Contrataciones del Estado,

Abastecimiento y Control
Patrimonial

VII

VII

Cumplimiento de obligaciones:
La penalidad por mora, las penalidades especiales y el pago de
intereses en la Ley de Contrataciones del Estado
Ficha Tcnica
Autor : Dr. Alberto Retamozo Linares*
Ttulo : Cumplimiento de obligaciones: La penalidad por mora, las penalidades especiales y
el pago de intereses en la Ley de Contrataciones del Estado
Fuente : Actualidad Gubernamental, N 37 - Noviembre 2011

Sumario
1.
2.
3.
4.

Las penalidades en la LCE

La penalidad por mora
Las penalidades especiales
El pago de intereses

En la Ley de Contrataciones del Estado se

desenvuelven dos conceptos vinculados,
el de penalidad y obligacin, explicndose
ambos en el contexto del cumplimiento
de las obligaciones. As, a lo largo de
la norma se van estableciendo las responsabilidades por incumplimiento de
obligaciones contractuales, sea en bienes,
servicios u obras.
La relacin entre obligacin y penalidad
no es nueva. La historia se origina en el
derecho comn, y es de larga data, los
romanos la denominaban stipulatio poenae
y tena como finalidad asegurar el cumplimiento de la obligacin, constituyndose
en un medio a travs del cual las partes
convienen, de manera anticipada, el monto de la indemnizacin por incumplimiento (o retraso injustificado) de alguna de
ellas respecto de las prestaciones pactadas,
por lo que tiene una funcin coercitiva,
adems de resarcitoria.
* Doctor en Derecho. Magster en Derecho Civil por la UNMSM.
Magster en Sociologa por la PUCP. Abogado y socilogo. Consultor y rbitro en Contrataciones del Estado. consultogepu@
consultogepu.com. www.consultogepu.com.

1. Las penalidades en la LCE

Establecido el criterio general de penalidad en relacin con la obligacin, corresponde exponer cmo se desenvuelve en el
mbito normativo, especficamente en los
artculos 165 y 166 del RLCE, quienes
tratan sobre la penalidad por mora y de
las otras penalidades.
El primero establece la regla, el tipo de
penalidad es por mora; indicando el
segundo que estas pueden ampliarse,
por lo que puede haber penalidades
distintas a la que se genera por mora en
el cumplimiento de la obligacin. Por lo
tanto, la legislacin contempla, en este
extremo, la posibilidad de tener penalidades concurrentes.
En este orden tenemos en lo que se refiere
a la penalidad por mora que el artculo
165 indica que: En caso de retraso injustificado en la ejecucin de las prestaciones objeto
del contrato, la Entidad le aplicar al contratista
una penalidad por cada da de atraso, hasta
por un monto mximo equivalente al diez por
ciento (10%) del monto del contrato vigente
o, de ser el caso, del tem que debi ejecutarse.
Esta penalidad ser deducida de los pagos a
cuenta, del pago final o en la liquidacin final;
o si fuese necesario se cobrar del monto
resultante de la ejecucin de las garantas de
fiel cumplimiento o por el monto diferencial
de propuesta. En todos los casos, la penalidad
se aplicar automticamente y se calcular de
acuerdo con la siguiente frmula:
0.10 x Monto
Penalidad diaria =
F x Plazo en das
Donde F tendr los siguientes valores:
a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) das,
para bienes, servicios y ejecucin de obras: F =
0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) das:
b.1) Para bienes y servicios: F = 0.25.
b.2) Para obras: F = 0.15.

Actualidad Gubernamental

Tanto el monto como el plazo se refieren, segn

corresponda, al contrato o tem que debi
ejecutarse o, en caso que estos involucraran
obligaciones de ejecucin peridica, a la prestacin parcial que fuera materia de retraso.
Cuando se llegue a cubrir el monto mximo
de la penalidad, la Entidad podr resolver el
contrato por incumplimiento.
Para efectos del clculo de la penalidad
diaria se considerar el monto del contrato
vigente.
Para el caso de las otras penalidades, o penalidades especiales, el artculo 166 precisa
que En las Bases se podrn establecer penalidades distintas a la mencionada en el artculo
precedente, siempre y cuando sean objetivas,
razonables y congruentes con el objeto de la
convocatoria, hasta por un monto mximo
equivalente al diez por ciento (10%) del
monto del contrato vigente o, de ser el caso,
del tem que debi ejecutarse. Estas penalidades se calcularn de forma independiente
a la penalidad por mora.
Cmo interpretar estas penalidades en la
ejecucin de los contratos? El tema, desde la
perspectiva de la lectura normativa, parece
sencillo, pero en el da a da no lo es tanto,
por eso, para ir despegando el camino interpretativo hemos recurrido a los criterios de
la Direccin Tcnico Normativa del OSCE,
plasmados en distintas opiniones.

2. La penalidad por mora

A diferencia del artculo 166, el 165
no se refiere a los criterios de objetividad,
razonabilidad y congruencia, por cuanto
en l se detalla el procedimiento de aplicacin. Por otro lado, tenemos que este
tipo de penalidad trata sobre el cumplimiento tardo, y requiere la existencia
de un factor subjetivo de atribucin de
responsabilidad (dolo o culpa)1. En nues1 ANBAL ALTERINI, Atilio. Contratos civiles, comerciales, de

N 37 - Noviembre 2011

VII 1

Informes Especiales

rea

rea Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial

VII

Informes Especiales

tra legislacin civil, en el artculo 1343

del Cdigo Civil, norma informante, se
recoge la institucin estableciendo que
Para exigir la pena no es necesario que,
el acreedor pruebe los daos y perjuicios
sufridos. Sin embargo, ella solo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece
a causa imputable al deudor, salvo pacto
en contrario.
Articulando la legalidad y el factor de
atribucin, podemos concluir que en el
marco de las contrataciones pblicas, la
Penalidad por mora es de origen legal
y de aplicacin automtica sin previa
notificacin2.
2.1. Los tipos de incumplimiento y la
penalidad por mora
Si la razn de ser de la penalidad por mora
es garantizar el cumplimiento de la obligacin en el plazo establecido, se asume
que se sanciona el retraso en la ejecucin
de las prestaciones a cargo de los contratistas. Esta regla general de penalidad
por incumplimiento de obligacin va a
desenvolverse segn el tipo de obligacin
incumplida y el tipo de contrato3, sea que
se trate de obligaciones de dar o de hacer,
tal como se puede constatar en los casos
que seguidamente glosamos.
Contrato de ejecucin peridica.
Ejecucin de prestaciones peridicas de bienes. Sobre el particular, en
la consulta sobre cuando el contratista haya efectuado la entrega con
retrasos en parte de la prestacin
parcial a la que se encontraba
obligado a ejecutar, la penalidad
por mora ser aplicable del monto
correspondiente a la totalidad del
costo de la entrega parcial o del
monto resultante de la prestaciones
suministradas fuera del plazo establecido?, en la consulta en la Opinin N 027-2010/DTN se estableci,
consumo. Teora General. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999.
652 pgs. Captulo XXIV
2 Ver: Pronunciamiento N 234-2005/GTN.
3 Algunas veces, el contrato comporta una sola ejecucin en
cuanto esta ejecucin agota su razn de ser. En este caso se llama
de ejecucin nica o instantnea, con lo que se quiere significar,
no que el contrato recibe ejecucin inmediata esta es otra cosa:
vase supra, n.10 sino que el contrato se ejecuta uno acto, es
decir, con una solutio nica, y con esto mismo queda agotado.
Messineo; Francesco. Doctrina general del contrato, Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1952, pg.429.
En contraposicin se perfila la categora del contrato de duracin, de tracto sucesivo, o de ejecucin continuada o peridica,
que es aquel en que el dilatarse del cumplimiento por cierta
duracin es condicin para que el contrato produzca el efecto
querido por las partes y satisfaga la necesidad (durable o continuada) que las indujo a contratar; la duracin no es tolerada por
las partes sino que es querida por ellas, por cuanto la utilidad del
contrato es proporcional a su duracin (...) Por tanto, el elemento
tiempo, en cuanto duracin, o mejor dicho el distribuirse de la
ejecucin en el tiempo constituye aqu el carcter peculiar del
contrato: el tiempo no sirve tanto para determinar el momento
de la iniciacin de la ejecucin (y, por consiguiente, no es un
trmino o no es solo un trmino), sino ms bien un elemento
esencial (no accesorio) y esencial para ambas partes por el
que se determina la cantidad de la prestacin, el dilatarse o el
reiterarse de la ejecucin (la duracin del elemento causal) y
tambin el momento en que el contrato termina. De esto se
sigue que el contrato comporta o ejecucin sin interrupcin para
el perodo que las partes determinen o ejecuciones repetidas.
dem. pgs. 429-430.

VII 2

invocando lo dispuesto en el artculo

166 del RLCE que, para efecto de
aplicacin de las penalidades, tanto
el monto como el plazo se refieren,
segn corresponda, al contrato o
tem que debi ejecutarse, o, en caso
que estos involucran obligaciones de
ejecucin peridica, a la prestacin
parcial que fuera materia del proceso.
Por lo tanto, en caso que en los contratos de ejecucin peridica deba
aplicarse la penalidad por mora, el
monto y el plazo debern calcularse
en funcin de la prestacin parcial
afectada con el incumplimiento.
Contrato de servicios con prestaciones continuadas
Para el caso de servicios es similar. En
la Opinin N 058-2011/DTN ante la
consulta de si en las prestaciones
continuadas, cmo sera la referida
al servicio de seguridad y vigilancia,
con pagos y conformidades mensuales, de existir incumplimientos
previstos en los contratos, las penalidades por infracciones ocurridas
en un mes, se debern aplicar hasta
por el lmite del diez por ciento
(10%) del pago mensual?, el OSCE
precis que () el clculo de la penalidad diaria se realiza tomando en
consideracin el plazo y el monto del
contrato vigente, salvo en los contratos
de ejecucin peridica, en los cuales
para el clculo de la penalidad diaria
debe tomarse en consideracin el
plazo y el monto de las prestaciones
parciales4 incumplidas.
Cabe precisar que, para determinar
el monto de la penalidad por mora
en la ejecucin de la prestacin,
debe multiplicarse la penalidad diaria
previamente calculada, por el nmero
de das de atraso injustificado. ()
el hecho que en los contratos de
ejecucin peridica el clculo de la
penalidad diaria se realice tomando
en consideracin el plazo y el monto
de cada prestacin parcial incumplida,
no implica que el monto mximo de la
penalidad por mora en la ejecucin
de la prestacin sea el diez por ciento
(10%) del monto de cada prestacin
parcial incumplida.
As, el artculo 165 del Reglamento
establece claramente que la entidad
puede aplicar la penalidad por mora
hasta por un monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del
monto del contrato vigente o, de ser
4 Segn DE LA PUENTE y LAVALLE, las prestaciones parciales
estn referidas a las diversas prestaciones que los contratistas
debern realizar de forma continuada en el tiempo durante el
trmite de la ejecucin de un contrato de ejecucin peridica,
precisando que en este tipo de contratos el contratista deber
efectuar las mismas prestaciones repetidamente en el tiempo,
mientras la obligacin se encuentre vigente. De La Puente y
Lavalle, Manuel. El contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra
Editores, segunda edicin, 2003, pg. 184.

Actualidad Gubernamental

N 37 - Noviembre 2011

el caso, del tem que debi ejecutarse

(el subrayado es agregado).
Contrato de prestaciones por lotes
En esta misma lnea de razonamiento
en la citada Opinin N 027-2010/
DTN se absolvi la consulta siguiente:
En la ejecucin de prestaciones por
lotes (entregas diarias) cuando el
contratista haya efectuado la entrega tarda en parte del nmero total
de lotes a suministrar, la penalidad
deber ser aplicada del monto total
de lotes a suministrar en el da o
el monto de los lotes que fueron
entregados tardamente?
Absolviendo la consulta, se indica que
previamente se precia que lote es la
adquisicin de bienes del mismo tipo5,
siendo por ello que cada lote est
constituido por un conjunto de bienes
similares, o de caracteres comunes y
anlogos, que se diferencian de los
otros lotes por ciertas caractersticas
relacionadas con su vigencia, fecha de
caducidad, expiracin o vencimiento,
determinando que deban ser adquiridos progresivamente en el tiempo y
no en una misma oportunidad.
Sobre el particular, dentro de un
contrato de ejecucin peridica la
prestacin parcial puede estar constituida por la entrega de uno o varios
lotes distintos, siendo que, tal como lo
sealamos anteriormente, en caso que
en los contratos de ejecucin peridica
deba aplicarse la penalidad por mora,
el monto y el plazo debern calcularse
en funcin de la prestacin parcial
afectada con el incumplimiento.
Por tanto, si en el marco de un contrato de ejecucin peridica, como es
el caso de un contrato con entregas
diarias, determinado proveedor no
entreg oportunamente la totalidad
de los lotes correspondientes a la prestacin parcial prevista en el contrato,
el monto y el plazo de la penalidad
por mora debern calcularse en funcin de la prestacin parcial afectada
con el incumplimiento, independiente
de la cantidad de lotes cuya entrega
tarda gener la aplicacin de la referida penalidad.
Relacin entre plazo de subsanacin
y mora
Otro aspecto relevante es la relacin
entre plazo de subsanacin y mora. Al
respecto, ante la consulta de cuando
un contratista realiza la entrega
de una determinada prestacin
(bienes) y estos son observados por
la entidad, otorgndole un plazo
para su subsanacin, conforme lo
dispone el artculo 176 de Reglamento de la Ley de Contrataciones
5

Numeral 35 del Anexo de Definiciones del Reglamento.

rea Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial

del Estado, correspondera que el
plazo otorgado para la subsanacin
de dicho bien sea computado como
atrasos en la entrega y, por consiguiente, se aplique la penalidad
por mora? O de ser el caso cmo
se resarcira los daos causados a
la entidad, considerando que la
misma tendra que reprogramar
sus metas y objetivos ante el plazo
adicional otorgado al contratista
para la subsanacin del bien? La
Opinin del OSCE estableci que
en caso que la prestacin haya sido
cumplida de manera defectuosa, la
entidad tiene la potestad de establecer
un plazo para que las observaciones
sean subsanadas en la oportunidad
debida.
Cabe sealar que, en caso la entidad
otorgue el plazo correspondiente, no
procedera la aplicacin de penalidades durante dicho perodo, en la medida que, si bien es cierto el contratista
no cumpli con las prestaciones a su
cargo, la entidad opt, atendiendo a
la naturaleza de las observaciones,
por extender el plazo para su cumplimiento oportuno, reiterndose el
criterio establecido en la norma de
que el procedimiento no ser aplicable cuando los bienes y/o servicios
manifiestamente no cumplan con las
caractersticas y condiciones ofertadas,
en cuyo caso la entidad no efectuar
la recepcin debiendo considerarse
como no ejecutada la prestacin,
aplicndose las penalidades que correspondan.
En anlisis concluye precisando que en
caso la entidad considere, que debido
a la magnitud de las observaciones
efectuadas a la prestacin a cargo del
contratista, como no ejecutada la
prestacin, no proceder otorgar un
plazo para subsanar dichas observaciones y, por tanto, estar facultada a
aplicar las penalidades correspondientes, o incluso a iniciar el procedimiento
de resolucin de contrato conforme
lo dispuesto en el artculo 166 del
Reglamento.
Entrega parcial de bienes
En esta lnea, en la referida Opinin
N 027-2010/DTN, absolviendo la
consulta: cuando en una determinada obligacin, el contratista
realiza solo la entrega en parte del
total de los bienes a suministrar
y, pese a los requerimientos efectuados, la prestacin pendiente
de entrega nunca es debidamente
suministrada, correspondera que
este incumplimiento sea sancionado
a travs de la penalidad por mora o
nicamente correspondera la resolucin de contrato?, el OSCE opin
que () independientemente de los

requerimientos efectuados, una vez

que se configure el incumplimiento
oportuno de la prestacin, y la entidad
considere a la prestacin como no
ejecutada, debe aplicar la penalidad
por mora hasta un monto equivalente
al 10% del monto del contrato o tem
correspondiente, o en todo caso, de
considerarlo conveniente, resolver el
contrato por las causales establecidas
el artculo 168 del Reglamento conforme al procedimiento descrito en el
artculo 169 del citado cuerpo legal.
Incumplimiento en contrato sujeto
a plazo suspensivo vinculado a contrato complementario
Por otro lado, en la Opinin N 0072010/DTN, absolviendo la consulta
planteada en el marco de un contrato
sujeto a plazo suspensivo vinculado a
un contrato complementario, donde
se interrogaba si en el marco de
un contrato principal se estableci
un rgimen de penalidades, cuya
aplicacin estaba sujeta a un plazo
suspensivo (8 meses despus de
iniciada la fase operativa), en el
contrato complementario tambin
debera sujetarse la aplicacin de
penalidades a dicho plazo suspensivo, a pesar que en este ltimo
materialmente se continuara con la
prestacin del mismo servicio que
ha venido brindando el contratista?, la Gerencia Tcnico Normativa
precis que () la entidad consulta
si, a un contrato complementario derivado de un contrato principal, en el
que se instituyeron penalidades sujetas a un plazo suspensivo6 durante los
primeros meses de la fase operativa
del servicio, tambin debe establecerse dicho plazo para la aplicacin
de penalidades, no obstante que la
ejecucin del contrato complementario se realizar de manera continuada
respecto del contrato principal.
Sobre el particular, tal como se indic
en una Opinin7 anterior, el contrato complementario debe incorporar aquellas penalidades especiales
distintas a la penalidad por mora
que fueron previstas en el contrato
original, sin que se puedan efectuar
supresiones, modificaciones o adiciones que generen regulaciones ms
onerosas para el proveedor o que, por
el contrario, fueran ms beneficiosas.
Lo contrario implicara generar incentivos negativos para la celebracin de
dicho acuerdo como sucede cuando
se pretende incluir penalidades ms
onerosas para el proveedor o que
se afecten principios sustanciales del
6 Conforme con lo dispuesto en el artculo 178 del Cdigo Civil,
cabe precisar que los actos sujetos a un plazo suspensivo no
surten efectos mientras se encuentren pendientes, es decir,
mientras no se cumpla la condicin suspensiva.
7 Ver la Opinin N 074-2008/DOP.

Actualidad Gubernamental

VII

procedimiento cuando se pretende

incluir penalidades ms beneficiosas
para el proveedor como la transparencia, libre competencia o trato
justo e igualitario de proveedores, al
incorporarse condiciones favorables
no conocidas por los proveedores
participantes del proceso de seleccin.
En atencin a la consulta formulada, se
concluye que el contrato complementario debe preservar las condiciones
que dieron lugar a la contratacin,
debiendo establecerse las mismas
penalidades del contrato principal, sin
que se puedan efectuar supresiones,
modificaciones o adiciones. Sin embargo, ello no acarrea la obligacin
de fijar un plazo suspensivo similar,
toda vez que su determinacin resultaba esencial en el contrato principal,
cuando la prestacin del servicio se
encontraba en la fase operativa, mas
no para la ejecucin del contrato
complementario, mxime cuando el
contratista ya cuenta con la experiencia necesaria para la prestacin del
servicio.
2.2. El procedimiento para la aplicacin de la penalidad por mora
El artculo 165 establece el criterio
procedimental de aplicacin automtica
en el caso de retraso injustificado en la
ejecucin de las prestaciones objeto del
contrato, la entidad le aplicar al contratista una penalidad por cada da de atraso,
hasta por un monto mximo equivalente
al 10% del monto del contrato vigente o,
de ser el caso, del tem que debi ejecutarse. Por lo tanto, en caso de que el retraso
sea justificado no procede el cobro en
mencin, para lo cual el contratista debe
probar que actu sin dolo o culpa o con
diligencia debida8, siendo la presuncin
legal de que el incumplimiento es por
responsabilidad del contratista.
Establecida esta regla general, son las
opiniones las que nos permiten desarrollar
la pauta normativa.
Plazo y calendario gregoriano
En la Opinin N 059-2011/DTN,
respecto de la consulta formulada
sobre el tipo de calendario a aplicar
para la aplicacin de la penalidad, el
plazo debe ser convertido en das
calendario, teniendo en cuenta el
calendario gregoriano y los aos
bisiestos, se indic que de acuerdo
con el artculo 151 del Reglamento,
durante la ejecucin contractual los
plazos se computan en das calendario, aplicndose, supletoriamente, las
reglas previstas en el artculo 183 del
Cdigo Civil9.
8 BALDWIN GANOSO, Erika. Clculo de las penalidades por mora
en la ejecucin de los contratos con el Estado. En Actualidad
Jurdica N 138, mayo, Lima, 2005.
9 Artculo 183.- Reglas para cmputo del plazo
El plazo se computa de acuerdo al calendario gregoriano,

N 37 - Noviembre 2011

VII 3

VII

Informes Especiales

El procedimiento y la frmula
En cuanto al procedimiento, en la
citada Opinin N 059-2011/DTN
se indica, atendiendo la consulta de
si una vez obtenida la penalidad
diaria aplicando la frmula contenida en el art. 165 del RLCE, esta
se deber multiplicar por los das de
atraso se indica que () el clculo
de la penalidad diaria se realiza tomando en consideracin el plazo y el
monto del tem que debi ejecutarse,
salvo en los tems de ejecucin peridica, en los cuales para el clculo
de la penalidad diaria debe tomarse
en consideracin el plazo y el monto
de la prestacin parcial incumplida.
Asimismo, para determinar el monto
total de la penalidad por mora correspondiente a la prestacin parcial incumplida, debe multiplicarse la penalidad
diaria previamente calculada, por el
nmero de das de atraso injustificado.
El clculo de la penalidad por mora se
efecta aplicando la frmula siguiente:
Penalidad diaria =
0.10 x Monto F x Plazo en das
Donde F tendr los siguientes valores:
a) Para plazos menores o iguales a 60 das, para
bienes, servicios y ejecucin de obras: F = 0.40.
b) Para plazos mayores a 60 das: b.1) Para bienes
y servicios: F = 0.25. b.2) Para obras: F = 0.15.

El monto, como el plazo se refiere,

segn corresponda, al contrato o tem
que debi ejecutarse o, en caso que
estos involucraran obligaciones de
ejecucin peridica, a la prestacin
parcial que fuera materia de retraso.
Finalmente, se indica que si se llegara a cubrir el monto mximo de la
penalidad, la entidad podr resolver
el contrato por incumplimiento. La
condicional podr le permite a la
entidad obtener un margen para la
negociacin con el contratista siempre
que sea ms onerosa la resolucin que
los trminos a que arribe la negociacin. As en la Opinin N 058-2011,
se indicaba que para determinar la
penalidad por mora en la ejecucin de
la prestacin, es necesario calcular la
penalidad diaria, clculo que se realiza
tomando en consideracin el plazo y
el monto del contrato vigente, salvo
en los contratos de ejecucin periconforme con las siguientes reglas:
1. El plazo sealado por das se computa por das naturales,
salvo que la ley o el acto jurdico establezcan que se haga
por das hbiles.
2. El plazo sealado por meses se cumple en el mes del vencimiento y en el da de este correspondiente a la fecha del
mes inicial. Si en el mes de vencimiento falta tal da, el plazo
se cumple el ltimo da de dicho mes.
3. El plazo sealado por aos se rige por las reglas que establece
el inciso 2.
4. El plazo excluye el da inicial e incluye el da del vencimiento.
5. El plazo cuyo ltimo da sea inhbil, vence el primer da hbil
siguiente.

VII 4

dica, en los que la penalidad diaria

se calcula tomando en consideracin
el plazo y el monto de las prestaciones
parciales incumplidas.
Aplicacin de penalidad cuando
supera el 10% del valor del contrato
Sobre el particular, en la consulta: o
si la aplicacin debe ser hasta por el
diez por ciento (10%) del total del
contrato, aun cuando dicha penalidad supere el valor de la prestacin
mensual, perodo en que se produjo
el incumplimiento? planteada en la
Opinin N 059-2011/DTN se indicaba que tanto la penalidad por mora
en la ejecucin de la prestacin, como
las otras penalidades se aplican hasta
el diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigente, independientemente
de si el contrato es de ejecucin nica, de ejecucin continuada o de
ejecucin peridica.
Debemos reiterar que en este rubro
la norma ha establecido como tope
mximo para aplicar la referida penalidad, el monto equivalente al 10%
del contrato vigente o del tem que
debi ejecutarse, una vez alcanzado
dicho lmite la entidad no podr seguir
aplicando penalidades al contratista.
Por otro lado, tenemos que esta se
deduce de: Los pagos a cuenta; del
pago final; en la liquidacin final;
o si fuese necesario se cobrar del
monto resultante de la ejecucin de
las garantas de fiel cumplimiento o
por el monto diferencial de propuesta.
A efectos del clculo de la penalidad
diaria, se considerar el monto del
contrato vigente. Asimismo, cuando
se trate de un contrato de ejecucin
continuada tanto el monto como el
plazo del contrato que se utilizarn
para el clculo de la penalidad, se
referirn a la prestacin parcial que
debi ejecutarse y siempre en funcin
del tem respectivo10.

3. Las penalidades especiales

El artculo 166 del RLCE establece la
posibilidad de incorporar adems de la
penalidad por mora otras penalidades al
contrato. As indica que estas procedern
siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la
convocatoria, hasta por un monto mximo
equivalente al diez por ciento (10%) del
monto del contrato vigente o, de ser el
caso, del tem que debi ejecutarse,
debindose calcular de forma independiente a la penalidad por mora.
3.1. Los criterios del OSCE en la aplicacin de las otras penalidades
El criterio de razonabilidad, congruencia y objetividad
En relacin con su aplicacin te10 Pronunciamiento N 178-2005/GTN

Actualidad Gubernamental

N 37 - Noviembre 2011

nemos que en el Pronunciamiento

N 234-2005/GTN referido a la
transparencia se estableci que resulta
razonable y necesario que a efectos
de la aplicacin de las penalidades
la entidad prevea un procedimiento
transparente que no desequilibre
la relacin contractual entre ambas
partes, procedimiento que definitivamente debe incluir la obligacin de
la entidad de notificar las ocurrencias
que signifiquen incumplimiento a la
empresa contratista; para lo cual resulta
relevante que las penalidades previstas
sean congruentes, objetivas y proporcionales con el objeto de contratacin;
de lo contrario, se estara vulnerando
la normativa vigente en contratacin
pblica. Asimismo, en cuanto a la
proporcionalidad indica que esta debe
evaluarse en funcin de la mayor o
menor incidencia del incumplimiento
respecto del objeto principal de la
contratacin, mas no necesariamente
sobre la base del valor referencial.
Implementacin de otras penalidades
Al respecto, en la Opinin N 0272010/DTN absolviendo la consulta
respecto de qu incumplimientos
estn sujetos a la aplicacin de las
penalidades descritas en el artculo
166 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones?, se estableci que
() es la propia entidad la que determinar en las bases y en el contrato
cules son esas penalidades distintas
a la penalidad por mora, es decir,
consignar determinados supuestos de
hecho cuyo incumplimiento ameritan
su aplicacin, los cuales, adems de
ser razonables y congruentes con
la prestacin a cargo del contratista
deben estar acompaados de un
procedimiento claro y preciso de los
mecanismos que accionar la entidad
para la determinacin de la responsabilidad del contratista.
El clculo de las otras penalidades
Sobre el particular, en la Opinin
N 058-2011 se indic que el clculo
de las otras penalidades se realiza de
forma independiente al clculo de la
penalidad por mora en la ejecucin de
la prestacin, conforme al monto o
porcentaje previsto en las bases, segn
el tipo de incumplimiento verificado.

4. El pago de intereses
El artculo 48 de la LCE diferencia entre
intereses y penalidades. Los intereses son
pagados por la entidad en caso de incumplimiento oportuno del pago (atraso en
los pagos-obligacin esencial), lo que solo
es justificable por razones de caso fortuito
o fuerza mayor. En este caso, los intereses
cumpliran el rol de penalidad por mora
por retraso en el pago por parte de la
Administracin.

rea Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial

VII

Aspectos relevantes del Plan Anual de

Contrataciones
Ficha Tcnica
Autor : Dr. Oxal Vctor valos Jara*
Ttulo : Aspectos relevantes del Plan Anual de
Contrataciones
Fuente : Actualidad Gubernamental, N 37 - Noviembre 2011

Sumario
1.
2.

Qu es el Plan Anual de Contrataciones?

La regulacin del Plan Anual de Contrataciones

1. Qu es el Plan Anual de Contrataciones?

De acuerdo con el Reglamento del Decreto
Legislativo N 1071, Ley de Contrataciones Estatales, aprobado por el Decreto
Supremo N 184-2008-EF (en adelante el
Reglamento), todo proceso de contratacin pblica pasa por las siguientes fases:
a.Fase de programacin y actos preparatorios:
es aquella que comprende la planificacin de
las necesidades, la aprobacin del Plan Anual de
Contrataciones, la formacin del expediente de
contratacin, la designacin del comit especial,
la elaboracin de las bases y su aprobacin.
b.Fase del proceso de seleccin: es aquella que se
inicia con la convocatoria del proceso de seleccin
especfico, sigue con el registro de participantes,
la presentacin de consultas, su absolucin, la
presentacin de observaciones y su absolucin,
la integracin de las bases, la presentacin de
propuestas, la evaluacin de las mismas, el otorgamiento de la buena pro y su consentimiento.
c.Fase de ejecucin contractual: es aquella que empieza con la suscripcin del contrato y comprende
la prestacin del servicio, la adquisicin del bien
o la ejecucin de la obra (en que pueden ocurrir
ampliaciones de plazo, adicionales, reducciones de
contrato, aplicacin de penalidades, entre otros)
hasta su conformidad o liquidacin y el pago
correspondiente.

Como quiera que el proceso de contratacin pblica sigue una serie de etapas que
revisten particularidades especficas, el
presente trabajo se orienta solo a abordar
lo referente al Plan Anual de Contrataciones, a sus particularidades y algunos
temas conexos.

En concreto, puede afirmarse que el Plan

Anual de Contrataciones es el instrumento de gestin logstica que sirve para
programar, difundir y evaluar la atencin
de las necesidades de bienes, servicios y
obras que una entidad requiere para el
cumplimiento de sus fines, cuyos procesos
de seleccin se encuentran financiados y
sern convocados durante el ao fiscal.
* Abogado por la Universidad de Lima. Especialista en Derecho
empresarial. Asociado del Estudio valos Jara, Abogados &
Asociados (www.avalos-jara.com).

En este sentido, la elaboracin y aprobacin del Plan Anual de Contrataciones

da inicio a la fase de programacin y
actos preparatorios, cuya inobservancia o
incumplimiento de formalidades acarrea
indefectiblemente su nulidad.
En buena cuenta, el Plan Anual de Contrataciones tiene tres finalidades esenciales,
los cuales son:
a. Programacin y determinacin de las
necesidades y de los recursos: mediante
este documento las entidades pblicas
determinan los bienes, servicios y obras
que requieren, en qu medida (cantidad)
y cmo y cundo van a contratarlos. Esta
informacin es esencial para programar
los recursos financieros.
b. Difusin de los requerimientos y de
las condiciones para la contratacin y
adquisicin: con ello se busca que los
futuros participantes tengan acceso en
forma oportuna y transparente a toda la
informacin necesaria respecto de proceso de seleccin; se pretende que el Estado
programe adecuadamente, que negocie
con sus propios proveedores y que organice sus compras y el financiamiento.
Asimismo, se busca concederles a los
participantes la posibilidad de prepararse
con suficiente anticipacin para presentar
ofertas ms competitivas. De este modo,
se promueve la transparencia ante la
ciudadana, una sana y libre competencia
y las mejores condiciones de compra para
el Estado.
c. Evaluacin: el objetivo es permitir que se
conozca el estado del avance de la programacin de los procesos de seleccin
retrasados, concluidos exitosamente,
cancelados, anulados o en ejecucin. Esto
hace viable cuantificar y calificar peridicamente los resultados, estableciendo las
causas de las contrataciones no realizadas,
adoptando las medidas correctivas o
replicando las buenas prcticas.

Es de precisar que al rgano encargado de

las contrataciones le corresponde consolidar y ajustar los cuadros de necesidades
de las unidades orgnicas y valorizar los
costos de los bienes, servicios y obras. Para
ello verifica los ltimos precios histricos
de las compras, cotiza precios, consulta
compras similares en el Seace, entre otras
acciones, a fin de darles el valor monetario
respectivo.
Habiendo ya valorizado los requerimientos incluidos en los cuadros de
necesidades, este ser remitido al rea
de presupuesto para que le otorgue el
financiamiento respectivo, de acuerdo a
las metas previstas y con las proyecciones de ingresos que por cada fuente de
financiamiento cuente la entidad. Si el
gasto proyectado fuese mayor al nivel de
ingresos, se someter a los ajustes necesarios de acuerdo a la escala de prioridades
de los objetivos establecida por el titular
de la entidad.

2. La regulacin del Plan Anual

de Contrataciones
2.1. Elaboracin del Plan Anual de
Contrataciones
De acuerdo con el artculo 6 del Reglamento, esta fase se inicia 9 meses antes del
inicio del ao al que corresponde el PAC,
y en ella el titular de la entidad sealar
los plazos internos para que las unidades
orgnicas determinen las necesidades de
bienes y servicios que requerirn para
cumplir con las actividades previstas en el
proyecto del Plan Operativo Institucional
del ao programando.
En este caso, mediante un cuadro de
necesidades, las unidades orgnicas propondrn los bienes, servicios y obras que
requieren durante el ao.

Actualidad Gubernamental

Igualmente, el rea de almacn de la

entidad correspondiente proporcionar
los datos histricos sobre la cantidad de
bienes de uso permanente utilizados en
un ao mvil por las unidades orgnicas
(reas usuarias o dependencias administrativas de la entidad), y sobre cuya base
se determinar la cantidad de bienes a adquirir. Para el caso de los servicios bsicos,
el rgano encargado de las contrataciones
es el que har la proyeccin en funcin del
consumo histrico.

2.2. Contenido mnimo del Plan Anual

de Contrataciones
De conformidad con el artculo 7 del
Reglamento, el Plan Anual de Contrataciones exige un contenido mnimo, el cual
desarrollamos a continuacin.
En primer lugar, se debe determinar
correctamente si se trata de un bien,
servicio, consultora de obras u obra; a
fin de no confundir el tipo de proceso de
seleccin que se generar. Tratndose de
contrataciones que tengan que ver con
la contratacin de bienes y servicios, el
objeto del proceso se definir en el mayor
valor que estos representen.
En segundo lugar, deber consignarse la
informacin referente a los bienes, servicios u obras que requieren ser contratadas,
evidentemente indicando el cdigo de
registro correspondiente. Con ello se busca
identificar de manera precisa al objeto de
a contratacin.
En tercer lugar, debe indicarse la valorizacin estimada del objeto de contratacin,

N 37 - Noviembre 2011

VII 5

VII

Informes Especiales

no siendo necesario indicar en este documento cmo es que se ha determinado

su valor.
En cuarto lugar, deber consignarse el tipo
de proceso, lo cual depender del objeto
de contratacin y el valor estimado del
requerimiento, siendo importante revisar
los montos previstos en la Ley Anual de
Presupuesto. Asimismo, se determina la
modalidad de seleccin.
En quinto lugar, deber indicarse el
origen de los fondos que financian la
contratacin, segn lo establecido en el
Presupuesto Institucional.
En sexto lugar, debe expresarse el tipo de
moneda del valor estimado y el tipo de
cambio vigente con el objeto de evitar
algn tipo de controversia.
En stimo lugar, deber indicarse si el
requerimiento se efectuar por compra
corporativa o por encargo y la unidad
encargada de la contratacin. Asimismo,
se consignar la ubicacin geogrfica de
dicha entidad, a nivel de departamento,
provincia y distrito.
Finalmente, se deber consignar la fecha
de convocatoria del proceso de seleccin,
teniendo en consideracin el plazo del
proceso de seleccin y la fecha en que el
rea usuaria requiere el producto.
2.3. La aprobacin del Plan Anual de
Contrataciones
Lo primero que debemos acotar es que,
a diferencia de la normativa anterior, el
plazo para la aprobacin es muchos ms
rpido1, pues ahora solo se tiene 15 das
hbiles para su aprobacin, contados
desde la aprobacin del presupuesto
institucional de apertura, lo cual consideramos un sinceramiento respecto de los
plazos pues es sabido que la mayora de
organismos que forman parte de la Administracin Pblica, realizan sus actividades
en das hbiles y no calendarios.
Pues bien, al margen de ello, es pertinente
indicar que esto depende en gran medida
de la aprobacin del presupuesto de la
entidad correspondiente.
En este caso, el rgano encargado de las
contrataciones debe efectuar un corte al
Plan Anual de Contrataciones del ao en
curso, a fin de evaluarlo y determinar qu
procesos de seleccin no han sido convocados, cules fueron declarados desiertos
o nulos, y aquellos en curso pero con retraso, debido a que su ejecucin contractual
tendr repercusin en el siguiente ao,
siempre y cuando persista la necesidad.
En esta etapa coordinar con la Oficina
de Planificacin, la Oficina de Presupuesto y la Unidad Orgnica para decidir su
1 Es de precisar que el Reglamento de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo
N 084-2004-PCM, norma ya derogada, estableca que el plazo
era de 30 das hbiles.

VII 6

financiamiento e inclusin en el Plan

Operativo Institucional, el Presupuesto
Institucional de Apertura y el Plan Anual
de Contrataciones, con cargo a dejar de
financiar otros gastos previstos en la fase
de Formulacin.
Como indicamos anteriormentes, y se
puede advertir del artculo 8 del Reglamento, se otorga hasta 15 das hbiles
una vez aprobado el Presupuesto Institucional de Apertura para que el titular
de la entidad apruebe el Plan Anual de
Contrataciones y 5 das hbiles adicionales
para su publicacin en el Seace y en la
pgina web de la entidad.
El Plan Anual de Contrataciones aprobado deber estar a disposicin de los
interesados y ser publicado en el portal
institucional de la entidad, pudiendo ser
adquirido por los interesados al costo de
reproduccin.
2.4. La modificacin del Plan Anual de
Contrataciones
Como se advierte del artculo 9 del Reglamento, solo se han previsto dos supuestos
para la modificacin del Plan Anual de
Contrataciones: por un lado, la variacin
en la asignacin presupuestal que influya
en la cantidad de procesos de seleccin a
financiar y, por otro lado, cuando el valor
referencial vare en ms del 25% el valor
estimado y cambie el tipo de proceso de
seleccin.
En el desarrollo del correspondiente ao
fiscal, el Plan Anual de Contrataciones es
susceptible de ser modificado de acuerdo
con la asignacin presupuestal, y esto
puede ocurrir, por ejemplo, cuando se
presentan variaciones importantes en los
ingresos de la entidad correspondiente,
producto de determinados hechos o sucesos imprevisibles.
Tambin podr ser modificado cuando el
valor referencial del requerimiento vare
en ms del 25% del valor estimado y el
nuevo monto corresponda a otro tipo
de proceso de seleccin; en este casi, se
deber incluir en el Plan Anual de Contrataciones al nuevo proceso de seleccin
y excluir el inicialmente previsto.
Cabe precisar que toda modificacin del
Plan Anual de Contrataciones deber realizarse de acuerdo con el procedimiento
establecido para su aprobacin y contenido, esto es, deber ser aprobada por
el titular de la entidad y publicarse en el
Seace en el plazo establecido.
Consideramos que la referida disposicin
contribuye a darle mucha relevancia al
Plan Anual de Contrataciones, pues lo convierte en un instrumento de gestin o para
la gestin. Sin perjuicio de ello y en tanto
que la redaccin del artculo en mencin
otorga una relevancia notoria al deslinde
de responsabilidades, consideramos que

Actualidad Gubernamental

N 37 - Noviembre 2011

esta facultad otorgada al titular debe ser

tomada con pinzas, y abordarse ms bien
desde la perspectiva de retroalimentacin
y mejora de la gestin.
2.5. Con relacin al Expediente de
Contratacin
El Expediente de Contratacin es aquel
documento que contiene todas las caractersticas tcnicas de lo que se va a
contratar, el estudio de las posibilidades
que ofrece el mercado, el valor referencial,
la disponibilidad presupuestal, el tipo de
proceso de seleccin, la modalidad de
seleccin, el sistema de contratacin, la
modalidad de contratacin a utilizarse y
la frmula de reajuste de ser el caso.
El Expediente de Contratacin se inicia con
el requerimiento del rea usuaria.
En todos los casos en que las contrataciones
estn relacionadas a la ejecucin de un proyecto de inversin pblica, es responsabilidad
de la entidad verificar, por un lado, que los
proyectos hayan sido declarados viables, en
el marco del Sistema Nacional de Inversin
Pblica y, por otro lado, que se tomen las
previsiones necesarias para que se respeten
los parmetros bajo los cuales fue declarado
viable el proyecto, incluyendo costos, cronograma, diseo u otros factores que pudieran
afectar la viabilidad del mismo.
En el caso de las obras deber adjuntarse
el expediente tcnico respectivo y, cuando
corresponda, la declaratoria de viabilidad
conforme al Sistema Nacional de Inversin
Pblica. En la modalidad de concurso oferta
no se requerir el expediente tcnico, debindose anexar el estudio de preinversin y el
informe tcnico que sustent la declaratoria
de viabilidad, conforme al Sistema Nacional
de Inversin Pblica.
En el caso de obras bajo la modalidad de
llave en mano, si estas incluyen la elaboracin
del expediente tcnico, se deber anexar el
estudio de preinversin y el informe tcnico
que sustent la declaratoria de viabilidad,
conforme al Sistema Nacional de Inversin
Pblica.
Una vez aprobado el Expediente de Contratacin, se incorporarn todas las actuaciones
que se realicen desde la designacin del
Comit Especial hasta la culminacin del contrato, incluyendo las ofertas no ganadoras.
Debe entenderse por ofertas no ganadoras
aquellas que fueron admitidas y a las que no
se les otorg la buena pro.

El rgano encargado de las contrataciones

tiene a su cargo la custodia y responsabilidad del Expediente de Contratacin, salvo
en el perodo en el que dicha custodia est
a cargo del Comit Especial. Tambin es
responsable de remitir el Expediente de
Contratacin al funcionario competente
para su aprobacin, de acuerdo a sus
normas de organizacin interna.
En el caso que un proceso de seleccin sea
declarado desierto, la nueva convocatoria
deber contar con una nueva aprobacin
del Expediente de Contratacin solo en
caso que haya sido modificado en algn
extremo.

rea Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial

2.6. Sobre la determinacin de las
caractersticas del requerimiento
La determinacin de las caractersticas
tcnicas de lo que se va a adquirir o contratar, incluyendo la cantidad y condiciones, constituyen responsabilidad del rea
usuaria, lo que consideramos importante
en la medida que significa un aporte para
la integracin del rea usuaria como parte
principal del circuito de la compra pblica.
En efecto, de conformidad con el artculo
11 del Reglamento, el rea usuaria es la
responsable de definir con precisin las
caractersticas, condiciones, cantidad y
calidad de los bienes, servicios u obras
que requiera para el cumplimiento de
sus funciones, debiendo desarrollar esta
actividad de acuerdo a lo indicado en el
artculo 13 de la Ley de Contrataciones
del Estado. El rgano encargado de las
contrataciones, con la autorizacin del
rea usuaria y, como producto del estudio
de las posibilidades que ofrece el mercado, podr ajustar las caractersticas de lo
que se va a contratar.
Para la descripcin de los bienes y servicios a contratar, no se har referencia a
marcas o nombres comerciales, patentes,
diseos o tipos particulares, fabricantes
determinados, ni descripcin que oriente
la adquisicin o contratacin de marca,
fabricante o tipo de producto especfico.
Solo ser posible solicitar una marca o
tipo de producto determinado cuando ello
responda a un proceso de estandarizacin
debidamente sustentado, bajo responsabilidad del titular de la entidad.
Asimismo, y en adicin a lo establecido
en el artculo 13 de la Ley de Contrataciones del Estado, sern obligatorios los
requisitos tcnicos establecidos en reglamentos sectoriales dentro del mbito de
su aplicacin, siempre y cuando cuenten
con el refrendo del ministro de Economa
y Finanzas de acuerdo a lo dispuesto por
los Decretos Leyes Nos 25629 y 25909.
Las normas tcnicas nacionales, emitidas por la Comisin competente de
Reglamentos Tcnicos y Comerciales
del Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Proteccin de la
Propiedad Intelectual - Indecopi, podrn
ser tomadas en cuenta para la definicin
de los bienes, servicios u obras que se
van a contratar mediante los procesos
de seleccin regulados por la Ley y el
Reglamento.
2.7. Sobre el denominado Estudio
de posibilidades que ofrece el
mercado
Sobre la base de las caractersticas tcnicas
definidas por el rea usuaria, el rgano
encargado de las contrataciones tiene la
obligacin de evaluar las posibilidades
que ofrece el mercado para determinar
lo siguiente:

1. El valor referencial.
2. La existencia de pluralidad de marcas
y/o postores.
3. La posibilidad de distribuir la buena
pro.
4. Informacin que pueda utilizarse para
la determinacin de los factores de
evaluacin, de ser el caso.
5. La pertinencia de realizar ajustes a las
caractersticas y/o condiciones de lo
que se va a contratar, de ser necesario.
6. Otros aspectos necesarios que tengan
incidencia en la eficiencia de la contratacin.
A efectos de establecer el valor referencial,
el estudio tomar en cuenta, cuando exista
la informacin y corresponda, entre otros,
los siguientes elementos:
1. Presupuestos y cotizaciones actualizados,
los que debern provenir de personas
naturales o jurdicas que se dediquen a
actividades materia de la convocatoria,
incluyendo fabricantes cuando corresponda, a travs de portales y/o pginas
web, catlogos, entre otros, debiendo
emplearse como mnimo dos (2) fuentes.
2. Tambin tomar en cuenta cuando la
informacin est disponible: precios histricos, estructuras de costos, alternativas
existentes segn el nivel de comercializacin, descuentos por volmenes, disponibilidad inmediata de ser el caso, mejoras
en las condiciones de venta, garantas y
otros beneficios adicionales, as como
tambin la vigencia tecnolgica del objeto
de la contratacin de las entidades.

Esta disposicin establece los cimientos de

cmo es que debe efectuarse por parte del
rgano encargado de las contrataciones,
el estudio que servir de base para dar
trmite al resto del expediente.
En principio, se fija como objeto del citado estudio, no solo la determinacin del
valor referencial, como sola ser habitual
entre muchas entidades, sino que, adems adiciona como propsito expreso,
la obtencin de datos conducentes a
comprobar la existencia de pluralidad no
solo de postores, sino tambin de marcas.
Adicionalmente, el estudio recoger informacin relativa a aquellas condiciones que
pudiesen emplearse para la elaboracin
de factores de evaluacin por parte de los
Comits Especiales.
Sin perjuicio de lo mencionado en el prrafo anterior, consideramos que resulta
ms trascendente an, el establecimiento
de un mnimo de dos fuentes de las cuales
se deber obtener dicha informacin,
entre los cuales se encontrarn no solo las
acostumbradas cotizaciones o presupuestos brindados por parte de proveedores
del mercado vinculados, claro, con el
objeto materia del requerimiento sino
que adems, deber tomarse en cuenta
alguna otra fuente adicional, pudiendo
considerarse como tal, la informacin

Actualidad Gubernamental

VII

histrica, las estructuras de costos ambas,

cuando se encuentren disponibles y la
informacin de portales y pginas web
o catlogos.
Al margen de la variedad de fuentes a la
que estara apuntando la disposicin del
artculo 12 del Reglamento, se vislumbra
la nueva tarea que debern afrontar los rganos encargados de las contrataciones al
momento de analizar los datos obtenidos
de las citadas fuentes, ya que ello obligar
a uniformizar un criterio para la realizacin
del respectivo anlisis, cuando no, el establecimiento de un procedimiento formal,
sobre todo en los casos en los que la recopilacin de datos arroje una dispersin
significativa respecto de las condiciones
de la adquisicin o contratacin.
2.8. Sobre la determinacin del valor
referencial en servicios de cobranza o recuperaciones
El artculo 15 del Reglamento dispone
que el valor referencial en la contratacin
de servicios de cobranzas o recuperaciones deber ser determinado aplicando el
porcentaje que se fije en las bases, sobre
el monto mximo a cobrar o recuperar. Dicho porcentaje incluye todos los conceptos
que comprende la contraprestacin que
le corresponde al contratista.
Para la contratacin de servicios, ser
posible considerar honorarios de xito,
siempre y cuando estos sean usuales en
el mercado, debiendo justificarse la necesidad y su monto a travs de un informe
tcnico emitido por el rgano encargado
de las contrataciones de la entidad. En
caso que se considere el pago de honorarios de xito, el valor referencial estar
conformado por la suma del honorario
fijo ms el honorario de xito. Para efectos
de la inclusin de este ltimo en el valor
referencial, se tomar en cuenta el monto
mximo que la entidad pagara como
honorario de xito.
Lo que es de resaltar, a efectos de la determinacin del valor referencial, en los casos
de servicios de cobranza o recuperaciones
en los que el pago se establezca en funcin
de porcentajes de recuperacin alcanzados por parte del contratista hecho que
ya era una innovacin en el anterior reglamento, es que se incluir el honorario
de xito como parte del mismo, cuando la
entidad considere su otorgamiento como
incentivo para el logro de las metas de
recuperacin o cobranza, lo cual estimula
el xito de la gestin.
2.9. Antigedad del valor referencial
De conformidad con el artculo 16 del
Reglamento, para convocar a un proceso
de seleccin, el valor referencial no podr
tener una antigedad mayor a los seis (6)
meses, tratndose de ejecucin y consultora de obras, ni mayor a tres (3) meses
en el caso de bienes y servicios.

N 37 - Noviembre 2011

VII 7

VII

Informes Especiales

Para el caso de ejecucin de obras que

cuenten con expediente tcnico, la antigedad del valor referencial se computar
desde la fecha de determinacin del
presupuesto de obra consignada en el
expediente tcnico.
En el caso de bienes, servicios y consultora de obras, la antigedad del valor referencial se computar desde la aprobacin
del expediente de contratacin.
La fecha de aprobacin del expediente
de contratacin deber ser consignada
en las bases.
Consideramos que el plazo de 3 meses
para el caso de bienes y servicios resulta
acorde con el propsito de llevar a cabo
una compra o contratacin oportuna,
dado que el plazo se contabilizara desde
la fecha de aprobacin del expediente de
contratacin, fecha que, adems segn lo
dispuesto en el artculo 16 del Reglamento, debe consignarse obligatoriamente en
las bases administrativas para que sea de
conocimiento de todos los interesados.
Ahora bien, se ha dicho que si bien la
normativa establece que la antigedad
del valor referencial de bienes no podr
ser mayor a 3 meses contados a partir de
la aprobacin del expediente de contratacin, esto podra ser contradictorio en
la medida que si contamos a partir de la
determinacin real del valor real, esto
puede hasta pasar del ao.
Al respecto, estimamos que ese caso se
puede presentar; sin embargo, se debe
indicar que cuanto ms antigua sea la determinacin real del valor referencial, ms
son las posibilidades de que los precios
de aquellos bienes se hayan modificado.
En este sentido, el valor real puede ser
observado por el comit o participantes
que pueden generar una nueva aprobacin del valor real, incluso que se tenga
que cambiar de tipo de proceso, por lo
que se tendra que declarar la nulidad del
presente proceso.
2.10. Sobre la disponibilidad presupuestal
Segn el artculo 8 del Reglamento, una
vez que se determine el valor referencial
de la contratacin, se debe solicitar a la
Oficina de Presupuesto o la que haga sus
veces, la certificacin de disponibilidad
presupuestal, a fin de garantizar que
se cuenta con el crdito presupuestario
suficiente para comprometer un gasto
en el ao fiscal correspondiente. Para su
solicitud, deber sealarse el perodo de
contratacin programado.
En caso que las obligaciones de pago a
cargo de las entidades se devenguen en
ms de un (1) ao fiscal, sea porque los
contratos de las que se derivan tengan
un plazo de ejecucin que exceda el ao
fiscal correspondiente a aquel en que se
convoc el proceso o porque dicho plazo

VII 8

de ejecucin recin se inicia en el siguiente

ao fiscal, la Oficina de Presupuesto o la
que haga sus veces, deber otorgar la
certificacin por el ao fiscal vigente, as
como la constancia sobre que el gasto a
ser efectuado ser considerado en la programacin y formulacin del presupuesto
del ao fiscal que corresponda.
Al certificar la disponibilidad presupuestal
solicitada, la Oficina de Presupuesto o
la que haga sus veces, deber sealar
la fuente de financiamiento, la cadena
funcional programtica y del gasto y el
monto al cual asciende la certificacin con
las anotaciones que correspondan.
Tal como se puede apreciar, se ha considerado en el texto del artculo 18 del
Reglamento, adems de la ya habitual
frmula, la alusin a la certificacin de
disponibilidad presupuestal, que buscara garantizar la existencia del crdito
presupuestario suficiente para la realizacin del compromiso.
Sobre el particular, es necesario concordar esta norma con la Ley N 28411 y
sus modificaciones ms recientes, sobre
todo aquella producida mediante la Ley
de Presupuesto para el ao 2008, en la
cual se incorpor como requisito previo
a la realizacin de cualquier compromiso
durante la ejecucin del gasto que se
contase con una certificacin de crdito
presupuestario.
En virtud de una lectura e interpretacin
sistemtica de esta norma, es posible advertir una primera dificultad, y es aquella
derivada de los momentos en que se
producen tanto la hasta ahora llamada
solicitud de disponibilidad presupuestal
como la certificacin de crdito presupuestario. As, la primera es requisito para
la convocatoria del proceso de seleccin,
mientras que, la segunda se debe producir
antes de la realizacin del compromiso.
Como quiera que la citada anterioridad
requerida en esta ltima no tiene un lmite
expreso, cabe sealar que en la mayor
parte de los casos, las fechas de convocatoria difieren ampliamente de la fecha en
la que efectivamente se comprometen los
crditos presupuestarios, tomando como
base los calendarios aprobados para un
determinado perodo, los cuales se encuentran sujetos a variaciones a lo largo
del ao, segn las percepciones efectivas
de recursos por parte de la entidad.
Es por esta razn por la que no nos explicamos cmo con tanta anticipacin antes
de la convocatoria el rgano encargado del presupuesto podra asegurar la
existencia de crditos suficientes para la
realizacin del compromiso, siendo que,
antes, la disponibilidad presupuestal solo
implicaba la existencia del marco, es decir,
una autorizacin mxima de gasto, la
cual poda variar, segn la modificacin
del valor adjudicado respecto del valor
referencial.

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2.11. Sobre la prohibicin del fraccionamiento

De acuerdo con el artculo 20 del Reglamento, la prohibicin de fraccionamiento
a que se refiere el artculo 19 de la Ley
de Contrataciones del Estado significa que
no debe dividirse una contratacin para
dar lugar al cambio del tipo de proceso
de seleccin.
La contratacin de bienes o servicios de
carcter permanente, cuya provisin se
requiera de manera continua o peridica
se realizar por perodos no menores a
un (1) ao.
Segn el artculo 20 del Reglamento, no
se considerar fraccionamiento cuando:
1. Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificacin, la entidad restringi
la cantidad a contratar por no disponer a
dicha fecha la disponibilidad presupuestal
correspondiente, situacin que vara
durante la ejecucin del Plan Anual de
Contrataciones al contarse con mayores
crditos presupuestarios no previstos,
provenientes de, entre otros, transferencias de partidas, crditos suplementarios
y recursos pblicos captados o percibidos
directamente por la entidad.
2. Con posterioridad a la aprobacin del
Plan Anual de Contrataciones, surja una
necesidad extraordinaria e imprevisible
adicional a la programada, la cual deber
ser atendida en su integridad a travs de
una contratacin, salvo que respecto de la
contratacin programada aun no se haya
aprobado el expediente de contratacin.
3. Se contrate con el mismo proveedor como
consecuencia de procesos de seleccin
con objetos contractuales distintos o en el
caso que concurran procesos de seleccin
con contratos complementarios, exoneraciones o con procesos bajo regmenes
especiales.
4. La contratacin se efecte a travs del
Catlogo de Convenios Marco.
5. Se requiera propiciar la participacin de
las microempresas y pequeas empresas,
en aquellos sectores donde exista oferta
competitiva, siempre que sus bienes,
servicios y obras sean de la calidad necesaria para que la entidad se asegure el
cumplimiento oportuno y los costos sean
razonables en funcin de las condiciones
del mercado.

Como se advierte, se establece un elemento subjetivo a efectos de la determinacin

de la existencia de fraccionamiento,
ya que se sigue apelando a la frmula
mediante la cual se considera como fraccionamiento, a aquellas contrataciones
o compras en las que se haya tenido el
propsito de variar el tipo de proceso de
seleccin, hecho que resulta por dems
difcil de probar.
No obstante, se ha incluido dentro de
los supuestos de hecho no considerados
como fraccionamiento a aquellos en los
que o bien se haya tenido que restringir la
necesidad originalmente planificada debido a temas presupuestales acreditados, o
bien surja una necesidad extraordinaria e
imprevisible a la necesidad que se haya
programado originalmente.