Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia -25

XIX
A DOGMTICA JURDICA E SUA
UTILIDADE E CONVENINCIA
METODOLGICAS NA ATUALIDADE :
Subsdios de Tercio Sampaio Ferraz Junior
Mrcio Jos Cordeiro Fahel
Mestre em Direito Pblico. Especialista em Direito
Processual Civil pela Universidade Estadual de Santa
Cruz. Promotor de Justia na Bahia. Email: mcfahel@yahoo.com.br

Recebido em 08.03.2013
Aprovado em 20.05.2013
RESUMO: O artigo trata da dogmtica jurdica, enquanto linha de pesquisa jurdica terica.
O propsito refletir sobre o enfoque dogmtico e apresentar um esboo que permita a
convico de sua utilidade e convenincia como linha metodolgica de pesquisa jurdica na
atualidade. Para tanto, tratar-se- do direito como dogma, da historicidade do direito, das
relaes entre dogmtica com zettica, do positivismo jurdico e, ainda, da decidibilidade
como problema fundamental da pesquisa dogmtica. Ao final, apresentam-se concluses
objetivas, que reforam o propsito apresentado.
Palavras-chave: Metodologia jurdica. Dogmtica. Pesquisa jurdica.
ABSTRACT: The article deals with the legal dogmatic, while theoretical line legal research.
The purpose is to reflect on the dogmatic approach and present an outline that allows the
conviction of its usefulness and convenience as online legal research methodology today. To
do so, it will treat the law as dogma, the historicity of law, relations between dogmatic with
zettica, legal positivism, and also the decidability problem as fundamental research
dogmatic. Finally, we present objective conclusions that reinforce the stated purpose.
Keywords: Methodology legal. Dogmatic. Legal research.
250

Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia -25

SUMRIO: 1. Introduo - O direito como dogma - Dogmtica, zettica e

metodologia 4 O positivismo jurdico 5. De volta metodologia dogmtica 6
A decidibilidade de conflitos como problemtica fundamental da pesquisa
dogmtica 7. Concluses - 8. Notas de referncia

1. Introduo
A presente exposio trata da dogmtica jurdica, enquanto linha de pesquisa
jurdica terica. Isso quer dizer que o objeto a ser apresentado une direito e metodologia,
ou seja, mais precisamente, metodologia da pesquisa jurdica.
O direito um fenmeno complexo e sua estruturao, mutao e interpretao
reflete uma srie de variveis, notadamente, sociais e econmicas. No h como estud-lo
e conceb-lo, ainda que num cenrio abstrato e atemporal, sob nico vis de abordagem,
mas, antes pelo contrrio, faz-se indispensvel reconhecer as mltiplas facetas de sua
ambincia, ou como diz Trcio1:
Em parte, o que chamamos vulgarmente de direito atua, pois, como um
reconhecimento de ideias que muitas vezes representam o oposto da conduta
social real. O direito aparece, porm, para o vulgo, como um complicado
mundo de contradies e coerncias, pois, em seu nome tanto se vem
respaldadas as crenas em uma sociedade ordenada, quanto se agitam a
revoluo e a desordem. O direito contm, ao mesmo tempo, as filosofias da
obedincia e da revolta, servindo para expressar e produzir a aceitao do
status quo, da situao existente, mas aparecendo tambm como sustentao
moral da indignao e da rebelio.

Ainda que se altere o discurso de abstrato para uma perspectiva concreta e se fixe
um elemento geogrfico e temporal, notar-se- que o direito pode conciliar, por exemplo,
em certo nvel, uma concepo absolutista e, ao mesmo tempo liberal, ou positivista e,
concomitantemente, jusnaturalista, o que explicado por Bobbio2:

FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed. So
Paulo, Atlas, 2003, p. 32.
2
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. cone Editora. So Paulo, 1995, p
42-43.

251

Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia -25

A funo sub-rogatria do direito natural, no caso das lacunas do direito
positivo, uma concepo to difundida entre os escritores do sculo XVII
que podemos verdadeiramente considera-lo uma communis opinio.

Se a historicidade do direito um fato e se sua construo, mutabilidade e

interpretao constituem matria de estudo para os juristas, tambm certo que esses
adotam linhas metodolgicas tambm diversas de pesquisa ou diferentes enfoques tericos
para melhor compreend-lo. O predomnio de uma linha ou mesmo o rigor de qualquer
delas constituem opes ou simples reproduo irrefletida de um contexto em que o jurista
se v envolvido.
O propsito, aqui, refletir sobre o enfoque dogmtico e, para tanto, apresentar um
esboo que permita a convico de sua utilidade e convenincia como linha metodolgica
de pesquisa jurdica na atualidade, ainda que, ao mesmo tempo, no se descartem outros
enfoques ou sua miscigenao. Para tanto, ser necessrio tratar do direito como dogma,
da historicidade do direito, comparar dogmtica com zettica, tratar do positivismo
jurdico e, ainda, da decidibilidade como problema fundamental da pesquisa dogmtica.

2. O direito como dogma

O estudo da historicidade do direito revela que, principalmente, a partir da Idade
Mdia, possvel verific-lo mais acentuadamente sob o aspecto dogmtico e, at mesmo,
sagrado3. Isso significa que sua compreenso decorria em torno da construo de mitos,
fundados numa estrutura de influncias religiosa e poltica, em que a Igreja e o poder real
convergiam para a noo de soberania divina, aqui significando, inclusive, princpio
centralizador de todas as ideias e valores.4
Trcio esclarece5:

O sistema do direito centrado no soberano v o poder como relao direta

soberano/sdito, num sentido bastante concreto, baseado no mecanismo de
apossamento da terra. verdade que a soberania, enquanto direito fundante
3

FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed. So
Paulo, Atlas, 2003, p. 61-64.
4
Ver MONTORO, Andr Franco. p. 585.
5
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed. So
Paulo, Atlas, 2003, p. 65.

252

Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia -25

na ordem jurdica, era limitada pela idia de soberania divina, ou seja, de um
poder poltico que encontra sua fonte e seu limite em Deus. A potestas
deriva-se dessa suprema auctoritas, interpretada conforme o ensinamento da
Igreja que, por isso mesmo, atuou, na prtica, como uma limitadora do poder
poltico. De qualquer modo, porm, a concepo jurdica do poder, ensaiada
pelos juristas medievais por meio de suas tcnicas dogmticas e fundada na
noo de soberania, foi uma viso circular e eminentemente tica, no sentido
de que o respeito lei devia ser algo primrio nas relaes de governo: os
objetivos do poder so o bem comum, o bem comum a obedincia s leis
que o poder prescreve.

Com o Renascimento, o direito perde, gradativamente, seu carter sagrado e essa

dessacralizao significar a denominada tecnizao do conhecimento jurdico e,
naturalmente, o esvaziamento de seu carter tico, cultuado e valorizado na Idade Mdia6.
Assim, a tecnizao no deixa de ser uma evoluo do direito como dogma. 7
Entre os sculos XVI e XVIII, o direito torna-se cada vez mais traduzido para a
lngua escrita, seja pelo crescimento quantitativo das normas oriundas do poder
constitudo, seja pela redao oficial no processo de converso das regras costumeiras8.
A teoria da diviso dos poderes, nessa cronologia, garantiria uma progressiva
separao entre poltica e direito, que permite a difuso do entendimento da influncia
poltica no Executivo, sua total aceitao no Legislativo, mas a neutralizao dessa
concepo perante o Judicirio9:
De fato, a neutralizao poltica do Judicirio significar a canalizao da
produo do direito para o endereo legislativo, donde o lugar privilegiado
ocupado pela lei como fonte do direito. A concepo da lei como principal
fonte do direito chamar a ateno para a possibilidade de o direito mudar
toda vez que mudar a legislao. Destarte, em comparao com o passado, o
direito deixa de ser um ponto de vista em nome do qual mudanas e
transformaes so rechaadas. Em todos os tempos, o direito sempre fora
percebido como algo estvel face s mudanas do mundo, fosse o
fundamento dessa estabilidade a tradio, como para os romanos, a
revelao divina, na Idade Mdia, ou a razo na Era Moderna. Para a
conscincia social do sculo XIX, a mutabilidade do direito passa a ser a
usual: a idia de que, em princpio, todo direito muda torna-se a regra, e que
algum direito no muda, a exceo. Essa verdadeira institucionalizao da

Ibid, p. 65.
MONTORO, Andr F. p.108.
8
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed. So
Paulo, Atlas, 2003, p. 72.
9
Ibid, p. 73-74.
7

253

Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia -25

mutabilidade do direito na cultura de ento corresponder ao chamado
fenmeno da positivao do direito.

Nesse contexto, o direito foi se reduzindo ao corporificado em lei, o que resultou

no chamado legalismo, produto de exigncias poltica e econmica10. Com a Revoluo
Francesa, o direito torna-se uma criao ab ovo11. Naturalmente, essa percepo da
mutabilidade provocou perplexidade e questionamentos, mas havia uma resposta: a
historicidade do direito. Assim, se o direito muda, tal fato no invalida a qualidade
cientfica de seu conhecimento, pois ele muda, historicamente12.
A Escola Histrica do direito abre espao para o surgimento do denominado
direito dos professores, e a influncia das Faculdades de Direito e de seus mestres.
Nasce a expresso Cincia do Direito13:

Em resumo, aquilo que a razo representou para os jusnaturalistas passou a

ser substitudo pelo fenmeno histrico. Surgiu, assim, dessa exigncia de
uma fundamentao da mutabilidade do direito, a moderna Dogmtica. No
incio, isso significou uma sntese do material romano com a sistemtica
lgica do jusnaturalismo. Tal vinculao do historicismo com uma teoria
prtica do direito custou cincia do direito, no sentido de uma metodologia
histrica, uma falta de rigor que, no entanto, foi compensada pelo enorme
desenvolvimento e pelo sucesso das construes dogmticas desde ento.

A atuao do jurista revela, ento, seu acentuado dogmatismo, voltado para a

teorizao e sistematizao do direito, que resulta, ao final do sculo XIX, para o
positivismo legal, reduzindo-se o pensamento jurdico ao estudo da lei posta e ao estatuto
normativo estatal. Esse itinerrio implica um modo de pensar o direito e que se converteu
no que hoje se denomina de Cincia Dogmtica do Direito14.
Ainda segundo Trcio15, esse pensamento dogmtico do direito revela um sistema
fechado, acabado, pronto e sem lacunas. Essa concepo, todavia, apresenta outra
10

Ibid, p. 74.
Ibid, p. 75.
12
Ibid, p. 76.
13
MACHADO NETO, Antonio L. Compndio de Introduo Cincia do Direito.So Paulo:Saraiva, 1969,
pS 38-39.
14
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed.
So Paulo, Atlas, 2003, ps. 78-79.
15
Ibid, p. 78-80.
11

254

Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia -25

caracterstica, oriunda da tradio dos sculos XVI a XVIII, que consiste na ideia de
sistema como um mtodo e, mais precisamente, de instrumento metdico do pensamento
dogmtico do direito16.
As normas, conceitos e regras passam a constituir o material da cincia dogmtica,
que se converte em produto abstrato de grau intenso, gerando certa independncia e
liberdade para manipular o direito, ou seja, mobilidade para dizer o que seja, numa
situao concreta, o direito, isto , tudo aquilo que direito passa a ser determinado a
partir de suas prprias construes.17
Do risco, adverte Trcio18:

(...) De outro lado, porm, paga-se um preo por isso: o risco de um

distanciamento progressivo da realidade, pois a cincia dogmtica, sendo
abstrao de abstrao, vai preocupar-se de modo cada vez mais
preponderante com a funo de suas prprias classificaes, com a natureza
jurdica de seus prprios conceitos etc.

Na atualidade, observa-se que a cincia dogmtica do direito, ao sistematizar e

interpretar, propcia a reproduzir um papel conservador das regras postas pelo Estado
(nas suas funes de represso e, tambm, de proteo), de modo a privilegiar, no
raramente, as questes jurdicas formais, ou nas palavras de Trcio19:

Podemos dizer, nesse sentido, que a cincia dogmtica do direito costuma

encarar seu objeto, o direito posto e dado previamente, como um conjunto
compacto de normas, instituies e decises que lhe compete sistematizar,
interpretar e direcionar, tendo em vista uma tarefa prtica de soluo de
possveis conflitos que ocorram socialmente. O jurista contemporneo
preocupa-se, assim, com o direito que ele postula ser um todo coerente,
relativamente preciso em suas determinaes, orientado para uma ordem
finalista, que protege a todos indistintamente.

Para Kelsen, distinguir direito e moral, direito e justia, significa que quando uma
ordem jurdica valorada como imoral ou injusta, isto decorre de uma relao entre a
16

Ibid, p. 80.
ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do Direito: uma crtica 1a verdade na tica e na cincia (atravs de
um exame da ontologias de Nicolai Hartmann. 2. Ed. So Paulo:Saraiva, 2002, p.16.
18
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed.
So Paulo, Atlas, 2003, p. 81.
19
Ibid, p. 82.
17

255

Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia -25

ordem jurdica e um dos vrios sistemas de moral, o que produz um juzo relativo, de
modo que a validade de uma ordem jurdica positiva no pode ser avaliada a partir deste
tipo de juzo.20
3. Dogmtica, zettica e metodologia
Diferentemente das disciplinas zetticas, as dogmticas, especialmente na seara
jurdica, tratam de questes finitas e que so regidas pelo princpio da no-negao dos
pontos de partida, o que, sob uma determinada tica, sugere, de logo, limitao de alcance
do objeto do estudo, e de outro lado propicia respostas e solues de problemas prticooperacionais do sistema jurdico.21
Segundo Bittar, a linha dogmtica da pesquisa jurdica objetiva propor estudos
especificados, aprofundados e verticalizados sobre questes atuais e relevantes, que
melhor instrumentalizam as prticas jurdicas. Isso quer dizer que o estudioso da cincia
jurdica, especialmente aquele comprometido com a sua operacionalizao (advogado,
juiz, promotor), no pode dispensar a pesquisa dogmtica, mesmo que no perca, o que,
de fato, deve ocorrer, a veia crtica. 22
A metodologia da pesquisa jurdica, e isso vale para o estudo dogmtico, interage
com a Lgica jurdica, que se assemelham, mas no se confundem. A Lgica constitui a
cincia do raciocnio e por meio dela se estudam as leis ideais do pensamento, as formas
da linguagem e de organizao do pensamento, bem como as formas pelas quais se
alcanam as concluses dos raciocnios.23 Por sua vez, a metodologia da pesquisa
jurdica:
(...) identifica-se com a busca dos meios pelos quais se pode alcanar
conhecimentos e resultados cientficos validamente; trata-se de uma
parte da metodologia cientfica geral, voltada para o setor das
pesquisas jurdicas e de suas peculiaridades. Assim, metodologia tem
que ver com a dimenso da busca cientfico por meio de fontes de
estudo para o alcance de resultados cientficos; trata-se de um
20

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo batista Machado.2. ed. Brasileira. So Paulo:Martins
Fontes, 1987, p.72.
21

BITTAR, Eduardo C. B. Metodologia da pesquisa jurdica: teoria e prtica da monografia para os cursos de
direito. 7. ed. So Paulo, Saraiva, 2009, p. 204.
22
Ibid, p. 205.
23
Ibid, p. 27.

256

Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia -25

conhecimento sobre os mtodos (caminhos) e os meios de praticar
cincia. 24

O entendimento da linha dogmtica exige o retorno mais preciso ao tema,

confrontando-o com a linha zettica. Existem duas formas de proceder a uma investigao
cientfica sobre um determinado problema: a) acentuar o aspecto pergunta; e b) acentuar o
aspecto resposta. Se a pergunta e a dvida so acentuados, os conceitos, as premissas e os
princpios tambm ficam expostos incerteza. De outro modo, se determinados elementos
fundamentais, as premissas, so preservados da dvida, predomina o aspecto resposta. No
primeiro caso, h o enfoque zettico; no segundo, o dogmtico. 25
Zettica significa perquirir; dogmtica significa doutrinar. E complementa o autor:
(...) o enfoque dogmtico revela o ato de opinar e ressalva alguma das
opinies. O zettico, ao contrrio, desintegra, dissolve as opinies,
pondo-as em dvida. Questes zetticas tm uma funo especulativa
explcita e so infinitas. Questes dogmticas tm uma funo diretiva
explcita e so finitas. Nas primeiras, o problema tematizado
configurado como um ser (que algo?). Nas segundas, a situao
nelas captada configura-se como um dever-ser (como deve-ser algo?).
Por isso, o enfoque zettico visa saber o que uma coisa. J o enfoque
dogmtico preocupa-se em possibilitar uma deciso e orientar ao. 26

No enfoque zettico predomina a funo informativa da linguagem. No dogmtico,

essa funo combina-se com a diretiva. A zettica mais aberta, porque suas premissas
podem ser substitudas e modificadas. A dogmtica mais fechada, porque as
interpretaes possveis devem preservar as premissas. A zettica parte de evidncias; a
dogmtica parte de dogmas.27
Assim, o fenmeno jurdico, embora complexo, tanto admite o enfoque zettico
quanto o dogmtico em sua investigao. Isso no significa que as linhas divisrias de
uma determinada pesquisa jurdica sejam, necessariamente, reveladas pela aparncia

24

Ibid, p. 27.
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed.
So Paulo, Atlas, 2003, p. 40.
26
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed.
So Paulo, Atlas, 2003, p. 41.
27
Ibid, p. 41/43.
25

257

Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia -25

singela. Logo, possvel a interao entre ambas, tornando menos rgida a separao,
diviso, pois o que se notar, no raramente, uma predominncia de um desses modelos.
Observa-se que o enfoque dogmtico, na pesquisa jurdica, atende a uma
necessidade imediata do profissional (advogado, juiz, promotor), pois o estudo dogmtico
do direito est ligado a uma dupla abstrao: preciso dizer no s qual a norma, mas
tambm o que ela significa.
Para Trcio Ferraz:
(...) Ora, as normas (ou dogmas de ao) so, elas prprias, um
produto abstrato, e as regras sociais de interpretao (dogmas que
dizem como devem ser entendidas as normas) so tambm um produto
abstrato. Temos, pois, um produto abstrato, as regras, que tem por
objeto outro produto abstrato, as normas. Da a dupla abstrao (no
sentido de isolar normas e regras de seus condicionantes zetticos).
Pois bem, o objeto do conhecimento jurdico-dogmtico essa dupla
abstrao, que o jurista elabora num grau de abstrao ainda maior
(regras sobre as regras de interpretao das normas). Com isso, seu
estudo paga um preo: o risco de distanciamento progressivo da
prpria realidade social. 28

Nota-se, tambm, que a dogmtica jurdica no se limita afirmao do dogma,

mas o interpreta, que funo da dogmtica. Ou seja, na expresso de Ferraz Junior:
Visto desse ngulo, percebemos que o conhecimento dogmtico dos
juristas, embora dependa de pontos de partida inegveis, os dogmas,
no trabalha com certezas, mas com incertezas. Essas incertezas so
justamente aquelas que, na sociedade, foram aparentemente
eliminadas (ou inicialmente delimitadas) pelos dogmas. 29

Conclui-se, portanto, que o enfoque dogmtico no significa desprezo pela

zettica. Significa, apenas, uma opo, uma escolha predominante. Ao mesmo tempo, essa
opo pode ocorrer, perfeitamente, privilegiando a anlise crtica.
4 O positivismo jurdico

O positivismo jurdico nasce da dinmica histrica que impulsionou a legislao

escrita, permitindo que a lei se tornasse fonte exclusiva do direito, em ltima instncia
28
29

Ibid, p. 49/50.
Ibid, p. 49/50.

258

Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia -25

representado pela codificao. Assim, a ideia de legislao surge no processo de formao
do Estado moderno30.
Bobbio assevera31:
O dar prevalncia lei como fonte do direito nasce do propsito de
modificar a sociedade. Como o homem pode controlar a natureza atravs do
conhecimento de suas leis, assim ele pode transformar a sociedade atravs da
renovao das leis que a regem; mas para que isto seja possvel, para que o
direito possa modificar as estruturas sociais; mister, portanto, que seja
posto atravs da lei. O direito consuetudinrio no pode, de fato, servir a tal
finalidade, porque inconsciente, irrefletido, um direito que exprime e
representa a estrutura atual da sociedade e, consequentemente, no pode
incidir sobre esta para modifica-la; a lei, em lugar disto, cria um direito que
exprime a estrutura que se quer que a sociedade assuma. O costume uma
fonte passiva, a lei uma fonte ativa de direito.

Importante ressaltar as caractersticas fundamentais do positivismo jurdico, com

apoio em Bobbio32, que aponta sete pontos ou problemas: a) o modo de abordar direito; b)
definio do direito; c) s fontes do direito; d) teoria da norma jurdica; e) ao mtodo da
cincia jurdica; f) teoria da obedincia.
Ser, muito superficialmente, lanado um comentrio sobre cada ponto. O primeiro
deles, como j dito, diz respeito ao modo de abordar ou de encarar o direito. Bobbio33 diz que
o positivismo considera o direito como um fato e no como um valor. Logo, o jurista deve
estudar o direito da mesma forma que um cientista estuda a realidade natural, ou seja,
furtando-se de formular juzos de valor. como se dissesse que o direito no bom ou ruim,
mas, simplesmente o 34.
O ponto subsequente associa-se definio do direito. O direito positivo define o
direito em funo do elemento coativo, de onde se origina a denominada teoria da coatividade

30

MACHADO NETO, Antonio l. Compndio de Introduo Cincia do Direito.So Paulo:Saraiva, 1969,

p.67.
31
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. cone Editora. So Paulo, 1995, p.
120.
32
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo:cone. 1995, p. 131-133.
33

Ibid, p. 131.

34

. ver KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo batista Machado.2. ed. Brasileira. So
Paulo:Martins Fontes, 1987.

259

Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia -25

do direito. Bobbio esclarece, todavia, que essa doutrina no exclusividade do positivismo,
pois sua formulao inicial atribuda ao jusnaturalista alemo Christian Thomasius35.
Tratando do quarto ponto, este diz respeito teoria da norma jurdica, na medida em
que o positivismo jurdico considera a norma como um comando, razo pela qual formulou-se
a teoria imperativista do direito, a qual subdivide-se em outras tantas subteorias, segundo as
quais, adverte Bobbio36, concebido este imperativo: como positivo ou negativo, como
autnomo ou heternomo, como tcnico ou tico.
Por sua vez, o quinto problema diz respeito teoria do ordenamento jurdico, ou seja:
O quinto ponto diz respeito teoria do ordenamento jurdico, que considera
a estrutura no mais da norma isoladamente tomada, mas do conjunto de
normas jurdicas vigentes numa sociedade. O positivismo jurdico sustenta a
37
teoria da coerncia e da completude do ordenamento jurdico.

A sexta questo versa sobre o mtodo da cincia jurdica, ou seja, sobre a

interpretao, em sentido amplo do termo, o que vale dizer que o positivismo sustenta a teoria
da interpretao lgica, que, a rigor, faz prevalecer o elemento declarativo sobre o criativo do
direito38 Finalmente, o ponto de nmero sete versa sobre a teoria da obedincia, sintetizada no
aforismo: Gesetz ist Gesetz (lei lei)39.
Bobbio conclui suas consideraes sobre as caractersticas fundamentais do
positivismo jurdico, alertando que este pode ser considerado sob trs aspectos: a) um certo
modo de abordar o estudo do direito; b) uma certa teoria do direito; c) uma certa ideologia do
direito. E arremata quanto ao positivismo como mtodo:
Sobre este ponto no h distines a serem feitas e o discurso muito breve. Como a
cincia consiste na descrio avaliatria da realidade, o mtodo positivista pura e
simplesmente o mtodo cientfico e, portanto, necessrio adot-lo se se quer fazer cincia

35

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo:cone. 1995, p. 132.
Ibid, p. 132.
37
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. cone Editora. So Paulo, 1995.
p. 132.
38
DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 8.ed. So paulo:Saraiva, 1995, p.109.
39
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. cone Editora. So Paulo, 1995.
p. 133.
36

260

Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia -25

jurdica ou teoria do direito. Se no for adotado, no se far cincia, mas filosofia ou ideologia
do direito. 40

5. De volta metodologia dogmtica

Pesquisar uma atividade simples e ao mesmo tempo complexa. Simples, porque
exige, sobretudo, interesse, curiosidade e disposio. Complexa, pois pressupe mtodo,
tcnica, que permitiro no somente identificar uma questo ou srie de questes
previamente estabelecidas para estudo aprofundado, mas o desenvolvimento de estratgias
para a consecuo do objetivo.
A atividade de pesquisa exige: a) amplitude e profundidade de conhecimentos na
rea da pesquisa; b) domnio sobre o tema do trabalho; c) capacidade crtica de anlise das
informaes coletadas; d) rigor metodolgico; e) sistematizao; f) perfeio na forma, na
redao e na apresentao do trabalho.41
Pesquisar, assim, exige um conjunto de atividades que permitiro, ou no, o xito
daquilo que se pensou, concebeu e planejou. Logo, pressupe uma srie de meios e fases,
que se desdobram em outros, a fim de se levar a termo uma pretenso, a rigor, simples e
intuitiva.
Como anunciado, pesquisa antecede-se a definio de questo ou questes.
preciso definir o problema do projeto de pesquisa. Portanto, o primeiro passo escolher
uma rea temtica que se busca explorar. Em Direito, no consiste em saber se a pesquisa
de Direito Penal ou Tributrio, at porque os temas, em geral, so transversais e no
podem ser catalogados sob uma restrio injustificada, tpica de grades curriculares das
instituies de ensino. Consiste, sim, em definir temas, por exemplo, aes
constitucionais, por exemplo. Assim, a pesquisa ser refinada e delimitada. Todavia,
ainda preciso filtrar o tpico escolhido, ou seja, encontrar na rea temtica um tpico
especfico,42 a permitir a elaborao de questionamentos que nortearo a pesquisa.
40

Ibid, p. 238
LAMY, Marcelo. Metodologia da pesquisa jurdica: tcnicas de investigao, argumentao e redao.
Campus jurdico, 2011.p. 20, p. 18.
42
LAMY, Marcelo. Metodologia da pesquisa jurdica: tcnicas de investigao, argumentao e redao.
Campus jurdico, 2011.p. 20.
41

261

Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia -25

A pesquisa dogmtica cumpre as funes tpicas de uma tecnologia. Na medida
que a cincia dogmtica revela um pensamento conceitual, vinculado ao direito posto (a
est a relao estreita entre dogmatismo e positivismo), tambm instrumentaliza-se a
servio da sociedade43. Portanto, a dogmtica funciona como um agente pedaggico, junto
aos operadores jurdicos, institucionalizando a tradio jurdica e criando consensos a
respeito do direito, precisamente ao delimitar um espao de soluo de problemas
relevantes e, ao mesmo tempo, excluindo uma srie de outros, dos quais h um desvio de
ateno44.
Esse saber dogmtico contemporneo, portanto, tecnolgico, semelhante, a rigor,
s tecnologias industriais, fortemente influenciado pela viso capitalista. Os conflitos
precisam ser resolvidos, sob o aspecto jurdico, com o menor ndice de perturbao social:
eis uma espcie de premissa oculta na maioria dos raciocnios dos doutrinadores 45.
Trcio arremata o pensamento 46:

Podemos dizer, nesse sentido, que o saber dogmtico, tal como ele aparece
nos tratados jurdicos (de Direito Civil, Penal, Comercial etc) ou nos
comentrios (Comentrios Constituio, Cdigo Civil Comentado etc.) ou
nos ensaios (teoria da ao no processo brasileiro, teoria da responsabilidade
no Direito Administrativo etc.) tem, inicialmente, uma funo pedaggica,
posto que forma e conforma o modo pelo qual os juristas encaram os
conflitos sociais. Tem tambm uma funo de desencargo para o jurista, pois
permite que este, seja juiz, advogado, promotor, legislador, no seja
obrigado a tomar conscincia de todo o repertrio argumentativo a utilizar-se
em cada caso, posto que previne, de modo genrico, uma srie de solues
possveis para a interpretao e aplicao do direito. Tem ainda a funo de
institucionalizar a tradio jurdica, gerando segurana e uma base comum
para os tcnicos do direito (que so seus aplicadores).

Nesse ponto, vale dizer, ainda, que, diferentemente das teorias zetticas, as dogmticas
esto mais preocupadas com a decidibilidade de conflitos, de modo que acabam no sendo
logicamente rigorosas no uso de seus conceitos e definies, pois interesse menos a relao

43

FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed.
So Paulo, Atlas, 2003, p. 85.
44
FARIA, Jos Eduardo. Justia e conflito Os juzes em face dos novos movimentos sociais. So Paulo:RT,
1991, p.40.
45
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed.
So Paulo, Atlas, 2003, p. 86.
46
Ibid, p.86-87.

262

Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia -25

com os fenmenos da realidade e mais produzir um corte na realidade. Assim, separam-se os
problemas que so considerados relevantes para uma tomada de decises e desviam-se a
ateno das demais questes. 47
Nota-se, entretanto, com a ateno de Tercio48, uma interao entre as investigaes
zetticas e as dogmticas, que se refletem na legislao. E exemplifica49:

Assim, no texto constitucional vigente, fala-se no dever da entidade

familiar, entendida, para efeito de garantia dos direitos da criana, como a
comunidade instituda por casamento (os cnjuges) ou formada por unio
estvel entre o homem e a mulher (os que vivem maritalmente), bem como a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226 e
pargrafos). No se olvide, a propsito, tambm, o disposto no art. 227,
3., inciso VI, em que h referncia ao acolhimento da criana ou
adolescente rfo ou abandonado, sob a forma de guarda, ou seu 6., que
atribui aos filhos havidos por adoo os mesmos direitos e qualificaes dos
gerados de relao de casamento ou no.

Para Kelsen, no domnio da liberdade que deve prevalecer em um estado de Direito o

princpio metodolgico dominante o da imputao, que estabelece uma conexo entre o
ilcito e a consequncia do ilcito, isto , determina uma sano quando determinada norma
violada. Assim, no mtodo normolgico kelseniano ao jurista compete identificar como as
normas se articulam entre si, qual o seu fundamento de validade e qual o critrio para
identificar a sua unidade sistemtica.50

6 A decidibilidade de conflitos como problemtica fundamental da pesquisa dogmtica

Uma investigao cientfica sempre trabalha com a concepo da verdade, ou seja, do
que verdadeiro e falso. Essa aspirao do que seja verdadeiro pode ser apresentada em trs
diferentes nveis51, isto , conforme sua inteno de verdade, sua referncia realidade e
quanto ao seu contedo informativo.
47

GORDILHO, Heron J. Por uma dogmtica ps-moderna, In: Revista do Programa de Ps-graduao em
Direito da UFBA, n.16.Ano 2008.1.Salvador: Fundao Orlando Gomes, 2008, p.51
48
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed.
So Paulo, Atlas, 2003, p. 87.
49
Ibid.
50
DINIZ, Maria Helena. A Cincia Jurdica. 4.ed. So Paulo:Saraiva, 1996, ps. 26-27.
51
\ FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed.
So Paulo, Atlas, 2003, p. 88.

263

Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia -25

Pode-se dizer que um enunciado aspira verdade, quando prope critrios e
instrumentos de sua verificao intersubjetiva52. Quanto referncia realidade, um
enunciado pode ser descritivo, prescritivo, resolutivo (o enunciado cientfico basicamente
descritivo)53. Finalmente, quanto ao contedo informativo, a pretenso do enunciado
transmitir uma informao precisa sobre a realidade a que diz respeito54.
O fenmeno da positivao extirpou a possibilidade de a cincia jurdica trabalhar
com o enunciado informativo. Assim, se o sculo XIX entendia a positivao como uma
relao de causa e efeito entre a vontade do legislador e o direito posto, o sculo XX entendeu
que o direito positivo no criao da deciso legislativa (no sentido causal), mas deriva, sim,
da imputao da validade do direito a certas decises (legislativas, judicirias,
administrativas). Isso resulta na compreenso de que o direito dispensa, de certo modo, uma
referncia da origem dos fatos que o produziram, isto , que sua validade decorre da
experincia atual, passvel, tambm, de mutao55.
Trcio avana nesse entendimento 56:
As questes dogmticas so tipicamente tecnolgicas. Nesse sentido, elas
tm uma funo diretiva explcita, pois a situao nelas captada
configurada como um dever-ser. Questes desse tipo visam possibilitar uma
deciso e orientar a ao. De modo geral, as questes jurdicas so
dogmticas, sendo sempre restritivas (finitas) e, nesse sentido, positivistas
(de positividade). As questes jurdicas no se reduzem, entretanto, s
dogmticas, medida que as opinies postas fora de dvida os dogmas
podem ser submetidos a um processo de questionamento, mediante o qual se
exige uma fundamentao e uma justificao delas, procurando-se, por meio
do estabelecimento de novas conexes, facilitar a orientao da ao. O
jurista revela-se, assim, no s como especialista em questes dogmticas,
mas tambm em questes zetticas.

Conclui Trcio, ao discorrer sobre a dogmtica e a zettica:

52

Ver a respeito DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 8.ed. So
Paulo:Saraiva, 1995.
53
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed.
So Paulo, Atlas, 2003, p. 88.
54
Para MACHADO NETO, Antonio l. Compndio de Introduo Cincia do Direito.So Paulo:Saraiva,
1969, p.58: Natureza e Sociedade aparecem, assim, na viso kelseniana, como dois modos de conhecer,
correspondentes, respectivamente, s categorias de causalidade e imputao, ser e dever ser. Objetos formais,
pois, e no materiais.
55
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed.
So Paulo, Atlas, 2003, p. 89.
56
Ibid, p. 90.

264

Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia -25

Na verdade, os dois tipos de questo, na Cincia Jurdica, embora separados
pela anlise, esto em correlao funcional. Apesar disso, preciso
reconhecer que os juristas, h mais de um sculo, tendem a atribuir maior
importncia s questes dogmticas que s zetticas. Essas ltimas so mais
livres, e, por isso mesmo, muitas vezes dispensveis, pois a pesquisa pode
trocar com facilidade seus conceitos hipotticos, enquanto a dogmtica
(num sentido restrito), presa a conceitos fixados, obriga-se muito mais ao
trabalho de interpretao. Mesmo assim, no difcil mostrar com certa
finalidade que as questes dogmticas no se estruturam em razo de uma
opinio qualquer, mas de dogmas que devem ser de algum modo
legitimados. Ora, no mundo ocidental, onde essa legitimao vem perdendo
a simplicidade, que se revelava na sua referncia a valores outrora fixados
pela f, ou pela razo, ou pela natureza, o recurso a questes zetticas torna57
se inevitvel.

7. Concluses

1-

O direito est associado, historicamente, a dogmas e, mais modernamente,

pode-se falar de uma relao umbilical e inevitvel com a dogmtica.

2-

A dogmtica, como metodologia aplicvel ao direito, no dispensa a zettica,

com a qual pode conviver em certo grau de harmonia. Entretanto, a dogmtica atende aos
reclames prticos de interpretao e aplicao do direito, sendo de maior utilidade para os
operadores do direito.
3-

Positivismo e metodologia dogmtica andam juntas, o que no retira desta a

possibilidade de gerar interpretaes evolutivas e crticas do direito produzido pelo Estado.

4-

Modernamente, a dogmtica atende, ainda, a uma necessidade tecnolgica do

direito, que consiste em responder, num mundo capitalista, aos reclames polticos e
econmicos da vida social, sem criar um ambiente de instabilidade ou de imprevisibilidade.
5-

O saber e a metodologia dogmticas fundamentam a decidibilidade do

operador jurdico, cumprindo funo primordial no Estado de Direito.

8. Referncias
57

Ibid, p. 90-91.

265

Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Bahia -25

ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do Direito: uma crtica 1a verdade na tica e na
cincia (atravs de um exame da ontologias de Nicolai Hartmann. 2. Ed. So
Paulo:Saraiva, 2002.
BITTAR, Eduardo C. B. Metodologia da pesquisa jurdica: teoria e prtica da monografia
para os cursos de direito. 7. ed. So Paulo, Saraiva, 2009, p. 204.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. cone Editora. So
Paulo, 1995.
DINIZ, Maria Helena. A Cincia Jurdica. 4.ed. So Paulo:Saraiva, 1996.
DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 8.ed. So
paulo:Saraiva, 1995.
FARIA, Jos Eduardo. Justia e conflito Os juzes em face dos novos movimentos sociais.
So Paulo:RT, 1991.
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso,
dominao. 4. ed. So Paulo, Atlas, 2003.
GORDILHO, Heron J. Por uma dogmtica ps-moderna, In: Revista do Programa de Psgraduao em Direito da UFBA, n.16.Ano 2008.1.Salvador: Fundao Orlando
Gomes, 2008.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo batista Machado.2. ed. Brasileira. So
Paulo:Martins Fontes, 1987.
LAMY, Marcelo. Metodologia da pesquisa jurdica: tcnicas de investigao, argumentao
e redao. Campus jurdico, 2011.
MACHADO NETO, Antonio L. Compndio de Introduo Cincia do Direito.So
Paulo:Saraiva, 1969.
MONTORO, Andr F. Introduo a Cincia do Direito. 29 Ed. So Paulo. Ed. Revista dos
Tribunais, 2000.

266