CAPTULO I: ASPECTOS GENERALES

1.1.

DEFINICIN DE CUESTIN PREVIA

La Cuestin Previa es un medio de defensa tcnico que se opone a la accin cuando falta algn requisito
de procedibilidad conforme lo expone Marco de la Cruz Espejo 1 por ende el requisito de procedibilidad
nada tiene que ver con la verdad o la falsedad de la imputacin ni con los elementos de la tipicidad. Se
trata simplemente de condiciones que, sin referirse al delito mismo, deben cumplirse porque as lo
dispone la ley penal, ponindose en conocimiento la ausencia de este.
La cuestin previa se constituye as en un medio de subsanacin del Auto de Apertura de Instruccin en
el que se obvi la constatacin del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la accin penal.
Por ello, la ley procesal penal prev que esta cuestin previa puede ser deducida de oficio" 2
Para Pea Cabrera Freyre la cuestin previa es un medio de defensa instrumental con que cuenta el
imputado, que ataca la accin penal en virtud de no medular que la accin penal sea vlidamente
instruida. Es un medio de defensa dirigido a paralizar la sustanciacin de un hecho aparentemente
delictivo en la justicia criminal por adolecer de elementos esenciales susceptibles de ser subsanados. 3
Villagaray Hurtado4 lo define como el obstculo o medio defensivo del que hace uso el imputado cuando
se le inicia Instruccin (en el NCPP es cuando el Fiscal decide continuar con la Investigacin
Preparatoria) sin hallarse expedita la accin penal, por falta de algn elemento o requisito de
procedibilidad previsto, en casos excepcionales por el Cdigo Penal o por Leyes Especiales.
En suma, la cuestin previa es un ente jurdico procesal extrao a los elementos objetivos y subjetivos
del tipo penal, al ser un requisito excepcional y previo de naturaleza procesal. En ese sentido, es extrao
e independiente del tipo penal pues constituye un elemento intermedio entre la perpetracin del hecho
punible y el ejercicio de la accin penal.
Respecto a las cuestiones previas, la Comisin de Seguimiento de Implementacin del NCPP de la Corte
Superior de Justicia de la Libertad sintetiza que existen circunstancias imperativas de la accin penal que
el representante del Ministerio Pblico debe cumplir a fin de ejercitar la misma. Algunas de estas
circunstancias imperativas son los requisitos de procedibilidad, conocidos como toda condicin legal que
debe cumplir el Fiscal a fin de formalizar la investigacin por un hecho delictivo y, en tal sentido, se
considera como un elemento indispensable para el ejercicio de la accin penal. La cuestin previa es un
medio de defensa tcnico concedido al imputado, el mismo que procede cuando el representante del
Ministerio Publico ha decidido formalizar investigacin preparatoria sin que, previamente, haya cumplido
con un requisito de procedibilidad. 5
La cuestin previa es un medio de defensa que se deduce cuando falta algn elemento o requisito de
procedibilidad.6

1 De la Cruz Espejo, Marco; Cuestin Previa y otros mecanismos de defensa

2 CUBAS VILLANUEVA, Vctor; Derecho Procesal Penal- Captulo IV: Medios Tcnicos de Defensa, Lima, p. 278
3 Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral. Exgesis del Nuevo Cdigo Procesal PenalOb. cit. Pg. 181
4 Villagaray Hurtado, Ral. Cuestiones Prejudiciales y previas en la Jurisprudencia Nacional, Tipografa Sesator, 1981. Pg. 95
5 Comisin de Seguimiento de Implementacin del NCPP de la Corte Superior de Justicia de la Libertad. Informe EstadsticoOb.
Cit., pg. 151.

6 San Martn Castro, Cesar. Derecho Procesal PenalOb. Cit., pg. 256

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1.2.

Derecho Procesal Penal

DEFINICIN DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

Como se sabe la accin penal tiene por cometido impulsar el ejercicio de la funcin jurisdiccional del
Estado para la aplicacin de la ley punitiva. Tal impulso no puede ser realizado de manera arbitraria o sin
ninguna limitacin, debe estar sujeta a todos los requisitos legales necesarios para su correcta
promocin (entre estos, los requisitos o condiciones de procedibilidad 7).
Por ello la doctrina mayoritaria entiende que este requisito no es ms que una condicin necesaria que
se debe satisfacer legal y y en forma anticipada al ejercicio de la accin penal y el posterior inicio del
proceso.
Segn Giovanni Leone son requisitos de procedibilidad todas aquellas causas que condicionan el ejercicio
de la accin penal y sin cuya presencia no es posible promoverla.
Mixn Mass seala que lo esencial del deber de cumplir con los requisitos de procedibilidad radica en
haberlos cumplidos antes de ejercitar la accin penal. 8
Segn Leone, los requisitos de procedibilidad son todas aquellas causas que condicionan el ejercicio de la
accin penal y sin cuya presencia no es posible promoverla9.
Los requisitos de procedibilidad, como presupuestos procesales, se distinguen ntidamente de los
elementos del tipo penal y de las condiciones objetivas de punibilidad.
La ausencia de un requisito de procedibilidad, al llevarse a cabo una denuncia penal, lo nico que hace
es producir un obstculo a su prosecucin, a su efectividad para requerir el pronunciamiento
jurisdiccional solicitado acerca de la comisin de un hecho delictivo. El requisito de procedibilidad viene a
ser, pues, un obstculo superable y diferente de aquellos obstculos de carcter absoluto e insalvable
que ameritan la devolucin de la denuncia (y que, generalmente, son declarados en forma previa 10).

7 De acuerdo con la doctrina, adems de las condiciones de la accin (condiciones genricas) existiran las llamadas condiciones
de procedibilidad (condiciones especiales). Hoy se inclina la doctrina en el sentido de entender las condiciones de procedibilidad
tambin como condiciones de la accin, que seran una especie de aqullas. Las condiciones de procedibilidad son las que
condicionan el ejercicio de la accin penal, tienen carcter procesal y se refieren solamente a la admisibilidad de la persecucin
penal. Cfr., Wessels, Johannes: Direito Processal Penal. Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1978, pg. 38. La ley exige el
cumplimiento de una condicin especial (requisito de procedibilidad) para la admisin de la accin penal. Esta condicin especfica
es distinta de las establecidas de manera genrica para el impulso de la accin penal, pero deben concurrir ambas para que sea
viable la denuncia promovida por el Ministerio Publico. Cfr., Fabbrini Mirabete, Julio: Processo Penal, Editora Atlas, Sao Paulo, 1995,
pg. 109.

8 MIXN MASS, Florencio. Cuestin Previa, Cuestin Prejudicial, Excepciones. ELG, Trujillo, 2000, pg. 17
9 Leone, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. T.II. EJEA, Buenos Aires, 1980, pg. 327
10 Cfr. Catacora Gonzales, Manuel. Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Rodhas, Lima, 1996, pg. 203. Segn Catacora,
requisito de procedibilidad no es sino todo elemento o causa que la ley seala como indispensable para el ejercicio de la accin
penal y sin el cual no es posible promoverla. En buena cuenta son requisitos de admisibilidad o perseguibilidad. Entonces el defecto
de condicin de procedibilidad se presenta como impedimento al ejercicio de la accin penal, y la relacin que eventualmente se
haya constituido no deben, ni puede terminar en una sentencia. Op, cit., pg. 203.

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Derecho Procesal Penal

Los casos en los que se deben cumplir los requisitos de procedibilidad para la correcta promocin de la
accin penal son:

a) Legitimidad procesal para ejercitar la accin penal.

b) En los casos de autorizacin para proceder y consentimiento de autoridad.
c) En los supuestos en que la Ley exige la intervencin previa de una autoridad por medio de una
resolucin concerniente al objeto del proceso (pronunciamiento de la autoridad sobre dicho
objeto11).

1.3.

IMPORTANCIA

Su importancia es eminentemente procesal, pues para los casos que jurdicamente esta prescrita su
observancia, juega el rol de condicin de procedibilidad, esto es la de condicin necesaria a satisfacer
legal y anteriormente al ejercicio de la accin penal y la consiguiente apertura del proceso penal.
En consecuencia la inobservancia de dichos presupuestos, condicionan el ejercicio de la accin penal, y
constituye un obstculo procesal para el ejercicio de la accin penal en todos aquellos casos en los
cuales este prevista expresamente la obligacin de observar anticipadamente una cuestin previa, y no
son suficientes la existencia del delito ni la vigencia de la accin penal para dar inicio al proceso penal.
Las cuestiones previas se orienta a las preservaciones de la formalidad legal del proceso penal, ya que
acta en cuanto se da inicio a un proceso penal, sin haber cumplido con ciertas condiciones que la ley
establece para la persecucin de determinados delitos, omisin que determina la nulidad de todo lo
actuado.
1.4.

1.5.

CARACTERSTICAS DE LA CUESTIN PREVIA

Es un mecanismo de saneamiento del ejercicio de la accin y del proceso penal.

Es una institucin jurdica de carcter excepcional, lo que implica que su aplicacin se limita a
ciertos delitos y personas.
Debe estar expresamente prevista en la Ley, como requisito que debe observarse previo al
ejercicio de la accin penal y el inicio de la Investigacin Preparatoria.
Es una institucin eminentemente procesal, porque se interpone dentro de ella, advirtiendo la
falta de un requisito de procedibilidad.
Se encuentran sealadas expresamente por ley.
Son independientes del hecho mismo y no tienen que ver con la tipicidad, por lo tanto no se les
puede confundir con los elementos constitutivos del delito.
Tienden a impedir la iniciacin y prosecucin de una causa nula.
Su decisin corresponde al Juez Penal, de oficio o a peticin de parte
FINES

11 San Martin Castro, Csar. Derecho Procesal Penal, vol. I, pg. 366
3

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Derecho Procesal Penal

La cuestin previa cuenta con dos tipos de fines uno general y otros especficos.
El fin general es preservar el cumplimiento de las condiciones legales de inicio del proceso penal. Estas
son condiciones expresas que determinan la persecucin de determinados delitos y que de no cumplirse
acarrean la nulidad de todo lo actuado.
De acuerdo a Arsenio Or12, los dos fines esenciales son los siguientes:
1- El primero consiste en ofrecer resistencia a la iniciacin del proceso o en su lugar impedir su
continuacin al faltar un requisito de procedibilidad.
2- El segundo es en actuar como remedio procesal al poner en evidencia que el proceso se ha
iniciado sin haberse cumplido con los requisitos exigibles por ley. De esta manera la cuestin
previa acta cual mecanismo de saneamiento que garantiza el debido proceso especfico y
concreto.
CAPTULO II: PROCEDIMIENTO DE LA CUESTIN PREVIA
2.1. OPORTUNIDAD PARA DEDUCIR LA CUESTIN PREVIA
Nuestro Cdigo Procesal Penal seal dos oportunidades para que la cuestin previa sea deducida:
-

La cuestin previa se puede deducir una vez que el Ministerio Pblico comunica al juez de
investigacin preparatoria su decisin formal de continuar con las investigaciones preparatorias o
al contestar la querella ante el juez.
En este caso se resolver necesariamente antes de culminar la Etapa Intermedia 13
En la segunda situacin la cuestin previa puede ser deducida durante la Etapa Intermedia, en la
oportunidad fijada por ley.14
Incluso este medio tcnico de defensa puede ser declarado de oficio.

2.2. TRMITE DE LA CUESTIN PREVIA

Anteriormente el Cdigo de Procedimientos Penales estableca en su artculo 4 que poda plantearse
cuestin previa en cualquier estado del proceso, y as lo reitero la Corte Suprema, hasta que en agosto
del 2004 entr en vigencia el Decreto Legislativo N959 que modific el artculo 90 del mismo sealando
que vencida la etapa de Instruccin no se admitira solicitud incidental alguna, salvo las expresas por ley.
Actualmente vemos que en el artculo 8 del Nuevo Cdigo Procesal Penal seala que la cuestin previa
puede ser tramitada bajo dos circunstancias, es decir en dos momentos del proceso comn.
2.2.1. Durante la Etapa Investigacin Preparatoria15

Esta debe ser planteada mediante una solicitud que se halle debidamente fundamentada ante el
juez de la investigacin preparatoria, quien recibi la comunicacin de la formalizacin de la
investigacin16, adjuntando de ser el caso, los elementos de conviccin que correspondan.

12 Or Guardia, Arsenio. Manual de derecho Procesal Penal. Editorial Alternativas 1999 p. 294
13 Artculo 7 inciso 1 del NCPP
14 Artculo 7 inciso 2 del NCPP
15 Artculo 8 del NCPP
4

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-

Derecho Procesal Penal

Una vez que el Juez de Investigacin preparatoria haya recabado informacin del fiscal acerca de
los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificarles la admisin del medio de
defensa deducido, dentro del tercer da sealar fecha para la realizacin de la audiencia, la que
se realizar con quienes concurran a esta
El Fiscal deber de asistir obligatoriamente a la audiencia y all exhibir el expediente fiscal para
su examen inmediato por el Juez en ese acto.
Instalada la audiencia, el Juez de la Investigacin Preparatoria escuchar por su orden, al abogado
defensor que propuso el medio de defensa, al Fiscal, al defensor del actor civil y al defensor de la
persona jurdica17 y del tercero civil. En el turno que les corresponde, los participantes harn
mencin a los elementos de conviccin que consten en autos o que han acompaado en sede
judicial. Si asistiese el imputado tiene derecho a intervenir en ltimo trmino.
El Juez de la Investigacin Preparatoria resolver inmediatamente o, en todo caso, en el plazo de
dos das luego de celebrada la vista. Excepcionalmente, y hasta por veinticuatro horas, podr
retener el expediente fiscal para resolver el medio de defensa deducido, que se har mediante
auto debidamente fundamentado.

2.2.2. Durante la Etapa Intermedia

Cuando la cuestin previa es deducida durante la etapa intermedia al momento de presentar las
observaciones contra la acusacin fiscal, el juez de investigacin preparatoria, una vez recibido el
escrito o vencido el plazo de diez das contados desde la notificacin de la acusacin citar a una
audiencia preliminar18, dentro un plazo no menor de cinco ni mayor de veinte das, y cumplida
dicha diligencia resolver inmediatamente todas las cuestiones planteadas, salvo que por lo
avanzado de la hora o lo complejo de los asuntos por resolver, difiera la solucin hasta por
cuarenta y ocho horas improrrogables, por ello en este ltimo supuesto la notificacin se dar solo
a las partes.
De ser estimada la cuestin previa, el juez ha de expedir en la misma audiencia la resolucin que
corresponda.
Contra esta procede recurso de apelacin, sin embargo la impugnacin no impedir ni evitar que
el procedimiento contine.

2.3. EFECTOS
Teniendo como caracterstica principal que la cuestin previa deducida no busca eliminar la accin penal,
se entender que si es declarada fundada se produce la anulacin de todo lo actuado. Sin embargo, una
vez que se haya subsanado el requisito de procedibilidad que no fue cumplido en su oportunidad, se
podr dar nuevamente inicio al ejercicio de la accin penal. 19
2.3.1. Efectos de la Cuestin Previa declarada Fundada

16 Artculo 3 del NCPP que seala la comunicacin del Ministerio Pblico en donde se indica la decisin formal de continuar con las
investigaciones.

17 Artculo 90 del NCPP seala la incorporacin al proceso de las personas jurdicas siempre que sean pasibles de imponrseles
las medidas previstas en los artculos 104 y 105 del Cdigo Penal (privacin de beneficios de personas jurdicas y medidas
aplicables a las personas jurdicas)

18 Artculo 352 del NCPP: decisiones adoptadas en audiencia preliminar.

19 El inciso 2 del artculo 4 del NCPP seala: La Investigacin Preparatoria podr reiniciarse luego que el requisito omitido sea
satisfecho.

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-

Derecho Procesal Penal

Su primer efecto es de carcter anulatorio ya que el incumplimiento de los requisitos de

procedibilidad establecidos por ley acarrea la nulidad de todo lo actuado y se da por no
presentada la denuncia. Por ello la cuestin previa evita que se obligue a la parte atacante
mantener equivocadamente una acusacin que muchas veces carece de bases por faltar las
condiciones de perseguibilidad.20
Si an no ha prescrito el derecho a ejercitar la accin penal, el titular podr ejercitarla
nuevamente luego de cumplido el requisito de procedibilidad. Esto es posible por cuanto el auto
que declara fundada una cuestin previa, como medio de defensa o simplemente teniendo en
cuenta a dicha omisin como grave infraccin a la ley, y declara la nulidad de todo lo actuado, de
ninguna manera hace a esto cosa juzgada, pues no se ha resuelto sobre el fondo del asunto. Esto
es solo un aspecto procesal con trascendencia en la relacin procesal. 21
Su segundo efecto es de carcter extensivo e implica que cuando ya es deducida y declarada
fundada la cuestin previa interpuesta, sus efectos se extendern a todos quienes se encontrasen
indebidamente comprendidos con la denuncia penal o el procedimiento que se haba iniciado sin
cumplir con los requisitos de procedibilidad.
Recordar adems que la cuestin previa que se deduce a favor de uno de los imputados beneficia
a los dems, siempre que se encuentren en igual situacin jurdica. 22

2.3.2. Efectos de la Cuestin Previa declarada Infundada

Si la cuestin previa es declarada infundada, tendr como principal efecto la continuacin del
proceso penal.
Esta decisin puede ser apelada.

2.4. APELACIN 23
El recurso de apelacin de autos es un recurso ordinario y devolutivo, ya que se interpone ante el rgano
que dicta la resolucin impugnada para ser resuelto por un rgano superior. Es tambin, salvo
excepciones, un recurso en un slo efecto, pues slo presenta el efecto devolutivo, precisamente, ms
no el suspensivo, ya que normalmente no produce la suspensin del curso del proceso. Y, finalmente, es
adems un recurso recompositivo o perfeccionador, es decir, como regla, no tiene como objetivo el fondo
del asunto sino el perfeccionamiento de la relacin jurdico-procesal y la pureza y equidad del
juzgamiento, salvo en los casos donde se pone fin al proceso haciendo imposible su continuacin.
-

Contra el auto expedido por el Juez de la Investigacin Preparatoria procede recurso de apelacin,
ya sea que este auto declare fundada o infundada la cuestin previa.
Concedido el recurso de apelacin, el Juez de la Investigacin Preparatoria dispondr, antes de la
elevacin del recurso a la Sala Penal Superior, que dentro del quinto da se agreguen a los
actuados formados en sede judicial las copias certificadas pertinentes del expediente fiscal. Si
transcurre el plazo sin que se haya agregado las copias correspondientes, el Juez inmediatamente
elevar los actuados a la Sala Penal Superior, la que sin perjuicio de poner este hecho en

20 FONTANNI, Enrique, Excepciones Previas en el Derecho Procesal Penal. Librera Jurdica Valerio Abeledo. Buenos aires 1952,
p. 128

21 DE LA CRUZ ESPEJO, Marco. Derecho procesal Penal. Vol. I. , p.233

22 Artculo 8 inciso 6 del NCPP
23 Artculo 9 del NCPP que habla sobre el Recurso de Apelacin.
6

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Derecho Procesal Penal

conocimiento del Fiscal Superior instar al Fiscal Provincial para que complete el cuaderno de
apelacin.
CAPITULO III: JURISPRUDENCIA Y RELACIN CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO
3.1. ACUERDO PLENARIO N 3-2010/CJ-116
()
II. FUNDAMENTOS JURDICOS
6. El valor probatorio del Informe de la Unidad de Inteligencia Financiera
36. Es una unidad especializada de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras
privadas de Fondos de Pensiones encargada de recibir, analizar, tratar, evaluar y transmitir informacin
para la deteccin de lavado de activos y/o del financiamiento del terrorismo, as como, coadyuvar a la
implementacin por parte de los sujetos obligados del sistema de prevencin del lavado de activos y del
financiamiento del terrorismo para detectar operaciones sospechosas de lavados de activo y/o del
financiamiento del terrorismo.
Entre las funciones y facultades relevantes de la UIF se tiene: (i) solicitar a las instituciones del Estado
informes, documentos, antecedentes y todo elemento til para el cumplimiento de sus funciones; (ii)
como solicitar, recibir y analizar informacin sobre operaciones sospechosas a travs de los Reportes de
Operaciones Sospechosas, y los Registros de Operaciones; y (iii) comunicar al Ministerio Publico aquellas
operaciones que, luego de la investigacin y anlisis respectivos, presuma que estn vinculadas a
actividades de lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo
37. La UIF-Per lidera el sistema de prevencin del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo.
Los sujetos obligados a informar estn legalmente determinados. A partir de los informes de aquellos y
de las solicitudes e instancias que curse la UIF-Per, esta iniciara el anlisis de investigacin de todas
aquellas operaciones que puedan estar vinculadas a
actividades de lavado de activos y/o de
financiamiento de terrorismo. En el plano de la investigacin del delito de lavado de activos, la Ley
reconoce las atribuciones de otras instancias de investigacin. El informe de la UIF-Per, por tanto,
no constituye requisito de procedibilidad alguno. Segn el artculo 13.2 del Reglamento de
la Ley que crea la UIF-Per, aprobado por Decreto Supremo N 018-2006-JUS, del 25 de julio
de 2006, el informe que enva al Ministerio Publico se denomina informe de inteligencia.
Contiene la labor de anlisis producto de los reportes de operaciones sospechosas que recibe y de las
investigaciones conjuntas que puede solicitar, y su evaluacin de las operaciones que presuma estn
vinculadas con el delito de lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo. El sustento de la
informacin producto del desarrollo del trabajo de inteligencia est inserto en los Anexos al Informe de
Inteligencia,
3.2. ACUERDO PLENARIO N 7-2006/CJ-116
()
ASUNTO: Cuestin previa e identificacin del imputado
II.FUNDAMENTOS JURIDICOS
10. Si se plantea una cuestin previa basada en el hecho exclusivo que el imputado no se
encuentra inscrito en la RENIEC o no se ha consignado el nmero del Documento Nacional de
Identidad, tal planteamiento carece de sustancia o mrito procesal para acogerlo, De igual
manera, el Juez penal no podr devolver la denuncia fisca formalizada por ese slo mrito al Fiscal
Provincial.

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Derecho Procesal Penal

Por lo expuesto, debe entenderse que cuando la Disposicin General 5.3 de la Directiva N 003-2004-CEPJ, aprobada por la referida Resolucin Administrativa N 081-2004-CE-PJ del 29.4.2004, establece que:
Si como consecuencia del pedido de aclaracin, el Juez Penal o Mixto verifica la inexistencia de los datos
de identidad personal sealados en el primer prrafo presente acpite, proceder a resolver de oficio del
incidente como cuestin previa, de conformidad con los establecido por el artculo 4del Cdigo de
Procedimientos Penales, ello slo proceder cuando no se ha podido establecer, de los cuatro datos
obligatorios del requerido, el referido al nombre y apellidos completos, o cuando se ha aprobado positiva
e inconcusamente que la referencia a una persona que se identific con esos nombres y apellidos
completos es falsa e inexistente.
La aplicacin de ello puede ser advertido en el Recurso de Nulidad N 3037-2008 de Amazonas indicando
como hechos que en la instruccin que se le sigue al imputado por el delito contra la Libertad -violacin
de la libertad sexual de menor de edad- en perjuicio de la agraviada de iniciales A.L.P.Ch., anul todo lo
actuado, remitiendo los actuados al juzgado que previno a fin de que lo remita a la Fiscala Provincial que
corresponda para que en uso de sus atribuciones proceda a la identificacin e individualizacin
correspondiente
Respondiendo la Sala Penal Permanente Que del anlisis de los agravios expuestos por la recurrente se
advierte que el Colegiado Superior para declarar fundada la cuestin previa por no haberse
individualizado plenamente a los presuntos autores del delito, afirm equivocadamente que en autos no
existen datos suficientes de identificacin del procesado y los que existan no podan ser corroborados
con documento pblico alguno, por lo que no poda seguir disponiendo las rdenes de ubicacin y
captura conforme lo exigen los artculos tres y ocho de la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos once,
modificado por la Ley nmero veintiocho mil ciento veintiuno; que, sin embargo, este tema de la
ausencia de otros datos adicionales de identificacin distintos al de los nombres y apellidos del
encausado fue abordado en el Acuerdo Plenario nmero siete-dos mil seis/CJ-ciento diecisis, del trece de
octubre de dos mil seis, que en el fundamento nmero diez concluy que esa ausencia no es mrito
procesal para acoger la cuestin previa.
3.3. EJECUTORIA SUPERIOR DEL 17 DE DICIEMBRE DE 1997, EXP. N. 6806-97, SALA PENAL DE
APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE
JUSTICIA DE LIMA
Qu requisito de procedibilidad se requiere a efectos de formalizar denuncia penal?
Debe acreditarse en los delitos de omisin de asistencia familiar mediante notificacin judicial
fehaciente que se requiri al procesado a efectos de que cumpla con su obligacin bajo apercibimiento
de ser denunciado; en caso esta no corra en autos falta un requisito de procedibilidad.

3.4.

DELITOS EN LOS QUE SE DEBE CUMPLIR UN REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

a) Omisin de asistencia familiar ( artculo 149 del Cdigo Penal)

Es necesario que se adjunte a la denuncia la resolucin judicial en donde se establece la
obligacin alimentaria incumplida.
Reiterada jurisprudencia suprema orienta que, en el caso de las denuncias de omisin a la
asistencia familiar, debe recaudarse notificacin judicial fehaciente en que se requiere al
obligado, cumplir con prestar alimentos bajo apercibimiento de ser encausado en la va penal;
que lo anterior es un fundamento que tiene relacin con el dolo criminal diferente al dolo civil
para incumplir obligaciones; por lo que siendo en el caso de autos del procesado refiri no haber
tenido conocimiento de la accin penal en su contra, y en efecto en el expediente no obra
requerimiento civil bajo apercibimiento penal, por lo que faltara un requisito de procedibilidad,

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Derecho Procesal Penal

habindose dictado la sentencia con un vicio procesal insubsanable de conformidad con el inciso
1 del artculo 298 del Cdigo de Procedimientos Penales. Exp. N 6806-97-Lima, 17 dic. 1997. 24
b) Delitos de ejercicio privado de la accin penal (artculo 138, 158,170 primer parrafo,171,174
y 175 del Cdigo Penal)
En estos casos, la ley establece que el ejercicio de la accin penal pblica solo puede ser a
instancia de la parte agraviada.
c) Quiebra fraudulenta (artculo 209 del Cdigo Penal)
La Octava Disposicin Final de la Ley N 27146 establece que antes de la promocin de la accin
penal se requiere el informe tcnico del Indecopi. Se exige la declaracin de quiebra o estado de
liquidacin.
d) Libramiento indebido (artculo 215 del Cdigo Penal)
Se exige que el sujeto activo del delito haya sido informado previamente de la falta de pago
mediante protesto u otra forma documentada de requerimiento
En la jurisprudencia nacional se sigue el criterio de que la procedencia de la accin penal para
este delito especfico se sujeta al previo requerimiento del agente sobre la falta de pago del ttulo
valor Exp. N 4108-97-Lima. Sent. 17 dic. 199725
e) Delitos contra los derecho intelectuales ( artculos del 216 al 225 del Cdigo Penal)
El Fiscal debe solicitar el informe tcnico del Indecopi antes de iniciar la accin penal
f)

Abuso de poder econmico (artculo 232 del Cdigo Penal)

El Fiscal Provincial solo puede ejercitar la accin penal una vez que recibe la denuncia de la
Comisin de la Libre Competencia.

g) Delitos financieros ( artculo 244 bis al 251-A del Cdigo Penal)

Conforme a la Ley N 26702, en toda denuncia de carcter penal que se interponga contra una
empresa del sistema financiero y de seguros o de sus representantes, as como cualquier otra
supervisada, la autoridad que conozca de dicha denuncia deber solicita el informe tcnico de la
Superintendencia.
En este sentido, el criterio seguido por la Corte Suprema al resolver un Recurso de Nulidad es que
por lo general un delito puede ser investigado sin necesidad de cumplir previamente con
requisitos directamente relacionados con el hecho punible, o con el individuo a quien se atribuye
su responsabilidad, hay casos, sin embargo, en que la ley dispone que deben satisfacerse
previamente determinados requisitos, sin los cuales no es posible iniciar vlidamente el proceso
penal (artculo 4 del Cdigo de Procedimientos Penales), no obstante si ello sucediera, se puede
oponer un medio de defensa tcnica, que es precisamente el que se denomina cuestin previa y
cuyo efecto al ser declarada fundada anulara el proceso ; que conforme a lo expuesto, tenemos
que la 4 Disposicin Final y Complementaria de la Ley N26702 establece que toda denuncia de
carcter penal que se interponga contra una empresa del sistema financiero y de seguros o de
sus representantes, as como cualquier otra supervisada, la autoridad que conozca de dicha

24 LA ROSA GOMEZ DE LA TORRE, Miguel. Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario 1997.
Grijley. Lima 1999,p. 125
25 LA ROSA GOMEZ DE LA TORRE, Miguel. Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario 1997. p.
421
9

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denuncia deber solicita el informe tcnico de la Superintendencia, tan pronto como llegue a su
conocimiento la denuncia correspondiente, bajo responsabilidad, requisito de procedibilidad que
no ha sido acopiada ni por el Fiscal Provincial, ni por el Juez de la causa, a efectos de instaurar
denuncia penal y posterior apertura de la instruccin contra el recurrente, habida cuenta que el
informe financiero, conforme lo seala el informe no constituye un informe tcnico al que se
refiere la aludida Ley General del Sistema Financiero y Orgnica de la Superintendencia de
Banca y Seguros, por lo que corresponde ser amparado el medio de defensa tcnico propuesto
por el encausado R.N.N2256-2003-Lima. 26
h) Delitos contra la ecologa (artculos del 304 al 314 del Cdigo Penal)
La Ley N 26613, establece que para formalizar una denuncia por el delito contra el orden
ecolgico se requiere la presentacin de un informe tcnico que manifieste si se ha infringido la
legislacin ambiental y declare peligrosa dicha conducta.
i)

Antejuicio Constitucional
Es una condicin de procedibilidad prevista en la Constitucin en el sentido de que para iniciar
investigacin penal contra los altos funcionarios de la Repblica es indispensable cumplir
previamente el tramite sealado en los artculo 99 y 100 de la Norma Fundamental del Estado.
El antejuicio- dice DE LA CRUZ ESPEJO- no es ms que un procedimiento tendiente a librar un
obstculo y la ley procesal debe respetar esta garanta no permitiendo el procesamiento de una
autoridad sin antes haber sido desaforada. En otras palabras, el antejuicio constitucional es una
condicin de procedibilidad prevista en la Constituciones el sentido de que para iniciar la
investigacin penal
contra altos funcionarios de la Repblica es indispensable cumplir
previamente el tramite sealado en los artculo 99 y 100 de la Norma Fundamental del Estado.
El antejuicio es una prerrogativa prevista a favor del Presidente de la Repblica, Congresistas,
Ministros del Estado, Miembros del Tribunal Constitucional, Miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura, Vocales Supremos, Fiscales Supremos, Defensor del Pueblo y el Contralor General,
plantendose desde que se ejerce el cargo y hasta cinco aos despus de que hayan cesado en
ste.27

j)

Delitos Tributarios
Para formalizar la denuncia el Fiscal requiere de una investigacin administrativa previa a cargo
de la SUNAT.

k) Los delitos tipificados en el Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal

Los delitos que estn relacionados con derechos sobre predios respecto de los cuales Cofopri
ejerce funciones, especficamente los tipificados en los artculo 196,203,377 y 410 del Cdigo
Penal, en cuya virtud se requiere opinin fundamental del Tribunal Administrativo de la Propiedad
(Ley n 27046, del 5 de enero de 1999, Ley Complementaria de Promocin del Acceso a la
Propiedad Formal)
l)

Delitos en material provisional ( artculo 3 de la Ley N 28040)

Se establece un requisito de procedibilidad aplicable a todas las denuncias penales en las que se
impute la comisin de hechos punibles vinculados a la actividad previsional.

26 PEREZ ARROYO, Miguel.La evolucin de la Jurisprudencia Penal en el Peru (2001-2005) p.

150.
27 DE LA CRUZ ESPEJO,Marco. Derecho Procesal Penal. Vol I. Editora Fecat.Lima 2001.p. 235
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Derecho Procesal Penal

3.5. LA CUESTIN PREVIA EN OTRAS RAMAS DEL DERECHO COMPARADO

3.5.1. Las defensas previas en el Cdigo Procesal Civil Peruano
En el proceso civil el derecho de defensa es de carcter abstracto no requiere de contenido es decir
es nicamente procesal; solo basta darle la oportunidad de apersonarse, contestar, probar, alegar e
impugnar a lo largo de todo el proceso para considerar que el referido derecho de defensa est
presente.28
El derecho de defensa se puede manifestar a travs de:
1) La defensa de fondo, que es la oposicin directa a la pretensin intentada contra el demandado
por el demandante.
2) La defensa de forma, que es el cuestionamiento a la relacin jurdico-procesal, o de la posibilidad
de oponerse o de evitar un pronunciamiento vlido sobre el fondo por defecto u omisin ya sea en
un presupuesto procesal o en una condicin de la accin.
3) La cuestin previa, que es aquella defensa que se interpone cuando no se ha cumplido con un
requisito de procedibilidad, es decir que la ley dispone que deben satisfacerse previamente
determinados requisitos sin los cuales no es posible iniciar vlidamente el proceso civil.
3.4.2. La Cuestin Previa en el Proceso Venezolano en materia Civil
Las cuestiones previas en el proceso Venezolano en el mbito civil dan referencia a los mecanismos
de defensa que realiza el demandado con el fin de exigir la subsanacin de algn vicio dentro del
proceso o en su defecto se deje sin efecto la demanda a consecuencia de algn impedimento de ley
para proseguir con la demanda.
Solo se podr dar la cuestin previa dentro del lapso de contestacin y deben ser propuestas
acumulativamente y estar expresas en el mismo escrito, no se podrn oponer ninguna otra cuando
ya se hayan propuesto en un escrito anterior.
Supuesto: en caso de existir varios demandados y uno de ellos promoviere cuestiones previas, no se
admitir la contestacin de la demandad de los otros, hasta tanto no se resolviere la cuestin previa
propuesta.
Supuesto: en caso del demandado quedar confeso, es decir, estar debidamente citado y no
contestar la demandad y vencido como sea ese lapso (lapso de contestacin), no podr contestar la
demanda y no podr oponer cuestiones previas con excepcin de la falta de jurisdiccin, la
incompetencia y la litispendencia, que pueden ser promovidas como se indica en los artculos 59, 60
y 61 (vale decir que pueden ser propuestas en cualquier grado y estado del proceso).

3.4.3. Cuestin Previa y en la norma tributada en Ecuador

La cuestin previa en la norma tributaria Ecuatoriana es la existencia de un acto administrativo firme
resolucin ejecutoriada que establece la presuncin de la comisin de una defraudacin tributaria.
Para que un juez de lo fiscal est en capacidad jurdica de iniciar un proceso penal tributario, esto es,
ejercer su jurisdiccin y asumir su competencia - que la tendra en razn de materia, grado y
territorio debe acompaar a su denuncia, la Directora del Servicio de Rentas Internas (mxima

28 MONROY GALVEZ, Juan. Conceptos fundamentales del proceso civil.

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autoridad de la administracin tributaria), la documentacin en que conste el cumplimiento de los

presupuestos que exige la ley para el ejercicio de la accin procesal penal, esto es, la efectiva
realizacin de los actos necesarios para poder presentar la citada denuncia. No olvidemos que la
nica forma de ejercitar la accin en las supuestas infracciones es, precisamente, la denuncia. Sin
sta no hay excitativa y sin la actuacin fiscal no hay competencia judicial.
CONCLUSIONES
-

La cuestin previa, es aquel medio de defensa tcnica que hace uso el imputado, y que procede
cuando se decide continuar con la Investigacin Preparatoria, omitiendo un requisito de
procedibilidad explcitamente previsto en la Ley.
Los efectos de la cuestin previa fundada anularn todo lo actuado en el proceso, pero ello no
impedir que saneado el requisito de procedibilidad incumplido se pueda ejercer la accin penal
nuevamente; si en su lugar la cuestin previa fuese declarada infundada el proceso seguir en
curso. En ambos casos procede el recurso de apelacin.
La resolucin expedida por cuestin previa no constituye cosa juzgada debido a que no resuelve
ningn aspecto de fondo, solo corrige el incumplimiento de una condicin exigida por el ley.
La cuestin previa en el mbito procesal civl peruano es aquella defensa que se interpone cuando
no se ha cumplido con un requisito de procedibilidad, es decir que la ley dispone que deben
satisfacerse previamente determinados requisitos sin los cuales no es posible iniciar vlidamente
el proceso civil.
Las cuestiones previas en el proceso Venezolano en el mbito civil se refiere a los mecanismos de
defensa que realiza el demandado con el fin de exigir la subsanacin de algn vicio dentro del
proceso o en su defecto se deje sin efecto la demanda a consecuencia de algn impedimento de
ley para proseguir con la demanda.
La cuestin previa en la norma tributaria Ecuatoriana es la existencia de un acto administrativo
firme resolucin ejecutoriada que establece la presuncin de la comisin de una defraudacin
tributaria.
Este medio de defensa procede en casos como los delitos promovidos por accin penal
privada, en delitos de ejercicio mixto de la accin penal, cuando se requiere una autorizacin
previa de la autoridad estatal, en delitos de ejercicio pblico de la accin penal y la oportunidad
para deducir la Cuestin Previa se da una vez que el Fiscal haya decidido continuar con las
investigaciones preparatorias o al contestar la querella ante el Juez

BIBLIOGRAFA
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_________________ (2/10/ 2013)SOBRE LA CUESTIN PREVIA en
http://derechovenezolano.com/2013/10/02/cuestiones-previas-en-el-proceso-venezolano/

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