevere una considerazione
specifica, ma solo nel senso che il suo esame non sar condizionato allaccoglimento della
prima impugnazione.
Rispetto a ci il c.p.a., cos come il c.p.c., presenta delle particolarit. Infatti, per consentire
effettivamente alle parti di proporre unimpugnazione nel nuovo grado di giudizio, il c.p.c.
considera due situazioni distinte.
93

La prima situazione riguarda la sentenza civile pronunciata fra pi parti in causa


inscindibile o in cause tra loro dipendenti. In questa ipotesi, se limpugnazione non stata
notificata a tutte le parti, il giudice dovr ordinare lintegrazione del contraddittorio fissando
un termine a tal fine. Qualora la notifica non dovesse essere eseguita, limpugnazione sar
dichiarata inammissibile. Questa previsione (art. 331 c.p.c.) riproposta nellart. 95 c.p.a.
La seconda situazione, invece, riguarda la sentenza pronunciata fra pi parti in cause
scindibili. Se limpugnazione non stata notificata nei confronti di tutte le parti, il giudice
dovr ordinare anche qui lintegrazione del contraddittorio, ma se la notifica non viene
effettuata, il giudizio rimarr sospeso fino alla scadenza del termine entro il quale la parte
non intimata avrebbe potuto a sua volta proporre limpugnazione (art. 332 c.p.c.). Questo
perch in questo caso lintegrazione del contraddittorio ha solo lo scopo di portare a
conoscenza delle altre parti lesistenza dellimpugnazione incidentale.
Questultima ipotesi (cause scindibili) rilevante nel processo amministrativo, anche se
manca una disposizione analoga allart. 332 c.p.c. Appare, dunque, maggiore il rischio che
nei confronti di un identica sentenza sia proposta una pluralit di impugnazioni separate.
Daltra parte, per, questo rischio sembra essere accettato e mitigato dallo stesso codice
da altre disposizioni. in particolare, il c.p.a., pur richiamando espressamente lart. 333
c.p.c., non sembra comminare alcuna decadenza se una parte proponga impugnazione
principale invece che incidentale, in quanto lart. 96 comma 1 stabilisce che il giudice ha il
dovere di procedere alla riunione di tutte le impugnazioni proposte separatamente contro
la stessa sentenza. Inoltre, stabilisce anche che, nel caso in cui non sia stata disposta la
riunione, la decisione di una delle impugnazioni non determini limprocedibilit delle altre.
(c) Limpugnazione incidentale della sentenza, di regola, deve essere notificata alle altri parti
nel termine di 60 giorni dalla notifica della prima impugnazione e, comunque, prima della
decorrenza dei termini per il passaggio in giudicato della sentenza. Limpugnazione
incidentale proposta entro detti termini definita tempestiva e pu investire qualsiasi capo
della sentenza impugnata. Il c.p.c., poi, ammette anche che la controparte, alla quale sia
stata notificata la prima impugnazione, e le parti, nei cui confronti sia stata ordinata
lintegrazione del contraddittorio in cause inscindibili, possano proporre le loro
impugnazione anche qualora sia decorso il termine per proporre impugnazione o se abbiano
fatto acquiescenza alla sentenza. Si tratta della c.d. impugnazione incidentale tardiva.
Oggi, la giurisprudenza civile arrivata ad ammetterla anche nei confronti di capi della
sentenza diversi da quelli censurati nella prima impugnazione. Limpugnazione incidentale
tardiva presenta un carattere di dipendenza rispetto a quella principale, ci significa che se
questultima sar dichiarata inammissibile la medesima sorte spetter alla prima. Il c.p.a. ha
accolto questo strumento al suo art. 96 comma 4.
(d) Al fine di cogliere la portata delle impugnazioni incidentali, opportuno comprendere la
nozione di capo della sentenza nel processo amministrativo. Infatti, limpugnazione della
sentenza non deve necessariamente riguardare lintera sentenza, bens anche solo una
parte. A questo fine si deve, per, chiarire quale parte di sentenza sia passibile di autonoma
impugnazione ed a questo proposito che si parla di capo della sentenza, come entit
minima della sentenza. Limpugnazione potr, dunque, riguardare uno o pi capi e rispetto a
quelli non gravati da impugnazione, salvo qualora intervenga unimpugnazione incidentale,
si former il giudicato. Questa nozione molto dibattuta nellambito del processo
amministrativo. Assistiamo, cos, alla proposta di varie tesi dottrinali. C chi identifica il
capo in base al petitum del ricorso (cio lannullamento di un determinato provvedimento)
e chi, invece, lo identifica con il singolo profilo di illegittimit fatto valere nel ricorso (cio, a
94

ciascun vizio esaminato nella sentenza corrisponde un capo). Ad oggi, la giurisprudenza


amministrativa prevalente identifica come entit minima della sentenza, ai fini della sua
impugnazione, qualsiasi pronuncia espressa su una questione sollevata dalle parti o rilevata
dufficio nel giudizio di primo grado. Il capo della sentenza, dunque, risulta essere non solo
la pronuncia sul singolo vizio, ma anche il rigetto di ogni eccezione pregiudiziale o
preliminare.
(e) Nel processo amministrativo pu intervenire chiunque vi abbia interesse. Lintervento deve
essere proposto con un atto da notificare alle altri parti. per quanto riguarda questo aspetto
la disciplina delle impugnazioni nel processo amministrativo differente rispetto a quella del
processo civile, il quale di solito ammette lintervento a coloro che avrebbero potuto proporre
lopposizione di terzi.
(f) Nel giudizio promosso in seguito allimpugnazione della sentenza pu essere richiesta la
sospensione dellesecuzione della sentenza stessa (vedi i principi esposti in materia di
misure cautelari).
Lappello al Consiglio di Stato: considerazioni preliminari
In seguito allistituzione dei Tribunali amministrativi regionali, che hanno dato attuazione alla
previsione contenuta nellart. 125 comma 2 Cost., possiamo dire che nel processo amministrativo
vige il c.d. doppio grado di giurisdizione. Infatti, nei confronti delle sentenze parziali o definitive
dei Tar la parte soccombente ha la possibilit di proporre lappello al Consiglio di Stato (art. 100
c.p.a.). Si tratta di un rimedio a critica libera, in quanto concesso alla parte soccombente per far
valere, oltre agli errori e ai vizi, anche semplici ingiustizie della sentenza di primo grado. Ha
carattere rinnovatorio (o sostitutivo) perch, di regola, la decisione del Consiglio di Stato che
accolga lappello andr a sostituire quella del Tar. Le ipotesi tassative di rimessione degli atti al
giudice di primo grado sono elencate allart. 105 comma 1 c.p.a.
La disciplina dellappello limitata a pochi articoli (artt. 100 105 c.p.a.), i quali vanno, per, letti
alla luce degli articolo dedicati alle impugnazioni in generale (artt. 91 99) e allo svolgimento del
giudizio di primo grado (artt. 40 90), espressamente richiamati anche per tutte le impugnazioni
(art. 38).
Legittimate a proporre lappello sono le parti necessarie del giudizio di primo grado. Devono, ad
esempio, ritenersi eccezionali disposizioni come quella contenuta nel Codice dei beni culturali e
del paesaggio che, in relazioni alle sentenze concernenti ricorsi contro autorizzazioni
paesaggistiche, attribuiscono legittimazione ad appellare anche alle associazioni ambientali, oltre
che ai soggetti direttamente interessati, anche qualora non siano stati ricorrenti in primo grado. Si
tratta, dunque, di discipline specifiche che, come tali, devono essere lette. La legittimazione a
proporre appello riconosciuta anche allinterventore ad opponendum nel giudiziodio di primo
grado, quando esso risulti titolare di una posizione giuridica autonoma rispetto alle altri parti. in
ogni altra ipotesi, linterventore legittimato a proporre appello solo nei confronti dei capi di
sentenza che lo riguardino direttamente, ossia nei confronti dei capi che si pronuncino
sullammissibilit dellintervento o sulle spese.
La presentazione dellappello presuppone che il soggetto legittimato abbia interesse ad appellare.
Tale interesse deve essere valutato in una prospettiva tipicamente processuale, si tratta, quindi,
dellinteresse a impugnare una sentenza che produce effetti sfavorevoli per la parte. Esso viene
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riconnesso alla nozione di soccombenza, quindi avr interesse ad impugnare la sentenza che sia
risultato soccombente in tutto o in parte in quel grado di giudizio.
Si deve, per, osservare come rispetto allazione di annullamento, la configurabilit di una
soccombenza non sia sempre agevole. Ad esempio, quando il ricorrente abbia ottenuto in primo
grado laccoglimento del suo ricorso solo per alcune censure proposte. In questa ipotesi, la
giurisprudenza ha ammesso che tale parte possa ugualmente proporre appello, qualora possa
conseguire un vantaggio maggiore dallaccoglimento delle censure respinte dal Tar.
Inoltre, possibile proporre lappello anche avverso le sentenze non definitive, cos come
possibile riservarsi di impugnare la sentenza non definitiva unitamente a quella definitiva.
Questultima ipotesi riconosciuta da codice come riserva dappello. La riserva dappello deve
essere proposta con atto da notificare alle altri parti entro il termine fissato per lappello e deve
essere depositato presso il Tar nei successivi 30 giorni.
Il ricorso con cui si propone appello al Consiglio di Stato deve essere costituito dai contenuti
elencati dallart. 101 c.p.a.. Esso deve indicare:
-

il ricorrente e il suo difensore


le parti nei cui confronti proposto
la sentenza di primo grado
i fatti (sommariamente)
le conclusioni
la sottoscrizione del difensore e lindicazione della procura speciale a lui rilasciata dalla
parte o la sottoscrizione personale della parte, qualora sia un avvocato abilitato al
patrocinio davanti alle giurisdizioni superiori. Nb: ricorda che nei giudizi di impugnazione
obbligatorio il patrocinio di un avvocato e che davanti al Consiglio di Stato pu esercitare
solo un avvocato che sia abilitato al patrocinio davanti alle giurisdizioni superiori.
i capi della sentenza gravati dappello e le specifiche censure contro la relativa pronuncia
del giudice di primo grado (questo lelemento caratteristico) lappello, oltre a
identificare loggetto della domanda e definire lambito della sentenza di primo grado di cui
si invoca il riesame, deve enunciare una critica ai capi della sentenza appellati. Lappellanti,
quindi, non pu limitarsi a riproporre le sue ragioni, ma deve fornire una critica specifica alla
sentenza di primo grado. A pena di inammissibilit, devono essere enunciate le ragioni per
le quali si ritiene che la sentenza non sia corretta o condivisibile.

Lappello si caratterizza, fra i mezzi di impugnazione, per essere diretto ad ottenere dal giudice di
secondo grado il riesame della vertenza decisa dal giudice di primo grado. Questo significa che il
giudice di secondo grado deve poter conoscere e decidere la vertenza con la stessa pienezza del
giudice di primo grado. A questo proposito di parla di effetto devolutivo dellappello. Cos viene
designata la riemersione automatica, nel giudizio di appello, delle questioni gi sollevate nel
giudizio di primo grado e del relativo materiale di cognizione e probatorio. Al fine di cogliere la
rilevanza delleffetto devolutivo nel processo amministrativo si deve precisare che questo effetto
devolutivo si pu produrre solo nei limiti dellimpugnazione proposta; quindi, pu riguardare solo
questioni risolte nei capi della sentenza che siano stati impugnati. Lampiezza delleffetto
devolutivo risulta condizionata dalla nozione di capo della sentenza.
Ora, alla stregua della lettura accolta dalla giurisprudenza (per la nozione di capo della sentenza
vedi par. 3), leffetto devolutivo nel processo amministrativo avrebbe una portata limitata:
consentirebbe al giudice di secondo grado di conoscere dufficio i meri argomenti di diritto e di
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fatto esposti dalle parti in ordine alle questioni esaminate e decise, di valutare gli elementi di
prova inerenti a tali questioni e di conoscere le istanze istruttorie proposte dalle parti nel giudizio di
primo grado. Invece, rispetto alle questioni sollevate dalle parti sarebbe difficile riconoscere un
effetto devolutivo. Di conseguenza, rispetto alle questioni per le contro parti individuate dallart. 95
c.p.a., risulta maggiore lonere di proporre appello incidentale, in quanto solo con lappello
incidentale esse possono estendere la cognizione del giudice a capi della sentenza diversi da
quelli censurati nellappello principale.
Lappello incidentale, infatti, in stretto rapporto con leffetto devolutivo: non configurabile un
onere di impugnazione, e quindi di appello incidentale, nei casi in cui opera leffetto devolutivo.
Questo perch se opera leffetto devolutivo il giudice ha gi di per se la capacit e il dovere di
prendere in considerazione le ragioni e gli elementi non accolti dal giudice di primo grado. Qualora
la parte intenda richiamare specificatamente lattenzione del giudice dappello potr farlo nelle sue
normali difese, senza la necessit di notificare un appello incidentale (rapporto di alter nativit tra
effetto devolutivo e appello incidentale).
Infine, per quanto riguarda le questioni assorbite, oggi il codice dispone che lappellante ha
lonere di riproporre nel suo appello anche le questioni assorbite o non esaminate nella sentenza,
precisando che altrimenti si intenderanno rinunciate. Un onere analogo previsto anche per le
altre parti, nel senso che esse possono riproporre questioni assorbite o non esaminate con una
memoria da depositare a pena di decadenza entro il termine di costituzione in giudizio (termine di
carattere perentorio).
Un altro profilo qualificante da considerare quello relativo alla disciplina dei nova, in particolare
la possibilit per la parte di porre rimedio alle manchevolezze delle sue difese nel precedente
giudizio, proponendo censure, eccezioni o mezzi di prova che, pur potendo, non aveva proposto in
primo grado.
Il codice afferma che con lappello al Consiglio di Stato non ammessa la presentazione di nuovi
motivi di ricorso contro il provvedimento impugnato in primo grado, n di altre domande nuove.
Sono, invece, ammessi anche in grado di appello i c.d. motivi aggiuntivi. La possibilit di proporre
questi ultimi, pur costituendo una deroga al principio del doppio grado, si giustifica con il fatto che
essi concernono vizi che emergono da documenti conosciuti per la prima volta in quel grado di
giudizio e, dunque, la loro previsione rappresenta un corollario della garanzie del diritto dazione.
Possono essere richiesti anche interessi e accessori che siano maturati dopo la sentenza di primo
grado, nonch il risarcimento dei danni subiti dopo la stessa e la restituzione di quanto corrisposto
in base alla sentenza di primo grado. Si deve, invece, escludere la possibilit che sia richiesto per
la prima volta in grado di appello il risarcimento dei danni provocati dal provvedimento
amministrativo impugnato davanti al Tar. Infatti, lart. 30 comma 5 c.p.a., che ammette che la
domanda di risarcimento possa essere proposta anche nel corso del giudizio, non giustifica una
deroga al divieto generale di domande nuove in appello.
Per quanto riguarda le domande nuove sono ammesse solo quelle rilevabili dufficio.
Infine, stato esteso il divieto per le parti di dedurre nuovi mezzi di prova e di produrre nuovi
documenti. Una deroga ammessa solo nei caso in cui il collegio li ritenga indispensabili per la
decisione e nei casi in cui la parte dimostri di non averli potuti dedurre o produrre nel giudizio di
primo grado per causa ad essa non imputabile.
97

Alla luce di tutte queste osservazioni possiamo concludere che lappello al Consiglio di Stato si
configura pi come un rimedio agli errori del giudice di primo grado, che come mezzo per
riottenere un nuovo esame della controversia da parte di un giudice di grado superiore.
(segue): lo svolgimento del giudizio e la decisione
Lo svolgimento del giudizio dappello davanti al Consiglio di Stato regolato dalle disposizioni sul
giudizio di primo grado, espressamente richiamate per i giudizi di impugnazione (art. 38 c.p.a.).
Lappello contro una sentenza del Tar deve essere proposto con ricorso al Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale. La distribuzione delle competenze fra le sezioni giurisdizionali del Consiglio di
Stato ha rilevanza solo interna. La notifica dellappello deve essere richiesta entro 60 giorni dalla
notifica della sentenza, o entro 6 mesi dalla pubblicazione della stessa, quando non notificata.
Lappello deve essere notificato alle parti del giudizio di primo grado identificate dallart. 95 c.p.a.,
siano esse costituite o non, nei luoghi indicati dallart. 93 c.p.a. Se latto non viene notificato a tutte
le parti, ma almeno ad una di esse, lappello non inammissibile, ma dovr essere ordinata
lintegrazione del contraddittorio. Nei 30 giorni successivi alla notifica, il ricorso deve essere
depositato presso la segreteria del Consiglio di Stato e con il deposito si determina la costituzione
in giudizio dellappellante e la pendenza del giudizio. Dopo il deposito lappello viene assegnato
dufficio ad una sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato.
Lappello di per se non comporta la sospensione dellesecutivit della sentenza. Tuttavia, la
sospensione potr essere disposta dal Consiglio di Stato, a seguito di un istanza dellappellante
contenuta nellappello o in altro atto notificato alle altre parti. La trattazione dellistanza cautelare si
svolger con le modalit e secondo i principi dettati nellambito del giudizio di primo grado a
proposito delle misure cautelari.
Gli appellati possono costituirsi in giudizio, depositando una memoria di costituzione (il c.d. contro
ricorso) entro il termine di 60 giorni dalla notifica dellappello. Di norma, questo termine
ordinatorio; sar perentorio se si intende riproporre domande o eccezioni rimaste assorbite o non
esaminate nella sentenza di primo grado. Al contrario, perentorio il termine di 60 giorni per
proporre appello incidentale. Inoltre, ammesso lintervento di quanti avrebbero potuto intervenire
ad adiuvandum o ad opponendum nel giudizio di primo grado.
Anche per quanto riguarda la necessit dellistanza di fissazione delludienza, la fase conclusiva
del giudizio, la discussione dellappello e la decisione vale la disciplina esaminata per il giudizio di
primo grado. Una peculiarit prevista nei giudizi contro le pronunce dei Tar che abbiano declinato
la giurisdizione. In questi casi, dato che lappello verte su una sola questione, il giudizio si svolger
secondo le regole del rito camerale.
Assume particolare rilievo l art. 99 c.p.a.. Esso disciplina il deferimento di questioni alladunanza
plenaria del Consiglio di Stato. Si riferisce al giudizio dappello promosso nei confronti di una
sentenza, ma si applica anche ai giudizi di revocazione o di opposizione di terzo, nonch ai
regolamenti di competenza e allappello cautelare.
Ladunanza plenaria si pronuncia su giudizi che le sono demandati o in seguito ad una rimessione
disposta dalle sezioni del Consiglio di Stato cui era assegnato il giudizio o in seguito ad una
rimessione disposta anche dufficio direttamente dal Presidente del Consiglio di Stato. Nel
primo caso la rimessione determinata dalla circostanza che in discussione sia un punti di diritto
che possa dare adito a contrasti giurisprudenziali; nel secondo caso, invece, pu essere disposta
98

anche solo per la particolare importanza rivestita dal punto di diritto da affrontare. In seguito alla
rimessione, ladunanza plenaria si pronuncia sul punto di diritto e pu anche provvedere sullintera
controversia, come anche limitarsi a enunciare il principio di diritto rispetto al punto oggetto di
rimessione e restituire gli atti alla singola sezione per la decisione della controversia. Infine,
ladunanza plenaria pu anche enunciare principi di diritto nellinteresse della legge, svolgendo in
questo modo un analoga funzione nomofilattica a quella svolta dalla Cassazione.
Il carattere rinnovatorio del giudizio dappello ci consente di effettuare delle precisazioni inerenti ai
vizi della sentenza appellata rilevabili dufficio dal giudice dappello e ai casi in cui la sentenza del
Consiglio di Stato ha contenuto solo demolitorio della sentenza del Tar.
(a)Per quanto riguarda la prima questione, nel c.p.a. il tema affrontato rispetto alla questione di
giurisdizione e viene stabilito che nel giudizio dappello il difetto di giurisdizione rilevato se
dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o
esplicito, ha statuito sulla giurisdizione (art. 9). Il codice, quindi, accoglie la figura del giudicato
implicito sulla giurisdizione; di conseguenza in questo caso, in mancanza di specifico gravame, il
Consiglio di Stato non pu pronunciarsi sulla questione di giurisdizione. Una pronuncia dufficio
sarebbe possibile solo nei casi in cui non sia neppure configurabile una pronuncia implicita sulla
giurisdizione.
(b)Lart. 105 c.p.a. prevede alcune ipotesi di decisioni del Consiglio di Stato di annullamento
(senza riforma) della sentenza appellata, con rinvio degli atti al giudice di primo grado. La
concezione concepita da codice del processo amministrativo quella favorevole a limitare le
ipotesi di annullamento con rinvio, in quanto lassunzione diretta della decisione da parte del
giudice dappello assicura meglio le esigenze di economia e di speditezza del giudizio e perch il
principio del doppio grado non implica la necessit di un esercizio di una cognizione di merito. Di
conseguenza, lannullamento con rimessione degli atti al giudice di primo grado disposto in
ipotesi tassative, derogatorie rispetto al principio generale confermato nello stesso art. 105 comma
1.
Fra questi caso devono essere considerati innanzi tutto il difetto del contraddittorio o la lesione del
diritto di difesa di una delle parti nel giudizio di primo grado. Alla prima ipotesi sono ricondotte, oltre
che la mancata integrazione del contraddittorio o la mancata instaurazione del giudizio nei
confronti di una parte necessaria, anche tutti i casi di nullit della notifica del ricorso di primo grado
o di nullit di tale ricorso che possono aver pregiudicato il diritto della parte di essere evocata in
giudizio. La giurisprudenza ritiene anche che il medesimo vizio possa riscontrarsi quando il giudice
di primo grado abbia omesso di segnalare alle parti una questione rilevata dufficio.
Inoltre, lannullamento della sentenza con rimessione al giudice di primo grado prevista nel caso
di nullit della sentenza di primo grado.
Infine, la rimessione al giudice di primo grado prevista nel caso in cui il Consiglio di Stato riformi
la sentenza del Tar che ha declinato la giurisdizione, o la sentenza o lordinanza del Tar che ha
pronunciato sulla competenza o ha dichiarato lestinzione o la perenzione del giudizio.
(c)Il codice non considera, invece, lipotesi di annullamento senza rinvio
(d)Il Consiglio di Stato, se annulla la sentenza del Tar che abbia ritenuto erroneamente di avere
giurisdizione, se ritiene che la giurisdizione sia devoluta a un altro giudice nazionale, lo dichiara
nella sua sentenza, indicando il giudice competente. In questo caso, la riproposizione tempestiva
99

della domanda davanti al giudice comporta la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della
domanda presentata inizialmente avanti al Tar privo di giurisdizione.
La sentenza del Consiglio di Stato che riformi o annulli gli effetti di una sentenza di primo grado
produce effetti espansivi contemplati dallart. 336 c.p.c. In particolare, oltre ai capi della sentenza
riformati o annullati, travolger i capi di sentenza che ne siano conseguenza necessaria e che non
possono mantenere unefficacia autonoma (c.d. effetto espansivo interno). Inoltre, la riforma o
lannullamento di un capo di sentenza travolge gli atti che la parte soccombente abbia posto in
essere in esecuzione del capo stesso (c.d. effetto espansivo esterno).
La revocazione
Lart. 106 c.p.a. ammette nei confronti delle sentenze dei Tar e del Consiglio di Stato il rimedio
della revocazione. Per quanto riguarda i casi non prevista alcuna disciplina specifica per il
processo amministrativo, ma viene fatto un rinvio al codice di procedura civile (art. 395 c.p.c.).
Invece, per quanto riguarda lo svolgimento del giudizio opera un rinvio generale alla disciplina del
giudizio di primo grado (art. 38 c.p.a.).
I casi di revocazione previsti dallart. 395 c.p.a. riguardano:
-

la sentenza che sia effetto del dolo di una parte in danno ad unaltra (n. 1)
la sentenza pronunciata in base a prove riconosciute o dichiarate false dopo la sentenza o
che la parte soccombente ignorava essere state riconosciute o dichiarate false prima della
sentenza (n. 2)
il caso di ritrovamento dopo la sentenza di uno o pi documenti decisivi che la parte non
aveva potuto produrre in giudizio per causa di forza maggiore o per fatto dellavversario (n.
3). In questo caso, la revocazione presuppone che il ritardo nella scoperta del documento
non sia imputabile a colpa della parte e che il documento non fosse disponibile neppure nel
giudizio di appello
la sentenza che sia affetta da errore di fatto risultante dagli atti o dai documenti della causa
(n. 4). Questa lipotesi di revocazione pi importante. Lerrore di fatto che consente la
revocazione deve essere stato determinante per la sentenza e non deve riguardare
valutazioni dei fatti compiute dal giudice, ma deve consistere in una errata o omessa
percezione del contenuto materiale degli atti o dei documenti prodotti in giudizio
la sentenza contraddittoria con altra precedente passata in giudicato, purch non abbia
pronunciato sulla relativa eccezione (n. 5). Questipotesi di revocazione presuppone
lidentit degli elementi di identificazione dellazione nei due diversi giudizi
la sentenza affetta da dolo del giudice, accertata con sentenza passata in giudicato (n. 6).

In tutti questi casi si configurano vizi che per la loro particolare gravit giustificano la previsione di
un rimedio eccezionale ad hoc.
Il codice del processo amministrativo chiarisce anche il rapporto tra appello e revocazione. La
revocazione nei confronti delle sentenze dei Tar ammessa se i motivi non possono essere
dedotti con lappello (art. 106 comma 3). Dato che tutti i motivi di revocazione sono astrattamente
deducibili nellappello, la disposizione appena richiamata deve essere interpretata nel senso che la
revocazione delle sentenze dei Tar ammissibile solo nei casi e alle condizioni indicate dallart.
396 c.p.c., Si tratta, cio, dei casi di revocazione straordinaria, corrispondenti alle situazioni
indicate ai nn. 1, 2, 3 e 6 dellart. 395 c.p.c., purch il fatto che determina la revocazione sia stato
scoperto o accertato solo dopo la scadenza del termine per lappello.
100

Rispetto alle sentenze del Consiglio di Stato, invece, la revocazione proponibile in tutti i casi
elencati dallart. 395 c.p.c.
Il ricorso per revocazione si propone davanti al medesimo giudice che ha emesso la sentenza. Nei
casi di revocazione straordinaria, il termine di 60 giorni decorre dal giorno in cui sia stato scoperto
il dolo o la falsit o la collusione, o sia stato recuperato il documento, o sia passata in giudicato la
sentenza che ha accertato il dolo del giudice.
In tutti i casi la revocazione pu essere richiesta anche se la sentenza sia gi passata in giudicato.
Lopposizione di terzo
Nel processo amministrativo il rimedio dellopposizione di terzo stato introdotto da un intervento
della Corte Costituzionale. Con questintervento venne introdotta lopposizione di terzo c.d.
ordinaria (prevista dallart. 404 comma 1 c.p.c.), mediante la quale un terzo pu porre in
discussione una sentenza passata in giudicato o comunque esecutiva che pregiudichi i suoi diritti
e sia stata pronunciata in un giudizio cui era rimasto estraneo. Il codice ha confermato
questistituto allart. 108.
Lopposizione pu essere proposta senzaltro dal terzo titolare di una posizione autonoma e
incompatibile. Si tratta di un soggetto al quale non sia opponibile la sentenza (perci terzo) e che
sia titolare di una posizione giuridica non dipendente da quelle delle parti in causa (perci
autonoma) e non passibile di essere soddisfatta unitamente a quella della parte vittoriosa (perci
incompatibile).
Nel processo amministrativo il pregiudizio che pu determinare lopposizione di terzo non pu
identificarsi solo con la lesione di diritti del terzo (come invece disposto nel processo civile), ma
deve riguardare anche la lesione di interessi legittimi. stato osservato come cos, per, si rischia
di mettere in discussione la certezza del giudicato amministrativo. Infatti, lopposizione di terzo
opponibile anche nei confronti di sentenze che gi siano passate in giudicato.
Inoltre, la giurisprudenza amministrativa ha sostenuto anche che la legittimazione a proporre
lopposizione di terzo dovesse riconoscersi anche a unaltra categoria di soggetti: i contro
interessati pretermessi (o litisconsorti necessari). Questa soluzione oggi ancorata al c.p.a.
Non sono contemplate disposizioni sui termini per proporre lopposizione ordinaria. In mancanza,
dovrebbero valere le norme generali, le quali, per, assoggettano le impugnazioni a un termine di
decadenza decorrente dalla notifica o dalla pubblicazione della sentenza. Questa soluzione appare
inaccettabile perch il terzo pu avere notizia della sentenza anche dopo il suo passaggio in
giudicato.
Per quanto riguarda il rapporto fra opposizione di terzo e appello, il codice stabilisce che, nei
confronti di una sentenza, il terzo pu proporre solo lopposizione. Questa soluzione comporta che
potrebbe presentarsi il caso in cui una stessa sentenza sia oggetto di appello al Consiglio di Stato
proposto da una delle parti originarie e anche di opposizione proposta da un terzo. per evitare la
pendenza di due gravami diversi, viene assegnata la prevalenza al gravame ordinario. Quindi, se
sia gi stato proposto appello, il terzo dovr introdurre la sua domanda intervenendo nel giudizio di
appello. Invece, se lappello viene proposto dopo che sia gi stato proposta lopposizione di terzo,
il giudice dellopposizione dovr fissare un termine al terzo cos che intervenga nel giudizio di
appello e lopposizione diventi improcedibile.
101

Infine, il codice prevede anche l opposizione di terzo revocatoria. Legittimati a proporla sono i
creditori e gli aventi causa di una parte. Si tratta di una tutela garantita ai titolari di posizioni
dipendenti che, in quanto, tali, non possono proporre un opposizione di terzo ordinatoria.
Il ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione
Nei confronti delle sentenze del Consiglio di Stato e del Consiglio di giustizia amministrativa per la
regione siciliana ammesso il ricorso alla Corte di Cassazione per motivi di giurisdizione (artt. 111
comma 8 Cost. e 110 c.pa.).
Il ricorso alla Cassazione ammesso per denunciare la violazione dei limiti esterni della
giurisdizione amministrativa; violazione che pu concretizzarsi in unerronea declinatoria di
giurisdizione e nellaccoglimento del ricorso in ipotesi esorbitanti rispetto alla giurisdizione
amministrativa.
La Cassazione ha tentato di proporre un interpretazione estensiva della condizione rappresentata
dai motivi inerenti alla giurisdizione. Senza entrare nel merito delle proposte portate avanti dalla
Cassazione, possiamo dire, a contrario, che, sulla base dellart. 111 Cost., si deve tradizionalmente
ricondurre la condizione posta (motivi inerenti alla giurisdizione) alla verifica dei soli limiti esterni
della giurisdizione. Questo al fine di assicurare un equilibrio tra le giurisdizioni.
La disciplina processuale del ricorso dettata dal codice di procedura civile (art. 362 c.p.c.). Il
ricorso deve essere proposto entro 60 giorni dalla notifica della decisione del Consiglio di Stato, in
mancanza di notifica, entro 6 mesi dal deposito della decisione. Sulla questione di giurisdizione
sono chiamate a pronunciarsi le sezioni unite della Cassazione; le sezioni semplici possono
pronunciarsi solo qualora si tratti di questioni di giurisdizione identiche ad altre su cui si siano gi
pronunciate le sezioni unite.
stata poi introdotta la possibilit di una sospensione dellesecuzione della sentenza del
Consiglio di Stato, in pendenza del ricorso per Cassazione. La sospensione, unitamente a
qualsiasi altra misura cautelare opportuna, deve essere disposta dallo stesso Consiglio di Stato, su
istanza di parte, in caso di eccezionale gravit e al procedimento si applicher la disciplina vista
per la tutela cautelare nel processo amministrativo dagli artt. 55 e 56 c.p.a.
I RITI SPECIALI
I riti speciali nel processo amministrativo
Per quasi un secolo, fino alla legge istitutiva dei Tar, lo svolgimento del processo amministrativo fu
assoggettato ad una disciplina uniforme. Poi, con la legge istitutiva dei Tar, precisamente con il suo
art. 3, venne introdotto un primo rito speciale, stabilendo che le controversie per le operazioni
elettorali fossero assoggettate alla particolare disciplina precedentemente stabilita per i giudizi
davanti alle Sezioni per il contenzioso elettorale.
A partire dagli anni 90 questo assetto sub modifiche sostanziali. Vennero affidati compiti e
funzioni nuovi al giudice amministrativo e ci favor lintroduzione di una serie di discipline speciali.
Le ragioni che determinarono la previsione di riti speciali furono varie. In alcuni casi la specialit
della disciplina rifletteva la peculiarit di alcune situazioni sostanziali (es.: tutela in materia di
accesso); in altri casi trovava ragione nellesigenza di accelerare la decisione per motivi economici,
sociali,.
102

Poi, nel 2010, intervenuto il codice, il quale ha messo in atto una semplificazione, riducendo il
numero di riti speciali, talvolta omologando le discipline differenti. Inoltre, il codice non si limitato
a riordinare lassetto dei singoli riti speciali, ma ha voluto proporre anche una disciplina di alcuni
profili comuni. In particolare, per la prima volta stato disciplinato il cumulo delle domande che
siano di per s assoggettate a riti diversi, stabilendo la regola della prevalenza del rito ordinario
(art. 32 comma 1 c.p.a.). Cio, nel caso di domande connesse, di cui alcune assoggettate al rito
ordinario ed altre a riti speciali, lintero giudizio deve essere trattato e definito secondo le regole del
rito ordinario.
Questa regola generale, per, viene di fatto limitata nella sua portata. Infatti, se una domanda sia
assoggettata a uno dei riti speciali previsti dallart. 119 e ss. c.p.a., lintero giudizio dovr essere
definito secondo il rito speciale. Ci significa che la regola generale assumer rilievo soprattutto
per il giudizio sul silenzio.
Il codice dedica ai riti speciali il libro quarto (art. 112 ss.), oltre ad alcune disposizioni sparse nei
libri precedenti (artt. 31, 34 comma 1, ecc.). Inoltre, nel libro quarto inserita anche la disciplina
del giudizio di ottemperanza (art. 112), il quale assume rilievo su un piano differente, quello
dellesecuzione (vedi capitolo successivo).
Le disposizioni sui riti speciali hanno carattere derogatorio rispetto alla disciplina generale del
processo amministrativo. Di conseguenza, per tutto quanto non disposto, anche alle controversie
assoggettate ai riti speciali, si applicheranno le disposizioni del libro secondo del processo
amministrativo sullo svolgimento del giudizio (art. 38).
Il giudizio in materia di accesso
L art. 116 c.p.a. prevede una disciplina speciale per il giudizio a tutela del diritto daccesso ai
documenti amministrativi. Il diritto stato riconosciuto ai cittadini che siano titolari di un interesse
qualificato, per la cui realizzazione o tutela sia utile la conoscenza di un documento amministrativo.
A garanzia di questo diritto stata prevista un azione speciale, devoluta al giudice amministrativo.
Inoltre, tra il 2000 e il 2005 venne introdotta anche una forma di tutela alternativa a quella
giurisdizionale. infatti, il cittadino, in base alla riforma del 2005, avrebbe potuto indirizzare
unistanza amministrativa indirizzata alla Commissione per laccesso o al difensore civico, diretta
ad ottenere il riesame della richiesta di accesso non accolta dallamministrazione. Questistanza
non avrebbe comportato una rinuncia allazione giurisdizionale, in quanto il ricorso al giudice
amministrativo avrebbe potuto essere presentato in un secondo momento, in seguito alla decisione
della Commissione o del difensore civico.
La disciplina del processo in materia di accesso caratterizzata da vari elementi di
semplificazione:
-

si segue il rito camerale, dunque tutti termini sono dimezzati


il ricorrente pu stare in giudizio personalmente, senza lassistenza di un avvocato
anche lamministrazione pu farsi assistere e rappresentare in giudizio da un proprio
dipendente, invece che da un legale

Il ricorso al Tar deve essere presentato entro 30 giorni dalla comunicazione del rifiuto allaccesso,
o dalla formazione del silenzio dellamministrazione (il silenzio si fora dopo 30 giorni dalla
presentazione dellistanza di accesso qualora lamministrazione non dia risposta). sempre
necessario, quindi, che il cittadino abbia preliminarmente presentato unistanza di accesso e che
103

essa non sia stata accolta (carattere successivo della tutela giurisdizionale). il ricorso (entro il
termine di 30 giorni) deve essere notificato allamministrazione e ad almeno uno dei contro
interessati.
Il Tar decide in camera di consiglio, pronunciandosi con una sentenza in forma semplificata. Se
accoglie il ricorso, ordiner allamministrazione lesibizione dei documenti richiesti. Dunque, il Tar
chiamato a pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa del ricorrente allaccesso del documento. Di
conseguenza, la pronuncia di accoglimento non lascia spazio a nuove valutazioni
dellamministrazione, alla quale verr imposto, appunto, di dare corso ad una mera condotta
materiale (esibizione del documento al cittadino).
Lappello al Consiglio di Stato contro le sentenze in materia di accesso soggetto al termine di 30
giorni dalla notifica della sentenza del Tar e il giudizio si svolge secondo le modalit del giudizio di
primo grado.
Per ragioni di economia processuale, nel caso in cui sia gi in corso fra le stesse parti in giudizio
cui la richiesta di accesso connessa, il diritto di accesso, nel caso di diniego o di silenzio
dellamministrazione, pu essere tutelato con unapposita istanza da proporre nel giudizio
pendente. Questa disciplina non deve essere confusa con quelle prevista per lacquisizione di
documenti utili ai fini dellistruzione del processo amministrativo, in quanto riguarda solo
lacquisizione di documenti connessi alla vertenza che sia in corso tra le parti. Cio, si tratta di
documenti utili non per il giudice, ma per il ricorrente, cos che possa prendere conoscenza di atti
non noti e abbia la possibilit di proporre eventualmente una nuova impugnazione.
Il giudizio nei confronti del silenzio
L art. 117 c.p.a. disciplina il giudizio nei confronti del silenzio (o silenzio rifiuto)
dellamministrazione.
In via generale, nel giudizio sul silenzio, ammessa una sentenza che ingiunge
allamministrazione di provvedere in quella situazione, ma senza nulla disporre sullesito finale del
procedimento amministrativo. Per, qualora vi sia stata una domanda specifica del ricorrente, e se
ne sussistono le condizioni, ammessa anche una sentenza pi incisiva, che definir le modalit
concrete secondo cui lamministrazione deve rinnovare il procedimento e che stabilir quale debba
esserne lesito. In questultimo caso il giudizio non verte tanto sul silenzio, bens sulla pretesa del
cittadino ad ottenere un provvedimento favorevole ( il modello dellazione di adempimento art.
34 comma 1 lett. c)). La possibilit si una sentenza di questo tipo comporta una conseguenza
importante per lo svolgimento del giudizio, in quanto potrebbe incidere anche sulla situazione
giuridica di soggetti terzi (es.: proprietario che lamenta il silenzio mantenuto dallamministrazione
circa la sua richiesta di demolire un manufatto abusivo di un vicino). In questi casi possono, quindi,
configurarsi dei contro interessati rispetto al ricorso sul silenzio. Per lazione di annullamento il
ricorso dovr essere notificato anche ai contro interessati, i quali dovranno essere definiti sulla
base degli effetti prodotti dallatto impugnato.
Anche il giudizio sul silenzio si svolge secondo le forme del rito camerale e il giudice si pronuncia
sempre con una sentenza in forma semplificata. Se il ricorso viene accolto, il giudice ordiner
allamministrazione di provvedere entro un termine congruo (di regola non superiore a 30 giorni),
con la possibilit di nominare gi nella sentenza un commissario che si sostituisca
allamministrazione rimasta inerte. Si tratta, quindi, di una sentenza orientata allesecuzione. Infatti,
viene assegnato al giudice che accoglie il ricorso e ha ordinato allamministrazione di provvedere
104

anche la competenza di affrontare tutte le questione relativa alladozione del provvedimento


prescritto.
Il codice, per quanto riguarda leventualit di nomina del commissario, non richiama le norme del
giudizio di ottemperanza, in quanto, in realt, la nomina del commissario non viene vista come un
intervento nella fase esecutiva, ma piuttosto nella seconda fase di un giudizio unitario sul silenzio.
Il rito speciale sul silenzio stato introdotto dalla l. n. 205/00. Nella vigenza di questa legge rimase
controversa la disciplina della connessione del ricorso sul silenzio con altre azioni. Il codice,
sempre per ragioni di economia processuale, ha ammesso che il ricorrente possa scegliere se
impugnare latto sopravvenuto con un ricorso autonomo o con motivi aggiunti nel medesimo
giudizio gi in corso sul silenzio. Se il ricorrente si orienta nel secondo modo lintero giudizio
proseguir secondo il rito ordinario.
Inoltre, se il silenzio comporta un danno patrimoniale al cittadino, il codice ammette che la
domanda risarcitoria possa essere proposta nello stesso ricorso sul silenzio e il giudice potr
pronunciarsi secondo le regole del rito ordinario su entrambe le domande. In alternativa,
consentito al giudice di decidere le due domande separatamente, seguendo i rispettivi riti. Infine, il
d.l. n. 69/13 ha introdotto un indennizzo da ritardo nella conclusione del procedimento,
prevedendo che con il ricorso nei confronti del silenzio dellamministrazione possa proporsi anche
la domanda per tale indennizzo. Entrambe le domande saranno decide con il rito camerale.
Il decreto ingiuntivo
Lestensione della giurisdizione esclusiva ha comportato lesigenza di ammettere pronunce di
decreti ingiuntivi anche nel processo amministrativo a tutela dei diritti patrimoniali, in quanto
consentono al creditore di acquisire un titolo esecutivo in modo semplice e celere rispetto ad un
giudizio ordinario. Lo strumento del decreto ingiuntivo nellambito del processo amministrativo fu
previsto dalla l. n. 205/00, la quale introdusse una specifica disciplina per le ingiunzioni nel
processo amministrativo, a garanzia dei diritti soggettivi a natura patrimoniale nelle vertenze
devolute alla giurisdizione esclusiva (art. 8).
Oggi il codice conferma listituto del decreto ingiuntivo all art. 118, ammettendolo nei casi previsti
dallart. 633 e ss. c.p.c. Quindi, il decreto ingiuntivo pu essere chiesto da chi sia creditore di una
somma liquida di denaro, o di una determinata quantit di cose fungibili, o da chi abbia diritto alla
consegna di cose mobili determinate e fornisca idonea prova scritta del suo diritto.
Il ricorso deve essere depositato presso il Tar competente e su di esso si pronuncia con decreto,
apposto in calce al ricorso, il Presidente del Tar o un magistrato da lui delegato. Una volta emesso,
il decreto, insieme con il ricorso, deve essere notificato dalla parte al debitore. Nei confronti del
decreto ammessa opposizione, la quale deve essere proposta con ricorso al medesimo Tar e
deve essere notificata alla controparte nel termine di 40 giorni decorrenti dalla notifica del decreto.
Limportanza pratica del decreto ingiuntivo nel processo amministrativo stata circoscritta dalla
Corte Costituzionale nella sent. n. 204/04, la quale ha limitato lambito della giurisdizione esclusiva
rispetto alle vertenze di ordine meramente patrimoniale, soprattutto in materia di servizi pubblici.
Ci spiega perch il codice non menzioni pi le c.d. ingiunzioni in corso di causa, ammesse invece
dal giudice civile.

105

Il rito abbreviato
L art. 119 c.p.a. disciplina una serie di ricorsi che investono atti di particolare importanza
amministrativa, o economica, o sociale .Lelemento comune delle controversie disciplinate
laccelerazione dei tempi del processo e della decisione, non a caso si parla di rito abbreviato.
Il rito abbreviato riguarda:
-

i ricorsi proposti contro i provvedimenti in tema di affidamento di pubblici lavori, servizi e


forniture
i ricorsi al giudice amministrativo contro gli atti delle autorit indipendenti
i ricorsi concernenti provvedimenti di privatizzazione o dismissione di imprese o beni
pubblici e di costituzione, soppressione o modificazione di societ, aziende o istituzioni
degli enti locali
i ricorsi concernenti le nomine adottate previa delibera del Consiglio dei ministri
i ricorsi concernenti lo scioglimento di enti locali e quelli connessi concernenti la formazione
o il funzionamento degli organi
i ricorsi concernenti procedure espropriative o di occupazione durgenza
i ricorsi contro le ordinanze adottate nelle situazioni di urgenza dichiarate in base alla legge
sulla protezione civile
i ricorsi contro determinati ordini di provvedimenti concernenti gli impianti e le infrastrutture
maggiori in materia di energia elettrica
e tante altre ipotesi

Nella maggior parte dei casi il giudice ha giurisdizione esclusiva.


In tutti questui casi la competenza territoriale del Tar ha carattere funzionale.
Lobiettivo di accelerare il giudizio perseguito, innanzi tutti, con la riduzione a met di tutti i
termini processuali, ad eccezione di quelli stabiliti per la notifica del ricorso principale, del ricorso
incidentale e dei motivi aggiunti, nonch quelli per proporre appello cautelare.
Lobiettivo di celerit perseguito anche nella fase cautelare del giudizio. Infatti, nelle controversie
in esame, qualora sia richiesta una misura cautelare, il Tar, nella camera di consiglio fissata per
lesame dellistanza, qualora ritenga ad un primo esame che il ricorso possa essere accolto e che
vi sia il rischio di un danno grave ed irreparabile, disporr con ordinanza che la discussione del
ricorso nel merito sia tenuta nella prima udienza successiva alla scadenza del termine di 30 giorni
dal deposito dellordinanza stessa. La fissazione delludienza di discussione a cos breve distanza
dalla presentazione del ricorso dovrebbe, quindi, in genere, assorbire linteresse del ricorrente ad
ottenere una misura cautelare. Tuttavia, stato previsto che in casi di estrema gravit ed
urgenza il collegio possa disporre subito le misure cautelari opportune.
Il dispositivo della sentenza pubblicato entro 7 giorni dopo che il collegio abbia maturato la
decisione, purch una parte ne abbia fatto richiesta nel corso delludienza. In questa ipotesi, il
collegio potr provvedere, in un primo momento, al deposito del solo ricorso e, successivamente,
al deposito della motivazione. La pubblicazione del dispositivo della sentenza produce tutti gli
effetti caduca tori e ripristinatori propri della pubblicazione della sentenza.
In conseguenza di questa disciplina, consentito alle parti interessate proporre lappello al
Consiglio di Stato direttamente nei confronti del dispositivo della sentenza, entro 30 giorni dalla
sua pubblicazione, cos da ottenerne la sospensione. In questo caso, graver sulla parte lonere di
notificare in un secondo momento i motivi del dispositivo. Limpugnazione del solo dispositivo
106

rappresenta una facolt; la parte pu scegliere se aspettare di conoscere i motivi della sentenza
per proporre appello. La disciplina del giudizio di primo grado si applica anche al giudizio davanti al
Consiglio di Stato nel caso di appello contro la sentenza.
Il giudizio sulle procedure contrattuali
Per effetto del codice la disciplina del rito abbreviato si estende anche alle controversie
concernenti gli atti delle procedure di affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture (art.
119 comma 1 lett. a)). Si tratta dei contratti di diritto privato che lamministrazione aggiudica per la
realizzazione di lavori pubblici, o per lacquisizione di beni o servizi, preceduti, di regola, da
unapposita procedura amministrativa. Questi contratti sono designati dal d.lgs. n. 163/06 (c.d.
codice del contratti pubblici) con il termine contratti pubblici. Queste controversie sono
assoggettate anche a disposizioni particolari, riconducibili alla direttiva comunitaria 2007/66/CE, la
quale aveva lobiettivo di rendere pi efficace la tutela giurisdizionale delle imprese nelle vertenze
in materia di appalti pubblici. La sua disciplina doveva riguardare solo i contratti pubblici di valore
elevato (i c.d. appalti sopra soglia), poi, per, nella ricezione, intervenuta con il d.lgs. n. 53/10,
stata estesa anche a contratti di valore minore. Nel 2010, infine, intervenuto il codice del
processo amministrativo, il quale ha cercato di amalgamare la disciplina di questi giudizi con quella
generale, ma il risultato non sempre convincente.
La disciplina processuale in esame si estende anche alle controversie concernenti le procedure di
affidamento degli stessi contratti da parte di soggetti privati che, per, in forza di una disposizione
nazionale o comunitaria, siano tenuti ad applicare le procedure stabilite per lamministrazione alla
loro attivit contrattuale. Infine, sulla base dellart. 30 del codice del contratti pubblici si deve
ritenere che la stessa disciplina sia applicabile anche alle concessioni di servizi.
La disciplina processuale inserita nel codice del processo amministrativo per quanto attiene alla
fase giudiziale della controversia; invece, per quanto riguarda ci che va fino alla notifica del
ricorso le disposizioni di riferimento sono contenute nel d.lgs. n. 53/10.
Gli elementi pi significativi della disciplina relativa allo svolgimento del processo sono i seguenti:
a) di regola, una volta che sia intervenuta laggiudicazione a favore di un contraente,
lamministrazione non pu procedere alla stipula del relativo contratto se non sia trascorso
un termine dilatorio di 35 giorni dalla comunicazione dellaggiudicazione definitiva agli latri
concorrenti. Il termine dilatorio vuole consentire alle parti interessate di proporre ricorso
prima che il contratto sia stipulato.
b) la parte che intende proporre ricorso ha lonere di informare preventivamente
lamministrazione della sua intenzione, segnalandole le violazioni riscontrate. Questa
informativa dovrebbe consentire allamministrazione di valutare la possibilit di esercitare i
suoi poteri di autotutela nei confronti dellaggiudicazione. Lomissione dellinformativa non
pregiudica il diritto del privato alla tutela giurisdizionale, ma costituir un elemento che il
giudice dovr considerare ai fini della liquidazione delle spese processuali e di risarcimento
del danno.
c) le controversie in esame possono essere oggetto solo di ricorso al giudice amministrativo.
escluso il ricorso straordinario.
d) il ricorso per lannullamento di atti della procedura contrattuale deve essere notificato entro
un termine di 30 giorni e, nel caso di impugnazione dellaggiudicazione definitiva, decorre
dalla comunicazione del suo esito ai concorrenti, o dalla pubblicazione del bando o degli
107

avvisi di gara, o dalla piena conoscenza degli atti stessi. Se siano state omesse alcune
delle pubblicit prescritte, i termini avranno diversa decorrenza.
e) il ricorso proposto contro laggiudicazione di un contratto pubblico e che contenga listanza
cautelare ha un effetto sospensivo. Cio, lamministrazione per 20 giorni dalla notifica non
pu stipulare il contratto. Inoltre, il ricorso con istanza cautelare rivolto a
unamministrazione richiede una duplice notifica allAvvocatura dello Stato secondo le
regole generali e allorgano dellamministrazione statale che ha proceduto
allaggiudicazione .
f) eventuali nuovi atti attinenti alla medesima procedura di gara vanno impugnati con i motivi
aggiunti.
g) se stata proposta istanza cautelare, il giudizio pu essere definito nella fase cautelare.
ludienza sar comunque fissata dufficio, senza necessit distanza della parte, e con
precedenza rispetto agli altri ricorsi.
h) il dispositivo della sentenza sempre pubblicato entro 7 giorni dalla deliberazione.
i) gli atti devono essere redatti in modo sintetico e la sentenza, di regola, redatta in forma
semplificata.
j) le regole che riguardano lo svolgimento del giudizio valgono anche per i giudizi in sede di
gravame e per lappello cautelare.
In passato un profilo critico della tutela del ricorrente contro laggiudicazione illegittima di un
contratto pubblico era dato dalla tesi secondo cui il contratto eventualmente sottoscritto
dallamministrazione nelle more del giudizio non sarebbe stato travolto automaticamente dall
annullamento dell aggiudicazione. Le cause di invalidit del contratto sono stabilite nel codice
civile, il quale non contempla cause di nullit o di inefficacia del contratto riconducibili allillegittimit
o allannullamento dellaggiudicazione.
Ora, prima con il d.lgs. n. 53/10, poi con il codice del 2010, stato assegnato al giudice il potere di
dichiarare linefficacia del contratto (art. 121 c.p.a.). Il legislatore ha, quindi, riconosciuto che
lannullamento dellaggiudicazione travolge il contratto, rendendolo inefficacie. La dichiarazione di
inefficacia del contratto attiene a situazioni di diritto soggettivo, ma le controversie in esame sono
devolute alla giurisdizione esclusiva. Questultima, in questo particolare caso, si estende dunque
oltre le questioni inerenti gli atti della procedura amministrativa, travolgendo anche le conseguenze
del loro annullamento rispetto allefficacia del contratto. Si tratta, comunque, di una previsione
speciale.
Linefficacia del contratto non viene, per, dichiarata in modo indiscriminato, per il solo fatto che sia
stata annullata laggiudicazione. stato affermato in proposito che al giudice amministrativo
sarebbero demandate valutazioni eccedenti i canoni di giurisdizione di legittimit, da inquadrare
piuttosto nella giurisdizione di merito. Questa lettura, per, non stata convincente per tutti. Infatti,
la distanza rispetto alla giurisdizione di merito emerge alla luce del fatto che nel c.p.a. tale
giurisdizione si caratterizza per il carattere sostitutivo della pronuncia del giudice rispetto al
provvedimento dellamministrazione. Invece, nel caso in esame, non vi alcun intervento
sostitutivo.
In tutti i casi in cui il giudice non dichiari linefficacia del contratto, il rapporto contrattuale prosegue
tra le parti, senza che il ricorrente possa pretendere una rinnovazione della procedura di
aggiudicazione. Il pregiudizio subito dal ricorrente potr essere oggetto solo di risarcimento per
equivalente (art. 124 c.p.a.).

108

La dichiarazione di inefficacia del contratto, nella sentenza che accogli il ricorso, considerata
come lenunciazione di una conseguenza dellannullamento dellaggiudicazione. Per questo
risultato non si riproduce in modo automatico, ma deve essere dichiarato espressamente nella
sentenza. Dunque, la previsione della declaratoria di inefficacia del contratto non comporta
unestensione della portata pratica della sentenza.
Non chiaro se la dichiarazione di inefficacia del contratto sia subordinata a una domanda del
ricorrente o se possa intervenire dufficio. Il ricorrente, in ogni caso, pu chiedere, oltre
allannullamento dellaggiudicazione illegittima, di conseguire laggiudicazione e il contratto.
Ovviamente, laccoglimento di questa domanda presuppone che il giudice dichiari linefficacia del
contratto. Ci significa che, se viene accolto il ricorso contro laggiudicazione, ma non viene
dichiarata linefficacia del contratto, il ricorrente avr solo diritto ad un risarcimento per equivalente.
Se, per, il ricorrente, senza giustificato motivo, non chiede di conseguire laggiudicazione e il
contratto, o non si rende disponibile a subentrare nel contratto che sia gi in corso di esecuzione, il
giudice ne terr contro ai sensi dellart. 1227 c.c., in quanto la parte, mediante il conseguimento
dellaggiudicazione e del contratto, avrebbe potuto per lo meno attenuare il danno subito (art. 124
comma 2 c.pa.).
Anche la domanda di conseguire laggiudicazione e il contratto, a parere di molti, comporterebbe
unestensione dellambito dindagine del giudice amministrativo, in quanto dovrebbe verificare non
solo se lamministrazione abbia aggiudicato illegittimamente il contratto, ma anche se
lamministrazione avrebbe dovuto aggiudicare il contratto al ricorrente. Lart. 122 c.p.a. precisa
che, ai fini della decisione del giudice sulla declaratoria di inefficacia del contratto, il giudice deve
considerare leffettiva possibilit per il ricorrente di conseguire laggiudicazione alla luce dei vizi
riscontrati. Il riferimento ai vizi riscontrati induce a ritenere che, anche in questo caso, lindagine
non debba indirizzarsi vero la ricostruzione di un ipotesi di comportamento legittimo
dellamministrazione, ma debba riguardare i vizi dellattivit illegittima gi intervenuta.
La disciplina sugli atti delle procedure contrattuali dellamministrazione si estende anche ai giudizi
concernenti le procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture
pubbliche ed insediamenti produttivi individuati dallart. 161 ss. del codice dei contratti pubblici.
Per queste controversie, per, previsto che lannullamento dell aggiudicazione determini
linefficacia del contratto solo nei casi stabiliti dalla legge, quindi, la dichiarazione di inefficacia non
rimessa a valutazioni del giudice.
Questa disciplina prevista per le grandi infrastrutture stata poi estesa ad altri casi. In particolare,
si applica alle procedure di affidamento di contratti pubblici in caso di fallimento dellesecuzione o
di risoluzione del contratto per grave inadempimento dellesecutore, cos come ad altre categorie
di interventi (giudizi concernenti la progettazione,lapprovazione e la realizzazione di interventi
previsti nel contratto istituzionale di sviluppo e ai giudizi concernenti lExpo Milano 2015).
Il contenzioso elettorale
Il contenzioso elettorale riguarda lo svolgimento delle operazioni elettorali per le elezioni
amministrative (rinnovo organi elettivi dei Comuni e delle Province), per le elezioni regionali e per
le elezioni dei rappresentati italiani al Parlamento europeo. Per queste elezioni il giudice ordinario
, invece, competente per tutte le questioni inerenti al diritto di elettorato attivo o passivo. Per le
elezioni politiche, invece, le vertenze riguardanti lo svolgimento delle operazioni elettorali sono
riservate alla Camera della cui elezione si tratta.
109

Il codice prevede due ordini di contenzioso elettorale di competenza del giudice amministrativo:
1) il contenzioso relativo ad atti del procedimento preparatorio per le elezioni amministrative e
regionali (art. 129);
2) il contenzioso relativo alle operazioni elettorali (art. 130).
In entrambi i casi il giudice esercita i poteri previsti per la giurisdizione di merito, potendo, quindi,
adottare atti in sostituzione di quelli dellamministrazione dichiarati illegittimi.
Il codice ha anche introdotto in rito speciale contro gli atti di esclusione di liste o candidati dalle
elezioni amministrative (comunali e provinciali) e regionali, nonch per il Parlamento europeo. In
questo caso il ricorso deve essere proposto al Tar competente dai delegati che rappresentano la
lista esclusa o dai singoli candidati esclusi entro un termine molto breve (3 giorni dalla
pubblicazione o dalla comunicazione dellatto impugnato). Il ricorso ammesso solo nei confronti
dellatto di esclusione della lista o dei candidati. soggetto a modalit di notifica particolare e, una
volta depositato, discusso in udienza pubblica, senza che siano ammessi rinvii. Il collegio decide
allesito delludienza con sentenza in forma semplificata. Lappello soggetto a un rito analogo a
quello del giudizio di primo grado.
Invece, il giudizio relativo alle operazioni elettorali dellart. 130 riguarda qualsiasi altro atto del
procedimento, successivo allindizione dei comizi elettorali. Pu essere promosso solo dopo la
conclusione del procedimento elettorale e oggetto di impugnazione sar anche latto di
proclamazione degli eletti. Legittimato a ricorrere, oltre che il candidato interessato, qualsiasi
elettore dellente interessato dalle elezioni. Infatti, si tratta di un azione popolare. Per quanto
riguarda tutto il procedimento vedi testo dellart. 130 c.p.a.
Il giudizio per lefficienza dellamministrazione
Il d.lgs. n. 198/09 ha introdotto un rito speciale per i ricorsi per lefficienza delle amministrazioni e
dei concessionari dei servizi pubblici. Questo giudizio ha la finalit di assicurare un corretto
svolgimento di una funzione amministrativa, nel caso di mancata emanazione di atti generali, o
una corretta erogazione del servizio, nel caso di inosservanza di obblighi o standards stabiliti per
quel servizio.
Il processo assoggettato a una disciplina particolare, in modo tale da assicurare la possibilit di
intervenire in giudizio sia ai soggetti che si trovino nella medesima situazione giuridica del
ricorrente, sia al dirigente responsabile dellufficio coinvolto. Pertanto, previsto che il ricorso sia
sottoposto a forme specifiche di pubblicit (deve esserne data notizia sul sito istituzionale internet
dellamministrazione o del concessionario) e a scadenze particolari (ludienza di discussione deve
tenersi in una data compresa tra il 90eimo e il 120esimo giorno dal deposito del ricorso).
Lintervento di quanti si trovino nella stessa situazione giuridica del ricorrente considerato
intervento autonomo. Daltronde in discussione non limpugnazione di un provvedimento, ma la
pretesa al corretto svolgimento di una funzione amministrativa o alla corretta erogazione di un
servizio.
Il giudice amministrativo, se accoglie il ricorso, ordiner allamministrazione di porre rimedio
allinefficienza accertata, entro un termine congruo. Alla sentenza sono associati adempimenti
particolari di pubblicit e, dopo il passaggio in giudicato, anche di comunicazione agli organismi di
regolazione e di controllo preposti al settore interessato.
IL GIUDICATO AMMINISTRATIVO E LESECUZIONE DELLA SENTENZA
110

Il giudicato amministrativo
Il passaggio in giudicato di una sentenza del giudice amministrativo si ha quando nei suoi confronti
non sia pi ammessa unimpugnazione ordinaria: lappello al Consiglio di Stato, il ricorso alla Corte
di Cassazione per motivi di giurisdizione, le revocazione nei casi previsti dallart. 395 nn. 4 e 5
c.p.c. Nei confronti della sentenza emessa dal giudice amministrativo che sia passata in giudicato
saranno proponibili solo il ricorso per revocazione nei casi previsto dallart. 395 nn. 1, 2, 3, e 6
c.p.c. (art. 92 comma 2 c.p.a.) e lopposizione di terzo (art. 108 comma 1 c.p.a.).
Si distingue tra giudicato solo interno e giudicato anche esterno al fine di valutare i possibili effetti
causati dal passaggio in giudicato della sentenza. Giudicato interno significa che la sentenza
comporter un vincolo (nel senso che la questione decisa non potr pi essere rimessa in
discussione) solo rispetto alle ulteriori fasi di quel giudizio; giudicato esterno, invece, comporta un
vincolo anche rispetto a giudizi diversi, che possano instaurarsi tra le medesime parti.
Le sente di rito comportano solo vincoli interni, eccezion fatta per le pronunce della Cassazione in
tema di giurisdizione e del Consiglio di Stato in tema di competenza territoriale. Le sentenze di
merito, invece, si caratterizzano per la loro idoneit a comportare vincoli esterni.
Appare controversa la collocazione di altri tipi di sentenze. In particolare, con riguardo allazione di
annullamento, la discussione ha riguardato le sentenze sulle condizioni generali dellazione e le
sentenze che dichiarino la cessazione della materia del contendere. Rispetto alle sentenze sulle
condizioni dell azione, stato osservato come esse farebbero applicazione di regole di diritto
sostanziale e, di conseguenza, una sentenza che dichiara inammissibile un ricorso per mancanza
di legittimazione non avrebbe ad oggetto solo un fatto processuale, ma una situazione sostanziale
dedotta in giudizio. Analoghe osservazioni varrebbero per lipotesi di cessazione della materia del
contendere, che viene dichiarata dal giudice se nel corso del giudizio la pretesa del ricorrente
risulti pienamente soddisfatta. In questo caso, infatti, si sostiene che laccertamento del giudice
sia tale da soddisfare un interesse sostanziale del ricorrente. Questa tesi sembra essere accolta
anche nel c.p.a. allart. 34 comma 5 a proposito delle sentenze di merito.
In tutti questi casi laffermazione del valore esterno del giudicato, oltre che rispondere allesigenza
di identificare laccertamento giudiziale che farebbe stato ai sensi dellart. 2909 c.c., mette in luce
delle preoccupazioni di diritto sostanziale, relative allincidenza della sentenza sulla successiva
attivit amministrativa.
Per quanto riguarda i c.d. limiti soggettivi del giudicato, parte della giurisprudenza ritiene che il
giudicato amministrativo valga fra le parti, i loro successori e aventi causa (art. 2909 c.c.), a che
nel caso di annullamento dellatto impugnato, qualora si tratti di atto amministrativo dal contenuto
inscindibile o indivisibile, il giudicato varrebbe anche nei confronti di tutti i soggetti destinatari
dellatto annullato. A questa giurisprudenza, che ammette effetti erga omnes del giudicato
amministrativo, si oppone chi ritiene di dover affrontare i problemi creati dallannullamento di atti
indivisibili attraverso la distinzione fra effetti dellannullamento e autorit del giudicato. La sentenza
di annullamento di un provvedimento travolgerebbe le utilit assegnate dallatto annullato e
coinvolgerebbe tutti i soggetti che ne fossero titolari. Il giudicato avrebbe autorit (fa stato) solo fra
le parti processuali (nonch tra i loro eredi e aventi causa). Di conseguenza, a quanti non siano
stati parte del giudizio non potrebbe essere opposto il giudicato.
Per valutare questa posizione si deve tenere in considerazione che il diritto amministrativo non
conosce disposizioni analoghe a quelle contenute negli artt. 2377 comma 7 c.c. (sembra estendere
111

gli effetti del giudizio di impugnazione di un atto anche a terzi rimasti estranei al giudizio) e 1306
c.c. (estende anche nei confronti delle altre parti, in caso di rapporto con pluralit di parti, il
giudicato formatosi su iniziativa di una parte sola).
Lesecuzione della sentenza (in generale)
La sentenza del Tar, parziale o definitiva che sia, immediatamente esecutiva (art. 33 comma 2
c.p.a.). Se non sia intervenuta la sospensione della sentenza, lamministrazione tenuta a dare
esecuzione alla pronuncia del giudice, adottando tutti i comportamenti e gli atti necessari per
portare a compimento quanto disposto.
In particolare, con riferimento alla pronuncia di annullamento, il dovere dellamministrazione di
dare esecuzione alla sentenza non si esaurisce nel profilo eliminatorio o ripristinatorio, in quanto
emerge anche leffetto conformativo della sentenza. Dunque, lesecuzione della sentenza investir
anche la fase di rinnovazione del potere amministrativo.
Il dovere dellamministrazione di dare esecuzione alla sentenza di annullamento, talvolta, si
scontra con il mutamento del quadro normativo che disciplina la materia oggetto del giudizio. Si
tratta delle c.d. sopravvenienze. A fronte di questo fenomeno c chi si rifa al principio tempus regit
actus e chi, invece, sostiene che le sopravvenienze possano incidere anche dopo il passagio in
giudicato della sentenza.
Qualora la sentenza non venga eseguita spontaneamente previsto un giudizio di esecuzione,
dinanzi al giudice amministrativo. Si tratta del giudizio di ottemperanza. Inoltre, il codice del
processo amministrativo ammette anche lesecuzione nelle forme stabilite dal terzo libro del codice
di procedura civile. Sembrerebbe, per, che questa possibilit sia circoscritta alle sentenze di
condanna al pagamento di somme di denaro. Infatti, solo in questa ipotesi il codice afferma che la
sentenza possa essere titolo anche per lesecuzione civile (art. 115 comma 2 c.p.a.). per le altre
condanne pronunciate dal giudice amministrativo lesecuzione giurisdizionale riservata al giudizio
di ottemperanza, anche qualora si tratta di adempimento di obbligazioni (art. 112 c.p.a.).
Lesecuzione delle sentenze rappresenta un dovere specifico dellamministrazione. Questo
principio emerge dallart. 88 comma 1, il quale stabilisce che la sentenza contenga sempre
lordine di che la decisione sia eseguita dallautorit amministrativa. Questo dovere ha una
connotazione istituzionale, nel senso che contribuisce a definire il rapporto tra amministrazione e
autorit giurisdizionale. Ancora. Il codice afferma anche in via generale, allart. 112 comma 1, che il
dovere di esecuzione delle sentenze grava, oltre che sullamministrazione, anche sulle altre parti.
certamente, non configurabile a carico di soggetti privati un dovere di dare esecuzione alle
sentenze. La disposizione richiamata, piuttosto, intende chiarire che la circostanza che la parte
soccombente sia un soggetto privato non toglie nulla alla cogenza degli obblighi che derivano, a
suo sgravio, dalla sentenza del giudice amministrativo.
A tal proposito, sono garantiti degli strumenti volti a garantire lesecuzione nei confronti di privati.
Se la sentenza del giudice amministrativo si risolve in una condanna al pagamento di somme di
denaro, nei confronti del privato sar proponibile lesecuzione forzata nelle forme previste dal
c.p.c., ai sensi dellart. 115 comma 2 c.pa. Se, invece, la sentenza contiene statuizioni di altro
genere, lesecuzione civile sar esclusa.
Infine, il codice del processo amministrativo prevede lo strumento dell esecuzione indiretta,
analogo a quello previsto nel processo civile dallart. 614 bis c.p.c. per lesecuzioni di obblighi di
112

fare infungibili o di non fare. La parte inadempiente, in questa ipotesi, avr interesse a dare
sollecita esecuzione alla sentenza se intende evitare di dover corrispondere al ricorrente un
importo destinato a crescere nel tempo.
Il giudizio di ottemperanza
Rispetto alle sentenze del giudice amministrativo lesecuzione richiede spesso ladozione di
provvedimenti amministrativi (ad es.: la sentenza di annullamento di un provvedimento negativo
impone ladozione di un nuovo provvedimento). Possiamo dire, quindi, che lesecuzione della
sentenza amministrativo, in questi casi, coinvolge pi direttamente il potere amministrativo.
Per il caso di in esecuzione esperibile il ricorso per lottemperanza al giudice amministrativo (artt.
112 ss. c.p.a.). Novit rilevanti introdotte dal codice 2010:
Estensione (rispetto al passato) delle ragioni la cui tutela demandata al giudizio di ottemperanza:
tale giudizio, infatti, non riguarda solo i casi di in esecuzione della sentenza del giudice
amministrativo o delle altre pronunce ad essa assimilate. Oggi, gli artt. 112 comma 5 e 114 comma
7 c.p.a. ammettono i ricorso al giudice dellottemperanza anche solo per ottenere un chiarimento
in merito alle modalit di esecuzione. In questo caso il giudizio di ottemperanza non presuppone
uninottemperanza, ma un incertezza circa linterpretazione o gli effetti della sentenza. Il ricorso
pu essere proposto anche dalla parte tenuta ad adempiere, chiaramente.
Per lesecuzione delle sentenze del giudice amministrativo, il ricorso per lottemperanza
esperibile indipendentemente dal fatto che siano sentenze passate in giudicato o solo esecutive.
Inoltre, non rileva nemmeno se sia inadempiente lamministrazione o una parte privata. Infatti lart.
114 comma 4 lett. c c.p.a. equipara i due tipi di sentenze ai fini dellammissibilit del giudizio di
ottemperanza, precisando, per, che il giudice dellottemperanza determini le modalit esecutive
qualora si tratti di una sentenza non passata in giudicato.
Il ricorso per lottemperanza esperibile anche per lesecuzione delle sentenze passate in
giudicato del giudice ordinario e dei giudici speciali dinanzi ai quali non sia previsto un giudizio di
ottemperanza, nonch per lesecuzione di lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili. In questi
casi, per, ammesso solo nei confronto di un amministrazione.
Il giudizio di ottemperanza verte essenzialmente sullesecuzione di una pronuncia giurisdizionale.
per, il codice ha anche introdotto dei contenuti ulteriori. In particolare, con il ricorso per
lottemperanza possono essere richiesti anche gli interessi maturati successivamente alla
sentenza rimasta ineseguita, cos come il risarcimento dei danni provocati dallinadempimento
della sentenza.
Lart. 134 comma 1 lett. a) c.p.a. conferma che nel giudizio di ottemperanza il giudice
amministrativo esercita una giurisdizione estesa al merito. Ci comporta che il giudice
amministrativo possa sostituirsi, direttamente o attraverso un commissario eventualmente da lui
nominato, allamministrazione inadempiente. Questa possibilit di sostituzione ci permette di
identificare l perimetro dei poteri del giudice dellottemperanza e comporta che non si possa
sollevare alcuna riserva al potere dellamministrazione.
Lart. 114 comma 4 lett. a) contempla la possibilit per il giudice dellottemperanza di adottare
misure ordinatorie nei confronti dellamministrazione dirette allesecuzione (ad es.: fissazione di
termini per provvedere).
113

Il codice attribuisce al giudice dellottemperanza anche il potere di imporre alla parte inadempiente
il versamento ai ricorrente di somme di denaro (che maturano periodicamente in seguito al ritardo
nellinadempimento). Le abbiamo classificate prima come misure di esecuzione indiretta.
Un potere riconosciuto al giudice dellottemperanza anche quello di dichiarare la nullit degli atti
adottati in violazione o in elusione del giudicato (art. 114 comma 4 lett. b)). La nullit per questi atti
era gi stata sancita dallart. 21 septies l. n. 241/90, il quale, inoltre, precisa che della nullit degli
atti conosce direttamente il giudice amministrativo (ossia il giudice dellottempranza) e la
devoluzione alla giurisdizione esclusiva confermata nellart. 133 comma 1 c.p.a.. La nullit pu
essere dichiarata dufficio e non soggetta a termini come quelli, invece, contemplati dallart. 31
comma 4 c.p.a. per altre ipotesi di nullit.
Lesecuzione della sentenza pu richiedere diversi ordini di valutazioni, non necessariamente gi
assorbiti dalla sentenza da eseguire. Si tratta di ipotesi in cui le regole dettate nella sentenza non
esauriscono il complesso delle regole rilevanti per provvedere nel caso concreto (es: sentenza che
annulla un diniego di autorizzazione lesecuzione richiede che venga presa in esame listanza di
autorizzazione del cittadino e che venga emanato un nuovo provvedimento). In questo modo,
secondo alcune interpretazioni, il giudizio di ottemperanza si presenterebbe con profili compositi, in
quanto confluirebbero sia profili propri dellattivit di cognizione, che profili tipici dellattivit
dellesecuzione.
Infine, abbiamo gi segnalato come il giudizio di ottemperanza sia richiamato in un contesto
particolare dallart. 34 comma 4 c.p.a. Facciamo riferimento alle vertenze che comportino una
condanna pecuniaria. Abbiamo visto come in questa ipotesi, in deroga al principio per cui il giudice
chiamato a pronunciarsi su tutte le domande, al ricorrente che chieda la condanna al pagamento
di una somma di denaro il giudice possa limitarsi a fissare dei criteri. Il rinvio al giudizio di
ottemperanza, che sottende lintervento di un commissario ad acta (vedi paragrafo successivo)
rischia di indebolire le garanzie processuali. Comunque, queste obiezioni sono in parte superate;
infatti, il codice ha riconosciuto espressamente a ciascuna parte il potere di richiedere al giudice di
provvedere direttamente alla liquidazione dellimporto dovuto (art. 34 comma 4)
Il commissario ad acta
Il giudice amministrativo, nel giudizio di ottemperanza, esercita una giurisdizione estesa al merito
e, quindi, pu sostituirsi allamministrazione che non abbia dato esecuzione alla sentenza (vedi
capitolo 8, par. 5). Lintervento sostitutivo del giudice pu avvenire in forma diretta (art. 134 comma
1 lett. a) c.p.a.) o in forma indiretta, mediante la nomina del c.d. commissario ad acta, il quale si
sostituir a sua volta allamministrazione.
Il giudice dellottemperanza ha la capacit di esercitare tutti i poteri di valutazione e di scelta
demandati allamministrazione attiva. Possiamo riscontrare questa conclusione nell art. 114
comma 4 lett. a) cp.a..
La possibilit di una sostituzione del giudice dellottemperanza allamministrazione, seppur
inadempiente, crea molte incertezze quando lesecuzione richieda valutazioni tipicamente
discrezionali. Infatti, la discrezionalit amministrativa, spesso, implica il rinvio a un potere di
decisione politica e alla capacit dellamministrazione di attribuire rilievo giuridico a proprie scelte
ideologiche. In genere, si pu dire che il giudice amministrativo che sia stato adito con ricorso per
lottemperanza non provvede direttamente ad adottare misure di competenza dellamministrazione
inadempiente, ma nomina un commissario ad acta, il quale assumer tutti gli atti che si rivelino
114

necessari per dare esecuzione alla sentenza. La possibilit di nominare un commissario ad acta
espressamente prevista dal c.p.a. agli artt. 21 e 114 comma 3 lett. d).
Il commissario, dunque, si sostituisce agli organi amministrativi inadempienti. Una volta nominato,
il giudice dellottemperanza non del tutto esautorato, ma esercita poteri di vigilanza, anche
dufficio, sulloperato del commissario; inoltre, ad egli dovranno essere ricolte eventuali
contestazioni circa tale operato. Opportunamente, quando il commissario comunica di aver
completato la sua attivit, il giudice amministrativo fissa unudienza di verifica la maggior parte
delle volte.
Le proposte di interpretazione della figura del commissario ad acta precedenti al codice sono state
molte. Oggi i punti salienti sono i seguenti:
-

Il commissario ad acta considerato nel capo primo del libro primo, dedicato agli ausiliari
del giudice ed stato chiarito che nei suoi confronti devono valere gli stessi motivi di
ricusazione previsti dallart. 51 c.p.c. per il giudice ed estesi dallart. 63 c.p.a. al consulente
tecnico (a sua volta un ausiliare del giudice). Nei confronti del commissario sono stati
affermati i criteri di autonomia e terziet rispetto alle parti, nonch di imparzialit.
Il giudice dellottemperanza ha il compito di pronunciarsi su tutte le questioni insorte fra le
parti concernenti lesatta ottemperanza alla sentenza ed precisato che fra esse sono
comprese quelle inerenti agli atti del commissario. In particolare, le eventuali contestazioni
delle parti devono essere proposte, entro un termine perentorio di 60 giorni, con un reclamo
che, nel medesimo termine, deve essere notificato alle altri parti e depositato al giudice
dellottemperanza. Invece, le contestazioni dei terzi andranno proposte con lazione
ordinaria di annullamento dinanzi al giudice competente.

Lo svolgimento del giudizio di ottemperanza


Fai riferimento allart. 114 c.p.c. Il ricorso per lottemperanza va proposto nelle forme ordinarie,
dunque va notificato allamministrazione e a tutte le altre parti del giudizio di merito.
In molti casi, dopo una sentenza, possono presentarsi situazioni in cui controverso se si
configuri una inottemperanza o se si configurino vizi di legittimit amministrativa. A questo
proposito, al fine di evitare lonere di promuovere due giudizi separarti, ladunanza plenaria ha
riconosciuto la possibilit che sia proposto un unico ricorso al giudice per lottemperanza, fatta
salva la possibilit per esso, qualora ne sussistano le condizioni, di disporre la conversione
dellazione in una impugnazione ordinaria, ove non si ravvisi alcuna violazione o elusione del
giudicato. Ovviamente, la conversione presuppone che siano rispettati i termini per un
impugnazione ordinaria.
Con il ricorso per lottemperanza il ricorrente deve depositare una copia autentica della sentenza di
cui chiede esecuzione, con leventuale prova del passaggio in giudicato. Il ricorso, in coerenza con
la circostanza che non ha carattere impugnatorio, non soggetto a termini di decadenza. Esso
pu essere proposto fino a quando non sia prescritto il diritto allesecuzione della sentenza: questo
diritto assoggettato alla prescrizione ordinaria di 10 anni, decorrenti dal passaggio in giudicato
della sentenza.
Qualora si statti dellesecuzione di una sentenza amministrativa, sar competente il giudice che ha
pronunciato la sentenza; quindi il Consiglio di Stato potr esserlo anche in unico grado. Tuttavia,
se la sentenza del Tar stata confermata in appello, sar competente ugualmente il Tar. Invece, se
115

si tratta dellesecuzione di una sentenza di un giudice ordinario o di altro giudice speciale (diverso
da quello amministrativo), la competenza spetter sempre al Tar nella cui circoscrizione ha sede il
giudice che ha emesso la sentenza da eseguire (art. 113 c.p.a.). Il riparto di competenza ha
carattere funzionale (art. 14 comma 3 c.p.a.).
Il processo si svolge secondo le regole generali stabilite nel processo di cognizione, con le
peculiarit previste per il rito camerale, dunque i termini processuali sono ridotti della met. Il
giudice si pronuncia sul ricorso con una sentenza in forma semplificata.
Nei confronti delle decisioni assunte dal Tar in sede di ottemperanza sono ammessi lappello al
Consiglio di Stato e gli altri gravami previsti dallart. 91 c.p.a. (in base a quanto disposto dallart.
114 comma 9 c.p.a. i termini processuali sono quelli ordinari). Alcune incertezze, per, sono
emerse rispetto allappello. Il codice non dispone nulla in modo espresso, per estende
allimpugnazione delle pronunce del giudice dellottemperanza la stessa disciplina prevista per il
giudizio di ottemperanza. Questo parallelismo sembrerebbe postulare che lappello al Consiglio di
Stato possa riguardare ogni pronuncia del giudice di primo grado.
La decisione assunta in sede di ottemperanza dal Consiglio di Stato impugnabile davanti alla
Corte di Cassazione per violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa (si tratta di
ipotesi di giurisdizione di merito, quindi, il giudice pu esercitare poteri sostitutivi nei confronti
dellamministrazione e non incontra nemmeno limiti nella discrezionalit amministrativa).

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