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(2) La Posesin del Adquirente por Boleto de Compraventa Inmobiliaria.

(Dr. Vctor J. Chocobar)


Este trabajo es una reconstruccin del examen de posicin dado en oportunidad del
concurso con el que obtuvo su cargo el profesor adjunto. Fueron Jurados los Dres. Jorge
Alterini, Ernesto C. Wayar y Hugo Colombres.
1.- Introduccin.
Se trata de analizar la problemtica en torno a boleto de compraventa relacionado a la
adquisicin de la posesin inmobiliaria. La pregunta que cabe efectuarse es si dicha posesin
rene cualidad de legtima o es ilegtima, interrogante que se patentiza como de mayor
envergadura si analizamos en un conjunto armnico las normas del Cdigo Civil, no
remitindonos en forma aislada al prrafo agregado por la Ley 17711 al artculo 2355 que la
considera legtima.
Util ser retomar la discusin sobre la naturaleza jurdica de la posesin, ya que distinta ser
nuestra ptica segn la consideremos un hecho o un derecho. No pocos calificados autores
coinciden en sealarla un hecho, a la que adherimos. Lpez de Zavala ni siquiera utiliza el
trmino "posesin" al tratarla, ya que el bautiza ste instituto como "seoro fctico"
invitndonos a considerarlo como una relacin de hecho donde el titular es "seor" de la
cosa, acentuando su connotacin fsica, de relevancia material, fctica, durable, autnoma,
que posibilita el goce efectivo por s o por otro el resultado econmico - o cuando menos
practico- de cierto derecho cuya efectiva satisfaccin supone el actuar fsico sobre la cosa,
actuar que nuestro sistema jurdico tutela. Ya Pizarro en su examen de los textos del
codificador arrima las siguientes observaciones para considerar un hecho a la posesin en
opinin contundente: es necesario considerar en su totalidad las normas de la Ley Civil para
extraer la doctrina que de ellas derivan, sin apoyarse en el contenido de las normas, por caso
la del art. 2470, luego que el mismo artculo consagr que la posesin es un hecho; as en
ninguna norma positiva aparece consignada como un derecho, menos en el 2503 que
ennumera los derechos reales; acenta la naturaleza fctica el art. 2363 al decir Vlez "posee
porque posee", aun sin derecho, aun contrario a la Ley; no encuadra en la categorizacin de
los derechos, ni personales, ni reales y aun as, el ltimo prrafo del art. 2473 excluye
expresamente que sea menester la buena fe en el poseedor para entablar acciones posesorias.
2 .- La cuestin de la legitimidad de la adquisicin.
Si la posesin - entonces- es un hecho, hecho jurdico, puede ser si legtima o ilegtima segn
de adquiera o no ex-lege: Vlez se ha ocupado de definirla en el art. 2355. La posesin ser
legtima cuando sea el ejercicio de un derecho real constituido de conformidad a las
disposiciones del Cdigo.
Dicho de otra manera con las palabras del Dr. Alterini, posesin legtima es la posesin del
dueo; en cambio es ilegtima en cualquiera de los cinco supuestos que prev la segunda
parte de la norma; a ello, el legislador de 1968 agreg el prrafo cuestionado por la doctrina:
"se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe mediando
boleto de compraventa".
Antes de apelar al recurso legal del agregado por la reforma, veamos si la situacin del
adquirente por boleto encuadra en el supuesto de la primera parte del artculo, o si -tal como
nos parece- sera alguno de los cinco pasos de la segunda parte. Ante este planteo,
examinamos que el derecho real, mediando boleto de compraventa, no queda constituido de
conformidad a las disposiciones del Cdigo: el ttulo -boleto de compraventa- no es el ttulo
suficiente del art. 2602, que reviste las solemnidades exigidas por la ley (y el art. 1184
exige escritura pblica), no es apto o idneo para producir el fin propuesto, esto es que no
vale per - se para transmitir dominio; y tanto no vale que - aun si el contrato fuera celebrado

por escritura pblica- requiere el efecto constitutivo de la tradicin (art. 577) para que
consolide la adquisicin del derecho real. Vale decir que ni es ttulo suficiente, ni por s es
modo de constituir derecho real; como resultado, la posesin mediando boleto no es legtima;
que luego la ley 17711 la considere legtima ya escapa a este anlisis. Si no es legtima, ser
entonces ilegtima. En cual de los casos de ilegitimidad encontramos esta situacin.
Mediando boleto de compraventa no se tiene posesin sin ttulo de adquisicin del dominio
es tema controvertido. No es nulo el boleto desde luego, pero lo es en cuanto a sus efectos: si
las partes quieren constituir derecho real o si las partes quieren solo celebrar el negocio
obligacional a sabiendas de que luego deben otorgarse escritura pblica y si a ello aadimos
que sumado a la escritura debe venir el modo -v.g. tradicin- no cabe duda de la nulidad
efectual del boleto. Pero aun despejando del anlisis los dos primeros supuestos de
ilegitimidad de la segunda parte del artculo, no creemos que la adquisicin mediando boleto
sobrepase el anlisis del tercer supuesto, este es el que "fuera adquirida de un modo
insuficiente para constituir derechos reales" por lo ya dicho al considerar que el boleto no
encuadra dentro del sistema de adquisicin de posesin legtima y la teora del ttulo y el
modo. Si no trasciende a este tercer supuesto, tal vez agrave su situacin en los dos
siguientes, que emane de quien no tiene derecho a poseer la cosa o no tiene derecho a
trasmitirla, dos situaciones que los requisitos del boleto de compraventa no tiene porque
observar. Desde ya que el instrumento privado no contendr clusulas donde se cerciore el
adquirente del derecho a la posesin del transmitente, ni de sus cualidades personales,
capacidad civil, por ejemplo, cuestiones estas para nada menores.
3 .- El agregado propuesto por la reforma.
Pese al anlisis efectuado, el que por razones de espacio, refleja solo suscintamente
argumento para denotar la ilegitimidad de esta adquisicin, la reforma de la ley 17711
consider legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles mediando boleto de
compraventa. Existe un clebre fallo plenario de la Cmara Civil de la Capital en el caso
"Administracin Autnoma de Propiedades Municipales contra Blanco, Mercedes" del ao
1940. El fallo tena por finalidad resolver el litigio en el cual el vendedor por boleto quera
ejecutar contra el comprado del inmueble objeto de la promesa de compraventa.
El Dr. Barraquero, que influenci el fallo dijo en esa oportunidad: "la posesin de la finca
transmitida a la compradora es legtima con arreglo a preceptuado por el art. 2355 desde que
ella se ha adquirido en virtud de un contrato, o sea con ttulo suficiente incorporar al
patrimonio un bien (claro, no nos dice ac si lo que incorpora es un derecho real, un derecho
a la posesin- que como vimos no es derecho- o un crdito, crdito de escriturar, crdito de
pedir posesin; pero luego el fallo sigue), y de la tradicin, habindoselo ejercido con
intencin de someter dicha finca a un derecho de propiedad".
Pero, como lo hemos dicho al hablar de la nulidad efectual del boleto, este si es
perfectamente vlido para - por ejemplo- manifestar el adquirente intencin de someter al
ejercicio de "un" derecho de propiedad. Para lo que s no alcanza es para constituir el derecho
real, indudablemente. Dado que Barraquero sostena que el boleto de compraventa era ttulo
suficiente la reforma poda haber seguido su camino y consagrarla legtima a esta posesin;
pero no lo hizo y slo la consider legtima.
4.- Consecuencias prcticas de considerarla legtima y significacin del agregado.
Algunas consecuencias debe acarrear el agregado de este prrafo al Cdigo. Despeja desde la
letra de la ley las dudas a cerca de que el poseedor con boleto de compraventa es un poseedor
de buena fe, al considerarla legtima, pero al mismo tiempo nos pone en el ojo del huracn al
contradecir otro artculo- el 4009- en el cual la misma ley presume mala fe. Sobre ser
considerado de buena fe, caben al poseedor entonces los beneficios respecto a frutos, gastos,
mejoras, precio pagado por la cosa, productos, etc. situacin esta que Mariani de Vidal

explica con buena didctica en su obra " Curso de Derechos Reales". Al ser considerada
legtima la posesin sirve para accederse una a otra ( art. 2475); para el ejercicio de las
acciones posesorias; gana terreno el adquirente por boleto respecto a prueba del animus para
la usucapin larga y de adoptarse judicialmente el criterio de que el boleto es justo ttulo, lo
gana tambin en la corta. Despeja cualquier duda que pudiera surgir de la aplicacin del art.
515, inc. 3 sobre la repetibilidad del transmitente por boleto que dio la cosa por la tradicin
y que el poseedor por tradicin, con boleto y buena fe tenga preeminencia sobre otro
adquirente por boleto aun de fecha anterior al que no se le hubiera traspasado la posesin.
Pero la aplicacin mas concreta y profunda del agregado, tanto en la doctrina com en la
prctica forense, es que a partir de la reforma se asimilara el adquirente por boleto mas
modo, con el adquirente por escritura mas modo, y la asimilacin se hace mas patente al
llevar la cuestin al considerar que es posesin legtima, esto es, de dueo, tanto una como
otra con los peligros que ello representa, a nuestra opinin. Algunos autores adjudican
singular importancia al agregado.
Spota, Garrido, Morello, Andorno, dicen que se trata de un caso mas de posesin legtima,
sin reservas,y otorga a su titular derecho real. Morello opina que el boleto ya es venta y que
tal ttulo ya es idneo, suficiente para hacer ingresar un bien al patrimonio.
Gmes va mas all, diciendo que ya queda constitudo el derecho real con el
perfeccionamiento consensual del boleto y la toma de posesin. Bustamante Alsina y Borda
lo interpretan como un caso de dominio imperfecto, postura que tambin adopta Wayar al
manifestar que la falta de forma solemne -escritura pblica- hace la imperfeccin del
dominio. Aun dentro de la misma corriente aformalista, Alsina Atienza critica esta posicin
pues, dice, dara lugar a la existencia de dos dueos por el todo de un mismo inmueble, lo
que repugna al art. 2508; as tendramos un vendedor conservando su dominio hasta el
otorgamiento de la escritura y al comprador adquiriendo dominio sobre el mismo bien desde
el boleto.
Volviendo a Wayar, considera al boleto como ttulo idneo para conferir al comprador de
buena fe el carcter de poseedor legtimo por lo tanto el comprador adquiere dominio
imperfecto y cualifica tal condicin a ausencia de escrituracin. Nos debe el jurista jujeo
una explicacin sobre el porque por esa razn lo califica como imperfecto, siendo que a la
vez le reconoce entidad a la escritura pblica y como agrega este caso a los conocidos de
dominio imperfecto, donde la imperfeccin - o semi plenitud- no radica en la inobservancia
de la forma del ttulo sino en la ausencia de alguno de los caracteres del derecho real en s.
De adoptarse este criterio estaramos acordando al poseedor por boleto acciones reales, las
que solo concede el Cdigo a quien cuenta con la legitimacin activa requerida, esto es al
titular de derechos reales, no as al poseedor ex - boleto.
Mariani de Vidal haba sealado que ya antes de la reforma era legtima la posesin del
adquirente por boleto ms buena fe; dice, el comprador transmite la posesin que el mismo
tena sobre la cosa, o sea, una posesin legtima. Adrogu le llama "posesin legtima
impropia", pues lo propio - o tradicional, o habitual- es que la posesin legtima sea el
ejercicio de un derecho real, en cambio, en esta posesin se descarta que lo sea.
Entrando en el anlisis desde una perspectiva formalista, Gatti y Alterini ensean que, si con
la expresin " posesin legtima" se connota la posesin con derecho de poseer, esto es,
posesin que constituye ejercicio de un derecho real, es indiscutible que el poseedor con
boleto es poseedor ilegtimo. Si la posesin adquirida es ilegtima, al no ser el ejercicio de un
derecho real constituido de conformidad a lo que se dispone el Cdigo, no es sostenible que
esa posesin configure el contenido de un dominio, ni siquiera imperfecto.
Dada la ecuacin "posesin legtima igual a posesin ms derecho real, la transmisin de uno
de los trminos de la ecuacin (posesin) no reproduce el otro trmino de la igualdad
(posesin legtima). No les convence tampoco la tesis de Adrogu de que se trata de una
posesin legtima impropia ya que si lo legtimo es la posesin que importa el ejercicio de un
derecho real, no puede ser legtimo -por ms que se lo considere- lo que se reconoce que no

involucra el ejercicio de ningn derecho real. Se notar que en cada una de estas opiniones
existe materia de discusin larga y profunda, lo que trataremos de hacer en el prximo punto.
5.- Examen valorativo.
a.- "Se considera legtima...". La reforma considera legtima la posesin o la adquisicin a
fines que no se precisan en el agregado. Pese a defender el texto del agregado, Mariani y de
Vidal estima que las consecuencias prcticas son mas bien magras siendo su mrito el de que
despeja las dudas sobre la condicin de poseedor de buena fe del adquirente por boleto,
requisito ste que le servir para la usucapin corta, pero a la vez admite que el boleto no es
justo ttulo. Podramos decir que, que la reforma considere legtima a la adquisicin de la
posesin no significa innovacin alguna: es legtima cuando proviene del dueo en virtud an
de solamente un boleto, lo que no es legtima es la posesin misma por no ser el ejercicio de
un derecho real adquirido de conformidad alas disposiciones del Cdigo. El propio Dr.
Barraquero admita que antes de otorgarse la escritura pblica no quedaba adquirido el
dominio.
b.- "...la adquisicin de la posesin de inmuebles..." la ley considera legtima a la
adquisicin de la posesin pero no considera legtima luego a la posesin adquirida. Bien
sabemos que las cualidades y vicios de la posesin no son los del momento de su adquisicin,
pero una posesin adquirida legtimamente (o considerada adquirida legtimamente como lo
dice el texto) bien puede tornarse ilegtima, como el supuesto de que se adquiera de non domino y deviniera nulo el ttulo de adquisicin. En ese sentido se definen Gatti y Alterini,
siendo que Spota y Adrogu son mas condescendientes con el texto de la reforma y le
adjudican la legitimidad ala posesin misma. Alsina Atienza advierte que al hablar el
agregado de una adquisicin de posesin, lo mas que decide en todo caso es que el boleto de
compraventa basta para hacerse de posesin legtimamente.
c.- "... de buena fe...". La doctrina ya polemiza al tratar de determinar a qu se considera
buena fe. Para algunos (Adrogu) al momento de la adquisicin; otros (Games) a la posesin
misma; otros (Bustamante Alsina y Borda) al acto jurdico contenido en el boleto de
compraventa. Para Gatti y Alterini, la buena fe no es calidad atribuda por la ley al poseedor
en virtud de un boleto, sino un requisito impuesto para que, mediando adems el boleto, la
adquisicin sea considerada legtima. Debemos tener en cuenta, dicen estos autores, que el
art. 4009 si bien establece que "el vicio de forma en el ttulo de adquisicin hace suponer
mala fe en el poseedor" no impide que el adquirente de la posesin sea de buena fe, pues la
forma del boleto es viciosa a los fines de servir como ttulo de adquisicin del dominio no
como ttulo de adquisicin de la posesin. Pero opinamos que si lo que las partes de boleto
han querido es transferir dominio y si para Alterini el boleto es una promesa de venta forzosa,
debemos observar que s existe vicio en la forma, acorde al art. 1184, ya que la adquisicin
de derecho real es lo buscado por las partes a travs del boleto, y ste resulta no slo inidneo
para tal fin sino viciado en su forma como ttulo.
d.- "...mediando boleto de compraventa...". Es de destacar que el agregado utiliza el
gerundio "mediando" en lugar del participio "mediante". El empleo de aquel vocablo
implicara que la adquisicin de la posesin se efectiviza en virtud del boleto que le sirve de
antecedente inmediato y que se produzca a travs de l. El boleto inidneo para generar la
adquisicin posesoria ya que esta se efectiviza por medio de actos materiales y el boleto es
una declaracin de voluntad como la que se requiere en el derecho francs para probar
posesin, pero no en nuestro sistema. Si dijera "mediante" abonara tal vez la tesis de que
"porque media boleto, la posesin es legtima", que igualmente no compartimos pero al decir
"mediando" el boleto puede ser anterior, simultneo, o posterior a la tradicin, lo cual viene a
complicar an ms la sostenibilidad del agregado.

6.- Opinin de Lpez de Zavala.


El distinguido maestro tucumano ha ahondado en este tema en su obra " Derechos Reales",
manteniendo la postura que, sobre el boleto de compraventa ya haba desarrollado en su
"Teora de los Contratos". No slo examina detenidamente la letra y el alcance de la reforma
sino que propone un texto alternativo, que contiene las observaciones y crticas que le hace y
soluciona interpretaciones contrapuestas. Segn l, para compadecerse mejor con el sistema
del Cdigo el agregado debi decir "sise dan todos los recaudos extranotariales se considera
respecto de algunos terceros, legtimamente perfecta la adquisicin de la posesin de
inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa". Por qu?
a.- Si se dieran los recaudos extranotariales implica que se cumplan de antemano los
requisitos de legitimidad. Como estamos frente a un negocio de tipo dispositivo, no podemos
dejar de tener en cuenta que debe tratarse del verdadero dueo y que ste, ambos, deben ser
capaces, recaudos que s toma el acto notarial escritura pblica; si el boleto reemplaza a sta,
no puede soslayar stos recaudos, caso contrario caera inexorablemente en la ilegitimidad de
la adquisicin posesoria. Adems el boleto ser en adelante el ttulo que sirve de antecedente
al modo -tradicin- y si ste no est precedido de ttulo suficiente, no ser modo de adquirir
derecho real, por lo que tambin ser jaqueada su pretendida legitimidad.
b.- La expresin "se considera" encierra la idea de que existe "algo" un ente al que la ley
considera. Lo que significa que si es considerado alguna cualidad es porque ab - initio no
tiene esa cualidad. Es decir, dice Lpez de Zavala, existe un ente que no es legtimo y al que
la ley considera legtimo. Cul es ese ente?, algunos dicen que es la posesin, otrs que es la
adquisicin de la posesin y concluye que para su opinin ambos entes son ilegtimos. Y aqu
se pregunta si estamos frente a una igualacin o a una aproximacin a lo legtimo. La ley no
dice y cabe considerar que se trata de lo segundo, ya que evidentemente para ciertos efectos
cabra aproximarlo en este texto propuesto pero no para todos como ser la adquisicin de
dominio.
c.- Cabe analizar despus si sta aproximacin a lo legtimo es con respecto a todos los
terceros o slo respecto de algunos como propone el jurista tucumano. De arranque, la
aproximacin no debe plantearse entre las parte entre quines gobierna el principio de
irrepetibilidad del traspaso posesorio. Ya entre los terceros, obviamente frente al verus
dominus no corre la aproximacin porque frente a l no podremos aproximas absolutamente
nada. La cuestin interesa a los terceros respecto de los cuales la proteccin tiene como
presupuesto la buena fe, configurndose all una situacin de inatacabilidad. Esto es el
poseedor con boleto y buena fe no podra ser atacado por un tercero sin estos o algunos de
estos requisitos, pero podra atacarlo a su vez. De all que, anticipndonos a lo que expresa
sobre la legitimidad perfecta, es menester la inscripcin del boleto, dado que la oportunidad
de los derechos reales (insistiendo en que la posesin no es un derecho real) aparece luego de
la inscripcin, en este caso, inscripcin de boleto y faltara que nuestro sistema registral
permitiera a su vez sistemas inscriptorios de posesin, traspasos posesorios, y lo vinculado a
este instituto en general. Hechas estas digresiones, Lpez de Zavala exime el anlisis de que
si quien tiene slo boleto puede ser considerado poseedor de buena fe atento a que los arts.
1184 y 4009 imponen una forma solemne, pero aparece excusando al caso del agregado
como si tal excepcin ya estuviera contemplada en el art.923, y sobre la presuncin del
4009 al no considerarla iuris et de iure da albergue a la posibilidad de que - precisamente
invocando una excepcin a la situacin del error de hecho excusable- se pueda decir que se
trata de una posesin de buena fe.
d.- L a expresin "legitimidad perfecta" del texto propuesto alude a la legitimidad extra que
da la inscripcin. Al sancionarse el Cdigo de Vlez, slo exista un grado de legitimidad,
pero observa Lpez de Zavala que a los fines queridos por el agregado y en relacin a la
oponibilidad ser menester establecer una categora superior de lo legitimo que se obtiene a

partir de la inscripcin; slo luego de ella es oponible terceros y de all que hablemos de
legitimidad perfecta, legitimidad inscripta.
7.- Conclusin.
As expuesta las distintas tesis, resulta del agregado una discusin de profundo contenido. A
lo que ya venimos exponiendo en puntos en particular, no nos parece apropiados considerar
en general legtima a la posesin adquirida mediando boleto. An suponiendo que lo que las
partes contratantes hayan querido sea slo el traspaso posesorio y no la constitucin de
derecho real, compromete al sistema del Cdigo sobre la adquisicin de derechos reales, la
teora del ttulo y modo, la consideracin de ttulo suficiente a la escritura pblica y de modo
suficiente a la tradicin precedida por aquella como preeminentes respecto del boleto y de la
tradicin slo posesoria; compromete tambin la presuncin del art.4009 y la normativa del
art.1184 sobre el traspaso inmobiliario; cuestiona al concepto de buena fe que en el caso de
los bienes registrables debe tambin pasar por el Registro. Va tambin en desmedro de la
actividad notarial que pondr celo en la legitimidad de tan trascendente acto jurdico.
Dificulta, en s la comprensin general del sistema posesorio del Cdigo so pretexto de una
aparente permisividad a los adquirentes por boleto la cual, lo mediato acarrea mas
desarreglos que ventajas.