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15/10/2015 OrdemdosAdvogadosDoutrinaRodrigoSerraLourenoSobreodireitodeoposiodostrabalhadoresnatransmissodoestabelecimentoou

Incio > Publicaes > Revista > Ano 2009 > Ano 69 Vol. I/II > Doutrina

DOUTRINA

Rodrigo Serra Loureno Sobre o direito de oposio dos trabalhadores na transmisso do


estabelecimento ou empresa

SOBRE O DIREITO DE OPOSIO DOS TRABALHADORES NA TRANSMISSO


DO ESTABELECIMENTO OU EMPRESA

Pelo Dr. Rodrigo Serra Loureno


O Jurista que seja, actualmente, questionado sobre a existncia, mbito e limites, no ordenamento jurdico portugus, de um
direito de oposio dos trabalhadores transmisso dos seus contratos de trabalho no mbito de um processo de transmisso
de estabelecimento ou empresa(1) verse em dificuldades para dar uma resposta clara e precisa. Desde logo, verse em
dificuldades para dar uma resposta com o grau mnimo de previsibilidade que requer a preparao de um processo deste tipo,
designadamente quanto a procedimentos a observar e obrigaes e encargos a assumir, e isto quer seja na perspectiva do
transmitente, do transmissrio ou do trabalhador(2).
Com estas linhas, procura demonstrarse a dificuldade do percurso que conduz obteno de uma resposta a esta questo,
analisando, com o auxlio da doutrina conhecida, o respectivo enquadramento legal e a jurisprudncia dos nossos tribunais
superiores, e ainda a jurisprudncia comunitria, em cuja interpretao radicam, na nossa opinio, tanto a gnese como a
soluo do problema.
1. Enquadramento legal
A transmisso de estabelecimento ou empresa encontrase regulada nos artigos 285. a 287. do Cdigo do Trabalho (CT), na
verso aprovada pela Lei n. 7/2009, de 12 de Fevereiro. A nota dominante deste regime jurdico a circunstncia de a lei
fazer transmitir a posio de empregador dos trabalhadores afectos a um estabelecimento ou empresa para o adquirente, em
caso de transmisso, por qualquer ttulo, da titularidade da empresa ou estabelecimento. Esta transmisso vem sendo
considerada como operando por subrogao ex lege, pelo menos desde MOTA PINTO(3). Porm, na verdade o fenmeno
mais abrangente do que a mera subrogao legal, pois, para alm da posio de empregador nos contratos, o transmissrio
recebe ainda a responsabilidade pelo pagamento de coimas j aplicadas pela prtica de contraordenaes laborais, enquanto
o transmitente tambm no se desonera completamente das obrigaes relativas sua posio, ao ficar solidariamente
responsvel, pelo perodo de um ano, pelas obrigaes vencidas at data da transmisso (4). Podemos considerar ento que
este um verdadeiro instituto de direito do trabalho, autonomizado, pelos fins e pelos meios, da subrogao legal enquanto
instituto de direito privado comum, por ter especificidades prprias e no ser inteiramente reconduzvel a este instituto. Uma
destas especificidades ser, precisamente, a existncia ou no de um direito de oposio nos termos que aqui se analisam.
Ao regime da transmisso de estabelecimento so apontados dois objectivos(5): por um lado, proteger a liberdade de
iniciativa econmica do empresrio nos negcios que celebra com respeito sua empresa; por outro lado, evitar que os
trabalhadores sejam afectados na sua posio contratual por efeito da transmisso da empresa ou estabelecimento,
mantendose as condies dos seus contratos. No tocante ao tema que agora nos ocupa, a lei no prev expressamente
qualquer direito especfico de oposio dos trabalhadores transmisso de estabelecimento, limitandose a impor alguns
deveres de informao (cfr. art. 286. do CT).
Mas esta matria tambm objecto da Directiva n. 2001/23/CE do Conselho, de 12 de Maro de 2001, relativa
aproximao das legislaes dos EstadosMembros respeitantes manuteno dos direitos dos trabalhadores em caso de
transferncia de empresas ou estabelecimentos. Esta Directiva, que substituiu a Directiva n. 77/187/CEE do Conselho, de 14
de Fevereiro de 1977, aplica a estas situaes a mesma soluo de transmisso automtica da posio de empregador que j
vigorava anteriormente no direito portugus, reforada pela presuno (a nosso ver inilidvel) de que a cessao do(s)
contrato(s) de trabalho abrangidos pela transmisso, se existir, ser da responsabilidade do empregador, quando tiver por
base modificaes substanciais da relao de trabalho que resultem dessa transmisso.
A Directiva n. 2001/23/CE foi formalmente transposta para o direito interno portugus atravs do diploma que aprovou o
Cdigo do Trabalho(6). O prembulo da Directiva refere, como seu fundamento e objectivos, os seguintes aspectos: i) a
inevitabilidade da transferncia de empresas como consequncia da actividade econmica; ii) a necessidade de proteger os
trabalhadores nessas situaes, especialmente assegurando a manuteno dos seus direitos; e iii) reduzir as diferenas
existentes entre os Estadosmembros no tocante proteco dos trabalhadores neste domnio(7). Com excepo da
pretendida harmonizao de legislaes, estes objectivos no diferem substancialmente, na nossa opinio, dos que so
apontados ao regime da legislao portuguesa, que de resto incorpora a Directiva(8). importante sublinhar que a Directiva
no afecta, nos termos do seu artigo 8., a faculdade de os Estadosmembros introduzirem disposies legais mais favorveis
aos trabalhadores.
Nem a Directiva n. 2001/23/CE nem qualquer das Directivas que a antecederam nesta matria prevem expressamente
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qualquer direito de oposio dos trabalhadores transmisso automtica dos seus contratos para o transmissrio da empresa
ou estabelecimento(9).
2. A jurisprudncia do TJCE a partir do Acrdo Katsikas
pacificamente entendido, na doutrina nacional e estrangeira, que a questo da existncia de um direito de oposio dos
trabalhadores transmisso da posio de empregador na sequncia de transmisso de empresa, no mbito da Directiva
77/187/CEE (2001/23/CE), de criao jurisprudencial, tendo surgido pela primeira vez com o j famoso Acrdo
Katsikas(10) do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias (TJCE), de 16 de Dezembro de 1992.
importante para este tema, atendendo ao papel que nele desempenha o Acrdo Katsikas, fazer um breve enquadramento
e anlise deste aresto, em que foi Relator o Juiz Fernand Grvisse(11).
Deve comearse por referir que o Acrdo Katsikas resulta de um pedido de reenvio prejudicial feito por tribunais alemes
para o TJCE, sobre o alcance da Directiva 77/187/CEE. Na Alemanha, a jurisprudncia reconhecia aos trabalhadores
abrangidos por uma transmisso de estabelecimento o direito de oposio transmisso dos seus contratos de trabalho para o
transmissrio, no que era aparentemente contrariado pela Directiva 77/187/CEE, que impunha essa transmisso de modo
automtico(12).
Assim, na questo decidenda, o Sr. Katsikas opunhase projectada transmisso do seu contrato de trabalho para o
adquirente do restaurante onde trabalhava, pretendendo continuar a trabalhar noutro restaurante do seu empregador. Este,
por seu turno, defendia que a Directiva 77/187/CEE impunha a transmisso do contrato de trabalho do Sr. Katsikas por mero
efeito da transmisso do estabelecimento, no cabendo ali qualquer oposio. Em consequncia, o Sr. Katsikas acabou por ser
despedido. A grande questo subjacente ao pedido de reenvio prejudicial era, assim, a de saber se a construo
jurisprudencial alem do direito de oposio era ou no compatvel com o regime de transmisso automtica consagrado na
Directiva 77/187/CEE, que havia sido invocado pelo cedente para afastar aquela oposio.
Deveria o artigo 3., n. 1 da Directiva 77/187/CEE ser interpretado no sentido de um trabalhador se no poder opor
transferncia automtica do seu contrato de trabalho para o adquirente do estabelecimento ou empresa a que se encontra
funcionalmente ligado, derrogando o direito de oposio reconhecido pela jurisprudncia alem?
O Tribunal comeou por sustentar ser jurisprudncia constante do TJCE que o objectivo da Directiva 77/187/CEE, consistia em
assegurar a manuteno dos direitos dos trabalhadores em caso de mudana de empresrio, permitindolhes ficar ao servio
do novo empresrio nas mesmas condies acordadas com o cedente (sublinhado nosso).
Em seguida, defendeu que sendo de ordem pblica a proteco que a Directiva pretende garantir aos trabalhadores e,
portanto, subtrada vontade das partes no contrato de trabalho, as normas da Directiva devem ser consideradas como
imperativas, no sentido de que no podem ser derrogadas de forma desfavorvel para os trabalhadores(sublinhado nosso).
Sustentou ainda o TJCE que () se a Directiva, que apenas procede a uma harmonizao parcial da matria em causa ()
permite que o trabalhador fique ao servio do novo empresrio nas mesmas condies que as acordadas com o cedente, no
pode ser interpretada como obrigando o trabalhador a manter a relao de trabalho com o cessionrio. Uma tal obrigao
poria em causa os direitos fundamentais do trabalhador, que deve ser livre de escolher a sua entidade patronal e no pode ser
obrigado a trabalhar para uma entidade patronal que no escolheu livremente (sublinhados nossos).
Por fim, o TJCE, em termos bastante ambguos, concluiu que as disposies do artigo 3.. n. 1 da Directiva no constituem
obstculo a que a que um trabalhador decida oporse transferncia do seu contrato ou da sua relao de trabalho, e, deste
modo, no beneficie da proteco que lhe concede a Directiva(), contudo, tal como decidiu o TJCE (), a Directiva no
visa manter o contrato ou a relao laboral com o cedente no caso do trabalhador empregado na empresa no pretender
continuar ao servio do cessionrio (sublinhados nossos).
Qual , ento, na perspectiva do TJCE, a consequncia que uma correcta interpretao da Directiva 77/187/CEE atribui ao
exerccio desta oposio pelo trabalhador, uma vez que esta Directiva nada diz a esse respeito e que o TJCE entende que a
Directiva 77/187/CEE no visa manter o contrato com o cedente? O TJCE abstevese de se pronunciar, pelo menos de modo
claro e imperativo, concluindo que () na hiptese do trabalhador decidir, livremente, no continuar o contrato ou a relao
de trabalho com o cessionrio, a Directiva no obriga os Estadosmembros a determinar que a relao de trabalho se
mantenha com o cedente. Nessa hiptese, compete aos Estadosmembros decidir do destino reservado ao contrato ou
relao de trabalho. Em particular, os Estadosmembros podem prever que, neste caso, o contrato ou relao de trabalho
devam ser considerados como rescindidos, quer por iniciativa do empregado quer por iniciativa da entidade patronal. Podem
tambm prever que a relao de trabalho se mantenha com o cedente.
Aparentemente, o TJCE entende serem possveis, em abstracto, diversas solues legais para assegurar ao trabalhador o seu
direito a no continuar o contrato ou a relao de trabalho com o cessionrio, enunciando algumas sem impor
verdadeiramente nenhuma(13). O que parece claro que as especficas solues legais que devem garantir este direito de
oposio no integram o mbito de aplicao da Directiva, estando para alm dela, nas legislaes nacionais dos Estados
membros. Se o efeito desta doutrina no levanta, em princpio, problemas de maior naqueles ordenamentos jurdicos, como o
alemo, em que existia j um direito de oposio, o mesmo no ocorre naqueles ordenamentos jurdicos em que nada est
previsto a esse respeito, como o caso do portugus.
Com base na doutrina do Acrdo Katsikas, o TJCE proferiu, em 7 de Maro de 1996, o Acrdo Merckx(14), que no
contribuiu, na nossa opinio, para esclarecer a questo dos contornos do direito de oposio nos pases cujas legislaes no o
consagravam. Neste caso, o Sr. Merckx, vendedor de automveis, queria oporse transmisso do seu contrato de trabalho
juntamente com a transmisso da empresa para a qual trabalhava, alegando que o cessionrio recusou garantir a manuteno
da sua remunerao, que assentava no volume de negcios. Uma vez que o cedente no concordou, o Sr. Merckx rescindiu
invocando justa causa, ao que o cedente se ops.
Quanto resciso, o TJCE considerou que esta era legtima, atendendo ao artigo 4., n. 2 da Directiva, que considera que,
existindo modificaes substanciais das condies do contrato com a transmisso, a resciso se considera da responsabilidade
da entidade patronal. No tocante ao direito de oposio, reafirmou que a Directiva no pode ser interpretada no sentido de
obrigar o trabalhador a manter a relao de trabalho com o cessionrio, o que poria em causa os seus direitos fundamentais,
designadamente de escolher a sua entidade patronal. Quanto questo do destino reservado relao laboral, o TJCE voltou
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a decidir que compete aos Estadosmembros decidir do destino reservado ao contrato ou relao de trabalho. Em
particular, os Estadosmembros podem prever que, neste caso, o contrato ou relao de trabalho devam ser considerados
como rescindidos, quer por iniciativa do empregado quer por iniciativa da entidade patronal. Podem tambm prever que a
relao de trabalho se mantenha com o cedente (Acrdo Katsikas, j referido, nos. 35 e 36). Esta doutrina foi
integralmente reafirmada nos Acrdos Europices(15), de 12 de Novembro de 1998, e Temco Service(16), de 24 de Janeiro
de 2002. Neste ltimo caso, no entanto, o TJCE afirmou expressamente que a Directiva no obsta a que o contrato ou
relao de trabalho dum trabalhador empregado pelo cedente data da cesso da empresa subsista com o cedente, quando o
referido trabalhador se ope cesso do contrato ou relao de trabalho ao cessionrio. Porm, esta soluo decorre,
semelhana das solues dos Acrdos anteriormente referidos, da compatibilidade da Directiva seja com a soluo da
continuidade, seja com a soluo da resciso do contrato, dependendo da especfica legislao nacional. Assim, em nenhuma
destas decises vem o TJCE impor a continuidade da relao com o cedente ao abrigo da Directiva.
3. A doutrina nacional subsequente ao Acrdo Katsikas
A partir do Acrdo Katsikas, alguma doutrina passou a defender a necessidade da anuncia do trabalhador para que se
transfira a sua relao laboral para o transmissrio na sequncia da transmisso de empresa. o caso de JLIO GOMES(17),
LIBERAL FERNANDES(18) e RITA GARCIA PEREIRA(19). Para JLIO GOMES, o respeito pela liberdade de escolha do outro
contraente, que assiste ao trabalhador, deve prevalecer sobre o direito do empresrio a celebrar negcios sobre a sua
empresa dispensando o consentimento daquele. O eminente laboralista funda esta ponderao de interesses em duas ordens
de razes. Em primeiro lugar, a prtica rica em casos em que o regime da transmisso automtica dos contratos por efeito
da transmisso da empresa usado em prejuzo do trabalhador, designadamente atravs da transmisso para entidades sem
real vontade de prosseguir a actividade da empresa, pelo que o direito de oposio dos trabalhadores seria o modo mais eficaz
de tutela dos seus direitos nesta sede. Em segundo lugar, a admisso da transmisso automtica dos contratos sem admitir a
hiptese de recusa do trabalhador equivaleria a uma intolervel capitis deminutio, frontalmente ofensiva da sua dignidade
pessoal e que o converteria numa espcie de servo da gleba, ou, neste caso, de estabelecimento(20).
Embora defendendo a existncia, desde o Acrdo Katsikas, do direito de oposio dos trabalhadores transmisso do seu
contrato ou relao laboral por mero efeito da transmisso da empresa, JLIO GOMES reconhece a dificuldade em retirar do
referido aresto um contedo especfico para esse direito no plano do direito constitudo, admitindo ser essa uma soluo a
criar principalmente pelo direito a constituir. No entanto, considera estarse actualmente perante uma lacuna, que deve
integrarse nos termos gerais.
Nessa sede, admite serem defensveis vrias posies, aderindo quela que advoga, ao abrigo da legislao actual e da
interpretao da Directiva feita pelo TJCE, dever reconhecerse ao trabalhador o direito a prosseguir a relao de trabalho
com o transmitente quando tal seja possvel, primeiramente sugerida por LIBERAL FERNANDES. Quando tal no seja possvel,
por ter sido transmitido o nico estabelecimento ou empresa do transmitente ou, diremos ns, quando o estabelecimento ou
empresa transmitido, no sendo o nico do transmitente, apresente caractersticas materialmente diversas dos que
permanecem na titularidade deste, v.g. correspondendo a uma rea de negcio ou sector de actividade distinto, na qual o
trabalhador no possa integrarse ento deverseia considerar extinto o contrato por caducidade, resultante de um facto
a transmisso de estabelecimento que impossibilita o recebimento da prestao que o trabalhador continua disposto a
oferecer(21).
LIBERAL FERNANDES encara a questo de forma diversa: partindo do mesmo postulado de que o Acrdo Katsikas consagrou
um direito de oposio do trabalhador transmisso do seu contrato ou relao laboral para o transmissrio, este autor
entende que este direito de oposio deve equivaler faculdade de continuar a relao laboral com o cedente e no a uma
declarao de resciso unilateral do contrato, j que considerlo desta ltima forma corresponderia a anular o contedo
deste direito22. Esta soluo defendida mesmo para os casos em que o transmitente aliena o seu nico estabelecimento,
ficando comprometida a continuidade da relao laboral. O direito de oposio assim configurado fundamentarseia nos
princpios da autonomia contratual e da livre escolha de profisso, e tambm na circunstncia de ser o meio mais adequado
proteco dos direitos dos trabalhadores, evitando prejuzos decorrentes da mudana de empregador, j que mesmo que a
oposio possa implicar um risco acrescido para o trabalhador de ser despedido por razes econmicas, deve admitirse, ainda
assim, que ele quem est em melhores condies de avaliar esse dano.
J RITA GARCIA PEREIRA reala, nesta matria, as manobras fraudulentas a que as empresas muitas vezes recorrem,
envolvendo a transmisso automtica dos contratos de trabalho provocada pela transmisso da empresa ou estabelecimento,
para prejudicar os direitos dos trabalhadores, maxime quanto garantia dos seus crditos laborais. Fazendo apelo aos
ditames da boaf e confiana contratuais, esta autora junta ainda aos argumentos dos autores anteriormente referidos que o
trabalhador goza de um feixe de direitos relacionados com a ocupao efectiva, entre os quais o direito realizao
profissional, direito esse que pode ser irremediavelmente comprometido com a transferncia de entidade patronal(23). A
tutela dos direitos associados ocupao efectiva seria assim, tambm, um fundamento do direito de oposio dos
trabalhadores transmisso do seu contrato ou relao laboral. Uma vez exercido este direito de oposio, o transmitente
deveria tomar medidas no sentido de assegurar a continuidade do vnculo laboral noutro estabelecimento, e apenas no caso
de demonstrar no ser possvel esta soluo haveria lugar a resciso com justa causa, pelo trabalhador.
Contra a vigncia de um direito de oposio nos moldes que defendem os autores anteriormente referidos pronunciouse
PEDRO FURTADO MARTINS(24). Este autor sustenta que a doutrina do TJCE subsequente ao Acrdo Katsikas perfeitamente
compatvel com o entendimento tradicional da transmisso de estabelecimento, segundo o qual o trabalhador, no querendo
que o seu contrato ou relao laboral se transmita para o transmissrio, ter, em regra, de lanar mo da denncia do
respectivo contrato, mediante o aviso prvio normalmente exigido, admitindo ainda que o trabalhador faa prova de factos
constitutivos de justa causa de resciso contratual. Aos argumentos de violao de direitos fundamentais do trabalhador pela
imposio de uma relao contratual com quem no escolheu, responde este autor que, antes pelo contrrio, a imposio da
manuteno dos vnculos laborais com o adquirente do estabelecimento um importante corolrio do princpio da segurana
no emprego e da estabilidade dos vnculos laborais, ao qual, como geralmente reconhecido, est subjacente a considerao
do trabalhador como pessoa.
4. A Jurisprudncia nacional relativa ao direito de oposio
Antes do Acrdo Katsikas, no temos notcia de qualquer questo relativa ao direito de oposio transmisso do contrato ou
relao laboral associada transmisso da empresa ou estabelecimento que tenha produzido jurisprudncia em Portugal. Em
bom rigor, o quadro legal vigente no contemplava este direito, o que pode justificar que a questo nem sequer se colocasse.
Diversamente, JLIO GOMES(25) defende que o direito de oposio poderia ser deduzido pelos tribunais dos princpios gerais
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de direito civil e laboral, sem necessidade de disposio legislativa expressa. Fora do quadro do Acrdo Katsikas, no
podemos, porm, concordar com este entendimento, pois existia norma expressa impondo o contrrio, ou seja, a transmisso
ope legis da posio de empregador como meio de tutela dos direitos dos trabalhadores. Pensamos que, sendo assim, os
tribunais s poderiam impor uma soluo diferente atravs do recurso a institutos que afastassem excepcionalmente a
aplicao dessa norma, como o abuso de direito ou o negcio em fraude lei, e no pelo recurso a princpios gerais de
direito, o que lhes estaria vedado, sob pena de se incorrer em interpretao abrogante(26).
J posteriormente ao Acrdo Katsikas, e num primeiro momento, a jurisprudncia comeou por aderir integralmente, e em
termos por vezes bastante rgidos, concepo tradicional da transmisso de estabelecimento ou empresa, segundo a qual os
contratos de trabalho acompanham os estabelecimentos ou empresas transmitidos.
So exemplos deste entendimento e momento especfico os Acrdos do STJ de 9 de Novembro de 1994 e de 24 de Maio de
1995(27). Muito embora no fosse nestes Acrdos analisada qualquer pretenso de oposio transmisso, neles se disserta
sobre a natureza jurdica da transmisso de estabelecimento ou empresa em direito laboral, que se reconduz subrogao
legal, sem necessidade da anuncia do trabalhador. Apontase, como justificao deste regime, os j conhecidos objectivos
de garantir a continuidade da actividade produtiva e de proteco dos trabalhadores, sem o que as relaes de trabalho em
causa ficariam na dependncia da vontade do adquirente. Acrescentase, ainda, o argumento de que o nosso ordenamento
jurdicolaboral inserese na teoria da empresa, nos termos da qual o trabalhador se encontra menos ligado pessoa do
empresrio do que empresa; os contratos de trabalho so instrumentos integradores da empresa, o que os expe sorte
desta.
Pronunciandose j sobre uma situao em que os trabalhadores pretendiam ver reconhecido o exerccio do direito de
oposio transmisso dos seus contratos de trabalho, e invocando expressamente o Acrdo Katsikas, o Acrdo do STJ de 30
de Junho de 1999(28) concluiu pela inexistncia desse direito, afirmando que a Directiva 77/187/CEE no criou para os
Estadosmembros qualquer obrigao de prever um direito de oposio dos trabalhadores nesta matria. Este aresto
transcreve mesmo o segmento decisrio do Acrdo Katsikas, concluindo que o mesmo no obriga os Estadosmembros a
prever que, em caso do trabalhador decidir livremente no manter a relao laboral com o cessionrio, o contrato se
mantenha com o cedente, pelo que em nada contende com a soluo da transmisso automtica sem necessidade do acordo
dos trabalhadores que se entendia vigorar ento ao abrigo do artigo 37. da LCT, e hoje do artigo 285. do CT. Este Acrdo
foi alvo de uma importante crtica de LIBERAL FERNANDES(29), que havia juntado ao mesmo um parecer de sentido oposto,
nos termos j enunciados supra. Parecenos que esta crticae distncia de cerca de dez anos sobre o momento em que
mesma foi elaborada, com o benefcio de todos os desenvolvimentos entretanto ocorridosparte de um incorrecto
enquadramento do Acrdo Katsikas, j que faz equivaler o direito de oposio que o mesmo consagraria manuteno da
relao contratual com o transmitente, o que nos parece um passo que o Acrdo no permite dar. Com efeito, o prprio
Acrdo Katsikas considera serem admissveis vrias solues para enquadrar o direito de oposio, tarefa que remete para o
direito interno de cada Estadomembro. A manuteno da relao laboral com o transmitente apenas uma delas, sendo
tambm expressamente referido que, () os Estadosmembros podem prever que, neste caso, o contrato ou relao de
trabalho devam ser considerados como rescindidos. LIBERAL FERNANDES, porm, considera que desta remisso para o direito
nacional no pode resultar a soluo de resciso unilateral do contrato, sob pena de anularse o contedo do direito de
oposio(30). Parecenos uma posio defensvel no plano do direito a constituir, mas no no plano do direito actualmente
vigente e aplicvel, pois se, como o prprio autor reconhece, o direito de oposio nasce do direito comunitrio, atravs da
jurisprudncia vinculativa do TJCE, e este rgo admite que o mesmo pode ser tutelado pelos Estadosmembros no s atravs
da manuteno da relao laboral com o cedente, mas tambm atravs da resciso unilateral dos contratos, foroso concluir
que esta ltima hiptese no anula o direito de oposio.
Porm, a jurisprudncia nacional haveria de inverterse, passando a aderir s teses de LIBERAL FERNANDES. Em Acrdo de 27
de Maio de 2004(31), o STJ sustentou que os princpios da autonomia contratual e da livre escolha de profisso justificam a
possibilidade do trabalhador se opor transferncia, sem que tal possa ser interpretado como declarao de resciso
unilateral do contrato, pois o trabalhador pode ter motivos para no querer mudar de empregador, designadamente se tem
dvidas quanto solvabilidade e viabilidade da empresa, ou se no lhe merece confiana a poltica de pessoal ou organizao
do trabalho que o cessionrio adopta, constituindo a oposio um meio que lhe permite controlar a prpria convenincia da
continuao da relao laboral, j que esta nem sempre concretamente a soluo que lhe mais favorvel. Mesmo
reconhecendo a existncia e plena vigncia de um direito de oposio dos trabalhadores transmisso do seu contrato ou
relao laboral, este Acrdo no chega a definir qual o destino a dar ao contrato do trabalhador oponente. Enunciando as
vrias teses existentes sobre esta matria, designadamente as de JLIO GOMES e LIBERAL FERNANDES, o Acrdo quedase no
conforto de uma deciso formal, por considerar ter o trabalhador exercido o seu direito numa ocasio em que as posies da
cedente, da cessionria e do trabalhador se haviam j consolidado na esfera jurdica de todos os sujeitos envolvidos, pelo
que a oposio no pde ser atendida.
Um pouco mais longe foi o Acrdo do STJ de 29 de Junho de 2005(32). Este aresto, tal como o anteriormente referido,
reconheceu a existncia do direito de oposio, fundado na jurisprudncia do TJCE e decorrente do respeito pela dignidade
da pessoa humana, acabando por no o reconhecer no caso concreto pelo seu exerccio intempestivo. Porm, sustentou que,
em condies normais, os trabalhadores nessa situao poderiam oporse transferncia, rescindindo o contrato de trabalho,
e considerandose esta resciso da responsabilidade da entidade empregadora. Embora parea apontar no sentido da
desnecessidade de prova, pelo trabalhador, de modificaes na relao laboral aps a transmisso para tornar a entidade
empregadora responsvel pela resciso, com a consequente obrigao de indemnizao(33), o Acrdo no totalmente
explcito a esse respeito. No entanto, ao enquadrar na resciso o direito de oposio, afasta decididamente a hiptese de
continuao potestativa da relao com o cedente.
No obstante dever reconhecerse a existncia de diversa e rica jurisprudncia sobre este tema, a verdade que a mesma
configura tambm uma inquietante oposio de julgados, que urgente sanar para garantia da melhor aplicao do direito.
5. Apreciao crtica: a lacuna do direito de oposio
Tal como a notcia da morte de Mark Twain, tambm os efeitos do Acrdo Katsikas podero ter sido algo exagerados.
Parecenos que, analisandose com rigor este aresto, se verifica serem demasiado ambiciosas muitas das interpretaes que
dele tm sido feitas, sendo bastante mais modesto o seu alcance, ao ponto de VALDES DAL R ter afirmado que a fora da
doutrina Katsikas, se que a tem, demonstrar os limites da harmonizao parcial efectuada pelo Direito Comunitrio em
matria de transferncia de estabelecimentos.(34)
Do ponto de vista do direito portugus, a questo do direito de oposio surge com o Acrdo Katsikas do TJCE, sendo
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perfeitamente pacfica a interpretao do direito anterior a este Acrdo no sentido da inexistncia do direito de oposio,
quando a questo nem sequer se colocava(35). Tal como concebido pela doutrina que hoje o defende, o direito de oposio
sempre um direito potestativo, seja de modificar a relao laboral no sentido de seguir o transmitente, seja de rescindir
unilateralmente o contrato, o que manifestamente no encontra correspondncia expressa na nossa legislao. Assim,
justificase a anlise das condies especficas que determinaram a prolao do Acrdo Katsikas, do sentido da interpretao
que deu Directiva 77/187/CEE e do poder vinculativo desta interpretao.
Em primeiro lugar, importa no perder de vista que o Acrdo Katsikas emerge de uma questo relativa compatibilidade da
Directiva 77/187/CEE com o direito interno de um EstadoMembro, neste caso a Alemanha. Foi relativamente ao direito
alemo, e no ao direito de outros Estadosmembros, que a questo se colocou, o que no despiciendo, atendendo
enorme diversidade de solues que neste domnio existem no mbito das legislaes nacionais(36). No caso concreto, o
direito alemo previa o direito de oposio, a que um determinado empregador queria eximirse por fora da aplicao
imperativa do regime da Directiva 77/187/CEE, que imporia a transmisso automtica.
A nosso ver, o Acrdo Katsikas pronunciase antes de mais no sentido de que a Directiva consagra um regime de tutela
mnima dos direitos dos trabalhadores em caso de transmisso de estabelecimento ou empresa, consistindo na transmisso
automtica dos contratos de trabalho para o transmissrio, que no impede a existncia de regimes complementares no
direito interno dos Estadosmembros que com ela sejam compatveis, como o direito de oposio reconhecido no direito
alemo. Com efeito, s assim se compreendem as referncias feitas pelo Tribunal ao facto de que a Directiva, () apenas
procede a uma harmonizao parcial da matria em causa, e que a Directiva no obriga os Estadosmembros a determinar
que a relao de trabalho se mantenha com o cedente. Nessa hiptese, compete aos Estadosmembros decidir do destino
reservado ao contrato ou relao de trabalho.
O TJCE admitiu, assim, que o regime da Directiva 77/187/CEE estabelece uma tutela mnima de proteco dos trabalhadores,
a qual, apesar de imperativa, pode ser integrada por disposies de direito interno que imponham uma soluo diferente,
desde que no contendendo com a tutela conferida pela Directiva no sentido da transmisso dos contratos para o cessionrio,
se o trabalhador no se opuser.
Porm, se a questo pudesse ser reduzida a estes termos, seria foroso subordinar a existncia e efeitos deste direito de
oposio s disposies relevantes do direito interno de cada Estadomembro. Se este direito existisse, os trabalhadores
poderiam recorrer a ele, desde que no contrariasse a tutela mnima da Directiva 77/187/CEE; se no existisse, os
trabalhadores teriam apenas a tutela mnima da Directiva para sua proteco. Mas o TJCE no foi por este caminho, pois, se
assim fosse, teria afirmado que o direito de oposio se enquadrava nas disposies mais favorveis dos Estadosmembros que
o artigo 8. da Directiva prev, tal como sugeriu um dos tribunais alemes que formulou o pedido de reenvio prejudicial.
Ora, o TJCE, afastando esta sugesto do tribunal alemo, afirmou expressamente que as disposies do artigo 3., n. 1 da
Directiva no constituem obstculo a que a que um trabalhador decida oporse transferncia do seu contrato ou da sua
relao de trabalho, e, deste modo, no beneficie da proteco que lhe concede a Directiva., assim, na prpria Directiva
que radica o direito do trabalhador se opor transferncia do seu contrato ou relao laboral para o cessionrio, e no nas
disposies mais favorveis eventualmente existentes na legislao de cada Estadomembro. Somos, assim, pela existncia de
um direito de oposio fundado na interpretao da Directiva feita pelo TJCE, que se impe a todos os Estadosmembros e de
que podem beneficiar todos os trabalhadores destes Estados, em virtude do efeito directo das Directivas e do primado do
Direito Comunitrio sobre o direito nacional(37). Se dvidas existirem quanto gnese jurisprudencial deste direito de
oposio, notese que o prprio TJCE d a esta sua soluo um fundamento exterior ao regime da Directiva 77/187/CEE, que
se resume a considerar que a imposio da continuao da relao com o cedente poria em causa os direitos fundamentais
do trabalhador, que deve ser livre de escolher a sua entidade patronal e no pode ser obrigado a trabalhar para uma entidade
patronal que no escolheu livremente. Fundamentos muito louvveis e dos quais ningum discordar, mas que se situam
claramente alm dos objectivos e solues da Directiva interpretada, em direitos fundamentais cuja fonte no se especifica.
Mas, na nossa opinio, este o limite da doutrina do Acrdo Katsikas, pelo que subscrevemos inteiramente as palavras de
VALDES DAL R no sentido do limite da harmonizao parcial operada pela Directiva 77/187/CEE. O TJCE d o direito de
oposio, mas no o seu contedo, que ter de ser procurado no direito interno dos Estadosmembros. Este claro convite a
legislar tem vindo a ser seguido, tendo j os ordenamentos jurdicos alemo e britnico passado recentemente a prever o
direito de oposio em termos expressos(38), o que antes no sucedia, sendo mesmo afastado no caso britnico. De forma que
bem ilustra o que acaba de dizerse, as solues adoptadas por estes dois Estadosmembros no so coincidentes, admitindo o
direito alemo que o trabalhador siga o cedente nalguns casos, enquanto o direito britnico enquadra a oposio na resciso
sem direito a indemnizao. Ambas as opes se enquadram nas vias de realizao do direito de oposio apontadas no
prprio Acrdo Katsikas: Em particular, os Estadosmembros podem prever que, neste caso, o contrato ou relao de
trabalho devam ser considerados como rescindidos, quer por iniciativa do empregado quer por iniciativa da entidade patronal.
Podem tambm prever que a relao de trabalho se mantenha com o cedente.
O que parece inquestionvel que o TJCE consagrou expressamente um direito de oposio dos trabalhadores transmisso
das suas relaes laborais para o cessionrio, directamente emergente da Directiva 77/187/CEE e no de disposies mais
favorveis dos Estadosmembros, cujo contedo se poder traduzir na resciso do contrato de trabalho, com ou sem
indemnizao, na continuidade da relao com o cedente ou ainda noutra soluo eventualmente encontrada pelos
legisladores nacionais, desde que garantido aos trabalhadores o mesmo resultado, ou seja, o direito de no trabalharem para
o cessionrio. Este direito , na nossa opinio, prprio do instituto juslaboral da transmisso de estabelecimento, e no
reconduzvel s causas gerais de cessao dos contratos de trabalho, como a resciso ou a denncia, que podero tambm (ou
no) aplicarse se estiverem preenchidos os respectivos requisitos.
Assim, no podemos concordar com PEDRO FURTADO MARTINS(39), quando afirma que a doutrina do Acrdo Katsikas
perfeitamente compatvel com a concepo tradicional, segundo a qual o direito de oposio deveria ser enquadrado na
denncia ou resoluo com justa causa, quando fundamentada. Esta uma soluo que, sendo adaptada, encontra desde
logo dificuldades prticas, como as eventuais incompatibilidades entre os prazos da denncia e os prazos da informao aos
trabalhadores da projectada transmisso. Com efeito, o trabalhador, ainda que sendo informado da transmisso nos prazos
devidos e mesmo que denunciando logo o contrato, pode verse na contingncia de ter de trabalhar para o cessionrio, por ser
superior o prazo de aviso prvio a que est legalmente obrigado, o que nos parece contrariar o direito de oposio tal como
gizado pelo TJCE. Por outro lado, o artigo 4. da Directiva 77/187/CEE estabelece que, se o contrato for rescindido pelo
facto da transferncia implicar uma modificao das relaes de trabalho em detrimento do trabalhador, a resciso do
contrato considerase da responsabilidade do empregador. Ora, esta proteco maior do que a concedida pelas normas
relativas resoluo com justa causa pelo trabalhador no artigo 394. do CT, onde necessrio que a alterao das condies
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de trabalho seja substancial e duradora e apreciada nos termos do artigo 351. do CT, ou seja, que pela sua gravidade e
consequncias, torne imediata e praticamente impossvel a subsistncia da relao de trabalho.
Mas, se no se adere a esta tese minimalista do direito de oposio, tambm no concordamos com as teses que, avanadas
pelos autores supra referidos e aceites pelo Supremo Tribunal de Justia, encontram no Acrdo Katsikas configuraes bem
definidas do que seja o direito de oposio, que vigorariam e se aplicariam sem mais no direito portugus. Na verdade, a
doutrina do Acrdo Katsikas tem um alcance necessariamente mais limitado, que passa pela opo do TJCE em no se
imiscuir no que seja o respectivo contedo, impondo apenas aos Estadosmembros uma obrigao de resultado no sentido de
garantir ao trabalhador que no ter de trabalhar para o cessionrio se no o desejar. Compreendese, at, que assim seja,
pois qualquer opo de contedo que o TJCE tomasse entraria no campo do direito interno dos Estadosmembros relativo aos
despedimentos, podendo ter efeitos de escala no desejados pelo TJCE(40). Pensamos, assim, que existe uma lacuna na
legislao nacional face ao direito comunitrio, emergente da interpretao feita pelo TJCE da Directiva 77/187/CEE, que
importar, a bem da certeza e segurana jurdica, quer integrar no plano do direito constitudo, quer preencher no plano do
direito a constituir.
6. Integrar, no plano do direito constitudo
Partindo do princpio que a Directiva 77/187/CEE garante aos trabalhadores o direito de se oporem transmisso do seu
contrato de trabalho para o cessionrio, no sentido de, por algum meio, no chegarem a ter de manter com ele uma relao
laboral, haver que averiguar se o direito portugus, ao no prever nem regular expressamente esse direito, os deixa
absolutamente sem a proteco que ele visa garantir, mesmo na medida mnima de atingir o fim visado por esse direito. Aqui,
pensamos que no se verifica esta situao de desproteco absoluta. Com efeito, o trabalhador pode recorrer aos institutos
da denncia do seu contrato de trabalho, prevista nos artigos 400. do CT, ou da resoluo do contrato com justa causa,
prevista no artigo 394. do CT. No sendo esta a soluo mais desejvel, pelos motivos expostos supra, uma soluo que
garante o fim visado pelo direito comunitrio, tal como interpretado pelo TJCE, i.e, que trabalhador e cessionrio no
cheguem a manter uma relao de trabalho, se o primeiro o no quiser. Assim, tendo sido cumprido o dever de informao
relativo transmisso, conforme previsto no artigo 286. do CT, o trabalhador, entendendo que no est prevista nem se
verificar automaticamente em funo da transmisso uma alterao das condies de trabalho que o prejudique, mas no
querendo trabalhar para o cessionrio, poder lanar mo da denncia do seu contrato de trabalho, comunicandoo ao
cedente. Pensamos que, neste caso, verificandose a impossibilidade de cumprir o aviso prvio de 30 ou 60 dias que a lei prev
para a denncia, por se prever ocorrer primeiro a transmisso, o cessionrio no poder invocar esse facto contra o
trabalhador, para efeitos da indemnizao prevista no artigo 401. do CT. que a denncia, neste caso, estar
funcionalmente ligada transmisso de estabelecimento, sendo um remdio imposto pela Directiva 77/187/CEE e no um
simples acto ad nutum do trabalhador, pelo que a proteco da Directiva 77/187/CEE impor que se afaste a aplicao do
artigo 401. nestes casos.
Entendendo, na sequncia do cumprimento do dever de informao previsto no artigo 286. do CT, que est prevista, em
funo da transmisso, uma alterao das condies de trabalho que o prejudique, ou que esta se verifica por mero efeito da
transmisso(41), o trabalhador poder resolver, com justa causa, o seu contrato de trabalho. Recordese que o artigo 4., n.
2 da Directiva 77/187/CEE dispe que Se o contrato de trabalho ou relao de trabalho forem rescindidos pelo facto da
transferncia implicar uma modificao das relaes de trabalho em detrimento do trabalhador, a resciso do contrato
considerase da responsabilidade do empregador, e que as normas do CT relativas resoluo pelo trabalhador no
consagram nada de semelhante. Assim, pensamos que, nestes casos, a proteco da Directiva 77/187/CEE impe que se
interprete o artigo 400. do CT no sentido do referido artigo 4., n. 2 da Directiva, exigindose apenas que o trabalhador
prove a existncia da previso de modificaes das relaes de trabalho em seu prejuzo. Cabe aqui a questo de saber se
esta resoluo configura uma situao de justa causa subjectiva, nos termos do artigo 400., n. 2 do CT, com direito
respectiva indemnizao, ou antes uma situao de justa causa objectiva, nos termos do n. 3 da mesma norma, sem direito a
indemnizao. Pensamos que, por fora do artigo 4., n. 2 da Directiva 77/187/CEE, haver que distinguir entre
modificaes da relao de trabalho que se traduzem num prejuzo para o trabalhador e modificaes da relao de trabalho
que no prejudicam a posio contratual deste. que enquanto o artigo 400., n. 3 do CT no distingue entre estas
situaes, reconduzindo todas as situaes de alterao das condies de trabalho, implicando ou no prejuzos para o
trabalhadordesde que lcitas justa causa objectiva, sem direito a indemnizao, o artigo 4. n. 2 da Directiva
77/187/CEE prev expressamente que a resciso em virtude da modificao das relaes de trabalho em detrimento do
trabalhador se considera da responsabilidade do empregador, do que haver que retirar as necessrias consequncias. Estas
sero, na nossa opinio, considerar que, fazendo o trabalhador prova da existncia de prejuzos para si em consequncia da
alterao das condies de trabalho pelo transmissrio, ficar abrangido pela proteco do artigo 4,, n. 2 da Directiva, que
estatui a responsabilidade do empregador nestes casos, o que dever traduzirse no pagamento de indemnizao pela
cessao do contrato.
Se a Directiva atribui, nos casos em que as modificaes representam uma deteriorao da posio contratual do trabalhador,
a responsabilidade da cessao do contrato ao empregador, com certeza com o intuito de distinguir essas situaes daquelas
em que essas modificaes no se traduzem em prejuzos para o trabalhador, e proteglo desses prejuzos que lhe so
impostos, o que, no caso da legislao portuguesa (CT), passar por atribuir cessao do contrato uma indemnizao, nos
termos do artigo 396.(42). a soluo que consideramos mais adequada em face do primado do direito comunitrio e da
distino nele operada (ubi lex distinguit).
No concordamos, assim, com aqueles que defendem que a prpria transmisso representaria uma modificao das condies
de trabalho justificativa da resoluo com direito a indemnizao, sem necessidade de mais indagaes. A prpria Directiva
77/187/
/CEE, como se viu, mais exigente para com os trabalhadores, o que nos parece ser exigido tambm pela boaf. Pensemos
em trabalhadores que no esto satisfeitos com a sua situao profissional por razes que nada tm a ver com a identidade do
titular da empresa ou estabelecimento, ou que planeiam dedicarse a um novo rumo profissional, ou transferirse para uma
outra empresa ou empregador, tudo situaes em que a desvinculao no lhes traria qualquer vantagem patrimonial.
Ocorrendo uma transmisso de estabelecimento, a no ter de provar a justa causa de resoluo, estes trabalhadores podero
naturalmente aproveitar o ensejo para auferir a respectiva indemnizao, sem nada terem de especfico contra a transmisso,
o que nos parece contrariar a finalidade da Directiva 77/187/CEE. Assim, defendemos a necessidade de o trabalhador provar
a existncia de modificaes previstas em seu prejuzo para recorrer resoluo com justa causa e indemnizao.
Este recurso resoluo com justa causa corresponderia ainda ao direito de oposio transmisso, quando exercido antes
desta. Com efeito, o TJCE pronunciouse j no sentido de que as normas da Directiva 77/187/CEE so de ordem pblica e
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irrenunciveis, pelo que o direito de oposio deve ser exercido at transmisso. Porm, pensamos que nada obsta a que
esta interpretao do artigo 396. do CT conforme ao artigo 4.. n. 2 da Directiva 77/187/CEE valha mesmo fora do
quadro do direito de oposio, quando a transmisso j ocorreu, para as situaes em que, no se opondo transmisso, o
trabalhador vem afinal a confrontarse com modificaes das condies de trabalho em seu prejuzo, que no lhe foram
comunicadas ou contrariam as comunicaes feitas. Aqui haver que distinguir entre modificaes causadas pela transmisso
causa essa que ter de ser provada pelo trabalhador, mas que se afigura no ser de especial dificuldade(43)e modificaes
supervenientes, surgidas no quadro da relao laboral j transmitida. Pensamos que apenas no caso das primeiras o
trabalhador beneficiar da interpretao mais favorvel do artigo 396. do CT, j que, nos restantes casos, as modificaes
surgem j no contexto de uma normal relao laboral. Mas, para as primeiras, estarseia ainda no mbito da proteco
concedida pelo artigo 4., n. 2 da Directiva 77/187/CEE.
7. Preencher, no plano do direito a constituir
Como foi visto, o TJCE remeteu para os Estadosmembros a tarefa de regular o direito de oposio que entendeu estar
consagrado na Directiva 77/187/CEE, indicando ser possvel que este passe: i) por considerar rescindidos os contratos, opo
que veio a ser seguida pelo direito britnico; ii) por considerar que a relao laboral se mantm com o cedente, o que j era
contemplado pela jurisprudncia alem e veio a ser consagrado na legislao alem; iii) por qualquer outra via que garanta a
tutela deste direito de oposio tal como configurado pelo TJCE, i.e., que o trabalhador tem a opo de no chegar a ter de
trabalhar para o transmissrio.
Como fundamento deste direito, o TJCE refere apenas que a imposio da transferncia da relao laboral para o
transmissrio poria em causa os direitos fundamentais do trabalhador, que deve ser livre de escolher a sua entidade patronal
e no pode ser obrigado a trabalhar para uma entidade patronal que no escolheu livremente. decerto consensual a
preocupao de no adoptar solues legislativas que contemplem o trabalho forado, que no corresponde ao estado actual
de desenvolvimento das sociedades assentes no respeito pela dignidade da pessoa humana. Mas em toda a relao contratual
h que respeitar compromissos assumidos, pelo menos na medida que permita organizar e desenvolver actividades econmicas
complexas com um mnimo de previsibilidade. fcil concordar com o argumento adiantado por JLIO GOMES no sentido de
ser a transmisso do contrato de trabalho para o transmissrioao fim e ao cabo um terceiro para a relao laboralsem
hiptese de recusa uma restrio injustificada da liberdade contratual do trabalhador(44). Mas daqui no se segue, na nossa
opinio, que a transmisso do estabelecimento ou empresa deva ser encarada, quanto s relaes laborais que lhe esto
funcionalmente ligadas, como um acto naturalmente agressivo da posio jurdica do trabalhador, e justificativo, de per si, da
cessao da relao laboral. Nesta situao no podem tambm desconsiderarse os direitos dos titulares da empresa e
estabelecimento a transmitir, temporria ou definitivamente, a sua posio jurdica sobre esta, que corresponde, no o
esqueamos, ao exerccio do direito constitucional iniciativa econmica(45). Ora, seria desnecessrio e at fastidioso
discorrer aqui sobre a importncia da transmisso do estabelecimento ou empresa para o comrcio jurdico, que por demais
notria e evidente. Ser que a ponderao dos interesses que subjazem a este conflito de direitos impe a sublimao do
vnculo do trabalhador pessoa do empregador(46), em termos tais que considerem ser a alterao desta pessoa causa justa e
suficiente de resoluo do contrato? Tornando incomensuravelmente mais difcil e gravosa para o titular do estabelecimento
ou empresa a celebrao de qualquer negcio jurdico sobre esta? Estamos em crer que esta ponderao de interesses impe
antes uma soluo que permita o exerccio, na maior medida possvel, de todos os direitos aqui presentes, quer os dos
trabalhadores, quer os dos titulares do estabelecimento ou empresa, que se cr no estarem aqui numa relao de mtua
excluso. De resto, a nossa lei no , nem podia ser, alheia s necessidades de previso e planeamento das empresas e
empregadores: prpria lei impe sanes ao trabalhador que no respeite o prazo de aviso prvio de denncia, equilibrando
liberdade com responsabilidade, e garantindo quer a liberdade do trabalhador se desvincular, quer a do empregador em ter
condies para dirigir a sua empresa e cumprir as suas obrigaes, tendo um perodo mnimo para tomar medidas visando
suprir a falta do trabalhador denunciante.
No tocante transmisso de estabelecimento ou empresa, estamos em crer que, na maior parte dos casos, ser indiferente
para os trabalhadores a identidade do titular, pelo que se justifica plenamente a transmisso automtica dos contratos como
regimeregra, pois a soluo que mais protege os direitos dos trabalhadores na maioria das situaes. Com efeito, sem esta
transmisso automtica dos contratos, os trabalhadores ficariam sujeitos ao arbtrio do cessionrio no tocante s condies e
mesmo continuidade das suas relaes laborais. Assim, entendemos que o direito de oposio deve ser visto como a
excepo a este regime, disponvel para situaes em que o trabalhador pura e simplesmente no quer ter uma relao
laboral com o cessionrio, no uso da sua vontade livre e esclarecida.
Os autores que defendem um direito de oposio reconhecido em termos mais amplos, como JLIO GOMES, LIBERAL
FERNANDES e RITA GARCIA PEREIRA, apontamlhe tambm finalidades de proteco dos interesses colectivos dos
trabalhadores, como meio mais eficaz de defesa contra certas manobras fraudulentas, que utilizariam o instituto da
transmisso de estabelecimento com o intuito de prejudicar os trabalhadores, v.g. transmitindo a empresa ou estabelecimento
para testas de ferro ou entidades inidneas.
Julgamos, no entanto, que esta uma finalidade que o direito de oposio no deve ter. Em primeiro lugar, a Directiva no o
prev, cingindose defesa dos direitos fundamentais de cada trabalhador. Depois, porque a oposio no ser a forma mais
adequada de reagir contra suspeitas de comportamento fraudulento de transmitente e transmissrio. Se existem essas
suspeitas ou indcios de se estar perante uma situao de abuso de direito, negcio em fraude lei ou outra que acarrete a
invalidade do negcio, o mais indicado ser o recurso tutela judicial, em sede comum ou cautelar, para reagir contra essa
situao. Isto permitir que um tribunal se pronuncie sobre os referidos indcios, determinando a invalidade da transmisso ou
impedindo a sua verificao. Com a oposio, o negcio ocorre na mesma, apenas no se transmitindo as relaes laborais dos
oponentes, o que, convenhamos, deixa um pouco a desejar em termos de defesa dos direitos e interesses dos trabalhadores.
Ainda que concebendo que a oposio corresponderia manuteno da relao com o cedente, o trabalhador, afastado do
estabelecimento ou empresa qual estava funcionalmente ligado, vendose num limbo de emprego sem trabalho, no teria
razes para estar muito confiante na proteco que a oposio lhe dispensara. Haver, aqui, que separar bem as guas, e no
confundir a oposio individual dos trabalhadores transmisso, decorrente dos seus direitos fundamentais, com a defesa de
manobras fraudulentas envolvendo a transmisso.
O direito de oposio corresponde, assim, quele espao de ineliminvel liberdade individual de trabalhar ou no para uma
determinada entidade, fsica ou jurdica, que se substitui quela que foi inicialmente aceite. O direito de oposio deve assim
fazer parte do instituto juslaboral da transmisso de estabelecimento, como tutela da liberdade de um dos seus
intervenientes, o trabalhador. A melhor veste para este direito seria, na nossa opinio, a previso expressa de um perodo, at
data da transmisso, durante o qual o trabalhador poderia resolver unilateralmente o contrato, sem direito a indemnizao,
que coexistiria com a possibilidade de o trabalhador resolver o contrato com direito a indemnizao, quando fizesse prova de
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modificaes das condies de trabalho ocorridas em consequncia da transmisso que o prejudicassem. No somos da opinio
que a mudana de entidade patronal justifique, sem mais, o direito do trabalhador a uma indemnizao. Nesta matria,
importa ter presente que a realizao de negcios relativos ao estabelecimento ou empresa corresponde no s a uma parte
importante de toda a actividade econmica como ao exerccio da liberdade de iniciativa econmica do respectivo titular,
garantido pela Constituio da Repblica Portuguesa. Como referiu ORLANDO DE CARVALHO, a empresa a ocasio, o lugar
e o produto da deciso empresarial(47). Pensamos que o direito de oposio deve ser enquadrado em termos que contendam
o menos possvel com a liberdade de realizar negcios sobre o estabelecimento ou empresa, sempre garantindo, no entanto, a
liberdade do trabalhador de no vir a ter de trabalhar para um qualquer cessionrio. Assim se permitir, na medida correcta,
a coexistncia de direitos de trabalhador e de empresrio.
No nos parece que a concepo do direito de oposio que permite a continuidade do trabalhador oponente ao servio do
cedente seja aquela a seguir nesta matria. Em primeiro lugar, porque criar, na maior parte das vezes em que o direito de
oposio seja exercido, uma bizarra situao de empregados sem posto ou local de trabalho, e que conduzir quase
inevitavelmente cessao dos respectivos contratos. Extino essa a que caber ainda a respectiva indemnizao, nos termos
gerais, quando o empregador se limitou a transmitir o estabelecimento ou empresa, tendo sido o trabalhador quem deu causa
cessao do contrato. Mas h ainda que considerar que a transmisso da empresa corresponde tambm forma normal do
empregador se desvincular da empresa. Com efeito, a lei no permite ao empregador que se desvincule da sua posio por
simples acto de vontade. Quando j no encontra nimo ou no v futuro no negcio, ou necessita de realizar capital, o
empregador recorre normalmente alienao da empresa, realizando a maisvalia final que corresponde ao produto das suas
decises e gesto ao longo do tempo. admissvel que os trabalhadores no pretendam trabalhar para quem surge como seu
sucessor, e at recebendo por isso uma indemnizao, embora no se concorde com esta ideia particular, quando seja s por
isso. Mas que os trabalhadores possam seguir o empregador mesmo quando este se desfaz daquilo que era a causa da sua
relao, j no parece corresponder ao desgnio de garantir um espao de liberdade pessoal ao trabalhador oponente, mas
antes de restringir excessivamente a do empregador transmitente.
Pela importncia prtica desta questo, importaria que esta lacuna fosse preenchida pelo legislador com a maior brevidade,
pois o actual estado de indefinio tem levado s maiores disparidades de entendimento, mesmo no seio do Supremo Tribunal
de Justia, tornando muito difcil o caminho que se procurou aqui trilhar.

Notas:
(1) efectivamente nisto que consiste o problema, embora muitas vezes seja genericamente referido o direito de oposio
transmisso do estabelecimento, o que no se verifica, pois a transmisso do estabelecimento um acto translativo de
propriedade da empresa ou estabelecimento, que ocorre independentemente da vontade dos trabalhadores.
(2) Embora no direito comunitrio seja usada a terminologia cedente/cessionrio, por oposio terminologia
transmitente/transmissrio usada no CT, optase, visando uma maior clareza de exposio, por utilizar no presente trabalho
esta ltima terminologia, excepto em transcries de documentos, tambm por se considerar que os conceitos so,
substancialmente, equivalentes nesta matria, reconduzindose, no fundo, a actos que afectam o domnio sobre a empresa
laboral, considerada por COUTINHO DE ABREU como organizao de meios que constitui um instrumento de exerccio
relativamente continuado de uma actividade de produo, cujos trabalhadores esto sujeitos, individual e colectivamente, ao
direito do trabalho in Da Empresarialidade As empresas no Direito, Almedina, Coimbra, 1996, p. 299.
(3) Cesso da Posio Contratual, reimp, Almedina, Coimbra, 1982
(4) Neste sentido, JOANA VASCONCELOS, Cdigo do Trabalho Anotado, PEDRO ROMANO MARTINEZ et al., 6. ed., Almedina,
Coimbra, 2008, anotao ao artigo 318..
(5) Neste sentido, ROSRIO PALMA RAMALHO, Direito do Trabalho, Parte II Situaes laborais individuais, Almedina, Coimbra,
2006, p. 673
(6) Art. 2., al. q) da Lei n. 99/2003, de 27 de Agosto.
(7) Considerando serem muito modestos os objectivos da Directiva, por pretenderem apenas a harmonizao do nvel de
proteco concedido aos trabalhadores e no a concesso de um nvel de proteco substancial dos mesmos, JLIO GOMES, O
conflito entre a Jurisprudncia Nacional e a Jurisprudncia do TJCE em matria de transmisso de estabelecimento no Direito
do Trabalho, RDES, Ano XXXVIII (1996), p. 90.
(8) Contra, reduzindo o objectivo da Directiva a evitar que a transmisso de estabelecimento possa causar a diminuio do
nvel de proteco social dos trabalhadores afectados, LIBERAL FERNANDES, Transmisso do Estabelecimento e oposio do
trabalhador transferncia do contrato: uma leitura do artigo 37. da LCT conforme o direito comunitrio, Questes
Laborais, Ano VI, n. 14, 1999, p. 225.
(9) Para uma descrio exaustiva da evoluo histrica destas Directivas e da jurisprudncia do TJCE, bem como a anlise de
algum direito comparado, DAVID FIGUEIREDO MARTINS, O Direito de oposio do trabalhador na transmisso do
estabelecimento, Relatrio de Mestrado, 2007, Biblioteca da Faculdade de Direito de Lisboa.
(10) Processos apensos C132/91, C138/91 e C139/91.
(11) Pode verse tambm uma anlise detalhada deste Acrdo, documentos complementares e posies institucionalmente
adoptadas na produo do mesmo em JLIO GOMES, ob. cit., p. 127 ss.
(12) Em 2004, veio a consagrarse expressamente no BGB o direito de oposio, que consta agora do 613a, n. 6 deste
diploma.
(13) Pelo facto de deixar esta matria na disposio das vrias e muito diferenciadas legislaes dos Estadosmembros, este
acrdo foi j alvo de crticas severas, designadamente por JOHN MCMULLEN, que se lhe referiu como hugely
disappointing The right to object to transfer of employment under TUPE, Industrial Law Review, Oxford University Press,
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2008, vol. 2.
(14) Processos apensos C171/94 e C172/94.
(15) Processo C399/96.
(16) Processo C51/00.
(17) Ob. cit., p. 166, e A Jurisprudncia recente do TJCE em matria de transmisso de empresa, estabelecimento ou parte
de estabelecimento: inflexo ou continuidade? in Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, vol I, Almedina, Coimbra,
2001.
(18) Ob. cit.
(19) Natureza jurdica da transmisso de estabelecimento comercial, Verbo Jurdico (www.verbojuridico.com), 20 de Janeiro
de 2005.
(20) O conflito (), ob. cit., p. 173.
(21) A jurisprudncia (), ob. cit., p. 521. Embora avanada ainda na vigncia da LCCT, cremos que esta soluo no se
altera com a entrada em vigor do CT, continuando a caber ao trabalhador uma indemnizao, correspondente agora que
cabe ao despedimento colectivo.
(22) Ob. cit., p. 228.
(23) Ob. cit., p. 9.
(24) Duas questes a propsito dos efeitos da transferncia de estabelecimento nas relaes de trabalho: artigo 321. do CT
e oposio do trabalhador transmisso do contrato de trabalho, in Memrias dos IX e X Congressos Nacionais de Direito do
Trabalho, Almedina, Coimbra, 2007, p. 329.
(25) A jurisprudncia (), p. 519.
(26) Questo diferente seria o recurso, pelos trabalhadores envolvidos, resoluo com justa causa, o que, ontem como hoje,
lhes possvel fazer.
(27) Em ambos sendo relator DIAS SIMES disponveis em www.dgsi.pt e comentados por JLIO GOMES em O conflito (),
p.166 ss.
(28) Tendo por Relator MANUEL PEREIRA, disponvel em www.dgsi.pt; comentado por LIBERAL FERNANDES, ob. cit.
(29) Ob. cit.
(30) Ob. cit., p 230.
(31) Tendo por Relator VITOR MESQUITA, com voto de vencido de FERNANDES CADILHA, disponvel em www.dgsi.pt
(32) Sendo Relatora LAURA LEONARDO, disponvel em www.dgsi.pt
(33) Questo a que voltaremos adiante a de saber se o facto de se considerar a resciso da responsabilidade da entidade
empregadora a qualifica como justa causa subjectiva de resciso, nos termos do n. 2 do artigo 394. do CT, com direito
respectiva indemnizao, ou se estaremos antes perante uma situao de justa causa objectiva de resciso, sem direito a
indemnizao, nos termos do n. 3 do artigo 394. do CT.
(34) Transfer of undertakings: an experience of clashes and harmonies between Community Law and National Legal
systems, in SCIARRA et al,Labour Law in the courts, Hart Publishing, Oxford, 2001, p. 198.
(35) Ver, no entanto, a posio de JLIO GOMES referida no ponto 4 e nota 23 supra.
(36) Neste sentido, MCMULLEN, ob. cit., p. 2.
(37) Quanto a este ponto, ver LIBERAL FERNANDES, ob. cit., p. 234, que se acompanha.
(38) Designadamente no 613a, n. 6 do BGB e no Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 2006.
(39) Ob. cit.
(40) Nesse sentido, SYLVAINE LAULOM, The ECJ in the dialogue on transfers of undertakings, in SCIARRA et al,Labour Law
in the courts, Hart Publishing, Oxford, 2001, p. 173.
(41) Por exemplo, o titular do estabelecimento ou empresa passar a ser uma entidade de tendncia oposta do trabalhador,
ou algum com quem o trabalhador tem litgios pessoais.
(42) De resto, o prprio CT contempla desvios a esta dicotomia entre justa causa subjectiva e objectiva, ao prever, para os
casos de resoluo pelo trabalhador fundada em transferncia legtima de local de trabalho pelo empregador, mas que
acarrete prejuzo srio (justa causa objectiva), o direito a indemnizao pela cessao do contrato cfr. artigo 315., n. 4
do CT.
(43) Como refere LIBERAL FERNANDES, Para avaliar, segundo o Tribunal, se os despedimentos se ficaram a dever
exclusivamente transferncia da empresa impese analisar as circunstncias objectivas em que tiveram lugar,
designadamente se os seus efeitos se produziram em data prxima da transferncia da empresa e se os trabalhadores
http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idsc=84043&ida=84106

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15/10/2015 OrdemdosAdvogadosDoutrinaRodrigoSerraLourenoSobreodireitodeoposiodostrabalhadoresnatransmissodoestabelecimentoou

despedidos foram readmitidos pelo cessionrio (Harmonizao Social no direito comunitrio: a Directiva 77/187/CEE, in Ab
Uno Ad Omnes, 75 anos da Coimbra Editora, 1998, p. 1342). Concordase com este entendimento, sendo no entanto de
atribuir jurisprudncia, em primeira linha, a tarefa de desenvolver e consagrar os critrios e bordes procedimentais que
permitam filiar, ou no, a modificao das condies de trabalho na transferncia da empresa.
(44) Ponto 3 e Nota 17 supra.
(45) Neste sentido, e abordando especificamente a questo, BERNARDO LOBO XAVIER, A Constituio Portuguesa como fonte
de direito do trabalho e os direitos fundamentais dos trabalhadores, in Estudos de Direito do Trabalho em Homenagem a
Manuel Alonso Olea, Almedina, Coimbra, 2004.
(46) Pessoa que, como se sabe, pode bem ser apenas jurdica, como tender a suceder na maioria dos casos.
(47) Empresa e Lgica empresarial, Coimbra, 1997, p. 14.

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