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Paoloefisio Corrias

Prof. ord. dellUniversit di Cagliari

LA CAUSA DEL CONTRATTO DI ASSICURAZIONE:


TIPO ASSICURATIVO O TIPI ASSICURATIVI? (*)

Sommario: 1. Contratto di assicurazione e contratti emessi da imprese di assicurazione.


1.1. I contratti aventi ad oggetto prestazioni di facere. 2. Le diverse concezioni del
contratto di assicurazione. 2.1. Le tesi unitarie. 2.1.1. La teoria indennitaria.
2.1.2. La teoria del bisogno eventuale. 2.2. Le impostazioni dualistiche 3. Il quid
proprium dei contratti strettamente assicurativi. 4. Tipo assicurativo o tipi assicurativi? 4.1. Le assicurazioni di eventi dannosi. 4.2. Le assicurazioni di eventi attinenti alla vita umana. 5. I contratti assicurativi nel sistema dei contratti aleatori.
6. Linsuperabile dicotomia funzionale del contratto di assicurazione nellordinamento
italiano. 6.1. Le assicurazioni della salute.

1. Il problema della visione in termini unitari ovvero dicotomici del


contratto di assicurazione, si pone unicamente con riguardo alle fattispecie di
cui allart. 1882 c.c. , viceversa, estraneo ai negozi che, pur essendo suscettibili di essere legittimamente stipulati dalle imprese assicurative, in quanto inclusi dalla legge nel loro oggetto sociale (art. 11, comma 2o, c. ass.), non presentano una natura propriamente assicurativa.
La complessiva attivit contrattuale dellassicuratore, descritta nei rami
vita e danni (art. 2, commi 1o e 3o, cod. ass.) e individuata dallespressione
contratti emessi da imprese di assicurazione (art. 1, lett. ss), c. ass.), suggerisce, dunque, una prima summa divisio tra i contratti assicurativi in senso
stretto, contemplati dal codice civile e caratterizzati da una serie di elementi
che verranno precisati nel prosieguo (1) tra i quali si staglia la possibile
incidenza di un evento futuro ed incerto sulle posizioni soggettive dei contraenti (c.d. rischio extracontrattuale, art. 1895 c.c.), e quelli che assicurativi
non sono (2).
I primi sono racchiusi nelle due specifiche tipologie, tradizionalmente indicate con le locuzioni assicurazioni contro danni e assicurazioni sulla
vita , considerate dal legislatore del 42 e munite tanto di una porzione di disciplina comune (Sezione I, Capo XX, Titolo III, Libro IV, c.c.) quanto di una
(*) Contributo destinato al Liber amicorum per il prof. Angelo Luminoso.
( 1 ) Infra, par. 3.
( 2 ) La conseguenza pi significativa, in punto di disciplina, riposa sullinapplicabilit,
almeno in via diretta, ai secondi del cospicuo blocco di norme codicistiche sul contratto di
assicurazione (v., infra, par. 6).

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regolamentazione distinta per comparto e contenuta prevalentemente ma


non esclusivamente nelle Sezioni II e III del menzionato Capo XX (3).
I secondi sono costituiti da una variegata gamma di figure che, per diverse ragioni, il legislatore settoriale ha scelto di includere nelloggetto sociale
delle imprese di assicurazione, quantunque non presentino unindole assicurativa.
Le pi significative di queste sono sicuramente costituite dai prodotti
finanziari emessi dalle imprese di assicurazione (art. 1, comma 1o, lett.
w-bis), T.U.F.), ossia dalle polizze (previste dagli artt. 2, comma 1o, ramo III
vita e 41 c. ass.) nel cui ambito le prestazioni dellassicuratore sono direttamente collegate alla redditivit o al valore di fondi collettivi di investimento
interni od esterni allimpresa (Unit linked) o ad indici azionari o altri valori di
riferimento (Index linked) (4) e dal contratto di capitalizzazione (artt. 2, comma 1o, ramo V vita e 179 c. ass.) (5). Inoltre, nonostante lomessa menzione
nella ricordata lettera w-bis, riteniamo che siano da considerare operazioni
che presentano una matrice squisitamente finanziaria anche le operazioni di
gestione dei fondi pensione del ramo VI vita (6).
Con riguardo a queste figure riscontrabile, per quello che riguarda i
profili precontrattuali e contrattuali, la sottoposizione ad una porzione significativa della disciplina del T.U.F., per le polizze dei rami III e V e del d. legisl. 252/2005, per quelle del ramo VI.
Al di fuori da tale ambito, unimportante e sicura manifestazione di contratto non assicurativo pu rinvenirsi nelle polizze cauzionali o fideiusso( 3 ) opportuno precisare che la corrispondenza della ripartizione in tre sezioni della
disciplina del contratto di assicurazione alla distinzione tra norme generali (id est: riferibili
a tutti i contratti assicurativi), norme proprie della assicurazione contro i danni e norme riferite alla assicurazione sulla vita da considerarsi solo tendenziale, posto che alcune disposizioni della prima sezione sono sicuramente applicabili alle sole assicurazioni contro i
danni (artt. 1887, 1889, 1899 e 1901) mentre lapplicabilit di altre (artt. 1891, 1896,
1897 e 1898, 1900) alle assicurazioni sulla vita assai controversa e, comunque, non frequente e marginale. Di qui i seguenti rilievi: 1) diverse disposizioni definite generali fanno,
in realt, parte integrante della disciplina delle assicurazioni contro i danni; 2) lambito codicistico di disciplina comune dei due modelli risulta alquanto ristretto.
( 4 ) Sulla natura di tali contratti, v., per tutti, Gambino, La responsabilit e le azioni
privatistiche nella distribuzione dei prodotti finanziari di matrice assicurativa e bancaria,
in Assicuraz., 2007, p. 191 ss., spec. p. 194 ss. e, anche per ulteriori riferimenti aggiornati,
Piras, Le polizze variabili nellordinamento italiano, Milano 2011; Volpe Putzolu, Le polizze linked tra norme comunitarie, Tuf e codice civile, in Assicuraz., 2012, p. 399 ss.
( 5 ) In ordine a tale figura, cfr., in luogo di altri, Gandini, Sub art. 40, in La nuova disciplina dellimpresa di assicurazione sulla vita in attuazione della terza direttiva, a cura
di Partesotti e Ricolfi, Padova 2000, p. 393. Inoltre, sia consentito un rinvio a Corrias,
Contratto di capitalizzazione e attivit assicurativa, Milano 2011.
( 6 ) Costituisce opinione pacifica. V., comunque, Costi, I prodotti finanziari emessi dalle banche e dalle imprese di assicurazione, in I prodotti finanziari bancari ed assicurativi
(In ricordo di Gaetano Castellano), Milano 2008, p. 29. Sulla attivit assicurativa di gestione dei fondi pensione v. Martina, Fondi pensione chiusi e gestione dei rischi, Milano 2008.

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rie contemplate nel comparto danni (ramo 15, art. 2, comma 3o, c. ass.) e
connotate dalla clausola a prima richiesta e senza eccezioni posto che, secondo un condivisibile orientamento, oramai consolidatosi anche in giurisprudenza (7), tali operazioni configurano garanzie personali del credito assimilabili, nella sostanza, al c.d. contratto autonomo di garanzia (8).
1.1. Alquanto controversa, linclusione nel novero dei contratti propriamente assicurativi dei negozi, contemplati nella disciplina extracodicistica, che possono avere ad oggetto una prestazione di facere da parte dellassicuratore, ossia le assicurazioni di assistenza (9) e di tutela legale (10).
Quantunque, infatti, in tali contesti non manchi il rischio di un evento
futuro ed incerto e, pertanto, emerga un sicuro carattere aleatorio (11), stata
per messa in discussione lastratta compatibilit della prestazione in natura,
promessa dallimpresa, con lobbligazione pecuniaria di pagamento dellindennizzo che parrebbe connotare lo schema codicistico dellassicurazione
(contro i danni) (12).
Riteniamo, peraltro, che tale obiezione possa essere agevolmente superata
alla luce del principio generale di equipollenza tra risarcimento per equiva( 7 ) sufficiente ricordare la nota pronuncia della Suprema Corte a sezioni unite del 18
febbraio 2010, n. 3947 (con riguardo alla quale pu vedersi il commento di Tartaglia, Le
polizze fideiussorie, il contratto autonomo di garanzia e le sezioni unite, in Giust. civ.,
2011, I, p. 497 ss.) nonch, la successiva Cass. 10 gennaio 2012, n. 65.
( 8 ) Sulle ragioni per le quali va recisamente esclusa lindole assicurativa delle polizze fideiussorie, sia consentito, anche per gli opportuni riferimenti, di rinviare a Corrias, Garanzia pura e contratti di rischio, Milano 2006, p. 493 ss. Inoltre cfr., recentemente, Calvo, Il
contratto di assicurazione (Fattispecie ed effetti), nel Tratt. Franzoni, Milano 2012, p. 159
ss.
( 9 ) Contemplate e disciplinate dagli artt. 1, comma 3o, ramo 18 danni, 175 e 346 c.
ass., nonch dallart. 5 del Regolamento ISVAP n. 26/2009 e del Regolamento ISVAP n.
12/2008. Cfr., tra gli altri, Scalfi, Lassicurazione tra rischio e finanza, Milano 1992, p. 10
ss.; Candian, Il contratto di assistenza, in I contratti del commercio, dellindustria e del
mercato finanziario, diretto da Galgano, III, Torino 1995, p. 2559 ss., spec. 2581 ss.; Volpe Putzolu, Prestazione di servizi nellevoluzione del rapporto assicurativo, in Assicuraz.,
2000, I, p. 7 ss.; Capotosti, Lassistenza turistica: un nuovo ramo di assicurazione?, in Assicuraz., 1981, II, p. 64 ss.
( 10 ) Artt. 1, comma 3o, ramo 17 danni e 163-164, 173-174 c. ass. V., in luogo di altri,
Farsaci, Lassicurazione di tutela legale e di assistenza, Milano 2008, p. 44 ss.
( 11 ) Il punto, sostanzialmente incontroverso, rimarcato dagli autori richiamati nelle
due note precedenti.
( 12 ) V., in proposito, Pret. Torino, 12 maggio 1986, in Assicuraz., 1988, p. 88 ss., spec.
p. 93 s. (peraltro riformata in secondo grado da Trib. Torino, 29 marzo 1990, in Assicuraz., 1991, p. 141). Implicitamente, Salandra, Liceit del contratto di assistenza automobilistica, in Assicuraz., 1937, II, p. 43. appena il caso di rilevare che la prassi ha sempre
previsto prestazioni (ancorch accessorie) in natura anche nellambito di figure strettamente assicurative. Si pensi alla c.d. assicurazione cristalli, dove lassicuratore garantisce il ripristino della lastra spezzata, o al c.d. patto di gestione della lite che spesso accede alle assicurazioni di responsabilit civile.

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lente ed in forma specifica sancito, nel nostro sistema, dallart. 2058 c.c.
il quale induce a ritenere che anche linteresse dellassicurato alla reintegrazione del proprio patrimonio, al quale fanno riferimento gli artt. 1882 e
1904 c.c., sia suscettibile di essere realizzato con diverse modalit (13).
V per una ragione ancora pi profonda che, a nostro modo di vedere,
dirada ogni residuo dubbio in proposito. Essa poggia sullistituto del salvataggio, e segnatamente, sulla facolt attribuita espressamente allassicuratore dallart. 1914, comma 4o, c.c. di intervenire direttamente nella fase
temporale che intercorre tra la verificazione del sinistro e il momento nel quale si manifesta (o pu manifestarsi) il danno, proprio al fine di evitare o diminuire il danno medesimo. Se, infatti, la legge consente sempre allassicuratore
di effettuare una prestazione in natura per (cercare di) impedire che lassicurato subisca le conseguenze negative di un evento dannoso, non pu negarsi
la riconducibilit allo schema assicurativo delle ipotesi nelle quali le parti
programmano ab origine la realizzazione dellinteresse dellassicurato mediante un prestazione di facere dellassicuratore, sia essa preventiva o successiva rispetto alla verificazione del danno.
Su queste basi non dovrebbe dubitarsi dellindole assicurativa delle assicurazioni di tutela legale, non solo quando limpresa si fa carico delle spese
legali o peritali ma anche nelle ipotesi nelle quali, secondo quanto espressamente previsto dallart. 173 c. ass., promette allassicurato le prestazioni
in natura occorrenti per la difesa dei suoi interessi in sede giudiziale ed extragiudiziale.
Con riguardo alle assicurazioni di assistenza, invece, emergono ostacoli di
altra natura che non consentono di giungere alla stessa conclusione. Nel modello di cui allart. 175 c. ass., infatti, lincertezza attiene non ad una situazione dannosa ma ad una situazione di difficolt, pericolo o emergenza che
non necessariamente determina una perdita patrimoniale , a fronte della
quale linteresse dellassicurato consiste nellimmediato superamento della
stessa. La legge ha, quindi, previsto un pronto e tempestivo intervento
spesso altamente specializzato dellimpresa a favore dellassicurato, che
non in toto riconducibile alle esigenze squisitamente economiche per la realizzazione delle quali sono oggettivamente predisposti i due modelli contemplati dallart. 1882 c.c. Per esercitare il ramo 18, in definitiva, essenziale
che limpresa sia munita di una particolare organizzazione nellambito della quale assume un rilievo preponderante la c.d. centrale operativa atta a
garantire la tempestivit e lefficacia degli interventi (14), non essendo, per
( 13 ) Trattasi di un rilievo ampiamente condiviso. V. gli autori citati supra alle nn. 9 e
10. Sui caratteri del rimedio di cui all art. 2058 c.c. reputiamo sufficiente richiamare i
contributi di R. Scognamiglio, Il risarcimento del danno in forma specifica, in R. trim. d.
proc. civ., 1957, p. 201 ss., spec. p. 228 ss. e DAdda, Il risarcimento in forma specifica
(Oggetto e funzioni), Padova 2002, spec. p. 121 ss.
( 14 ) Puntualmente, Volpe Putzolu, (nt. 9), pp. 9 e 17 ss. In senso analogo Candian,
(nt. 9), pp. 2594 e 2598.

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contro, sufficiente diversamente da quanto vale per i contratti assicurativi


veri e propri che presenti unicamente i requisiti patrimoniali necessari per
garantire la copertura dei costi degli interventi medesimi (15).
Questa profonda differenza, rispetto al modello assicurativo, dellevento
incerto al quale subordinata la prestazione dellimpresa, nonch, di conseguenza, delloggetto di questultima, determina un significativo arricchimento
della causa del contratto di assistenza, che, a nostro avviso, non consente di
includere lo stesso nel perimetro strettamente assicurativo (16). Viceversa parrebbe di essere innanzi ad un tipo autonomo di contratto aleatorio suscettibile di essere stipulato dalle imprese di assicurazione che presenta elementi sia dellassicurazione contro i danni, in relazione al rapporto tra il premio corrisposto dallassicurato ed il costo della prestazione futura ed incerta
dellimpresa, che dellappalto di servizi, in ordine ai caratteri e alle modalit
di esecuzione della stessa prestazione.
2. Soffermandoci sui contratti strettamente assicurativi, osserviamo
che limpostazione dicotomica secondo cui lart. 1882 c.c., esprimerebbe due
modelli irriducibili ad unit, stata sostenuta con vigore dalla dottrina prevalente, sia con riguardo allabrogato codice di commercio (17) che negli anni
immediatamente successivi alla emanazione del vigente codice civile (18). Negli anni 60, tuttavia, tale radicata convinzione, fondata soprattutto sulla formulazione letterale dellart. 1882 c.c., stata messa in discussione con il diffondersi dellassicurazione privata contro gli infortuni (19), la cui complessi( 15 ) Cos, Capotosti, (nt. 9), p. 72.
( 16 ) Conformemente a quanto sostenuto nel testo, Capotosti, (nt. 9), pp. 69 s., 74; prevale, tuttavia, lopinione contraria (Candian, (nt. 9), pp. 2596 s.; Scalfi, (nt. 9), pp. 12, 31;
Id., Dalla classificazione dualistica alla concezione pluralistica dei contratti di assicurazione: contratto o contratti di assicurazione?, in Assicuraz., p. 146 s.; Farsaci, (nt. 9), p. 239
s.), secondo cui tali figure darebbero luogo ad un tipo strettamente assicurativo, ancorch
autonomo ossia diverso sia dalle assicurazioni contro i danni che da quelle sulla vita ,
al quale, conseguentemente, si applicherebbero, in via diretta, le disposizioni generali del
codice civile sul contratto di assicurazione. Sul punto v. anche infra, par. 4.
( 17 ) Cfr., senza alcuna pretesa di completezza, Valeri, La classificazione dei contratti
di assicurazione, in R. d. comm., 1930, 347 ss., spec. 356; Brunetti, La teoria giuridica del
contratto di assicurazione, in Assicuraz., 1935, I, p. 438 ss.; Devoto, Alcune considerazioni
giuridiche sul contratto di assicurazione, in Saggi in scienze assicurative dellUniversit di
Pisa, Pisa 1935, p. 57 ss., spec. pp. 60, 62, 87 ss.
( 18 ) V., tra gli altri, Ferri, Manuale di diritto commerciale5, Torino 1980, p. 925 s.;
Graziani, Manuale di diritto commerciale6, Napoli 1961, pp. 234 s., 251 s. e, seppure in
una prospettiva particolare che verr sintetizzata nel prosieguo, Volpe Putzolu, Lassicurazione privata contro gli infortuni, Milano 1968, p. 119 ss., spec. p. 126 s. La rappresentazione pi compiuta della teoria, peraltro, si deve a Fanelli, Le assicurazioni, nel Trattato
Cicu-Messineo, XXXVI, 1, Milano 1973, pp. 90 ss., 461 ss.; Id., La summa divisio delle
assicurazioni private: riflessioni su di un vecchio problema, in F. it., 1962, IV, c. 51 ss. Ad
essa, pertanto, si far dora innanzi principalmente riferimento.
( 19 ) Allo stato la problematica riferibile alle assicurazioni della salute, contemplate

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t (20) ben rappresentata dalla almeno apparente ricorrenza contestuale di caratteristiche sia dellassicurazione contro i danni che dellassicurazione sulla vita, potendo riscontrarsi, in particolare, che la lesione di un interesse di natura non patrimoniale e la previsione di una prestazione
predeterminata in modo forfetario, costituiscono tratti della seconda, mentre
lidoneit dellevento a determinare oggettivamente alterazioni, diminuzioni e
peggioramenti di un bene attinente alla persona umana e, quindi, veri e
propri danni in senso giuridico richiamano lo schema della prima (21).
Sulla base di questo concreto problema di inquadramento, e, in verit,
anche a seguito del fiorire nel contesto di un progressivo affinamento dogmatico del metodo giuridico degli studi sulla causa (e sulloggetto) del contratto, avvenuto negli anni successivi alla emanazione del codice del 42, un
nutrito orientamento, ha ritenuto di poter attribuire un fondamento unitario
al contratto di assicurazione (22).
Discostandosi da entrambi i filoni, infine, unautorevole ma isolata voce
ha avanzato una concezione pluralista del modello codicistico assicurativo,
sostenendo lesistenza di uno schema aperto, caratterizzato da pi sottotipi, in
ragione della variet delle prestazioni suscettibili di essere promesse dallimpresa (23). Per quanto suggestiva, tuttavia, tale idea non appare idonea ad inficiare lalternativa tra concezione unitaria e dicotomica appena illustrata, in
quanto siamo persuasi per un verso che alcune delle figure indicate come non
riconducibili alleventuale binomio vita-danni ossia le polizze finanziarie e
i contratti di assistenza e di tutela giudiziaria non appartengano allarea
dei contratti strettamente assicurativi (24); per altro verso che i rimanenti modelli richiamati a sostegno di tale convinzione, ossia le assicurazioni infortuni
e malattie, le assicurazioni della responsabilit civile e la riassicurazione, o
dai rami IV vita e 1 e 2 danni e comprensive dei casi nei quali il bene primario della salute,
da intendersi come integrit psico-fisica dellindividuo, venga compromesso, non solo da un
infortunio o da una malattia, ma anche dalla longevit (v., amplius, infra, par. 6.1.).
( 20 ) Oltre cinquantanni fa, uno dei pi autorevoli studiosi della materia, rilevava che
la natura giuridica dellassicurazione infortuni costituisce, in un certo senso, la via maestra per affrontare il pi vasto problema della natura giuridica del contratto di assicurazione in generale (Fanelli, Assicurazione privata contro gli infortuni, in Enc. dir., III, Milano
1958, p. 586).
( 21 ) V., amplius, infra, par. 6.1.
( 22 ) V. gli autori menzionati nel par. successivo. Nella vigenza del codice di commercio
si levata a favore della concezione unitaria lautorevole voce di Vivante (Trattato di diritto commerciale5, IV, Le obbligazioni (Contratti e prescrizione), Milano 1928, 129, n.
1856, 334 ss., spec. p. 338 s. e n. 1863, p. 356), secondo cui il minimo comune denominatore tra ogni specie di assicurazione costituito da una generica tecnica di sicurezza che il
contratto permette agli assicurati , considerato che limpresa pu coprire con sicurezza i
rischi altrui perch pu raccogliere merc le contribuzioni degli assicurati un fondo corrispondente al valore attuale che dovr loro pagare pi tardi .
( 23 ) Scalfi, (nt. 16), p. 148 s.
( 24 ) V. supra, par. 1.

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siano ascrivibili ad uno degli schemi nei quali si articola la dicotomia (25) oppure il caso della riassicurazione pongono problemi di individuazione
della fattispecie assai ampi ed articolati e, comunque, non riconducibili al
mero inquadramento tra i contratti assicurativi (26).
2.1. Nella prospettiva unitaria, parte della dottrina ha sostenuto la natura indennitaria anche dellassicurazione sulla vita, reputando che la morte e
gli altri eventi della vita suscettibili di essere contemplati, quali la nascita di
un figlio, il matrimonio o la stessa sopravvivenza ad una data et, sarebbero
in qualche modo idonei a determinare un danno in senso lato (27). Altri autori, invece, rilevando che nellambito di ogni schema propriamente assicurativo, laccadimento dellevento sia esso dannoso o attinente alla vita umana
determina, in capo allassicurato, linsorgenza di un bisogno economico (28), sono giunti ad assegnare una funzione lato sensu previdenziale ad entrambi i modelli (29).
Non essendo consentito n, peraltro, necessario, in questa sede, procedere
ad unanalisi dettagliata di tutte le varianti di questi due orientamenti (30),
( 25 ) Ci vale per le prime due figure annoverabili, rispettivamente, alle assicurazioni di
eventi della vita umana (infra, par. 6.1.) e alle assicurazioni di eventi dannosi.
( 26 ) In tal senso, tra gli altri, di recente, Peccennini, Dellassicurazione (Art. 18821932), in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma 2011, p. 274 ss.
( 27 ) Cfr., sebbene sulla base di argomenti talvolta non coincidenti, Donati, Trattato del
diritto delle assicurazioni private, II, Milano 1954, p. 21 s.; Ascarelli, Sul concetto unitario del contratto di assicurazione, in Studi in tema di contratti, Milano 1952, p. 364 ss.
spec. p. 391 ss.; Id., Elisir di lunga vita e interesse nellassicurazione, in R. trim. d. proc.
civ., 1952, p. 1148 ss.; Buttaro, voce Assicurazione in generale, in Enc. dir., III, Milano
1958, p. 427 ss., spec. p. 435 s., 449, 454; dello stesso a., Assicurazione contro i danni, ivi,
p. 493; Id., Assicurazione sulla vita, ivi, p. 611 ss.; tendenzialmente, Asquini, Su talune recenti vedute circa la posizione giuridica dellassicurazione contro gli infortuni, in Studi sulle assicurazioni, Roma 1963, p. 5.
( 28 ) La pi diffusa illustrazione della teoria, c.d. economica, si deve a Gobbi, Osservazioni sulla relazione tra caratteri economici e giuridici dellassicurazione, in Assicuraz.,
1936, p. 249 ss.
( 29 ) Cfr., in luogo di altri, Santoro Passarelli, Rischio e bisogno nella previdenza sociale, in R. it. prev. soc., 1948, p. 188; Id., Funzioni delle assicurazioni private e delle assicurazioni sociali, in Assicuraz., 1962, p. 45. Viene correttamente ascritta a tale orientamento anche lisolata opinione secondo cui le due figure assicurative previste dallart. 1882
c.c., presenterebbero come tratto comune il c.d. trasferimento del rischio , ossia leliminazione, a vantaggio dellassicurato, del rischio e/o dellalea economica di un evento (Salandra, Dellassicurazione3, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma 1979, p. 179 ss.,
spec. p. 185 s.). Come precisa lo stesso sostenitore di tale opinione, infatti, siffatta generica
espressione, indica nullaltro che la liberazione dellassicurato medesimo dal fabbisogno
economico derivante da un evento incerto.
( 30 ) Si rinvia, in proposito, allaccurata esposizione di Rossetti, Il diritto delle assicurazioni, I, Limpresa di assicurazione. Il contratto di assicurazione in generale, Padova 2011,
p. 738 ss. Recentemente, a favore della concezione unitaria, va segnalata linteressante prospettiva di Gagliardi, Il contratto di assicurazione (Spunti di atipicit ed evoluzione del ti-

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classificabili come unitari (31), possiamo limitarci a constatare che nessuno di


essi ha convinto pienamente, lasciando nel tempo unimpostazione sufficientemente condivisa e/o consolidata, pur dovendo riconoscere che entrambi
hanno contribuito in maniera significativa allesatto inquadramento del fenomeno assicurativo.
2.1.1. La teoria indennitaria presenta, a nostro avviso, due meriti innegabili.
Sul piano metodologico ha opportunamente rimarcato che il concetto di
evento dannoso va individuato in unottica sistematica ed unitaria. Anche in ambito assicurativo, non si pu prescindere da un concetto generale di danno patrimoniale e non patrimoniale valevole per tutti i settori del nostro ordinamento e ricavabile, soprattutto anche se non in maniera esclusiva, dalle strutture normative contenute nella sede materiae dove il risarcimento del danno disciplinato in maniera pi compiuta, ossia nellimpianto della responsabilit civile (32).
Su queste basi, si deve prendere atto che numerosi eventi della vita umana considerati in ambito assicurativo, quali la morte, la natalit e la nuzialit,
si rivelano idonei a determinare veri e propri danni in senso giuridico, in
quanto la prima sempre valutabile economicamente con criteri oggettivi
certi (33), al fine di determinare il risarcimento del danno patrimoniale in senso lato (comprensivo dei danni patrimoniali in senso stretto e del c.d. danno
biologico) (34) e le seconde determinano, sulla base dellid quod plerumque
po), Torino 2009, 12, p. 324 s., e la posizione di Bracciodieta, Del contratto di assicurazione. Disposizioni generali (Artt. 1882-1903), in Comm. Schlesinger, Milano 2012, pp. 19,
23, 26.
( 31 ) Del tutto isolata la linea di pensiero che vede nella tecnica assicurativa, applicata
sulla base di unorganizzazione imprenditoriale, lelemento sufficiente a ridurre ad unit il
contratto di assicurazione (Sotgia, La prestazione dellassicuratore, in Assicuraz., 1959, I,
p. 365 ss., spec. pp. 385 s., 397 s.). La tesi pu essere abbandonata sulla base del convincente rilievo secondo cui lincidenza delle regole tecniche dellimpresa assicurativa (che si
manifesta soprattutto nelle modalit di calcolo delle riserve tecniche) sul contratto di assicurazione, introduce un elemento di forte distinzione e non di unit tra i modelli vita
e danni [Volpe Putzolu, (nt. 18), p. 62 ss., spec. p. 65 s.].
( 32 ) Per questa condivisibile opzione metodologica, alla quale aderiamo convintamente,
cfr., Buttaro, Assicurazione in generale, (nt. 27), p. 444; Volpe Putzolu, (nt. 18), p. 162
e, seppure in un diverso contesto argomentativo, Partesotti, La polizza stimata, Padova
1967, p. 35 s., nt. 51 e 49.
( 33 ) Cos, esattamente, ed in linea con gli insegnamenti di Busnelli, richiamati alla successiva nt. 37, Rossetti, Il diritto delle assicurazioni, II, Le assicurazioni contro i danni,
Padova 2012, p. 586. Non , quindi, condivisibile lopinione avanzata da Scalfi, voce Assicurazione (contratto di), in Dig. disc. priv. sez. comm., I, Torino 1987, p. 339, volta a negare alla morte la natura di evento intrinsecamente dannoso. Vero che, per le ragioni che
si stanno per illustrare, nel meccanismo negoziale della assicurazione sulla vita, il legislatore ha scelto di assegnare una valenza anodina alleventuale carattere dannoso dellevento.
( 34 ) Con esclusione dei soli danni non patrimoniali, suscettibili di essere liquidati solo
in via equitativa.

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accidit, la necessit di affrontare nuove spese e, quindi, uneffettiva diminuzione patrimoniale (35).
A tale impostazione stato per eccepito che, per quanti sforzi si possano
fare, alcuni eventi della vita umana, contemplati nei rami delle assicurazioni
sulla vita, non sono intrinsecamente di indole dannosa, non potendosi sostenere, ad esempio, che la mera sopravvivenza di un soggetto ad una data et
(id est: la longevit) e la minor efficienza che spesso ad essa consegue, possa
dar luogo ad un pregiudizio suscettibile di valutazione economica (36). bene
precisare che si giunge a tale conclusione anche qualora si accolga la concezione di danno patrimoniale a nostro avviso persuasiva elaborata nel
contesto della responsabilit civile, da una nota ed autorevole dottrina e recepita per un lungo periodo anche dalla giurisprudenza, secondo cui il concetto
di patrimonialit indicherebbe la suscettibilit di valutazione economica mediante criteri obiettivi anche se non necessariamente di mercato, ovvero, pi
precisamente, la misurabilit diretta in danaro del pregiudizio, secondo un
apprezzamento socialtipico in grado di assicurare una adeguata base di uniformit pecuniaria (37).
agevole, infatti, constatare che il superamento di una data et non
proprio qualificabile come lesione e/o alterazione di un bene, n, tantomeno,
le eventuali esigenze economiche che possono sorgere in capo allassicurato in
tale circostanza, possono essere ritenute pregiudizi suscettibili di valutazione
secondo criteri sociali certi e consolidati.
V per una ragione ancora pi pregnante e profonda che induce ad ab( 35 ) V., in tal senso, Buttaro, Assicurazione in generale, (nt. 27), p. 449; in precedenza, Ascarelli, Sul concetto unitario, (nt. 27), p. 412 s.
( 36 ) Cos, condivisibilmente, Volpe Putzolu, (nt. 18), pp. 12, 15 s. In senso analogo,
tra gli altri, Salandra, (nt. 29), p. 180; Scalfi, (nt. 33), p. 339; Ferri, (nt. 18), p. 925 s.;
sotto labrogato codice di commercio, Viterbo, Il contratto di assicurazione, in R. d. comm.,
1932, I, p. 52. Contra, a nostro avviso con evidenti forzature, Ascarelli, Elisir di lunga vita, (nt. 27), p. 1148, Buttaro, Assicurazione in generale, (nt. 27), p. 444; Donati, (nt. 27),
p. 20 s.
( 37 ) chiaro il riferimento al pensiero di Busnelli, manifestato in numerosi scritti, tra i
quali ci limitiamo a ricordare, Diritto alla salute e tutela risarcitoria, in Tutela della salute
e diritto privato, a cura di Breccia e Busnelli, Milano 1978, p. 529; Problemi di inquadramento sistematico del danno alla persona, in R. crit. d. priv., 1987, p. 40 ss.; Non c quiete dopo la tempesta. Il danno alla persona alla ricerca di uno statuto risarcitorio, in questa
Rivista, 2012, p. 129 ss. In senso analogo, Franzoni, Dei fatti illeciti (Art. 2043, 20562059), nel Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma 2004, p. 19 s.; tendenzialmente, anche
se in maniera non del tutto coincidente, Paradiso, Natura dellinteresse leso e qualificazione del danno, in Resp. civ., 1997, p. 680 s. Le insormontabili difficolt a demandare lindividuazione del carattere patrimoniale del danno alla sola scienza economica (e, quindi al
mercato), infine, sono state opportunamente messe in evidenza nella accurata indagine di
Ziviz, Il danno non patrimoniale (Evoluzione del sistema risarcitorio), Milano 2011, p. 93
s. Per la giurisprudenza, sulla scia della fondamentale C. Cost. 14 luglio 1986, n. 184, in F.
it., 1986, I, c. 2053 ss., cfr., Cass. 27 dicembre 1994, n. 11169, in Corr. giur., 1995, p.
470.

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bandonare la teoria. Nel meccanismo dellassicurazione degli eventi della vita


umana, la legge non pone alcun limite (art. 1882 c.c.) alla facolt delle parti
di concordare liberamente, al momento della stipulazione, la misura della
prestazione dellimpresa, a prescindere dalleventuale idoneit di tali eventi a
determinare un danno (38). Ci significa che il carattere dannoso dellevento
della vita umana ricorrente sicuramente in alcune ipotesi (nella morte) e
con altrettanta certezza assente in altre (nella sopravvivenza ad una data et)
nonch, a fortiori, lentit delle conseguenze dannose dello stesso, sono
considerati fattori anodini rispetto sia alla esigibilit che alla determinazione
della prestazione dellimpresa. Siffatti eventi, invero, costituiscono dei meri
presupposti materiali ai quali subordinata questultima e non, come accade
nella assicurazione contro i danni, i parametri fondamentali di riferimento sia
per accertare la ricorrenza dellinteresse alla prestazione dellassicuratore che
per la quantificazione della stessa (39).
Del resto non revocabile in dubbio che, sul piano generale, qualsiasi
fatto materiale (naturale o umano) sia suscettibile di assumere rilevanza giuridica nel nostro ordinamento in ragione della considerazione normativa che
gli viene di volta in volta tributata, con il risultato che uno stesso fatto pu
produrre, anche simultaneamente, pi di una conseguenza giuridica (40). Non
( 38 ) Occorrerebbe, peraltro, porsi il problema di contemperare siffatta assenza di limiti espressi con la salvaguardia della funzione previdenziale nettamente distinguibile rispetto a quella di mero risparmio o financo speculativa che va riconosciuta alle assicurazioni di somme nel nostro ordinamento. Tale delicatissimo profilo, peraltro, risulta sostanzialmente trascurato sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza, le quali non mettono
neppure in discussione la facolt delle parti di determinare ad libitum lentit della prestazione (v., Scalfi, Il contratto di assicurazione. Lassicurazione danni, Torino 1991, p.
31; Fanelli, Le assicurazioni, (nt. 18), p. 90 ss.; Calvo, (nt. 8), p. 167; Rossetti, (nt.
30), p. 635; Cass. 21 giugno 1971, n. 1941, in F. it., 1971, I, c. 2506) e financo di stipulare una pluralit di polizze vita per lo stesso rischio (Rossetti, (nt. 30), p. 749). Fa eccezione, per alcuni versi, Ascarelli, Elisir di lunga vita, (nt. 27), p. 1149, il quale, nellambito della sua impostazione, volta ad assegnare natura indennitaria anche allassicurazione sulla vita, solleva, per tali assicurazioni, il problema della valutazione preventiva dellesigenza economica dellassicurato. Nella stessa direzione si vedano le penetranti osservazioni di Denozza, Contratto e impresa nellassicurazione a premio, Milano 1978, pp.
104 ss., spec. 106 s. Su tale delicato e significativo profilo verr sviluppata qualche considerazione nel prosieguo (v. par. 4.2.).
( 39 ) Qualche voce isolata ha sostenuto che anche nellassicurazione contro i danni vi sarebbero ipotesi quali lassicurazione del profitto sperato e la c.d. polizza stimata nelle
quali le parti potrebbero svincolare lentit della prestazione dellassicuratore dal danno
realmente accaduto. Riteniamo per del tutto convincenti ed ad essi rinviamo gli argomenti volti a dimostrare che, nonostante le apparenze, tali istituti non introducono, in
realt, alcuna deroga al principio indennitario, alla luce del quale possono essere senzaltro
letti e interpretati. Si veda, nello specifico, Buttaro, Assicurazione in generale, (nt. 27), p.
443 per il profitto sperato e Partesotti, (nt. 32), p. 87 ss. e Pasanisi, Lassicurazione infortuni nella disciplina legislativa del contratto di assicurazione, in Assicuraz., 1962, I, p. 380
s., per la polizza stimata.
( 40 ) Il punto pacifico. V., comunque, le autorevoli e limpide pagine sulla qualificazio-

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deve perci sorprendere che, in ambito assicurativo, un evento naturale (incerto), quale la morte o linfortunio, possa essere considerato e qualificato
non in ragione dellidoneit a determinare perdite patrimoniali, come avviene
in altri comparti dellordinamento ma per lattitudine a far sorgere esigenze e/o interessi diversi, di natura previdenziale (41).
2.1.2. Lidea, espressa dallaltra nutrita frangia della concezione unitaria, di attribuire una funzione lato sensu previdenziale rappresentata
dallinsorgenza di un bisogno economico anche allassicurazione contro i
danni, probabilmente coglie e rappresenta con maggior efficacia la dimensione sociale ed economica del fenomeno assicurativo, caratterizzato, in tutte le
sue manifestazioni, dalla realizzazione dellesigenza dellassicurato di sicurezza economica, a fronte del possibile accadimento di alcuni eventi dannosi, oppure relativi alla vita umana.
Essa, tuttavia, stata esattamente ritenuta carente, in quanto incapace di
dimostrare, sul piano tecnico-giuridico, la reale rilevanza funzionale di siffatto bisogno economico che unificherebbe i due modelli assicurativi: si limitata ad affermare lesistenza di una generica funzione unitaria, senza declinarne i connotati giuridici e rinunciando, in particolare, a individuare il quid
proprium delle assicurazioni sulla vita, in rapporto ai tratti lineari ed evidenti
dellassicurazione contro i danni (42).
Il bisogno economico apparso, in definitiva, un concetto privo di rilevanza giuridica, in quanto o si risolve in quello di danno, oppure esprime un significato apprezzabile unicamente nel contesto delle scienze economiche (43).
Tale sostanziale parificazione, sul piano giuridico, dei concetti di danno e
bisogno eventuale, daltro canto, consente di riscontrare la sostanziale coincidenza delle due varianti della teoria unitaria ossia quella indennitaria e
quella del bisogno eventuale e, come tali, di esporre entrambe al medesimo
ordine di considerazioni critiche (44).
2.2. Le impostazioni dualistiche rinvengono nella sostanziale diversit degli eventi che il nostro ordinamento considera deducibili in assicurazione giuridica del fatto di Pugliatti, I fatti giuridici (con revisione ed aggiornamento di Falzea), Milano 1996, p. 3 ss.; in sede istituzionale, cfr. Carnevali, Appunti di diritto privato7,
Milano 2003, p. 106.
( 41 ) V., infra, par. 4.2.
( 42 ) Per tali rilievi v., tra gli altri, Ascarelli, Sul concetto unitario, (nt. 27), p. 359; Fanelli, Le assicurazioni, (nt. 18), p. 470; Gambino, voce Assicurazione (Contratto di assicurazione: profili generali), in Enc. giur. Treccani, Roma, 1988, p. 2.
( 43 ) Cos Donati, (nt. 27), 11 s., 19, il quale rileva che se levento contemplato in ambito assicurativo inidoneo a provocare un danno patrimoniale in senso giuridico, esso, per
quello che riguarda il nostro ordinamento, non pu neppure provocare linsorgenza di un
bisogno economico.
( 44 ) In tal senso, condivisibilmente, Volpe Putzolu, (nt. 18), p. 20 ss., 22.

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ne ed il cui verificarsi determina la prestazione finale dellassicuratore un


ostacolo insormontabile a qualsiasi tentativo di configurazione unitaria (45).
Siffatta precisa scelta legislativa, infatti, implicherebbe la presenza di due peculiari schemi aleatori, strutturalmente analoghi ma funzionalmente diversi
che, peraltro, esaurirebbero ogni possibile alternativa di contratto strettamente assicurativo nel nostro ordinamento (46).
Quantunque appaia pi fedele al dato normativo e goda anche attualmente di maggior credito (47), pure siffatta impostazione dualistica o dicotomica denota alcuni significativi limiti nel percorso argomentativo che la sorregge.
Per incominciare, viene circoscritta indebitamente la seconda figura contemplata dallart. 1882 c.c., alle assicurazioni sulla durata della vita umana,
ossia alle ipotesi nelle quali viene preso in considerazione levento morte,
quello sopravvivenza ad una data et ovvero la combinazione di questi due
eventi (48). Verranno illustrate, viceversa, diverse e comprovate ragioni che
inducono a reputare lespressione evento attinente alla vita umana , di
contenuto assai pi ampio (49), comprensivo di altri avvenimenti idonei ad incidere su significativi interessi della persona (50).
Il secondo e, riteniamo, principale difetto della costruzione dicotomica,
riposa sullinadeguata individuazione e precisazione della funzione c.d.
previdenziale da contrapporre a quella risarcitoria-indennitaria, tracciata
invece con estrema chiarezza ed in modo inequivoco, con riguardo alle
assicurazioni contro i danni (artt. 1904 ss. c.c.) (51).
Merita, infine, di essere appositamente ricordata larticolata e puntuale
variante dellimpostazione dicotomica rimasta, peraltro, sostanzialmente
isolata che ravvisa lelemento centrale di alterit tra i due schemi di cui allart. 1882 c.c., non negli eventi suscettibili di essere contemplati, ma nelle
regole tecniche sulle quali si fonda, nellambito dei due contratti, lequilibrio
tra i premi corrisposti dagli assicurati e la prestazione promessa dellimpresa;
segnatamente, nelle profonde differenze dei criteri di calcolo e di costituzione

( 45 ) Cos, Fanelli, Le assicurazioni, (nt. 18), p. 464, al quale sono riconducibili le parole ricomprese tra le virgolette. V., inoltre, gli autori menzionati in precedenza (nt. 18).
( 46 ) Ancora Fanelli, Le assicurazioni, (nt. 18), p. 94 s. e, seppure implicitamente, Pasanisi, (nt. 39), p. 389.
( 47 ) V., tra gli altri, Rossetti, (nt. 30), p. 750 s.; Ferrari, I contratti di assicurazione
contro i danni e sulla vita, nel Trattato Perlingieri, Napoli 2011, p. 146.
( 48 ) In tale direzione, Fanelli, Le assicurazioni, (nt. 18), p. 82; Santoro Passarelli, Rischio e bisogno, (nt. 29), p. 185 s.
( 49 ) In tal senso, Pasanisi, (nt. 39), p. 360 ss., spec., pp. 372, 378; 389; seppure indirettamente, Volpe Putzolu, (nt. 18), p. 162 s.
( 50 ) V., infra, par. 4.2.
( 51 ) Ancora, ampiamente, infra, par. 4.2.

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delle riserve tecniche (52). Riteniamo che il tradizionale ostacolo allaccoglimento di tale impostazione, secondo cui dette regole, seppure giuridicamente
rilevanti, non sarebbero da considerare sul piano della qualificazione del contratto (53), debba considerarsi superato, dovendosi, invece, prendere atto che
alcune disposizioni relative alla corretta organizzazione e gestione dellimpresa assicurativa, incidono in maniera sensibile anche sulla disciplina del contratto (54). Ci nonostante, condividiamo lopinione secondo cui la valenza
qualificatoria espressa da tali disposizioni debba essere considerata complementare e sussidiaria rispetto a quella principale e prevalente da attribuire alle regole, direttamente riferite al rapporto assicurativo, che sanciscono
il diverso ruolo svolto dallevento futuro ed incerto nellambito del regolamento contrattuale (55).
Anche tale impostazione, dunque, quantunque abbia fornito apporti assai significativi per la ricostruzione del fenomeno assicurativo, non pu, a nostro avviso, essere accolta pienamente.
3. Entrambi i contratti contemplati dallart. 1882 c.c., presentano alcuni elementi caratterizzanti che consentono per un verso, come si rilevato
in principio, di distinguerli dagli altri negozi stipulati da imprese di assicurazione non aventi natura assicurativa, per altro verso di sancirne lautonomia
concettuale rispetto alle altre figure aleatorie contemplate nel nostro ordinamento.
Dalla lettura congiunta degli artt. 1895 e 1882 c.c. emerge, in primis, la
necessit che la prestazione delle parti solitamente, ma non necessariamente, dellassicuratore (56) dipenda o, comunque, sia determinata o determinabile, sulla base dellan o del quando dellaccadimento di un evento futuro
ed almeno temporalmente incerto. Siffatta incertezza oggettiva esplicitamente richiesta, a pena nullit, dallart. 1895 c.c. il quale, con tale pre( 52 ) V. Volpe Putzolu, (nt. 18), spec. p. 126 s. La., richiama, in particolare, due istituti relativi al contratto previsti nella disciplina delle assicurazioni sulla vita, quali la riduzione ed il riscatto (artt. 1924 e 1925 c.c.), che trovano ragione nella costituzione della riserva matematica (prevista nel solo comparto vita), e che, quindi, non sono in alcun modo
compatibili con il contratto di assicurazione contro i danni.
( 53 ) Cfr. Salandra, (nt. 29), p. 181; Ascarelli, Sul concetto unitario, (nt. 27), spec. p.
362.
( 54 ) V., infra, par. 3.
( 55 ) In tal senso, Gambino, (nt. 42), p. 15 s.; Fanelli, Le assicurazioni (nt. 18), p. 94,
nt. 37 e p. 455 ss., spec. p. 457; recentemente Rossetti, (nt. 30), p. 750; Inoltre, sulla valenza da assegnare agli obblighi volti a salvaguardare la solvibilit dellimpresa nel contesto
del regolamento contrattuale assicurativo, sia consentito di rinviare a Corrias, Dissesto dellassicuratore e tutela contrattuale dellassicurato, Milano 2001, p. 152 ss.; Id., (nt. 5), p.
178 ss.
( 56 ) Leccezione riguarda le ipotesi di assicurazione a vita intera a premio fisso periodico, con prestazione dellimpresa predeterminata, nel cui ambito lincertezza dellevento
morte incide sulla entit della prestazione complessiva dellassicurato (o del contraente).

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scrizione, fissa la peculiarit del nostro modello rispetto ad altri schemi aleatori che, quantunque stipulati nel contesto di una organizzazione imprenditoriale (ad esempio, giochi e lotterie), possono contemplare nel regolamento
contrattuale anche eventi incerti solo dal punto di vista soggettivo (57).
In un momento logico immediatamente successivo, lart. 1882 c.c. circoscrive ulteriormente la categoria dei contratti propriamente assicurativi in ragione dei caratteri dellevento contemplato. Specificando che questo deve essere dannoso o attinente alla vita umana, infatti, tale norma introduce il fondamentale requisito della non indifferenza dellevento per lassicurato (58);
ossia lidoneit dello stesso ad incidere su interessi dellassicurato di rilevanza
sociale (59).
Corollario di tale requisito dellevento, linteresse comune delle parti
assicuratore ed assicurato al non verificarsi dello stesso, nel senso che lassicurato non deve poter trarre complessivamente alcun vantaggio dalla situazione nella quale verrebbe a trovarsi a seguito dellaccadimento (60). In caso
contrario, infatti, qualora il regolamento contrattuale rendesse questultima
situazione pi favorevole rispetto a quella nella quale lassicurato medesimo
si trova al momento della stipulazione in quanto verrebbe incrementato il
suo patrimonio, senza alcun onere e/o svantaggio di altra natura tanto la
causa indennitaria, quanto quella previdenziale verrebbero frustrate (61).
Il percorso di individuazione delle fattispecie propriamente assicurative
62.

( 57 ) Sul punto, tra gli altri, Paradiso, I contratti di gioco e scommessa, Milano 2003, p.
( 58 ) Cos, Gambino, (nt. 42), p. 9.

( 59 ) La funzione sociale tradizionalmente assegnata alle assicurazioni private, autorevolmente evocata da Cottino (Lassicurazione tra passato e presente in Irrera, Lassicurazione. Limpresa e il contratto, in Tratt. Cottino, Padova 2011, p. XX) stata anche chiaramente affermata dalla Suprema Corte (Cass. 30 dicembre 2011, n. 30174, in Assicuraz.,
2012, p. 313).
( 60 ) Limpidamente, Fanelli, Le assicurazioni, (nt. 18), p. 90 ss., il quale sottolinea che
siffatto comune interesse delle parti costituirebbe il principale elemento caratterizzante di
tutti i contratti strettamente assicurativi.
( 61 ) appena il caso di rilevare che linteresse dellassicurato al non verificarsi dellevento, appare evidente con riguardo a tutte le assicurazioni contro i danni, alle assicurazioni sulla vita (rectius sulla morte) propria o dei propri cari e alle assicurazioni della salute, ma si manifesta effettivamente meno immediato con riguardo agli eventi sopravvivenza,
nuzialit e natalit (generalmente auspicati) e alle assicurazioni sulla vita di un terzo al
quale non si legati affettivamente. In ordine ai primi pu, tuttavia, rilevarsi che allincremento strettamente patrimoniale dellassicurato derivante dalla acquisizione della somma
promessa dallimpresa al verificarsi dellevento, fa da pendant il sorgere di oneri e/o difficolt di varia natura (anche economica) che, proprio lacquisizione di tali risorse, pu aiutare ad alleggerire, con la conseguenza che, a seguito dellaccadimento contemplato, pu
affermarsi linsorgenza (non di un danno ma) di un bisogno lato sensu economico in capo
allassicurato. Con riguardo alla seconda ipotesi, invece, deve seriamente dubitarsi della
compatibilit di tale tipologia di assicurazioni con la funzione previdenziale dellassicurazione sulla vita.

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giunge, infine, a compimento con le norme sia settoriali che codicistiche


che disciplinano lincidenza dellorganizzazione imprenditoriale sul contratto.
Queste impongono non solo che i negozi con i caratteri sinora descritti siano
stipulati da un imprenditore commerciale, organizzato secondo alcuni precisi
e tassativi modelli societari (art. 14, comma 1o, sub a) c. ass.) ma anche che il
regolamento negoziale, per alcuni significativi profili, sia conforme alle regole
tecniche-attuariali necessarie per la corretta gestione della impresa assicurativa.
Queste regole, pi precisamente, sono espresse tanto dallinsieme di disposizioni (62), relative al rapporto tra il premio ed il periodo assicurativo, che incidono sensibilmente sullequilibrio tra le prestazioni dei contraenti con riguardo al momento dello scioglimento del rapporto, introducendo una significativa
deroga ai comuni principi sinallagmatici nellambito dei contratti ad esecuzione continuata o periodica (63); quanto dalle norme previste a salvaguardia della solvibilit dellimpresa, le quali pongono a carico dellassicuratore alcuni
precisi obblighi tra i quali spiccano quelli sulla costituzione e limpiego delle
riserve tecniche, le quali devono essere adeguate agli impegni assunti (artt. 36 e
37 c. ass.) che, pur essendo, come si rilevato, di natura strumentale e/o accessoria, concorrono, tuttavia, a determinare la complessiva situazione soggettiva passiva di questo e, quindi, il contenuto del contratto.
In definitiva e riassuntivamente, i contratti assicurativi in senso proprio
si stagliano nel nostro sistema rispetto a tutte le altre figure che possono presentare tratti di affinit, in quanto presentano congiuntamente le quattro comuni caratteristiche appena descritte: aleatoriet del negozio connotata dallincertezza oggettiva dellevento contemplato, status di imprenditore commerciale organizzato secondo precisi modelli societari del soggetto che assume
( 62 ) Tra le quali lart. 1901, comma 3o, c.c. a nostro avviso la pi significativa.
( 63 ) Trattasi del c.d. principio dellindivisibilit del premio, in virt del quale, in caso
di scioglimento anticipato del contratto, il premio relativo al periodo di assicurazione in
corso non potrebbe in alcun caso essere restituito allassicurato, con la conseguenza che,
in siffatto arco temporale, lassicurato sarebbe sprovvisto di copertura e, allo stesso tempo,
tenuto ad adempiere la propria prestazione. Sono, tuttavia, da condividere le impostazioni
volte a ridimensionare la portata di tale regola, da un lato sottolineando che essa non configura un principio generale inerente al contratto di assicurazione, ma si estrinseca in alcune
tassative deroghe risultanti da precise disposizioni di legge alle comuni regole sulla
corrispettivit (artt. 1360, comma 2o, 1373, comma 2o e 1458, comma 1o, c.c.) valevoli anche per tale negozio (cos, Cass., 30 aprile 2010, n. 10596; inoltre depone espressamente in
tal senso lart. 177, comma 3o, c. ass., che statuisce una rigorosa correlazione tra premio e
copertura assicurativa); dallaltro lato, suggerendo di frazionare quanto pi possibile il
periodo in corso , in modo tale da farlo corrispondere a quello coperto dalla singola rata,
anzich intenderlo sempre in misura annuale (cos, Cass., 18 novembre 2010, n. 23264).
V., in tale direzione, Partesotti, Recensione ad Angelo Bracciodieta (La divisibilit del
premio di assicurazione, Napoli 1973, pp. XII-165), in questa Rivista, 1974, II, p. 378 ss.,
spec. 382; Denozza, (nt. 38), p. 72 ss.; Corrias, (nt. 55), p. 194 ss.; Id., I contratti di assicurazione dei rami vita nel nuovo codice delle assicurazioni private, in Banca, borsa, tit.
cred., 2008, p. 228 s.; Bracciodieta, (nt. 30), p. 1 ss.

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RIVISTA DI DIRITTO CIVILE - 1/2013

il rischio, concorso delle regole tecniche sulla corretta gestione dellimpresa


alla determinazione della disciplina del contratto; infine, quale aspetto davvero qualificante, oggettiva idoneit dellevento contemplato a suscitare nellassicurato un bisogno di natura economica (64), collegato a interessi di significativa rilevanza sociale, suscettibile di essere soddisfatto, a costo parziale (65),
tramite la prestazione dellimpresa.
4. A fronte di siffatti elementi di comunanza, diviene ineludibile domandarsi se essi consentano la configurazione di un tipo contrattuale unitario (66) che, eventualmente, si articoli in due sottotipi, ovvero occorra prendere atto della presenza di due tipi differenti, che hanno alcuni caratteri, soprattutto strutturali, analoghi, ma che si distinguono profondamente dal punto di
vista funzionale.
opportuno precisare che con tale interrogativo non si sta ponendo un
problema unicamente terminologico o tuttalpi classificatorio, n si vuole avviare una mera esercitazione intellettuale.
Alle due alternative prospettate, viceversa, conseguono sensibili implicazioni in ordine al ruolo assunto dal contratto (rectius, dai contratti) di assicurazione nel sistema dei contratti aleatori, con particolare riguardo ai contatti
di rischio, caratterizzati dalla causa indennitaria (67), e alle figure che esprimono una funzione previdenziale (68). Infatti, la separazione concettuale dei
due tipi assicurativi, potrebbe favorire un processo di aggregazione intorno ad
( 64 ) Si rilevato che limpresa di assicurazione organizzata per soddisfare unicamente
bisogni di natura economica. Di qui lirriducibilit delle assicurazioni di assistenza, orientati a soddisfare anche linteresse allimmediatezza e alla tempestivit di un intervento specializzato, allo schema propriamente assicurativo (supra par. 1, spec. nt. 16).
( 65 ) Ossia tramite il congegno fondato sullo scambio tra una prestazione incerta, adeguata a far fronte al bisogno derivante dallevento contemplato, ed una prestazione certa,
ma di entit notevolmente inferiore alla prima. Tale meccanismo alternativo a quello del
risparmio, fondato sul semplice accantonamento delle risorse necessarie per far fronte al bisogno eventuale, il quale viene, appunto, soddisfatto a costo pieno . V., sul punto, Denozza, (nt. 38), p. 10 s.
( 66 ) Essendo persuasi che la ricostruzione del tipo contrattuale vada effettuata considerando il complesso di norme che costituiscono la disciplina del contratto (c.d. tipo normativo) e non la sola nozione di contratto offerta dal legislatore per individuarne il concetto (tipo legale), dora innanzi, quando si far riferimento al tipo, si intender, appunto, il tipo
normativo (v., De Nova, Il tipo contrattuale, Milano 1974, pp. 59 ss., 129 ss., spec. 140;
Id., Il contratto (Dal contratto atipico al contratto alieno), Padova 2011, p. 157 ss., spec.
p. 158 s.). La necessit di procedere alla individuazione di un tipo contrattuale considerando una pluralit di elementi caratterizzanti, peraltro, stata pi volte messa in evidenza,
nellambito di impostazioni variamente articolate. Cfr. Spada, La tipicit delle societ, Padova 1974, p. 284; Cataudella, I contratti3 (Parte generale), Torino 2009, p. 171 ss., spec.
p. 174; recentemente, Del Prato, Contratti misti: variazioni sul tema, in questa Rivista,
2012, p. 96 s.
( 67 ) Sia consentito un rinvio a Corrias, (nt. 8), p. 263 ss.
( 68 ) Si perdoni lulteriore riferimento a Corrias, (nt. 5), p. 93 ss.

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ognuno di essi di figure funzionalmente affini contemplate dal legislatore


in altri comparti del sistema privatistico o munite unicamente di tipicit sociale (69) e, quindi, favorire il consolidamento di due categorie contrattuali
su base funzionale quali appunto, i contratti di rischio e i contratti previdenziali , da ordinare secondo lo schema logico tipo-sottotipo. Il vantaggio
concreto di tali operazioni, consiste nella possibilit di far riferimento alla cospicua base normativa dei due modelli assicurativi de quibus, per ricavare la
disciplina direttamente applicabile alle figure ascrivibili a siffatte categorie
contrattuali.
Soprattutto, per, dallimpostazione seguita discendono rilevantissime
conseguenze pratiche in punto di disciplina dei contratti assicurativi.
Su un piano generale, potendo considerare tutte le norme codicistiche sul
contratto di assicurazione e, segnatamente, le Sezioni I, II e III, contenute
nel Capo XX (70) rivolte ad un unico tipo contrattuale, esse diverrebbero
suscettibili di essere applicate in via diretta e non unicamente analogica
ad ogni contratto che possa essere ritenuto di indole strettamente assicurativa (71).
Pi nel dettaglio, la soluzione prescelta condizionerebbe in maniera decisiva la qualificazione e, quindi, lindividuazione della disciplina applicabile
alle assicurazioni della salute. Se, infatti, si postulasse la concezione unitaria
del contratto di assicurazione, non sarebbe necessario inquadrare le stesse nel
primo o nel secondo schema descritto dallart. 1882 c.c., in quanto sarebbero
ad esse direttamente applicabili tutte le norme concretamente compatibili
riferite alla fattispecie assicurativa. Qualora, viceversa, si partisse dallimpostazione dicotomica, sarebbe preventivamente necessario inquadrare le assicurazioni della salute in uno dei due tipi, con conseguente applicazione alle
stesse, in via diretta, della sola disciplina del tipo prescelto, salvo far riferimento alla disciplina dellaltro, eventualmente, in via analogica (72).
( 69 ) Tra i contratti (o i patti) di rischio tipici, diversi dallassicurazione contro i danni,
possono ricordarsi la promessa del fatto del terzo, la clausola dello star del credere, la garanzia della solvenza del debitore ceduto e la c.d. garanzia di fabbrica; tra gli atipici, i patti
di manleva e le garanzie patrimoniali apposte al negozio di cessione di partecipazioni azionarie totalitarie (o di controllo); tra le figure che esprimono una funzione previdenziale
vanno menzionate la rendita vitalizia e i vari modelli contemplati nellambito della previdenza complementare e/o integrativa.
( 70 ) Si desidera consapevolmente lasciare impregiudicata, in questo contesto, la controversa questione attinente alla natura giuridica del contratto di riassicurazione, disciplinato
nella Sezione IV.
( 71 ) Per questa significativa notazione, Rossetti, (nt. 30), p. 636. Inoltre, tale ordine di
idee legittimerebbe lisolata opinione (Buttaro, Assicurazione contro i danni, (nt. 18), p.
494) secondo cui alcune disposizioni contenute nella seconda sezione (art. 1904 c.c.) sarebbero riferibili anche alle assicurazioni sulla vita, e alcune della terza sezione (artt. 19201922 e 1923 cpv.), anche alle assicurazioni contro i danni.
( 72 ) appena il caso di rilevare che la questione si complicherebbe ulteriormente se si
ritenesse di essere innanzi ad un contratto misto. In questa ipotesi, peraltro, si dovrebbero

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Reputiamo che per affrontare siffatto nodo problematico centrale, relativo alla natura dicotomica o unitaria del contratto assicurativo, occorra, in
primis, soffermarsi sugli elementi ricavabili dalla definizione e dalla disciplina
del tipo contenute nella normazione codicistica ed extracodicistica del settore
assicurativo. Si avr modo di constatare, per, che siffatto assetto normativo
si riveler insufficiente per ricostruire in maniera compiuta lassetto funzionale dei due modelli e delimitare con precisione il perimetro di ognuno rispetto
allaltro, rendendosi viceversa necessario rivolgere lattenzione anche a principi, valori ed interessi espressi, riconosciuti e tutelati in altre sedi del nostro ordinamento giuridico (73).
Con tale consapevolezza occorre esaminare separatamente i due modelli
in esame, appuntando lattenzione sul ruolo che giocano i due eventi futuri ed
incerti quello dannoso e quello attinente alla vita umana sui rispettivi
regolamenti contrattuali, sia a livello di validit e, quindi, di efficacia del contratto, che sul piano della determinazione del contenuto della prestazione dellimpresa.
4.1. Nelle assicurazioni di eventi dannosi, levento futuro ed incerto
diversamente da quanto avviene nelle assicurazioni di eventi attinenti alla vita umana non assume rilievo unicamente in qualit di presupposto per
lesigibilit della prestazione dellassicuratore (74), ma, per un verso, qualifica
linteresse dellassicurato al contratto, in ragione della sua necessaria connotazione dannosa (rectius: idoneit a determinare danni patrimoniali), divenendo, quindi, determinante per la validit negoziale (art. 1904 c.c.); per altro verso, introduce un importante elemento di disciplina del contratto e, segnatamente, di determinazione del contenuto della prestazione dellassicuratore, la quale deve essere necessariamente collegata alle conseguenze negative
di carattere patrimoniale dellevento, potendo essere inferiore ma mai superiore allentit delle stesse (artt. 1907 e 1909 c.c.). Invero, in caso di divergenza rispetto a siffatti criteri legali ed in assenza di dolo delle parti, il contenuto del contratto dovr essere conformato dal giudice (75).
accettare tutte le incertezze e le diversit di vedute che evoca tale paradigma concettuale.
Cfr., anche per i necessari riferimenti, Del Prato, (nt. 66), 87 s.; Sicchiero, voce Contratto
misto, in Enc. giur. Treccani, Agg., XVII, Roma 2009, 1 ss.
( 73 ) Da intendersi quale insieme di fonti eterogenee ma reciprocamente armonizzate,
seppur non in senso paritario bens secondo un rigoroso rapporto gerarchico al cui vertice
la costituzione che, in modo diretto o indiretto, assegna a ciascuna di esse la propria funzione normativa : Cass., 19 giugno 2009, n. 14347.
( 74 ) Determinando la trasformazione in un vero e proprio obbligo delloriginaria soggezione allevento incerto che limpresa assume con la stipulazione del contratto. Per lillustrazione dei caratteri peculiari della situazione passiva dellassicuratore, v., ampiamente,
Gambino, Lassicurazione nella teoria dei contratti aleatori, Milano 1964, passim, ma spec.
pp. 127 ss., 309 ss.; successivamente, nella stessa direzione, Corrias, (nt. 8), pp. 61 ss., 78
ss.; Luminoso, Il rapporto di durata, in questa Rivista, 2010, I, p. 516 ss., spec. p. 520 s.
( 75 ) opportuno precisare che la legge attribuisce al giudice un vero e proprio potere di in-

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Ma vi di pi, potendo constatare che la connotazione dellevento in termini di dannosit incide sul concetto stesso di rischio assicurativo (art. 1895
c.c.), assegnando allo stesso una valenza specifica, diversa da quella che
emerge nelle assicurazioni di eventi della vita umana.
Nello schema della assicurazione di eventi dannosi, infatti, la nozione di rischio descrive non tanto o non soltanto la possibilit di un evento, futuro ed incerto, idoneo a determinare danni, quanto, pi precisamente, la possibilit di un
danno futuro ed incerto. Il rischio, in altri termini, non individuato dallincertezza del sinistro (id est: dellevento dannoso) ma dallincertezza dei danni che da
questo possono derivare (76), con il corollario particolarmente significativo con
riguardo ad alcuni modelli di assicurazioni della responsabilit civile (77) e alle
assicurazioni c.d. retroattive che la situazione di rischio e, quindi, di interesse
allassicurazione (art. 1904 c.c.) va considerata sussistente (artt. 1895 e 1896
c.c.), a fronte di un sinistro gi verificatosi, ma del quale sono ancora incerte
nellan o nel quantum le conseguenze che da esso possono derivare (78).
Fermi questi aspetti, pu rilevarsi che nonostante le significative peculiarit della disciplina contrattuale, derivanti, in larga misura, dalle regole nelle
quali si articola il c.d. principio indennitario (artt. 1904 ss. c.c.) (79), lassicurazione contro i danni manifesta una struttura ed una funzione assai lineari,
in quanto allo schema biunivoco evento dannoso (rectius danno da evento
dannoso) incerto prestazione non superiore alle conseguenze dellevento,
tervento sul contenuto del contratto (analogo a quello previsto in caso di clausola penale eccessiva, in virt dell1384 c.c.) consentendogli, nel caso in cui le parti pattuiscano senza dolo una
prestazione dellimpresa eccedente il valore reale della cosa assicurata, di ricondurre la prestazione medesima alla misura del valore reale della cosa, nonch di ridurre proporzionalmente,
per lavvenire, il premio dovuto dallassicurato (art. 1909, comma 2o, c.c.).
( 76 ) La differenza normativa e, quindi, concettuale tra sinistro (o evento dannoso) e
danno da sinistro ricavabile, con sufficiente chiarezza, dagli artt. 1882, 1913 e 1914,
comma 3o, c.c. La prima norma, infatti, fa riferimento al danno prodotto da un sinistro ,
le seconde, relative agli obblighi di avviso e salvataggio, indicano il comportamento che, verificatosi il sinistro, deve tenere lassicurato al fine di evitare o diminuire il danno da esso
prodotto (v., in proposito, Cass. 12 dicembre 2008, n. 29202; corsivi nostri). Una chiara
indicazione in tal senso , inoltre, ricavabile dallart. 514, comma 1o, c. nav. che, a proposito del rischio c.d. putativo, distingue lipotesi nella quale il rischio non mai esistito o ha
cessato di esistere da quella in cui il sinistro avvenuto prima della conclusione del contratto .
( 77 ) Che contemplano la c.d. clausola claims made, volta a determinare convenzionalmente, in deroga da quanto previsto dal primo comma dellart. 1917 c.c., il periodo di efficacia della garanzia assicurativa. In proposito cfr., Volpe Putzolu, La clausola claims
made . Rischio e sinistro nellassicurazione r.c., in Assicuraz., 2010, p. 1 ss.; Bugiolacchi,
I mobili confini del tipo assicurativo: considerazioni in tema di assicurazione della R.C. con
clausola claims made, in Resp. civ., 2012, p. 922 ss.
( 78 ) V., ampiamente, Volpe Putzolu, Le assicurazioni. Produzione e distribuzione, Bologna 1992, p. 63 ss.; sul punto, peraltro, gi Fanelli, Considerazioni sul concetto giuridico
di rischio nellassicurazione, in Assicuraz., 1944, p. 47 s.
( 79 ) Sul principio indennitario v., in aggiunta alle limpide ed efficaci pagine di Partesotti, (nt. 32), p. 1 ss., Fanelli, (nt. 18), p. 137 ss. e Scalfi, (nt. 38), p. 189 ss.

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corrisponde una precisa ed incontrovertibile proiezione funzionale: la protezione totale o parziale del patrimonio dellassicurato, ossia la sicurezza di non
subire (o limitare) i danni derivanti dalla diretta incidenza dellevento nella
di lui sfera economica (80).
Si tratta di un interesse di natura patrimoniale che di per s non attiene a
diritti fondamentali della persona (81). Tuttavia, allassicurazione di eventi
dannosi va riconosciuta una pregnante valenza sociale (82) sia sotto il profilo
strettamente individuale, in quanto mezzo di tutela della propriet e del risparmio (83) ossia, in definitiva, (dei frutti) del reddito da lavoro (84) ,
che dal punto di vista collettivo, in quanto possibile strumento di supporto allattivit produttiva e, quindi, di esercizio dellattivit economica (85).
4.2. In ordine alle assicurazioni di eventi relativi alla vita umana,
sembrerebbe di poter constatare che alla struttura altrettanto lineare, caratterizzata dalla subordinazione ad un evento futuro ed incerto della prestazione
dellimpresa, non corrisponda un assetto di interessi e, quindi, una funzione
altrettanto chiara e definita.
Il legislatore del 42 si limitato a fornire due indicazioni: lassenza di
vincoli relativi alla determinazione della prestazione dellimpresa e la generica attinenza dellevento contemplato alla vita umana. , dunque, desumibile
con certezza la natura personale e non patrimoniale degli interessi tutelati,
ma mancano indici sufficienti per individuare e circoscrivere con esattezza
siffatti interessi. In particolare non dato ricavare se la definizione legislativa
sia da considerare rivolta alle sole assicurazioni sulla durata della vita umana
(sopravvivenza, morte e combinazione di questi due eventi), oppure occorra
tener conto anche delle assicurazioni che subordinano la prestazione dellimpresa ad altri eventi della vita significativi per la persona.
( 80 ) Sulla causa di risarcimento, espressa dalla nostra figura, v. Partesotti, (nt. 32), p.
88 e Gambino, (nt. 42), p. 18.
( 81 ) Vi sono, per, delle ipotesi nelle quali la difesa di interessi patrimoniali, in ambito
assicurativo, si risolve, in maniera manifesta, nella protezione di valori della persona (si
pensi alla copertura assicurativa della prima abitazione o dei redditi da lavoro). V., infra,
par. 6. Su un piano generale, la possibile inerenza del diritto patrimoniale allarea degli interessi primari della persona chiaramente illustrata da Liserre, Costituzione ed autonomia contrattuale, in Vita e pensiero, 2008, p. 88.
( 82 ) V., ancora, Cottino, (nt. 59), p. XX.
( 83 ) Cos, perspicuamente, Cardani, La dignit costituzionale dellassicurazione privata, in Dir. prat. ass., 1987, p. 452.
( 84 ) V., Di Gaspare, Il lavoro quale fondamento della Repubblica, Dir. pubbl., 2008, p.
887 s.
( 85 ) Cos, Graziani, (nt. 18), p. 232, il quale mette in evidenza come la possibilit di
allontanare dallimpresa gli effetti dannosi del sinistro, garantendone un pronto risarcimento, significhi spesso porre in essere le premesse indispensabili per la vita stessa dellimpresa
e rappresenti in ogni caso un coefficiente rilevante di sicurezza e prosperit .

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In proposito, come si anticipato, svariati e pregnanti argomenti sembrano avvalorare la seconda alternativa (86).
In primis, il tenore letterale dellart. 1882 c.c. che, omettendo qualsiasi
riferimento alla durata della vita, parrebbe in linea astratta evocare ogni
possibile avvenimento, oggettivamente importante per lindividuo (incidente
sulla salute, sullo status familiare, sulloccupazione e simili), che si manifesta
nel corso della vita stessa (87); in secondo luogo, linclusione, ad opera dellart. 2, comma 1o, cod. ass, della nuzialit, della natalit e dellinvalidit grave nei rami vita (88): quantunque, infatti, non sia corretto assegnare un valore
qualificatorio decisivo alla classificazione dei rischi nei rami (89), non pu negarsi che essa esprima una forte valenza indicativa.
Non sembra, invece, che possano essere tratti riscontri di segno opposto
dalla disciplina dellassicurazione sulla vita di cui agli artt. 1919 ss. c.c., in
quanto se innegabile che essa contenga diverse regole riferibili alle sole assicurazioni sulla durata della vita umana (90), altrettanto evidente che altre
disposizioni altrettanto e forse financo maggiormente significative (91)
non siano circoscritte a tale ambito.
Per far piena luce su questo ed altri caratteri del tipo assicurativo in esame e, quindi, in ultima analisi, focalizzare senza approssimazioni la funzione
che esso esprime, occorre, come gi rilevato, prendere atto dellincompletezza
delle seppure importanti e non trascurabili indicazioni provenienti dalla
normativa codicistica ed extracodicistica del comparto assicurativo e rivolgersi, quindi, al sistema, considerato nella sua globalit, al fine di mettere a fuoco gli interessi suscettibili di essere tutelati mediante latto di autonomia privata de quo e, ancora, individuare gli eventuali limiti entro i quali la libert
contrattuale si pu in esso esprimere.
Un ausilio fondamentale, in proposito, giunge dai principi e dai valori ri( 86 ) In ordine alle posizioni espresse sul punto, v., supra, par. 2.2., spec. ntt. 48 e 49.
( 87 ) In tale direzione estensiva, gi da tempo, Cass. 21 giugno 1971, n. 1941, cit., 2505
e Cass., 2 ottobre 1972, n. 2802, in Assicuraz., 1973, II, p. 212, secondo cui evento attinente alla vita umana il proseguire e il modo di essere dellesistenza biologica dellassicurato o di una terza persona indicata in contratto ovvero un qualsiasi altro avvenimento dello svolgersi della vita di tali persone (corsivo nostro).
( 88 ) Rispettivamente, nei rami II e IV.
( 89 ) Sono da condividersi, sul punto, le osservazioni di Scalfi, (nt. 38), p. 66, esplicitamente condivise da Candian, (nt. 9), p. 2567.
( 90 ) Quali, ad esempio, le norme che contemplano gli istituti della riduzione e del riscatto (artt. 1924 e 1925 c.c.) o che, comunque, presuppongono un accumulo di risparmio
(art. 1923, comma 2o, c.c.). Nello specifico, linapplicabilit dellart. 1924 c.c. alle assicurazioni contro gli infortuni e le malattie stata disposta espressamente da Cass. 21 giugno
1971, n. 1941, cit., p. 2502, spec. p. 2507 s.
( 91 ) Si staglia, al riguardo, lart. 1923, comma 1o, c.c. che dispone la sottrazione delle
somme dovute dallimpresa allazione esecutiva e cautelare dei creditori dellassicurato. Sono, altres, assai rilevanti le norme sullassicurazione a favore di terzo (artt. 1920 ss. c.c.).

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cavabili dalla Costituzione e dalla normativa dellUnione Europea di rilevanza costituzionale e, in modo particolare, da una norma della prima che, a nostro avviso, concorre direttamente a determinare il tipo normativo del contratto di assicurazione di eventi della vita umana, sia integrandone la definizione codicistica, che introducendo un profilo fondamentale della sua disciplina.
Trattasi dellart. 38 che, va ricordato, manifesta la sua portata precettiva
anche con riguardo alla previdenza non riconducibile al sistema pensionistico
pubblico o obbligatorio (id est: attuato direttamente da organi statali), intendendo con questa tanto la c.d. previdenza complementare in senso stretto,
quanto la previdenza c.d. libera o, anche, privata tout-court (92), nellambito
della quale come stato espressamente sancito dalle Sezioni unite della
Suprema corte (93) va indubbiamente annoverato il contratto di assicurazione sulla vita.
Ebbene, riteniamo che dalla lettura congiunta dei commi secondo e quinto
della norma menzionata, sia desumibile il pieno riconoscimento e la pi ampia
tutela della causa negoziale previdenziale nel nostro ordinamento; venga cio
preservato, al massimo grado, linteresse di ogni cittadino (94) a proteggersi,
tramite atti di autonomia privata, nei confronti di bisogni, riconosciuti come
socialmente rilevanti, derivanti da accadimenti relativi alla vita umana.
Il percorso tecnico-interpretativo che sorregge questa convinzione merita
di essere brevemente illustrato. pressoch pacifico, oltre che confermato dai
lavori preparatori della Costituzione, che alla formula assistenza privata
contenuta nel quinto comma dellart. 38, sia da riconoscere una portata ampia, tale da comprendere, in aggiunta alle attivit assistenziali in senso stretto, contemplate dal primo comma dellart. 38, anche quelle di natura previdenziale richiamate dal secondo comma dello stesso articolo (95). In tale otti( 92 ) In ordine a tal aspetti cfr., in luogo di altri, Olivelli e Ciocca, voce Previdenza
complementare (I) Diritto del lavoro), in Enc. giur. Treccani, XXIV, Roma 2001, p. 6 s.;
Olivelli, Previdenza libera, complementare e privata, in Olivelli e Pessi, La previdenza
complementare nella comunit europea, Milano 1992, spec. p. 24; Pessi, Lezioni di diritto
della previdenza sociale6, Padova 2008, p. 141; Tursi, La previdenza complementare nel
sistema italiano di sicurezza sociale, Milano 2001, 24 ss., p. 61 ss.
( 93 ) Cass., sez. un., 31 marzo 2008, n. 8271, in Resp. civ., 2008, p. 1282.
( 94 ) Il primo corollario di tale lettura congiunta delle due disposizioni costituzionali, infatti, consiste nel superamento di ogni dubbio in ordine alla possibilit di estendere loperativit degli atti negoziali di natura previdenziale anche al di fuori dallambito del lavoro e/o
delle professioni, attribuendo ad ogni cittadino il diritto di perseguire nella massima misura
possibile, la realizzazione dei bisogni socialmente rilevanti di cui al secondo comma dellart.
38 Cost.
( 95 ) V., tra gli altri, Olivelli e Ciocca, (nt. 92), pp. 2 e 6; Olivelli, La costituzione e la
sicurezza sociale (Principi fondamentali), Milano 1988, p. 172; Ciocca, La libert della
previdenza privata, Milano 1998, p. 55; Tursi, (nt. 92), p. 29, nt. 30; Id., Gli irrisolti problemi teorici e sistematici della previdenza complementare, in Dir. econ. ass., 2010, p. 684
s.

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ca, pertanto, la disposizione di cui al quinto comma legittima pienamente gli


atti di autonomia privata volti a realizzare gli interessi assistenziali e previdenziali indicati nei primi due commi che nel loro insieme, danno luogo
al concetto di sicurezza sociale, munendo gli stessi del massimo grado di considerazione (96).
In particolare, tale interpretazione consente di considerare il secondo
comma dellart. 38 peraltro inspiegabilmente ed ingiustificatamente trascurato dalla dottrina (97) munito di una valenza precettiva diretta e immediata che tipizzerebbe i contratti aventi funzione previdenziale (98). Pi
precisamente, da un lato tale norma parrebbe evocare una di quelle non frequenti ipotesi nelle quali la valutazione della meritevolezza dellinteresse relativa ad un tipo contrattuale quale, appunto, i contratti di assicurazione che
esprimono una funzione previdenziale viene effettuata a livello normativo
non (o non solo) dal legislatore ordinario come avviene per la maggior
parte dei negozi tipici (rectius nominati) del nostro sistema ma anche direttamente da quello costituzionale (99); dallaltro lato, e soprattutto, a tale
disposizione, come anticipato, andrebbe assegnata una precisa efficacia inte( 96 ) Va quindi senzaltro condivisa lopinione (Olivelli, La costituzione e la sicurezza
sociale, (nt. 95), p. 171), secondo cui la specifica e rafforzata tutela costituzionale della
previdenza (e dellassistenza) privata non pu essere confinata nel generale ancorch
importante riconoscimento della libert di iniziativa economica sancito dallart. 41 Cost.
( 97 ) Lo rilevava gi Cinelli, Appunti per un dibattito sulla previdenza integrativa, in R.
it. d. lav., 1986, I, p. 904; recentemente, con riguardo specifico alla previdenza complementare, cfr. Tursi, Gli irrisolti problemi, (nt. 95), p. 684.
( 98 ) In ordine allefficacia diretta delle norme costituzionali, ossia allidoneit delle stesse ad incidere immediatamente sulla disciplina dei rapporti interindividuali, dobbligo ricordare lautorevole insegnamento di Pugliatti (La retribuzione sufficiente e le norme della
costituzione, in R. giur. lav., 1949-1950, p. 190; Ancora sulla minima retribuzione sufficiente ai lavoratori, in R. giur. lav., 1951, II, p. 175), ripreso e valorizzato da Perlingieri,
in numerosi scritti tra i quali, Salvatore Pugliatti e il principio di massima attuazione della costituzione , in Rass. d. civ., 1996, spec. p. 813 ss.; Il diritto civile nella legalit costituzionale2, Napoli 1991, p. 189 ss., spec. p. 193 s.; Il principio di legalit nel diritto civile,
in Rass. d. civ., 2010, p. 164 ss. A questultimo a., va, peraltro, riconosciuta cos, Grossi, La cultura del civilista italiano (Un profilo storico), Milano 2002, nt. 30 la pi strenua difesa della rilevanza delle norme costituzionali nei rapporti interindividuali.
( 99 ) Riteniamo che lipotesi pi significativa di intervento diretto della Costituzione nella qualificazione di un determinato tipo contrattuale, attenga al contratto di lavoro subordinato, con riferimento al quale sorta la questione specifica relativa ai limiti posti dalla
Costituzione alla disponibilit del tipo contrattuale da parte del legislatore ordinario, risolta
in senso positivo ossia con lesplicita affermazione di detti limiti dalla Consulta (cfr.,
C. Cost. 29 marzo 1993, n. 121 [in F. it., 1993, I, 1, c. 2432] e 31 marzo 1994, n. 115 [F.
it., 1994, I, 1, c. 2656]). Sul punto cfr. DAntona, Limiti costituzionali alla disponibilit
del tipo contrattuale nel diritto del lavoro, in Arg. d. lav., 1995, p. 63 ss.; Avondola, Lindisponibilit del tipo contrattuale in sede legislativa nella nostra giurisprudenza costituzionale e in quella comunitaria, in R. it. d. lav., 2007, II, spec. p. 246 s.; Romei, Tra politica e
diritto: rileggendo limiti costituzionali alla disponibilit del tipo contrattuale nel diritto
del lavoro, in Dir. lav. rel. ind., 2009, p. 77 ss., spec. pp. 80-81, 85 ss.

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grativa sia della norma definitoria di cui allart. 1882 c.c. che, pi in generale, della disciplina del negozio (100).
Il completamento della definizione riguarda gli eventi della vita umana suscettibili di essere assicurati, dovendosi ritenere tali oltre alla vecchiaia linfortunio, la malattia, linvalidit e la disoccupazione involontaria (101). Sul piano della disciplina, invece, viene fissato il limite estremo della
funzione previdenziale, la quale non potrebbe giungere a tutelare interessi degli assicurati ulteriori rispetto allottenimento di mezzi adeguati alle loro
esigenze di vita (102).
Individuata cos, nel suo nucleo essenziale, la causa previdenziale, occorre, per completezza, dar atto di un orientamento che propone un ampliamento della stessa, reputando che essa possa comprendere non solo i bisogni socialmente rilevanti, tipizzati nel comma secondo dellart. 38, ma unampia
gamma di bisogni individuali della persona, anche atipici, meritevoli di tutela (103), attinenti ad eventi della vita umana.
Riteniamo che siffatta proposta estensiva sia condivisibile nella misura in
cui non conduca a snaturare la funzione in esame, evocando la stessa con riguardo ad operazioni che, per quanto lecite e apprezzabili, si rivelano, in
realt, di altra natura e, segnatamente, di risparmio e/o investimento (104) e,
come tali, contemplate da altre norme, anche di rango costituzionale (art.
47).
Occorre, infatti, tener presente che agli atti di autonomia privata connotati dalla funzione previdenziale riservato un trattamento normativo di favore che si traduce, sul piano contrattuale, in significativi vantaggi per il beneficiario della prestazione, ai quali, per, spesso corrispondono ingenti sacrifici per altri soggetti con i quali egli entra in relazione (105). Pertanto, siffatte
( 100 ) Si tratterebbe di una di quelle norme costituzionali direttamente incorporate
nella disciplina legale del contratto secondo lefficace espressione di Mengoni, Autonomia
privata e costituzione, in Banca, borsa, tit. cred., 1997, I, p. 4 s.
( 101 ) Lidoneit del secondo comma dellart. 38 Cost. a fissare direttamente il nucleo
fondamentale degli interessi della persona, socialmente rilevanti, che caratterizzano la funzione previdenziale affermata chiaramente da Tursi, (nt. 92), p. 28.
( 102 ) In ordine al concetto di adeguatezza , C. Cost. 27 giugno 1986, n. 173, ha precisato che i mezzi adeguati alle esigenze di vita da assicurare non sono solo quelli che soddisfano i bisogni elementari e vitali ma anche quelli che siano idonei a realizzare le esigenze
relative al tenore di vita conseguito... in rapporto al reddito e alla posizione sociale raggiunta in seno alla categoria di appartenenza... . Sul punto, ampiamente, tra gli altri, Tursi,
(nt. 92), p. 85 ss.; Olivelli, (nt. 95), p. 155 ss.
( 103 ) Cos, tra gli altri, Grandi, Previdenza integrativa e previdenza privata, in Questioni attuali del diritto del lavoro, Roma 1989, p. 222 s. e, anche per ulteriori riferimenti,
Toffoli, Rilievi critici sulla prescrizione breve in matreria di assicurazione (sulla vita), in
Ass., 1997, p. 140.
( 104 ) Come rileva, Ciocca, (nt. 95), p. 24.
( 105 ) Lart. 1923, comma 1o, c.c., come noto, introduce penetranti limitazioni alla responsabilit patrimoniale dellassicurato (artt. 2740, comma 2o, c.c. e 545 c.p.c.), sottraen-

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significative deroghe ad importanti principi del nostro sistema, sono giustificate unicamente dalla tutela di interessi e valori primari della persona.
Inoltre, lassicurazione di eventi della vita umana configura un contratto
aleatorio in senso stretto ossia idoneo a determinare, in capo alle parti, un
oggettivo incremento patrimoniale sulla base della mera incertezza oggettiva
di un evento che viene ammesso nel nostro ordinamento unicamente in ragione della particolare rilevanza degli interessi della persona (id est: previdenziali) che tramite tale meccanismo possono essere realizzati (106).
Per queste ragioni si rende necessario, al fine di evitare sconfinamenti ed
abusi, stabilire con precisione quali tra i numerosi bisogni attinenti allesistenza umana che possono venire astrattamente in considerazione, debbono
essere considerati degni di apprezzamento e, quindi, di tutela previdenziale (107).
Riteniamo che per operare tale valutazione, occorra considerare, in aggiunta alle chiare indicazioni che ci giungono dal pi volte menzionato secondo comma dellart. 38, la tavola dei diritti e dei valori fondamentali della persona che caratterizzano il nostro sistema normativo, la quale ricavabile, in
primis dalla Carta costituzionale (108), quindi dalla normativa comunitaria di
rilevanza costituzionale, nel cui ambito assume particolare rilievo la Carta dei
diritti fondamentali UE (c.d. Carta di Nizza) (109).
Su queste basi parrebbe di poter includere tra tali interessi e valori primari, oltre alla salute (110), alla vecchiaia (id est: alla sopravvivenza) (111) e
alloccupazione (o alla non disoccupazione) espressamente contemplati daldo allazione esecutiva e cautelare dei suoi creditori, le somme dovute dallimpresa. Nella
stessa direzione, il secondo comma dellart. 1923 c.c., introduce, per lipotesi di assicurazione sulla vita a favore di terzo, una significativa deroga alle regole comuni in tema di successioni che avvantaggia notevolmente il beneficiario della prestazione assicurativa in pregiudizio degli eventuali creditori ereditari. Anche gli artt. 1920, 1921 e 1922 c.c., infine,
introducono importanti deroghe, ispirate ad un pi accentuato favor tertii, allo schema generale di cui agli artt. 1411 ss. c.c., al fine di tutelare maggiormente il beneficiario della
prestazione previdenziale.
( 106 ) Il punto verr sviluppato nel par. successivo.
( 107 ) Cos, esattamente, Olivelli, (nt. 95), p. 155.
( 108 ) Esplicitamente in tale direzione Simi, Contributo allo studio della previdenza, in Il
pluralismo previdenziale secondo costituzione, Milano 1986, p. 134 e Olivelli, (nt. 95), p.
155 ss., spec. p. 159, secondo cui lart. 38 si pone come il complemento necessario della
tutela della persona umana, perseguita dalla Carta Costituzionale (artt. 2 e 3 Cost.) .
( 109 ) Assurta, come risaputo, al rango di legge formale (avente lo stesso valore giuridico dei trattati dellUE), a seguito dellentrata in vigore del Trattato di Lisbona.
( 110 ) Sul diritto alla salute quale norma primaria di riferimento per linterprete in relazione allevoluzione dei diritti della persona v., recentemente, Cass. 11 maggio 2009, n.
10741, in F. it., 2010, I, p. 147.
( 111 ) In tal senso, cfr. anche lart. 2, sub 1), lett. a) della direttiva 2002/83/CE del parlamento europeo e del consiglio del 5 novembre 2002 (relativa allassicurazione sulla vita).

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lart. 38, quelli, socialmente rilevanti (112), relativi, alla famiglia, alla filiazione e allistruzione (art. 9, 29, 30, 31, 33 e 34 Cost. e 33 e 34 C.d.f.
UE), con
o
particolare riguardo al diritto alla maternit (art. 34, comma 1 , C.d.f. UE) e
allistruzione dei minori (113), nonch quelli relativi alla prima abitazione (art.
2, 15 e 47, comma secondo, Cost.) (114). Pi in generale, riteniamo che si
debba tendenzialmente far riferimento allintera gamma di interessi e di valori della persona umana che integrano i cc.dd. diritti sociali (115) i quali, secondo un condivisibile orientamento, costituiscono una species dellampio genus
dei diritti costituzionali cc. dd. fondamentali (o inviolabili), contemplati e tutelati dagli artt. 2 e 3, comma 2o, Cost. (116).
A questo punto, la causa dellassicurazione sulla vita (rectius, di eventi
attinenti alla vita umana), tradizionalmente indicata con lambigua formula
funzione previdenziale , appare sufficientemente delineata (117): essa co( 112 ) Ossia che non hanno rilevanza puramente individuale, ma possono interessare direttamente gran parte della collettivit (Olivelli, (nt. 95), p. 157 s.).
( 113 ) Conformemente, il legislatore settoriale contempla le assicurazioni di nuzialit e
natalit (ramo II, art. 2, comma 1o, c. ass.).
( 114 ) Sullinclusione del diritto al godimento di unabitazione dignitosa tra i diritti fondamentali della persona, v., ampiamente, Breccia, Il diritto allabitazione, Milano 1980, p.
21 ss.; pi recentemente, Paciullo, Il diritto allabitazione nella prospettiva dellhousing
sociale, Napoli 2008, p. 49 ss.
( 115 ) Si reputa che tale categoria di diritti comprenda e riassuma le varie manifestazioni
dei diritti inerenti al mondo del lavoro, della famiglia, dellistruzione, della salute e dellabitazione. V., ampiamente, Mengoni, I diritti sociali, in Arg. d. lav., 1998, 1 ss., spec. p.
6 ss.; Baldassarre, voce Diritti sociali, in Enc. giur. Treccani, XI, Roma, 1989, p. 13 ss.; in
precedenza, Corso, I diritti sociali nella costituzione italiana, in R. trim. d. pubbl., 1981,
II, p. 755 ss.
( 116 ) V. Mengoni, La tutela giuridica della vita materiale nelle varie et delluomo, in
R. trim., 1982, pp. 1126 s., 1135 s.; Baldassarre, (nt. 115), 28 ss.; Avio, I diritti inviolabili
nel rapporto di lavoro, Milano 2001, p. 182; Fenucci, Recenti orientamenti della Corte sui
diritti fondamentali, in Corte costituzionale e diritti fondamentali, a cura di Califano, Torino 2004, p. 50 ss. Sulla natura dei diritti fondamentali o inviolabili, in rapporto agli altri
diritti e/o valori costituzionali, v. Modugno, I principi costituzionali supremi come parametro nel giudizio di legittimit costituzionale, in Il principio di unit del controllo sulle leggi
nella giurisprudenza della Corte Costituzionale4, a cura di Modugno, Agr e Cerri, Torino
2002, p. 292 ss., spec. pp. 298 s., 302.
( 117 ) Alla luce di quanto osservato, non sembra, quindi, condivisibile lidea, recentemente ribadita da una autorevole dottrina, secondo cui mancherebbero i presupposti normativi per assegnare allassicurazione sulla vita una funzione necessariamente previdenziale (Volpe Putzolu, (nt. 4), p. 407 s.). Se, infatti, pu convenirsi sullinsufficienza delle norme codicistiche relative allassicurazione sulla vita (artt. 1919 ss. c.c.) per individuare con
precisione i caratteri nei quali si estrinseca la funzione della figura, deve, viceversa, contestarsi il metodo seguito dalla., volto ad operare l(ulteriore) verifica circa la necessaria inerenza della funzione previdenziale alla nostra figura, limitandosi a considerare, appunto, le
sole norme relative al fenomeno assicurativo, senza tener conto delle altre indicazioni provenienti dal sistema e, segnatamente, dai principi sui contratti aleatori e dai principi e dai
valori costituzionali.

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stituita dagli interessi che costituiscono loggetto dei cc. dd. diritti sociali (118),
i quali, come si sottolineato, sono perseguibili entro i limiti delladeguatezza
delle prestazioni preventivate alle esigenze di vita.
Ci detto, rimangono da stabilire le conseguenze, nellambito dei singoli
regolamenti contrattuali, delleventuale mancato rispetto della funzione previdenziale, cos circoscritta.
Non dovrebbe dubitarsi, in primo luogo, che qualora con lo schema assicurativo dovessero essere tutelati interessi non riconducibili ai diritti sociali
e/o le parti dovessero convenire una prestazione palesemente superiore rispetto allesigenza previdenziale, non potrebbero trovare applicazione le evocate
regole di favore (119) giustificate dalla funzione previdenziale, almeno per ci
che concerne la porzione di prestazione che risultasse eccedente rispetto alla
tutela delle esigenze di vita (120).
Assai pi delicato, invece, stabilire se nelle stesse ipotesi, dal momento
che il negozio risulterebbe esorbitante rispetto allattivit negoziale consentita
alle imprese di assicurazione e, comunque, si porrebbe in contrasto con il regime disposto per i contratti aleatori meramente speculativi (121), debba rilevarsi la nullit del medesimo, oppure constatarsi la non azionabilit in giudizio dello stesso ai sensi dellart. 1933, comma 1o, c.c. ovvero, ancora, nel caso
specifico di mancanza di adeguatezza della prestazione convenuta, possano
operare strumenti conformativi di controllo del contenuto del contratto da
parte del giudice, analoghi a quelli previsti dalla legge per la c.d. soprassicurazione (art. 1909, comma 2o, c.c.) (122), nellambito dellassicurazione contro
i danni.
Soffermandoci su questultimo profilo considerato che in questa sede
non sicuramente consentito inoltrarsi nei complessi ed articolati problemi
relativi alla nullit o alla non azionabilit del negozio aleatorio, stipulato da
unimpresa di assicurazione, che risulta eccedente rispetto alla causa assicurativa rileviamo che la soluzione ipotizzata, in virt della quale il giudice po( 118 ) Si tratta, a nostro avviso, di una ulteriore ed emblematica manifestazione di penetrazione dei diritti sociali nel campo del diritto privato (Perulli, Diritto del lavoro e diritto dei contratti, in R. it. d. lav., 2007, p. 438).
( 119 ) V. nt. 105.
( 120 ) Questultima indicazione ricavabile dal principio, chiaramente espresso dalla
Consulta (C. Cost. 13 dicembre 2005, n. 444, in Giust. civ., 2006, p. 264; C. Cost. 4 dicembre 2002, n. 506), e successivamente seguito dalla Suprema Corte (Cass. 22 marzo
2011, n. 6548) con riguardo ai trattamenti pensionistici obbligatori, secondo cui questi sono impignorabili (fatte salve le eccezioni previste dalla legge per crediti qualificati) nella
sola parte della pensione necessaria per assicurare al pensionato mezzi adeguati alle esigenze di vita mentre, per la residua parte, sono pignorabili nella misura di un quinto (corsivo nostro).
( 121 ) V., infra, par. successivo.
( 122 ) O ipotizzati dalla dottrina (Partesotti, (nt. 32), spec. p. 91 ss.) con riguardo alla
polizza stimata (art. 1908, comma 2o, c.c.).

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trebbe adeguare (rectius, ridurre) la prestazione dellimpresa eccedente e,


correlativamente, i premi pagati (o che debbono ancora essere pagati) dallassicurato, alle effettive esigenze che il contratto previdenziale destinato a
soddisfare, va, a nostro avviso, considerata con attenzione ma senza eccessiva
diffidenza (123), in quanto consentirebbe la conservazione del contratto nel rispetto, per, del principio di meritevolezza nei contratti aleatori.
Alla luce delle considerazioni svolte, senzaltro possibile adesso procedere al raffronto con la funzione risarcitoria espressa dellassicurazione contro
i danni, al fine di tirare le somme in ordine alla ricorrenza di un minimo comune denominatore tra i due modelli.
5. Il riscontro dellestrema rilevanza sociale degli interessi tutelati tramite le assicurazioni sulla vita (rectius, degli eventi della vita umana), rende
esplicita la ragione per la quale il legislatore ha incluso tale contratto tipico
nel novero delle figure che godono di piena tutela giuridica financo di una
tutela rafforzata, sul piano contrattuale, nei confronti dei terzi (124) quantunque consentano alle parti di realizzare un arricchimento id est: di incrementare oggettivamente il proprio patrimonio sulla base della mera incertezza di un evento (125).
noto, infatti, che nellordinamento italiano sono valutati con tendenziale sfavore e, comunque, con diffidenza gli schemi aleatori nei quali viene riconosciuta rilevanza giuridica a siffatta incertezza, quando tali negozi siano sorretti dalla sola causa lucrandi (126), ossia dal perseguimento di un incremento
patrimoniale senza un corrispondente sacrificio, o con un sacrificio alquanto
( 123 ) Tale ipotesi di lavoro, invero, lambisce un particolare e delicatissimo profilo dellampia tematica relativa ai limiti apponibili allautonomia privata (v., per tutti, Schlesinger, Lautonomia privata ed i suoi limiti, in G. it., 1999, p. 229). Trattasi della misura nella quale consentito, nel nostro ordinamento, ipotizzare interventi conformativi (id est:
correttivi del contenuto del contratto) del giudice, in mancanza di espresse previsioni legali;
problema oggetto, soprattutto alla luce del mutato e mutante quadro normativo, di penetranti e tuttaltro che assonanti riflessioni. Cfr., le accurate sintesi, comprensive dei principali riferimenti di dottrina, di Scoditi, Gli interventi del giudice e della legge sul regolamento contrattuale, in R. d. priv., 2002, II, p. 571 ss. e DAdda, Nullit parziale e tecniche
di adattamento del contratto, Padova 2008, spec. p. 277 ss., nonch le riflessioni di Scalisi, Autonomia privata e regole di validit: le nullit conformative, in questa Rivista, 2011,
p. 735 ss., spec. p. 738 ss.; Id., Forma solenne e regolamento conformativo: un ossimoro del
nuovo diritto dei contratti?, ivi, p. 417 ss.
( 124 ) V., infra, nt. 105.
( 125 ) Come si sta per precisare nel testo, nessun arricchimento pu, viceversa, verificarsi
nellambito dellassicurazione di eventi dannosi, in quanto la ricorrenza dellinsieme di regole nel quale si traduce il c.d. principio indennitario, impedisce in radice che il patrimonio
dellassicurato possa incrementarsi, a seguito del verificarsi dellevento incerto contemplato.
( 126 ) Sulla causa lucrandi come minimo comun denominatore di tutti i negozi aleatori
in senso proprio, cfr., tra gli altri, Paradiso, (nt. 57), p. 77 ss.; Di Giandomenico, Il contratto e lalea, Padova 1987, p. 201 ss.

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modesto rispetto allentit del possibile guadagno (127). Pu in particolare riscontrarsi che nei contratti aleatori tipici, lattribuzione della piena tutela (id
est: della coercibilit in giudizio) al meccanismo che subordina lesigibilit o
la determinazione della misura della prestazione di una (o di entrambe) le
parti ad un evento incerto, dipende dalla circostanza che siffatta finalit speculativa coesista con ulteriori funzioni, socialmente apprezzabili (128).
Tale notazione consente, a nostro avviso, di trarre unulteriore e riteniamo decisiva conferma della diversit tra i due modelli assicurativi descritti dallart. 1882 c.c.
Nel meccanismo contrattuale delle assicurazioni contro i danni, la necessaria ricorrenza di un possibile danno, quale presupposto del contratto e, allo
stesso tempo, limite alla prestazione del garante, impedisce in radice, che lassicurato possa, in alcun modo, incrementare il proprio patrimonio in ragione
del verificarsi o meno dellevento incerto contemplato. Ci conduce a rilevare
che tali modelli configurano una categoria di contratti aleatori del tutto particolare e, si potrebbe dire, sui generis, in quanto, pur obbedendo allo schema
evento incerto esigibilit (o determinazione del quantum) della prestazione, difetta in essi il requisito che, come si appena rilevato, connota causalmente tutte le altre figure aleatorie tipiche presenti nel nostro ordinamento,
ossia lidoneit dellevento a determinare un oggettivo arricchimento delle
parti (causa lucrandi) (129).
Le assicurazioni di eventi della vita, viceversa, configurano un contratto
aleatorio pieno , sicuramente connotato da siffatta finalit lucrativa, la
( 127 ) In tal senso, v., ampiamente, Paradiso, (nt. 57), p. 77 ss., spec. p. 79 s., il quale
sottolinea che far dipendere dallintrinseca incertezza dellevento, lintegrit dei patrimoni
individuali senza collegare gli impoverimenti e gli arricchimenti a fisiologiche variazioni del
valore delle prestazioni, causa di instabilit e di insicurezza sociale, prospetta il rischio
di alterazioni pilotate dei mercati finanziari, fomenta avventatezza e avidit, offre occasioni
per approfittamenti o speculazioni su passioni altrui . Linsufficienza della causa lucrandi
a sorreggere pienamente i negozi aleatori messa in evidenza anche da Capaldo, Contratto
aleatorio e alea, Milano 2004, 64, p. 147 s., p. 185 ss. Tale delicata questione, infine,
emersa in alcuni studi sulla causa del contratto, nellambito dei quali sono stati menzionati
i giochi e le scommesse tollerati (ossia non proibiti ma neppure assistiti da azione), quali
ipotesi paradigmatiche di contratti che possono essere ritenuti leciti ma non degni e/o meritevoli di piena tutela, posto che il legislatore consente la non ripetibilit delladempimento
spontaneo (soluti retentio), ma non reputa giustificato il costo sociale della coercibilit in
giudizio. V., per tutti, Breccia, Causa, in Il contratto in generale, nel Tratt. Bessone, XIII,
3, Milano 1999, p. 89 ss., spec. p. 102 s.; precedentemente, Trimarchi, Istituzioni di diritto
privato11, Milano 1996, p. 226 s.
( 128 ) Per lindividuazione degli interessi ulteriori rispetto alla causa lucrandi che,
di volta in volta, legittimano i singoli negozi aleatori muniti di piena tutela v., ancora, Paradiso, (nt. 57), p. 85 ss. e Capaldo, (nt. 127), p. 115 s., 147 s., p. 185 ss., secondo la quale siffatti interessi sarebbero riducibili ad un minimo comune denominatore, consistente
nella gestione e neutralizzazione del rischio.
( 129 ) In tal senso, sia consentito un rinvio a Corrias, (nt. 8), p. 260 ss., spec. pp. 262 s.,
271 ss.

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quale associata alla funzione previdenziale, ed tollerata, appunto, solo in


virt di tale associazione. In ragione di siffatto complesso intreccio funzionale, daltro canto, tale strumento contrattuale quanto si dimostra efficace e socialmente utile, altrettanto si rivela sfuggente e pu divenire persino pericoloso (130), qualora non venga rispettata siffatta compenetrazione tra il possibile
arricchimento dellassicurato e la tutela di interessi previdenziali e, pi esattamente, non sia garantito lasservimento del primo alla seconda. Di qui lestrema importanza, pi volte rimarcata, di unaccurata selezione degli eventi della vita suscettibili di essere considerati dalle parti, mediante lancoraggio ai
valori costituzionali primari della persona, nonch lopportunit di limitare la
libert delle parti nella determinazione della prestazione dellassicuratore, alladeguatezza dellentit di questa alle reali esigenze di vita che conseguono al
verificarsi degli eventi.
6. Questa profonda ed intrinseca diversit del ruolo assunto dalle due figure assicurative nel sistema complessivo dei contratti aleatori conduce, in definitiva, a prendere atto che nel diritto italiano i contratti propriamente assicurativi
sono oggettivamente idonei a realizzare due e due sole funzioni, sufficientemente
delineate, ad ognuna delle quali corrisponde una precisa disciplina.
Ci non significa che i nostri due negozi non presentino alcune caratteristiche comuni soprattutto, ma non esclusivamente, di genere strutturale (131).
Tuttavia, per le ragioni addotte, queste non sono sufficienti per la configurazione di un tipo contrattuale unitario. Si innanzi a due tipi differenti che, se
si vuole, possono costituire insieme una sottocategoria (di contratti aleatori)
ai quali il legislatore ha riconosciuto una porzione per il vero modesta
di disciplina comune (c.d. disciplina metatipica) (132). Pertanto in aggiunta
a siffatta disciplina metatipica ai due modelli saranno applicabili, in via
diretta, le sole disposizioni contenute nelle rispettive sezioni (133), mentre lapplicabilit ad ognuno di essi della disciplina prevista per laltro, sar possibile
solo in via analogica, con riguardo alle disposizioni che risultano concretamente compatibili.
( 130 ) Va ricordato, al riguardo, il rilievo di un autorevole studioso secondo cui se si volesse topograficamente attribuire alle assicurazioni sulla vita un posto nella sfera dellautonomia privata, questo posto non potrebbe essere che al limite di questultima, dove essa
confina con la necessit (Fanelli, Le assicurazioni, (nt. 18), p. 91).
( 131 ) V., supra, par. 3.
( 132 ) Con tale espressione si indica la tendenza legislativa ad accorpare, in ordine ad alcuni profili da regolamentare, diversi tipi contrattuali sotto ununica disciplina, spesso di
carattere vincolistico (Gitti, La tenuta del tipo contrattuale e il giudizio di compatibilit, in questa Rivista, 2012, I, p. 493 ss.). Tale fenomeno, chiaramente riscontrabile in ordine alle norme (alcune delle quali inderogabili) contenute nella sezione I del Capo XX, ed
applicabili ad entrambi i modelli assicurativi (v., supra, par. 1, nt. 3).
( 133 ) Sez. II, artt. 1904 ss. per le assicurazioni contro eventi dannosi, e Sez. III, artt.
1919 ss. per le assicurazioni relative ad eventi della vita umana.

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Sulla base dello schema ordinatorio delineato possibile, a questo punto,


inquadrare compiutamente lintera materia contrattuale assicurativa, ossia il
complesso dellattivit negoziale suscettibile di essere legittimamente posta in
essere dalle imprese di assicurazione.
A fronte di ogni singola figura da qualificare occorrer in primis verificare se essa presenta i requisiti del contratto propriamente assicurativo.
In caso di riscontro positivo (134), al fine di individuare la disposizioni codicistiche ulteriori rispetto a quelle generali applicabili in via diretta, si
render necessario soffermarsi sui caratteri dellevento contemplato e, segnatamente, appurare se esso possa essere considerato dannoso e/o attinente alla
vita umana, ai sensi dellart. 1882 c.c.
Se levento esprime una sola di tali qualifiche (135), il contratto sar agevolmente riconducibile ad uno dei due schemi assicurativi tipici, con applicazione della relativa disciplina secondo quanto pocanzi precisato.
Qualora, viceversa, laccadimento risulti sia dannoso che attinente alla
vita umana e, quindi, il regolamento contrattuale sia idoneo, sul piano astratto della rispondenza degli effetti alla fattispecie normativa descritta, a realizzare entrambe le funzioni risarcitoria e previdenziale (136) , si rende necessario dirimere siffatta potenziale compresenza di due funzioni.
In proposito, riteniamo che la funzione previdenziale prevalga su quella
indennitaria o, meglio, assorba la stessa, in ragione della maggior rilevanza
degli interessi che essa tutela, con conseguente applicazione della disciplina
contenente meno vincoli per le parti nella determinazione del contenuto
del contratto e pi vantaggi per lassicurato rispetto ai terzi prevista per le
assicurazioni di eventi della vita, concretamente compatibile con la singola
fattispecie.
Tale direzione, daltro canto, stata tracciata in maniera inequivoca dal
legislatore con riguardo allassicurazione dellevento morte, il quale pur essendo, come si cercato di dimostrare, di indole intrinsecamente dannosa
( 134 ) In caso di esito negativo della verifica, come rilevato in principio (supra, par. 1,
nt. 2), al negozio saranno applicabili le sole disposizioni del codice delle assicurazioni
valevoli, come noto, per tutti i contratti emessi da imprese di assicurazione potendosi
fare riferimento alle norme codicistiche di cui agli artt. 1882 ss., solo in via analogica, in
quanto compatibili.
( 135 ) In via meramente esemplificativa, possono menzionarsi le assicurazioni di merci
trasportate o le assicurazioni del credito (art. 2, comma 3o, rami 7 e 14 danni, c. ass.), attinenti indubbiamente ad un evento unicamente dannoso, ovvero le assicurazioni di sopravvivenza, che riguardano un evento della vita umana sicuramente non dannoso.
( 136 ) Siffatta valenza bipolare dellevento stata riconosciuta espressamente dalla giurisprudenza in materia di infortuni sul lavoro: il diritto alla rendita per inabilit da infortunio sul lavoro conferisce al titolare non soltanto un indennizzo in forma pecuniaria per il
verificarsi di un determinato evento assicurato ma anche e soprattutto mezzi economici
adeguati alle sue esigenze di vita, in presenza di accadimenti sfavorevoli che cagionino
unimpossibilit o limitazione della sua attivit lavorativa e quindi uno stato di bisogno.
(Cass. 20 dicembre 2011, n. 27679).

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stato per considerato, nel contesto assicurativo, non per tale carattere, ma
per la sua idoneit ad incidere su interessi della persona di natura previdenziale. La medesima indicazione, quindi, varr per le altre assicurazioni che, a
prescindere dai rami nei quali sono state classificate (137), tutelano interessi
previdenziali, ossia esigenze di vita che scaturiscono dalla compromissione di
diritti primari della persona (cc.dd. diritti sociali).
Come appare intuitivo, il discorso riguarda, in primis, le varie tipologie di
assicurazioni della salute (138), alle quali, in ragione della loro diffusione e
dello spessore dei problemi giuridici che sollevano, conviene dedicare una apposita, ancorch breve, riflessione.
6.1. Lespressione assicurazioni della salute , che sta gradualmente soppiantando il tradizionale riferimento alle polizze infortuni e/o
malattie, descrive le fattispecie assicurative nelle quali lassicurato viene
garantito nei confronti della possibile compromissione del bene primario
consistente nella propria integrit psico-fisica. Si tratta di tutte le ipotesi
nelle quali la menomazione determina linsorgenza di un danno alla persona, del quale lassicurato medesimo desidera programmare una compensazione pi o meno estesa, concordando preventivamente una prestazione
idonea allo scopo.
I rischi coperti, descritti nei rami IV quarto vita e 1 e 2 danni, con una
progressiva graduazione in termini di gravit dellevento e delle conseguenze
da esso derivanti, consistono nellinvalidit permanente totale o parziale o
nellinabilit temporanea, anchessa totale o parziale, provocate da una lesione corporale (o infortunio), da uno stato morboso (malattia) o, ancora, dallavanzare dellet (longevit o senescenza). In queste ipotesi, in considerazione della grave difficolt a monetizzare il danno alla persona e/o lo stato di
menomazione dellintegrit psico-fisica dellindividuo e, allo stesso tempo,
della necessit di perseguire unampia e tendenzialmente integrale riparazione del danno medesimo slegata, cio, dai criteri strettamente patrimoniali
del danno emergente e del lucro cessante la prestazione dellassicuratore
viene predeterminata convenzionalmente in modo forfetario, allatto della
conclusione del contratto.
A tali modelli vengono solitamente contrapposte le cc.dd. assicurazioni di
spese mediche o sanitarie, le quali hanno ad oggetto non una prestazione rimessa alla libera determinazione delle parti, bens la mera rifusione delle spese affrontate dallassicurato per far fronte allevento che incide sulla salute,
ossia per coprire il solo danno emergente, strettamente attinente alle spese do( 137 ) Si sottolineata, in proposito, la valenza indicativa ma non decisiva della classificazione dei rischi nei rami (par. 4.2, nt. 89).
( 138 ) Alla luce di quanto osservato, peraltro, sembrerebbero da qualificare in termini
previdenziali quantomeno ai fini dellapplicazione dellart. 1923, comma 1o, c.c. anche le esigenze di proteggere la prima abitazione e la propria occupazione.

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cumentabili necessarie per le cure mediche (visite, esami diagnostici, degenza,


interventi chirurgici, farmaci e simili).
Laddove con riguardo alla natura delle prime e, segnatamente, delle
assicurazioni contro gli infortuni, generalmente pi studiate si sviluppato
un acceso dibattito che, allo stato, non risulta affatto essersi sopito, n, tantomeno, attestato su alcuna posizione consolidata o, comunque, appagante (139), le seconde, viceversa, secondo lopinione dominante, non porrebbero
alcun problema di qualificazione, essendo da considerare espressioni certe di
assicurazioni contro i danni e, segnatamente, del patrimonio, soggette in toto
ai limiti derivanti dal principio indennitario (140).
Essendo consentita, in questa sede, unicamente unosservazione incidentale, in ordine a un fenomeno di estrema complessit e di grande rilevanza sociale che necessita di essere analizzato in tutte le sue articolazioni (141), ci limitiamo a rendere esplicito il contributo che dallo schema ordinatorio dei
contratti assicurativi proposto pocanzi pu giungere sia sul piano generale,
con riguardo alla qualificazione delle assicurazioni della salute che, pi nel
dettaglio, per definire la relazione che intercorre tra queste e le assicurazioni
di spese mediche.
In merito al primo profilo, iniziamo ad osservare che, in quanto connotate dal rischio di un evento futuro ed incerto, idoneo a determinare linsorgenza di un bisogno economico dellassicurato attinente a interessi e valori socialmente rilevanti, non v dubbio che le assicurazioni della salute configurino
contratti strettamente assicurativi.
( 139 ) Cfr., per una accurata panoramica, Rossetti, (nt. 33), p. 572 ss. appena il caso
di rilevare che la giurisprudenza pi recente, pur con passaggi argomentativi incerti, riconduce tali figure alle assicurazioni contro i danni (v. sulla scia di Cass., sez. un., 10 aprile
2002, in Assicuraz., 2002, p. 105 ss.; Cass. 12 febbraio 2008, n. 3268; Cass. 11 gennaio
2007, n. 395, in Resp. civ., p. 1294); in precedenza, i giudici propendevano, in maniera
gradualmente meno risoluta con il passare degli anni, per lascrivibilit alle assicurazioni
sulla vita (v. Cass. 1 aprile 1994, n. 3207; Cass. 10 novembre 1994, n. 9388, in Giust. civ.,
1995, I, p. 949; Cass. 8 novembre 1979, n. 5755; Cass. 19 settembre 1979, n. 4788; Cass.
2 ottobre 1972, n. 2802, cit., p. 207; Cass. 15 novembre 1960, n. 3048, in G. it., 1962, I,
c. 453), pur non mancando qualche aperto riferimento ad un terzo genere assicurativo
(Cass., 21 giugno 1971, n. 1941, cit., p. 2506 s.).
( 140 ) Espressamente in tal senso, Cass. 20 agosto 1992, n. 9689, in Corr. giur., 1992, p.
1340; per la dottrina, in luogo di altri, Irrera, (nt. 59), p. 453 s., 465.
( 141 ) sufficiente evocare le assicurazioni per lassistenza di lungo periodo (c.d. polizze
Long Term Care), le quali, pur essendo state considerate in alcuni pregevoli contributi, richiedono ulteriori riflessioni in ordine tanto alla esatta individuazione delle tipologie che si
manifestano nella prassi, quanto alla adeguata qualificazione delle stesse. Cfr., Gremigni
Francini, Tutela degli anziani ed assicurazioni per lassistenza di lungo periodo alla luce
dei diritti fondamentali, in Diritto privato europeo e diritti fondamentali (Saggi e ricerche),
a cura di Command, Torino 2004, p. 213; Di Nella, Le assicurazioni per il rischio di non
autosufficienza. Modelli e tutele, in La tutela del consumatore assicurato tra codice civile e
legislazione speciale, a cura di Cavazioni, Di Nella, Mezzasoma e Rizzo, Napoli 2012, p.
217 ss.

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Fermo questo punto, si anticipato che lesatta individuazione della funzione di tali negozi, alla quale consegue la determinazione del complessivo
trattamento normativo ad essi riferibile, reso assai arduo dalla circostanza
che ci si trova innanzi ad un evento sicuramente dannoso in quanto idoneo
a determinare un danno alla persona ma di incerta classificazione come
evento della vita umana (art. 1882 c.c.) e ancora, con riferimento al quale, prevista una prestazione, prefissata convenzionalmente, del tutto svincolata dalla determinazione non solo effettiva, ma anche ipotetica e potenziale del danno che tale evento idoneo ad arrecare.
Ebbene, in ordine ai dubbi sulla riconducibilit di tali tipologie di accadimenti agli eventi attinenti alla vita umana , un ausilio fondamentale
giunge, come si rilevato, dallart. 38 Cost. che, equiparando la valenza
previdenziale della vecchiaia a quella della malattia, dellinfortunio e dellinvalidit, conduce decisamente ad includere nella portata dellespressione
codicistica tutte le menomazioni dellintegrit psico-fisica dellindividuo, a
prescindere dalla gravit che presentano e dalle modalit con le quali si manifestano (142).
Emerge, quindi, la presenza di una di quelle fattispecie, evocate pocanzi,
nelle quali il carattere dannoso e, allo stesso tempo, attinente alla vita umana
dellevento incerto, consente di ipotizzare, in linea astratta, entrambi gli schemi di cui allart. 1882 c.c. In proposito, se si tiene a mente che, in tali contesti, la funzione previdenziale, in quanto costituzionalmente pi pregante, assorbe quella indennitaria, la contraddizione che parrebbe annidarsi nella possibilit, per le parti, di determinare la prestazione dellimpresa prescindendo
dalle conseguenze dannose dellevento che compromette la salute, pu essere
superata: siffatta libert contrattuale trova giustificazione nella prevalenza
della disciplina delle assicurazioni di eventi della vita rispetto a quella delle
assicurazioni contro i danni.
In termini pi espliciti, in quanto assicurazioni previdenziali, le assicurazioni della salute sono tendenzialmente soggette allapplicazione diretta dellintera disciplina dellassicurazione sulla vita (Sez. III del capo XX) (143), con
esclusione delle sole disposizioni, ivi contenute, compatibili unicamente con le
assicurazioni relative alla durata della vita umana (144). Alle stesse figure, invece, dal momento che nel regolamento contrattuale che esprimono non riconosciuta rilevanza giuridica alleventuale idoneit dannosa dellevento contemplato, saranno tendenzialmente inapplicabili le regole che costituiscono
( 142 ) V., supra, par. 4.2.
( 143 ) In ordine allapplicabilit del fondamentale art. 1923 c.c., cfr., Cass. 19 luglio
2004, n. 13342 (la quale peraltro, in maniera a nostro avviso non condivisibile, limita la riferibilit della norma alle assicurazioni di infortuni mortali); Trib. Reggio Emilia, 10 agosto 1994, in Gius., 1995, p. 59; Cass. 2 ottobre 1972, n. 2802, cit., p. 214; Cass., 15, novembre 1960, n. 3048, cit., p. 453.
( 144 ) V., supra, par. 4.2., nt. 90.

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espressione del principio indennitario (145), con la conseguenza, che le parti


non saranno tenute a rispettare la corrispondenza tra quantum della prestazione e quantificazione dei danni alla persona, imposta dallo stesso (146).
Da quanto osservato, non deve per trarsi la conclusione che, nellambito
degli schemi contrattuali in esame, i contraenti possano determinare ad libitum lentit della prestazione dellimpresa. La necessit di collegare, almeno
in linea di massima, lammontare della prestazione promessa alle esigenze
economiche che potrebbero sorgere in conseguenza della menomazione psicofisica dedotta nel contratto, infatti, richiesta anche nel contesto della funzione previdenziale e, precisamente, riposa sul concetto di adeguatezza tra
mezzi previsti (o assicurati) ed esigenze maturate a seguito del verificarsi dellevento (147).
Tale chiave di lettura consentirebbe, a nostro avviso, di superare la grave
incoerenza nella quale incorso lorientamento giurisprudenziale che si recentemente espresso sulla disciplina applicabile allassicurazione contro gli
infortuni non mortali. Esso, infatti, da un lato ha ritenuto riferibile a tale
contratto lart. 1910 c.c. sicura e diretta manifestazione del principio indennitario al fine di evitare che lassicurato possa ottenere, a fronte del
medesimo rischio, pi prestazioni (da parte di pi assicuratori), conseguendo
cos un indebito arricchimento, dallaltro lato, per, non riuscito a spiegare
in modo soddisfacente perch la discrezionalit delle parti nel fissare la prestazione di un unico assicuratore non possa essere assoggettata ad alcuna limitazione, nonostante linfortunio (non mortale) venga considerato alla stregua di un comune evento dannoso, e come tale in toto sottoposto, per ammissione di questa stessa giurisprudenza, alla regola indennitaria (148).
Se richiamato e ritenuto applicabile, infatti, questultimo principio in
virt del quale allassicurato non consentito conseguire una somma complessivamente superiore allentit del danno subito va coerentemente considerato in tutte le sue manifestazioni, prescindendo, nello specifico, dalla circostanza che larricchimento (id est: il conseguimento di un ristoro maggiore
rispetto al danno subito) derivi dallammontare della prestazione di un solo
assicuratore (art. 1909 c.c.) oppure da un importo complessivo, derivante
dalle prestazioni di una pluralit di assicuratori (1910, comma 3o, c.c.).
( 145 ) Linapplicabilit del principio indennitario alle assicurazioni contro gli infortuni
sostenuta, seppure su basi diverse, anche da Pasanisi, (nt. 39), p. 382.
( 146 ) appena il caso di precisare, peraltro, che alcune norme previste per le assicurazioni contro i danni, sono senzaltro suscettibili di essere applicate, in via analogica, alle assicurazioni della salute, qualora non contrastino con la funzione previdenziale.
( 147 ) V., supra, par. 6.
( 148 ) V., Cass., 10 aprile 2002, n. 5119, cit., p. 116 s. In senso analogo, Cass., 9 marzo
2006, n. 5102. Siffatta incoerenza messa in evidenza anche da Ferrari, (nt. 47), p. 153.
Infine, la necessit della congruit della copertura rispetto al danno, stata recentemente
rimarcata, seppure in una diversa prospettiva, da Semeghini, Assicurazione cumulativa e
principio indennitorio, in Banca, borsa, tit. cred., 2012, pp. 673 ss.

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Vero che nei contesti descritti il principio indennitario non opera affatto e il tendenziale collegamento tra lentit della somma complessivamente
promessa allassicurato non importa se da uno o pi assicuratori e le
esigenze economiche che potrebbero sorgere in conseguenza dellevento contemplato assicurato dalla adeguatezza tra prestazioni ed esigenze previdenziali, richiesta dallart. 38, comma 2o, Cost.
In ordine al secondo profilo evocato e relativo alle assicurazioni di spese
mediche, tali osservazioni inducono, a nostro avviso, ad impostare in maniera
diversa rispetto alla visione tradizionale il rapporto tra queste e le assicurazioni sulla salute, constatando la piena riconducibilit delle prime allambito tipologico delle seconde. Pu, infatti, precisarsi che le assicurazioni di spese
mediche anchesse connotate dalla funzione previdenziale costituiscono
nullaltro che una species di assicurazioni sulla salute, nel cui ambito le parti
hanno stabilito, a seguito di una ponderata valutazione dei propri interessi
e non, va sottolineato, in ossequio al principio indennitario di determinare
la prestazione dellassicuratore per relationem, con riferimento alle spese mediche effettivamente sostenute, anzich con una somma prestabilita in modo
forfettario. Anche a queste assicurazioni, pertanto, si applicheranno, nei termini precisati pocanzi, le disposizioni di cui agli artt. 1919 ss. c.c.