Maximiliano M.

Castro

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL I

Anlisis de las situaciones de abuso sexual contempladas por el tipo penal
del artculo 119 (Prrafos 1, 2 y 3) del Cdigo Penal de la Nacin, y su
interaccin. Interpretacin del trmino acceso carnal y de la relevancia o
relatividad del agregado por cualquier va.
Anlisis 1 Prrafo: El delito podr cometerse con aprovechamiento de:
a) la condicin de la vctima y b) el empleo de violencia.
a) Comete el delito el que abusare de un menor de trece aos, de uno u otro
sexo, con o sin su consentimiento. La ley presume juris et de jure (sin
admitir prueba en contrario) que la persona que en el momento del hecho
no ha cumplido esa edad, carece de capacidad para comprender la
materialidad de los hechos, por lo que su consentimiento carecer de
relevancia. Un segundo supuesto dentro de la condicin de la vctima ser
el de su imposibilidad de consentir, por cualquier causa, libremente la
accin; en este caso la vctima podr, quiz tener ms de trece aos de
edad, pero por hallarse privada de la razn (entendiendo tal privacin
como un trastorno o una detencin de sus facultades mentales que le
impiden comprender el significado del acto, en el momento de
producirse.), o del sentido (teniendo en cuenta que la privacin del sentido
se da por causas fisiolgicas o patolgicas que no afectan la normalidad
de sus facultades como en el caso de la razn, sino que slo nos
encontramos ante ausencia de conciencia, como en el caso de los ebrios o
los que han sufrido eventualmente un desmayo.), o afectada por una
enfermedad o impedida, por cualquier otra causa de expresarse
vlidamente. La presuncin en cualquiera de estos ltimos supuestos ser
juris tamtum (admite prueba en contra.).

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b) Es el caso en el cual el autor debe emplear violencia, amenaza, abuso
coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad o
de poder para doblegar la voluntad de la vctima y as conseguir la
comisin efectiva del hecho. La fuerza que acta como elemento objetivo
de la violencia, consiste en la energa fsica que ocupa el agente en forma
personal o mediando la actuacin de un tercero y tambin en algunos
casos hasta mecnicamente sobre la vctima. Cabe destacar que tambin
quedarn incluidos, segn cierta parte de la doctrina, como elementos de
fuerza, los del artculo 78 del Cdigo Penal que es el uso de medios
hipnticos o narcticos.
La intimidacin ser la forma en que se materializa la violencia moral a
travs de amenazas del agente hacia la vctima de inferirle graves daos, a
su persona o bienes. La intimidacin tendr que darse mediante palabras o
por hechos significativos.
Anlisis 2 Prrafo: En el segundo prrafo del art. 119, la pena aumenta, dice el
texto cuando el abuso por su duracin o circunstancias de su realizacin, hubiere
configurado un sometimiento gravemente ultrajante para la vctima. La razn de
esta calificante se encuentra en el mayor desprecio a la dignidad personal de un
semejante. A la figura bsica, se agrega la prolongacin en el tiempo o las
circunstancias que lo rodean que tienen que revestir gravedad valorable
judicialmente.
De esta forma podemos advertir en el nuevo texto, dos agravantes: una por la
duracin, entendiendo por tal, no a un tocamiento ms o menos prolongado en el
tiempo, sino ms bien a una situacin de permanencia, o sea que se repita o que
perdure en forma ms o menos constante. La segunda agravante que se da por
las circunstancias de realizacin, se refiere sin duda a las circunstancias de
tiempo, modo, lugar, medio, etc.

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Por ltimo sera importante tratar de definir explcitamente cual es el alcance
que el legislador le da al trmino gravemente ultrajante para la vctima..., y
teniendo en cuenta algunas de las muchas definiciones que hay sobre el termino
ultraje, concluyo en que se trata de un desprecio inferido a una persona, que se
puede materializar de varias formas, especficamente en este caso se da por lo
que se puede llamar una injuria material, o sea, no inferida por palabras sino por
el obrar fsico intromisorio del agente.
Anlisis 3 Prrafo: La expresin oscura, ambigua y por cierto poco feliz, del
tercer prrafo (acceso carnal por cualquier va), obliga a la siguiente reflexin
Qu es cualquier va?. El interrogante auspicia de disparador convirtindose en
el ncleo expansivo de la discusin, debindose sentar criterio referente a la
frase: "cualquier va", dado que cierta doctrina cierra sus ojos frente a tan abierto
precepto legal, circunscribiendo su postura a una mas que restrictiva
interpretacin, excluyendo de esta forma a la Fellatio in ore del delito de acceso
carnal, configurando, por consiguiente, al mismo cmo un abuso gravemente
ultrajante.
En el mbito de la discusin dogmtico jurdica de la Parte Especial del Cdigo
Penal, tanto as en los Tribunales de Justicia, ha tenido singular protagonismo el
debate referido a la calificacin del sexo oral realizado contra la voluntad de la
vctima. La polmica se desarrolla partiendo de distintas premisas, tales estas, la
consideracin de la boca cmo un "vaso impropio para el coito", tambin se ha
hecho referencia, que ante el silencio legislativo se debiera dar paso al viejo
adagio latino por el cual "debe estarse a lo ms favorable al reo" (indubio pro
reo), como as tambin la aplicacin benigna del pro homine.Postura Restringida:
Ahora bien, es amplia la produccin jurdica de nuestros autores, que
circunscriben el acceso carnal solo a las vas vaginales y anales, considerndolas

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vas receptoras propias de copulacin, en este sentido encontramos la reflexin
del Doctor Ricardo Nuez quien seala: "La introduccin por va bucal (fellatio
in ore) no constituye acceso carnal en el sentido del art. 119, sino que, realizada
violenta o fraudulentamente, es un abuso deshonesto previsto en el art.127 del
Cdigo Penal" "...la boca a diferencia del ano carece de glndulas de evolucin
y proyeccin ergenas, y por esto en su contacto con el rgano masculino, no
cumple una funcin sexual, semejante a la vagina".
Sostiene el autor citado que: "La boca no resulta apta como elemento
constitutivo del concbito, aunque por resortes psicolgicos y mecnicos sirva
para el desfogue libidinoso del actor y del paciente"
Algunos autores suelen posicionar a Soler dentro de la postura restrictiva,
aunque este notable jurista no hace mencin alguna en su obra respecto de la
fellatio, solo define el acceso carnal considerndolo "una enrgica expresin que
significa penetracin sexual", Pandolfi seala que la obra de Soler aparece en
1945, poca en la que nadie hubiese abogado por la posibilidad de la violacin
oral.
Un interesante aporte de la doctrina es la obra de Tenca, este autor luego de una
nutrida y meticulosa exposicin jurisprudencial, histrica y doctrinaria, concluye
que: "la expresin acceso carnal no importa la penetracin bucal", y luego de
plantear el interrogante de si en la expresin cualquier va se podra incluir la
oral, concluye categricamente por la negativa.
Por su parte, Gavier, en una obra publicada a raz de la reforma, considero que
"la boca no es vaso receptor apto para la realizacin del coito" "aceptar que la
boca lo es implicara tambin que pueden serlo las fosas nasales o los odos, que
son tambin orificios naturales de la persona, o heridas abiertas en el cuerpo de
la persona y que en ciertos casos pueden ser susceptibles de penetracin parcial.
Por ultimo Jos Luis Clemente manifiesta: "...nos inclinamos por la tesis
restrictiva, basada en argumentos de ndole cientficos y estructurados en
razones anatmicas y fisiolgicas. La vagina es el rgano destinado por la

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propia naturaleza para ser va receptora natural de copulacin al poseer
glndulas de evolucin y proyeccin ergenas, funcin similar a la que cumple
el ano antinaturalmente, al contacto con el rgano sexual masculino por cuanto
tambin tiene glndulas ergenas. Esto no ocurre por el contrario con la boca la
cual carece de este tipo la cual carece de este tipo de glndulas y es inidonea
para mantener concbito, y sin desconocer su utilizacin como sustituto de la
vagina y que sirva para el desfogue de la libido del autor y aun del pasivo. Dada
esta posicin, la fellatio in ore podr ser calificada como un atentado a la reserva
sexual de la vctima y tipificada como abuso deshonesto.
Postura Amplia:
Enarbolan la concepcin contraria, los siguientes autores: el Doctor Carlos
Fontn Balestra, quien segn su parecer: "el criterio jurdico del acceso carnal,
ms amplio que el biolgico, ha sido entendido como actividad directa de la
libido, natural o no, en la que exista una penetracin del rgano genital
masculino que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente
de ste", concluye diciendo" que el coito oral no se diferencia esencialmente de
otra penetracin contra natura" El coito oral no se diferencia penetracin contra
natura, por lo que constituye acceso carnal la actividad directa de la libido,
natural o no, en la que exista penetracin del rgano genital del actor, que puede
representar el coito o una forma degenerada o equivalente de este.
Otra de las voces que se suman a esta corriente amplia es la de Creus, quien en
un breve, pero interesante anlisis, publicado en julio de 1999, sealo que: "
en nuestra doctrina el concepto de acceso carnal no es tan restringido como en
otras, extendindolo a la penetracin de miembro viril masculino por cualquier
orificio del cuerpo de la victima en cuanto revista un "contenido" sexual de
contacto carnal en la cultura media de la sociedad, no faltaran quienes sigan
negndose a calificar el acceso al coito bucal pese a la expresin por cualquier
va".

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Otro escrito de consideracin doctrinaria, es el publicado por los doctores Baez
y Gorini, quienes en virtud de un comentario al fallo de la Sala III de la Cmara
de Casacin Penal, exponen su confesin terica sealando que: "la
introduccin del miembro viril en la cavidad bucal ya importa penetracin del
hombre en el cuerpo de la victima, de donde inferimos que la fellatio in ore
constituye el delito de violacin al haber acceso carnal" concluyen sealando
"que el panorama se despeja, aunque no definitivamente. Frente al nuevo
texto legal.
Reinaldi, en su libro sobre el tema seala que: "son tres las vas o cavidades
del cuerpo humano que admiten la introduccin del rgano viril masculino: la
vaginal, la anal y la oral, al expresar la ley por cualquier va incluye a las tres.
Aun ms explcito es el comentario del Doctor Vzquez Iruzubieta, quien, en
inmejorable redaccin dice: "Para responder a esta inquietud es necesario tener
presente el bien jurdico que protege la Ley en este caso. Sea como unos dicen,
que lo que se protege es la libertad sexual; sea que lo protegido se trate del
pudor, o que remitindonos con criterio ampliado al titulo del Cdigo que
agrupa a todos estos delitos contra la Honestidad, queramos atribuir a la
proteccin de la Ley otros bienes jurdicos, lo que ciertamente ostenta la
violacin en el obrar intencionado del agente es una libido que se materializa
con una penetracin del rgano genital.
Cuestiones sobre la aplicacin en tales casos de la regla general del artculo
42 del Cdigo Penal de la Nacin.
El artculo 42 de la Parte General del Cdigo Penal de la Nacin dispone lo
siguiente: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su
ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir
las penas determinadas en el artculo 44.

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En tal sentido y conforme a las situaciones de los prrafos del artculo 119 se
podra dar tentativa en los siguientes casos:
En el supuesto del 1 prrafo: si yo siendo jefe intimido a mi secretaria para que
tenga sexo conmigo o sino la echo pero al final no logro mi cometido.
En el supuesto del 2 prrafo: si me agarran infraganti tratando de introducir un
objeto mecnico en la vagina de la vctima.
En el supuesto del 3 prrafo: se dara en el caso en que el autor realiza actos
para excitar a la vctima, como por ejemplo acariciar los pezones, para luego
penetrarla y que por una circunstancia ajena no realiza su cometido, o sea, el
acceso carnal.
Anlisis del requisito subjetivo aprovechndose de su inmadurez sexual
exigido por la figura del artculo 120 del Cdigo Penal de la Nacin.
Anlisis del Artculo 120: el artculo seala que el autor debe obrar
aprovechndose de la inmadurez sexual del sujeto pasivo en razn de su edad,
que lo hace ms vulnerable. Ese aprovechamiento se da por la mayor edad del
sujeto activo, su relacin de preeminencia respecto del menor (prerrogativa de
que goza respecto de ste, no importando las causas que puedan haberla
originado)u otra circunstancia equivalente, expresin que revela que la
enunciacin no es taxativa sino meramente ejemplificativa y que autoriza la
inclusin de situaciones anlogas que, de otro modo, estara prohibida. Se trata
de un delito cuyo castigo en forma autnoma, al igual que el de violacin de
domicilio previsto en el art. 150, entre otros, es subsidiario. El tipo y la pena
ceden ante un delito previsto con mayor sancin.

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Comparacin con el Derecho Penal Espaol.
El Cdigo Penal Espaol dispone en el Ttulo 8 Captulos 1 y 2, lo siguiente:
Para realizar la comparacin de nuestro derecho penal con el espaol voy a
hacer un relato:
Despus de una larga jornada en los tribunales espaoles, los Dres. Bacigalupo
e Iaqui (Jueces) deciden ir a tomar un caf al bar de la esquina del Juzgado.
Luego de hablar de la vida y de los casos que les tocaron resolver, empiezan a
tratar de sacar las diferencias de cmo se aplicara la ley en un caso concreto
pero para distintas legislaciones, siendo estas la ley penal espaola y la
argentina.
Al respecto el Juez Iaqui pone como ejemplo el siguiente caso: "Resulta que a
las 22.00 del da 23 de abril de 2004 la Sra. Lourdes Irispea iba transitando por
una calle de Madrid, cuando el Sr. Jos Mara Guardiola agarra desprevenida a
la susodicha y le dice que vaya con l porque sino le iba a suceder algo a su
hijito de 6 aos. La Sra. Irispea no ve otra que ir con el autor a donde este le
dice y al llegar al lugar, ste le exige que le practique sexo oral, accin que la
vctima, tras la intimidacin ejercida por el autor, realiza".
El Dr. Bacigalupo expone lo siguiente: "Si tuviramos que aplicarle una pena al
autor, en Argentina me basara en que la introduccin por va bucal (fellatio in
ore) no constituye acceso carnal en el sentido del art. 119, sino que, realizada
violenta o fraudulentamente, es un abuso deshonesto previsto en el art.127 del
Cdigo Penal, dado que la boca a diferencia del ano carece de glndulas de
evolucin y proyeccin ergenas, y por esto en su contacto con el rgano
masculino, no cumple una funcin sexual, semejante a la vagina. Igualmente,
este tema es muy discutido por la Doctrina de mi pas, ya que algunos autores
tienen una posicin amplia y otros una posicin restrictiva respecto de la Fellatio
in Ore.

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El Dr. Iaqui le dice, que la cuestin en el Derecho Espaol ya ha sido superada
y que en este caso se le aplicara la pena que indica el artculo 179 que dispone
que: "Cuando la agresin sexual consista en acceso carnal, introduccin de
objetos o penetracin bucal o anal, la pena ser de prisin de seis a doce aos".
Obviamente le contesta el Dr. Bacigalupo, porque en Espaa ya se ha superado
la etapa en que esta el Derecho Argentino en esta materia y por ende toman una
posicin amplia al respecto.

Maximiliano M. Castro
Legajo 177549