Temtica Livre

DOI
Licena Creative Commons Attribution-NonCommercial-NoDerivs 3.0 Unported

As ambiguidades do direito islmico em contextos

contemporneos
The ambiguities of Islamic law in contemporary contexts
Youssef Cherem

Resumo
Uma das reivindicaes centrais dos movimentos polticos islmicos cumprir ou impor a
shara. Mas a viso que esses movimentos tm destoa da maneira como os sistemas
jurdicos muulmanos funcionaram historicamente. A prpria definio de shara, sua
relao com o poder poltico, e sua aplicao num processo que leva a uma deciso
jurdica, foram simplificados durante o processo de codificao dos sculos XIX e XX, e os
movimentos islamistas so herdeiros dessa concepo ocidentalizada de shara.
Frequentemente traduzido com lei religiosa ou direito islmico o termo shara no
corresponde ao conceito ocidental de lei nem tampouco engloba todo o campo do direito
dos povos muulmanos. Paralelamente shara, tambm h o qnn (o direito do
soberano), e as regras derivadas do costume (urf, adalat). O objetivo deste artigo analisar
a formao da dualidade entre shara e qnn no direito muulmano at a codificao da
shara no sculo XX e a dissoluo dessa dualidade nas ideologias islamistas
contemporneas.
Palavras-chave: shara; islamismo; direito muulmano.
Abstract
One of the main claims of contemporary Islamic political movements is to implement the
sharia. But the view of the sharia held by those movements diverges from the Muslim
judicial systems as they actually functioned throughout history. The very definition of
sharia, its relation with the political power, and its implementation in specific cases, were
simplified during the process of codification that took place between the 19th and 20th
centuries, and contemporary Islamic movements inherited this westernized conception of
sharia. Though often translated as Islamic law, the term does not correspond exactly to
the Western concept of law, and neither does it comprise the whole field of law among
Muslim peoples. Parallel to the sharia, there is also the qnn (the law of the ruler), and the
rules derived from costume (urf, adalat). This article intends to analyze the formation of
the duality between sharia and qnn in Islamic law until the codification of the sharia in
the 20th century, and the dissolution of this duality in contemporary Islamist ideologies.
Keywords: sharia; Islamism; Islamic law.

Artigo recebido em 30 de Maro de 2011 e aprovado para publicao em 28 de Abril de 2011.

* Bacharel em Relaes Internacionais (PUC-Minas), mestre e doutorando em Antropologia Social
(UNICAMP), professor do Departamento de Histria da Arte (UNIFESP). E-mail: ycherem@gmail.com
Horizonte, Belo Horizonte, v. 9, n. 20, p. xx-xx, jan./mar. 2011

114

Youssef Cherem

Introduo

Uma das reivindicaes centrais dos movimentos polticos islmicos (e uma das
motivaes do jihad) cumprir ou impor a shara. Mas o que entender por shara? E que
espao ela ocupa na vida das sociedades muulmanas? Devemos notar, primeiramente, que,
atravs da histria, o direito nas sociedades muulmanas no se resume lei religiosa
(exceto talvez no perodo ideal do governo do profeta Muhammad em Medina).
necessrio tambm levar em conta as regras derivadas do costume (urf, adalat) e tambm
o desenvolvimento do chamado qnn (o direito do soberano). Podemos ter uma primeira
impresso da complexidade do fenmeno jurdico nas sociedades muulmanas prmodernas ao avaliarmos as implicaes de alguns fatos essenciais. A shara no uma lei
positiva (baseada em cdigos), mas uma lei de juristas baseada em textos sagrados (o
Alcoro e a Sunna) e mtodos interpretativos estabelecidos.1 Com o passar do tempo,
surgiram tradies interpretativas distintas (escolas), dando maior peso ou uma
interpretao distinta s fontes do direito. Fica frequentemente nas mos do governante
determinar o vigor de uma (ou s vezes, mais de uma) escola jurdica num determinado
territrio As interpretaes e decises dependem do juiz e do contexto local, e o juiz
indicado pelo poder poltico e julga tambm de acordo com a lei do prncipe (qnn). H,
por outro lado, aspectos da shara, especialmente os rituais, que escapam ao direito.
Dentro desse panorama, como podemos interpretar a proposta dos movimentos
islamistas de islamizao das leis?

A shara como lei religiosa islmica

Como outros sistemas jurdicos pr-modernos, na shara, direito e moral se

confundem. Embora traduzido com lei islmica, direito islmico ou direito

Com Tradio ou Sunna (usados aqui intercambiavelmente) designamos as histrias acerca dos atos e
dizeres de Maom, transmitidos oralmente atravs de narrativas (dth, pl.: adth). Os adth so
avaliados segundo critrios de autenticidade da transmisso oral; as compilaes escritas cannicas so
sculo IX, sendo as mais aceitas e influentes as de Bukhri (m. 870) e de Muslim (m. 875). Para uma viso
abrangente da cincia do dth, ver Brown (2009).

115

Horizonte, Belo Horizonte, v. 9, n. 20, p. xx-xx, jan./mar. 2011

Temtica Livre - Artigo: As ambiguidades do direito islmico em contextos contemporneos

muulmano, o termo shara no corresponde exatamente ao conceito ocidental de lei.

Da mesma raiz sh-r-, temos:2

Sharaa dar, fazer, instituir, formular, promulgar ou prescrever uma lei; definir o
caminho a se ser seguido; comear, iniciar; tomar gua de um riacho com as mos em
forma de copo; levantar bem alto.
Ishtaraa fazer uma lei, legislar;
Ishtir legislao, de onde tathniya al-ishtir: Deuteronmio;
Tashra

legislao, promulgao de leis, legislativo (adj.), de onde: al-sulta al-

tashrshriyya: legislatura, poder legislativo; al-jamiyya al-tashriyya, assemblia

legislativa;
Shar (pl. shura) lei, lei divina, lei cannica (do Isl).
Shara (pl. shari) lei revelada, lei cannica.
Sharaiyy legal, aprovado pela lei divina, legtimo, de onde: zawj sharaiyy: casamento
legal; walad sharaiyy: filho legtimo; tabb sharaiyy: mdico legista e mahkama
sharaiyya: corte religiosa.
Mushraa legislador;
Mashra a) projeto, esquema; de onde: mashra qnn, projeto de lei (no parlamento);
b) legal, legtimo.

Como se v, somente os termos shara e seu sinnimo shar tm o sentido de lei

ou preceito explicitamente religioso. Em seu sentido religioso, podemos descrev-la
sumariamente como as regras dadas por Deus a seus servos e estabelecidas por um dos
profetas (PETERS, 2003, p. 84). A palavra shara comum aos povos do Oriente Mdio
que falam rabe, e se refere totalidade da religio revelada assim, a religio zoroastrista
(sharat almajs), de Moiss (sharat msa), do Messias (sharat almash. ). Shara
aparece no Alcoro uma vez, com o sentido de caminho ou senda: Ento te colocamos
no caminho reto, segue-o, pois (thumma jaalnka ala sharatin min al-amri,
faattabaaha) (Alcoro, 45:18). Seu cognato shira aparece em 5:48 com o mesmo
sentido. O verbo shara aparece duas vezes, uma vez em relao a Deus (shara lakum min
2

Fonte: Al-Mughni Al-Farid Arabic-English Dictionary. Beyrouth: Librairie du Liban, 2000.

Horizonte, Belo Horizonte, v. 9, n. 20, p. xx-xx, jan./mar. 2011

116

Youssef Cherem

al-dn, 42:13) ou em relao a rebeldes (7: 163) (CALDER; HOOKER, 2002). Na literatura
posterior Tradio e ao Alcoro, o verbo shara pode aparece com Deus como sujeito. A
palavra shria (legislador) refere-se a Maom, modelo e transmissor da Lei; mas pode
referir-se tambm aos juristas, salientando o aspecto criativo da exegese.
A validade da shara se baseia no fato de ser considerada a expresso da vontade de
Deus (manifesta no Alcoro e na Sunna), e nela se encontram tambm regras estritamente
cultuais (ibdt) (PETERS, 2003).3 , de fato, mais que direito. Max Weber tambm
capta esse sentido da shara quando a compara com outros sistemas jurdicos prmodernos.4Na shara, direito e moral se confundem: aqui, no rege a observao do direito
romano que nem tudo que lcito honesto (non omne quod licet honestum est). O que
permitido pela shara deve, necessariamente, estar de acordo com a moral, e mais que isso:
a shara constitui a prpria moral, na medida em que abarca todas as aes humanas.
Brinkley Messick, parafraseando Marcel Mauss, afirma que a shara um discurso
total, em que todos os tipos de instituio (religiosa, econmica, legal e moral) so
expressas simultaneamente. Segundo Messick, poltica tambm deveria ser adicionado
lista, pois a shara tambm fornecia a linguagem bsica da expresso poltica prnacionalista (Messick, 1993, p. 3).
Com o tempo, desenvolveu-se a doutrina categorizao dos atos humanos em cinco
tipos: obrigatrios (fard, wjib), recomendados (mandb), neutros ou permitidos (mub),
repreensveis (makrh) ou proibidos (arm) (LOMBARDI, 2006, p. 12). O papel dos
juristas definir que aes caem em que categorias, e interpretar as aes humanas segundo
essas categorias. Essa qualificao legal chama-se ukm (BOTIVEAU, 1990).
Podemos dividir a jurisprudncia islmica segundo as categorias tradicionais,
explicitadas na figura abaixo.

Peters (2003) aponta uma semelhana interessante entre esse fundamento da shara na vontade divina e o
conceito de norma fundamental (Grundnorm) do jurista Hans Kelsen, pois se trata duma norma extra-jurdica
que explica por que as leis so vinculantes.
4
Os livros sagrados dos indianos e do isl, dos parses e dos judeus, como tambm os livros clssicos dos
chineses, tratam de modo inteiramente equivalente as normas cerimoniais e rituais e as prescries jurdicas.
O direito um direito sagrado (WEBER, 1999, p. 386).

117

Horizonte, Belo Horizonte, v. 9, n. 20, p. xx-xx, jan./mar. 2011

Temtica Livre - Artigo: As ambiguidades do direito islmico em contextos contemporneos

Fiqh
Governana (ahkam
al-sultaniya, siyasat
al-shariya)

Muamalt
(normais
sociais)

Ibadt
(culto)

Oraes
Peregrinao
Esmola

Direito Civil
Jejum
Pureza
Figura 1. As divises do fiqh, baseado em Kamali (2008).

Dado o exposto, devemos colocar, ento, a shara num campo normativo

relativamente vasto (BLEUCHOT, 1990). Ela no pode ser compreendida sem aluso ao
fiqh (lit. entendimento), que de fato o que se deve entender por direito muulmano,
ou seja, as interpretaes, reelaboraes e aplicao das normas por especialistas jurdicos
os juristas (faqh, pl. fuqah); juzes (q, pl. qut) ou mufti. Segundo Sami Zubaida, a
shara produto de articulaes de discursos e instituies legais a vrias estruturas
sociais e polticas, coexistindo com normas estatais e consuetudinrias e por vezes
estendendo seu vocabulrio a essas outras normas. Em outras palavras, a shara,
historicamente, fruto do esforo interpretativo dos juristas muulmanos, com emprstimos
de direito consuetudinrio (urf, adat) e tradies legais do Oriente Mdio (babilnicas,
judaicas, rabes e possivelmente romanas) (ZUBAIDA, 2003, p. 10).
Entre as fontes da shara, por ordem de importncia, temos ento: o Alcoro,5 e a
sunna exemplo do profeta, relatado por tradies (aadth, sing: hadth) narradas por
5

O alcoro a fonte primria da shara, mas, como foi muitas vezes notado, ele no um livro jurdico (no
sentido, por exemplo, do Pentateuco). O Alcoro tem 114 captulos (sra, pl. surt), com um total de 6235
versculos (aya, pl. ayt), a maioria dos quais lida com temas como crena, moral, parbolas e histrias dos
profetas, ou eventos da vida do profeta Maom e de sua comunidade. Aproximadamente 350 (5,6%) dos
versculos so injunes de comportamento, ou seja, lidam com a shara. So chamados de ayat al-akm,
versculos que devem normatizar a conduta. Desses 350, aproximadamente 140 dizem respeito a questes
devocionais oraes, esmola, jejum, peregrinao, votos e penitncias. Cerca de 70 versculos regulam o
direito de famlia, e outros 70, o comrcio e as finanas. Por volta de 30 versculos tratam de crimes e penas
homicdio, roubo em estradas, furto, adultrio, difamao e o mesmo nmero trata de justia, igualdade,
consultao, e os direitos e deveres em relao autoridade. Finalmente, cerca de dez versculos tratam das
relaes entre os ricos e pobres, etc. A maioria dessas normas de natureza geral ou abstrata, e sua definio
Horizonte, Belo Horizonte, v. 9, n. 20, p. xx-xx, jan./mar. 2011

118

Youssef Cherem

uma cadeia de transmissores que chega at os companheiros do profeta. Em seguida, h o

consenso (ijmaa), segundo o dito do profeta: minha comunidade no concordar no erro
e outras fontes menores como istisn (preferncia dos juristas), aql (razo), itisl
(interesse) e ray (opinio).6
Historiadores como Schacht (SCHACHT, 2008) e Calder (CALDER, 1993),
entretanto, contestam essa esquematizao das fontes da shara. Segundo Schacht, as
primeiras obras de jurisprudncia refletem tradies regionais (Kufa, Basra, Damasco,
Meca, Medina) e a prtica imperial omada. Schacht afirma que essas tradies no
dependiam dos aadth profticos e talvez nem mesmo das injunes alcornicas, e que
foram as polmicas do comeo do perodo abssida que levaram a justificar a lei na prtica
proftica atravs dos aadth. A ligao da lei com a tradio proftica foi feita pela
primeira vez pelo jurista al-Shafi (m. 204/820). Segundo Schacht, os aadth foram ento
criados posteriormente, de acordo com a necessidade. Posteriormente, John Wansbrough
proporia que no somente os aadth , mas tambm o prprio texto alcornico resultado
de uma elaborao posterior (WANSBROUGH, 2004).
Para Calder, a maioria das obras mais antigas de direito islmico no so textos
autorais, mas orgnicos, refletindo geraes de pensamento sobre a lei, expressos em
sucessivas redaes de material escolar (CALDER, 1993). Calder reconstitui o
desenvolvimento do direito muulmano numa ordem inversa ordem estabelecida
tradicionalmente pelos muulmanos. Em primeiro lugar, a formulao e reflexo sobre as
regras seria resultado de ray (opinio); com o tempo, passou-se a justificar as regras com
base na autoridade de personalidades dos sculos II e III H., Mlik Bin Anas (179/795), alShafi (m. 204/820), Ab anfa (150/767) e seus dois discpulos al-Shaybn (m.189/805)
e Ab Ysuf (m. 182/798). Com a disputa entre as escolas jurdicas surge o apelo ao
precedente proftico e a compilao dos aadth. Na disputa (poltica e intelectual) entre os
juristas e os filsofos e msticos sobre a natureza da shara, os juristas, que defendiam a
justificao atravs dos aadth e do Alcoro, acabam ganhando. A concluso de Calder
encontra-se na sunna ou deve ser deduzida atravs dos procedimentos exegticos (ijtihad) (KAMALI, 2008,
p. 19-20).
6
Podemos citar tambm a analogia (qiys) como uma das fontes do direito, embora neste caso, como
esclarece Wael Hallaq, uma fonte no como substncia de onde o jurista deriva as normas, mas sim uma
fonte no sentido de mtodo usado para derivar as normas (HALLAQ, 2009 p. 22). O mesmo pode ser aplicado
razo (aql).

119

Horizonte, Belo Horizonte, v. 9, n. 20, p. xx-xx, jan./mar. 2011

Temtica Livre - Artigo: As ambiguidades do direito islmico em contextos contemporneos

que o papel do Alcoro no desenvolvimento da shara historicamente posterior,

contrariamente tradio islmica, que o coloca como fonte primria e original do direito:
Cronologicamente o ltimo estgio, ele se tornou, ideologicamente, o primeiro princpio
da justificao legal islmica... O Alcoro foi uma influncia na lei, usualmente secundria
e intrusiva (CALDER, 1993, p. 218-219).
A doutrina jurdica islmica, chamada de fiqh, dividida em escolas jurdicas
(madhhab, pl. madhhib). A problemtica da aplicao do direito islmico
fundamentalmente sobre as fontes do direito: que fontes devem ser utilizadas para serem
aplicadas ao caso em questo. Em face de um corpus textual com regras dspares e
contraditrias, vigentes ou no vigentes, absolutas ou relativas, ad hoc ou perenes,
encontrar uma regra se torna mais difcil mesmo do que tomar uma deciso a partir dela,
ainda mais considerando-se que as regras de conduta encontram-se dispersas nos textos
fundamentais(o Alcoro e os aadth). A constituio de escolas jurdicas, portanto,
minimiza a arbitrariedade atravs da precedncia da autoridade de uma interpretao (a
chamada taqld, imitao). Acontece, entretanto, que a interpretao, mesmo do chefe da
escola, no vinculante, ela somente tem um peso maior no caso da deciso de um juiz.
Caso se julgue necessrio ou se tenha a capacitao para tanto, pode-se proceder a uma
interpretao nova (ijtihd). No h, nesse sistema, garantia de homogeneidade, mesmo em
casos praticamente idnticos pode-se chegar a concluses divergentes, antes mesmo de
entrar no mrito da questo. Essa imprevisibilidade das decises jurdicas obtidas por
mtodos tradicionais era balanceada, no Imprio Otomano, pelas leis do soberano (qnn)
e, a partir do sculo XIX, pela codificao da shara.

O qnn ou lei do Estado

O campo jurdico em pases muulmanos no se esgota, obviamente, com a shara,

embora por muitas vezes somente ela tenha sido considerado como um direito propriamente
islmico. Ao lado da shara, temos as legislaes modernas, a legislao estatal prmoderna (qnn, tambm chamado de urf no Imprio Otomano) e as normas derivadas do
costume local ou tribal, urf/adalat (BOTIVEAU, 1990; BLEUCHOT, 1990). Originada do

Horizonte, Belo Horizonte, v. 9, n. 20, p. xx-xx, jan./mar. 2011

120

Youssef Cherem

grego kanon, qnn (pl. qawnn), com o sentido geral de regra, norma, lei ou
princpio (como princpios de matemtica) so leis seculares ou regulamentos
administrativos, em contraposio lei religiosa. Qnn uma lei emanada do Estado.
Atualmente o termo qnn tambm utilizado no sentido de cdigo (como cdigo de
direito civil, cdigo de direito comercial etc.).A shara, por outro lado, uma lei
elaborada por juristas (ABOU EL-FADL, 2004).
A lei do Estado abrangia administrao governamental e militar impostos, impostos
(especialmente sobre terra), tesouro (bayt al-ml) e direito penal, e posteriormente
(principalmente no Imprio Otomano) sua esfera se ampliou, incluindo lei comercial, lei
criminal e procedimentos das cortes de justia. Desde o tempo dos primeiros califas h
registros de leis derivadas somente da vontade do soberano. Essas ordens e regulamentos
(amal, amr) foram progressivamente incorporadas shara, assim como as regras do
costume (urf, da), mas essa interpretao terminou depois do sculo 3/9.
Depois de al-Shafi (767-820), uma interpretao restritiva das fontes do direito
(ul al-fiqh) deixou os novos regulamentos administrativos de fora da shara, sendo ento
concebidos como lei do Estado ou lei do governante. Com a diminuio do poder
efetivo do califa e o surgimento de vrios poderes locais e a ascenso das dinastias militares
tomando poder no califado abssida (Byidas, Samnidas, Ghaznvidas, Seljcidas), foram
reavivadas tradies iranianas de organizao e administrao estatal, criando uma tenso
entre as esferas poltica e religiosa: o conflito entre qnn e shara nesse perodo reflete a
rivalidade entre sulto e califa (INALCIK, 2002). Com o tempo, os juristas muulmanos,
como al-Mawardi (792-1058), justificavam essa diviso argumentando que a shara
precisava do poder secular para ser

implementada, e que era portanto do interesse

(malaa) da comunidade que houvesse um poder poltico independente que emitisse leis e
regulamentos. Com o tempo, o prprio fiqh passou a aceitar uma esfera legislativa
independente da shara, dando ao sulto o direito de legislar sobre assuntos que no
fossem tratados na shara. Segundo alguns juristas, o sulto tambm poderia intervir na
prpria execuo da shara, guiado pelo princpio do interesse pblico, caso houvesse
vrias solues possveis para um caso segundo o fiqh.
Com as invases mongis e o fim do califado abssida de Bagd, a lei do Estado foi
fortalecida nas dinastias turcas e mongis no Oriente Mdio, sia Central e ndia (Ilkhan,
121

Horizonte, Belo Horizonte, v. 9, n. 20, p. xx-xx, jan./mar. 2011

Temtica Livre - Artigo: As ambiguidades do direito islmico em contextos contemporneos

Imprio Otomano, Timridas, Mogis). Segundo Inalcik (2002), alguns escritores

otomanos antigos exaltavam a yasa/yasaq (cdigo) de Genghis Khan, e as regulaes
otomanas eram frequentemente chamadas de yasaq ou yasaq-name.
O qnn era uma caracterstica proeminente do sistema de governo otomano, que
conheceu uma centralizao e burocratizao crescentes.7Segundo o historiador turco Halil
Inalcik, um dos modelos para a legislao otomana era o costume turco e mongol de que o
lder estabelecesse um conjunto de regras baseadas na tradio e no costume e zelasse por
sua implementao imparcial. Outro modelo adotado pelos otomanos foi a tradio persa,
tambm adotada anteriormente pelos califas abssidas, em que um soberano ou seus
agentes, por um ato de graa, dispensa justia diretamente, por meio de tribunais (diwn almalim) ou divans, auditorias pblicas em que os sditos relatavam seus problemas aos
responsveis (INALCIK, 1978).
Nem o modelo turco-mongol nem o persa concedem um papel especial shara.8 Os
juzes aplicavam tanto a shara quanto o qnn-nme (o livro de leis publicado pelos
sultes). Os juzes eram vistos como funcionrios do Estado aplicando a sua lei, e no
juristas religiosos aplicando o fiqh. Assim, vrias das instituies e prticas do Imprio
Otomano divergem dos preceitos da shara. Por exemplo, a instituio do devshirme, em
que garotos cristos eram retirados de suas famlias e convertidos para servir como tropas
pessoais do sulto, no encontrava fundamento na shara. (Os ulems do governo,
entretanto, justificavam a prtica.) Os juros, proibidos pela shara, eram permitidos, e as
taxas mximas eram especificadas no qnn-name (ZUBAIDA, 2003, 115).

Sami Zubaida sugere que a estrutura legal do Imprio Otomano, em que o qnn em muitas instncia
prevalece sobre a shara, est relacionada grande difuso do sufismo na sociedade. O sufismo, em
particular a filosofia de Ibn Arabi (1165-1240), desvalorizava a shara como superficial, sendo que os
iniciados no conhecimento religioso esotrico poderiam dispensar as regras e rituais. Msicas, danas e
bebidas estavam presentes nos rituais sufis, mas as oraes, no. A cultura e o consumo do vinho, to
denunciada pelos islamistas atuais, eram difundidos em todas as classes sociais (ZUBAIDA, 2003, p. 116117).
8
Essa caracterstica do Imprio Otomano desfaz o mito, comum entre os islamistas, do Imprio Otomano
como bastio da islamicidade, que teria cado com a extino do califado em 1924.

Horizonte, Belo Horizonte, v. 9, n. 20, p. xx-xx, jan./mar. 2011

122

Youssef Cherem

A unio do qnn e do fiqh no Imprio Otomano

Foi desenvolvida no Imprio Otomano uma concepo da lei que legitimava o qnn
em termos de fiqh, como resultado da adoo do princpio de siysa sharaiyya. Antes do
sculo XIII, os juristas muulmanos admitiam que a legitimidade de uma lei dependia da
legitimidade do governante. Com a eroso do poder califal, inverteu-se a pressuposio de
legitimidade no era o governante legtimo que impunha leis justas s quais se deveria
obedecer, mas era a imposio de leis justas que legitimava um determinado governante
(LOMBARDI, 2006, p. 47-48).
Segundo Ibn Taymiyya (m. 1328) e seu discpulo Ibn Qayyim al-Jawziyya (m. 1350),
as leis do governante deveriam ser consideradas de acordo com a shara se cumprissem
dois requisitos: 1) no ordenava o pecado; 2) promovia o bem-estar pblico. Esse
arcabouo legal e poltico do Estado poderia ser, portanto, chamado de siysa shariyya, ou
seja, governo (incluindo legislao e administrao da justia) em conformidade com a
shara (LOMBARDI, 2006, p. 49). A siysa shariyya inclua tanto a indicao, por parte
do governante, que os juzes aplicassem o fiqh desenvolvido em uma escola especfica,
quanto a justificao da promulgao de leis por parte do governante.
Segundo Ibn Qayyim, o fiqh inclui regras universais e particulares. Universais
eram as regras encontradas no Alcoro, no Hadith e no consenso (ijma). Essas eram sem
dvida regras da shara, vlidas em todo tempo e lugar. As regras particulares devem ser
meios para realizao do bem social, perdendo a serventia e a validade quando no
promovem o bem-estar. Para Ibn Qayyim, as regras particulares do fiqh so regras de
siysa, para as quais seria necessrio, portanto, o conhecimento poltico e social dos
governantes. O papel dos juristas era identificar esses objetivos e regras gerais, mas, depois
disso, o processo de raciocnio atravs do qual novas regras poderiam melhorar o bemestar pblico envolvia necessariamente julgamentos polticos dentro do campo da siysa
(LOMBARDI, 2006, p. 53).
Segundo a teoria de Ibn Taymiyya, o fiqh no seria, assim, a nica fonte de
legislao, mas limitava significativamente o exerccio legtimo do poder.
Antes dos otomanos, havia um sistema judicial bipartido, com cortes que julgavam de
acordo com o fiqh e cortes que julgavam de acordo com os editos do sulto (siysa). Os
123

Horizonte, Belo Horizonte, v. 9, n. 20, p. xx-xx, jan./mar. 2011

Temtica Livre - Artigo: As ambiguidades do direito islmico em contextos contemporneos

otomanos, entretanto, estabeleceram um sistema de cortes em que os qut (juzes)

deveriam decidir alguns tipos de casos segundo os editos do sulto, e outros, segundo o
fiqh. O sulto otomano legitimava suas leis atravs da indicao de um jurista da escola
hanafita que serviria como "shaykh al-islam", que, como mufti do imprio, garantia a
islamicidade de um empreendimento do governo (inclusive da promulgao de um qnn)
atravs de uma fatwa (LOMBARDI, 2006, p. 55). Com o tempo, as leis otomanas passaram
a incorporar cada vez mais princpios do fiqh, tanto
afirmavam que o qnn imperial no poderia ser

que as autoridades otomanas

diferenciado do fiqh, e os juristas

otomanos afirmavam ter feito a lei do imprio concordar com a shara (Idem, ibidem).

Qnn e a codificao

O processo de codificao, iniciado no sculo XIX no Imprio Otomano, foi uma

caracterstica central do conjunto de reformas legais e administrativas conhecido por
Tanimt. A reforma da legislao e do sistema jurdico era considerada necessria para o
fortalecimento do Estado face balana de foras pendendo para os outros Estados
europeus. A codificao introduziu cdigos emprestados do direito ocidental (Cdigo
Comercial de 1850, Cdigo Penal de 1858) ou baseou-se no direito tradicional no caso
do Imprio Otomano, a escola hanafita, em que se basearam os Cdigos Penais de 1840 e
1851, a Lei Fundiria de 1858, a Mecelle (Cdigo Civil, decretado entre 1868 e 1876), e o
Cdigo de Lei da Famlia (Hukuk-i Aile Kararnamasi) de 1917 (PETERS, 2003).
Segundo Erik Zrker, a shara foi codificada no Imprio Otomano entre 1865 e
1888, e limitada quase completamente ao direito de famlia (ZRKER, 2003, p. 61).
Embora houvesse um sistema dual de qnn e shara, o objetivo das reformas era
substituir o qnn por leis seculares, principalmente no que diz respeito aos direitos da
minorias no-muulmanas e aos estrangeiros no Imprio. O cdigo penal de 1843
reconhecia, assim, a igualdade entre muulmanos e no-muulmanos. Foram criados
tribunais comerciais, que no julgavam de acordo com a shara (STARR, 1992). Em 1844,
a pena de morte por apostasia, prevista pela shara, foi abolida. Em 1850, foi promulgado
um cdigo comercial baseado na legislao francesa, e em 1867 uma lei permitiu pela

Horizonte, Belo Horizonte, v. 9, n. 20, p. xx-xx, jan./mar. 2011

124

Youssef Cherem

primeira vez a propriedade de terras por estrangeiros. Em 1867, foi tambm criado todo um
sistema de cortes para lidar com no-muulmanos. Num desenvolvimento interessante do
movimento de reestruturao legal, administrativa e poltica, as comunidades tnicoreligiosas (millets) conseguiram estabelecer estruturas representativas atravs de
constituies, diminuindo assim o poder das igrejas.9
A codificao, no Imprio Otomano e alhures, fundamentou um crescente poder do
Estado e limitou severamente a importncia jurdica da classe clerical, ao incluir a shara
no mbito do Estado. A lei deixou de ser uma lei dos juristas e juzes para ser a lei do
Estado (ZUBAIDA, 2005). A autoridade dos ulems de dizer o direito se resume
interpretao da lei, e no mais definio desta e, mesmo assim, sua aplicao em
campos cada vez mais restritos (em alguns pases, restrito ao direito de famlia). Na
codificao, o Estado escolheu uma interpretao do direito, transformando o texto
discursivo do fiqh, onde vrias opinies conflitantes so justapostas e no h soluo final
(a soluo ad hoc fica a cargo do juiz), em um cdigo claro e inequvoco, cujas
provises devem ser finais e definitivas (PETERS, 2003, p. 89).
A shara no uma srie de normas gerais e abstratas que se podem aplicar nas
situaes concretas. Ao contrrio do qnn, ela tambm no tem ligao direta com o poder
poltico prerrogativa da comunidade, em que o executivo d s o suporte coercitivo (a
implementao de decises judiciais que no emanam de sua autoridade central)
(ZUBAYDA, 2005).
A fuso ou transformao entre shara e qnn se d na medida da construo dos
Estados nacionais em terras muulmanas. E, como bem nota Botiveau (1990), o
pensamento islamista que no faz a distino entre a shara e o fiqh, aumentando ainda
mais a complexidade da anlise do campo discursivo sobre o direito, o Estado e o isl.

A shara e os movimentos islamistas

Hoje em dia, em suas vrias manifestaes, a shara um smbolo que se transforma
em princpio poltico quando invocado por grupos ou partidos na luta pelo poder. Ela , ao
9

Segundo Zrker (2003, p. 61-62), a constituio dos armnios gregorianos, de 1863, influenciou o
movimento constitucional otomano. Alm disso, os millets conseguiram assim um grau de institucionalizao
que nunca haviam tido, e o aumento de poder das elites laicas influenciou o separatismo e o nacionalismo.

125

Horizonte, Belo Horizonte, v. 9, n. 20, p. xx-xx, jan./mar. 2011

Temtica Livre - Artigo: As ambiguidades do direito islmico em contextos contemporneos

mesmo tempo, um objetivo da organizao com fins polticos e um meio para chegar a
esses objetivos ou seja, uma plataforma de propaganda poltica e uma base normativa
para sua realizao. Para se instaurar um governo legitimamente muulmano, deve-se
aplicar a shara, e, para que isso acontea, deve-se conquistar o poder agindo segundo as
normas da shara, tanto no sentido prtico quanto no sentido moral, isto , segui-la
necessrio para conseguir implant-la em toda a sociedade. Os meios justificados na luta
para a implantao da lei islmica devem ser os meios prescritos pela prpria lei islmica: a
pregao (dawa), a oposio e a revolta (contra o governante injusto), o jihad.
Muitos muulmanos hoje entendem a shara como um cdigo comparvel aos
cdigos modelados de acordo com o direito romano-germnico, adotados desde o sculo
XIX nos pases muulmanos. Nos anos 1940, Abd al-Qadir Awda (m. 1955), membro dos
Irmos Muulmanos e juiz educado no direito francs, escreveu uma obra, que se tornou
best-seller, comparando o direito criminal francs com o da shara. A leitura que ele faz da
shara , portanto, uma leitura segundo princpios hermenuticos ocidentais o mtodo
para analisar a shara seria, segundo Awda, o mesmo que o usado para analisar o direito
romano-germnico. De acordo com essa gerao de pensadores islamistas, incluindo Awda,
Qutb e Mawdudi, a shara era uma lei em que os pronunciamentos individuais do profeta
Maom, coletados nos livros de hadith, bem como versculos individuais do Alcoro, eram
vistos quase como se fossem pargrafos num cdigo civil muulmano (GRIFFEL, 2007, p.
13).
O debate contemporneo sobre a shara, portanto, formalmente ocidentalizado.
Querem colocar certo contedo autenticamente islmico numa forma jurdica
decididamente no-islmica (o cdigo), num processo moderno, amparado por um
judicirio de um Estado moderno. Como consequncia, a shara defendida pelos
islamistas atuais, no nem a shara nem o fiqh entendidos pelos juristas muulmanos prmodernos: trata-se da mera aplicao literal de duas fontes do direito (ul al-fiqh), o
Alcoro e o Hadith, sem levar em conta o processo legal desenvolvido ao longo dos sculos
pelas escolas jurdicas. O fato que, segundo uma interpretao salafista da shara, o
que conta como vlido somente o perodo do profeta e dos califas bem-guiados, ou seja,
at 661. Assim, o que determina o contedo da shara segundo os islamistas o que Frank
Griffel chama adequadamente de pick-and-choose mentality (GRIFFEL, 2007). Um
Horizonte, Belo Horizonte, v. 9, n. 20, p. xx-xx, jan./mar. 2011

126

Youssef Cherem

caso interessante lembrado por Griffel o da escravido, legislada detalhadamente no fiqh,

mas que nenhum defensor contemporneo da aplicao da shara apoiaria.
Mas, sob essa estrutura formalmente ocidentalizada, o que a shara, ento, para
os islamistas?
Um aspecto importante na concepo de shara atual que ela tem ganhado uma
aura de justia. Ela no somente lei, mas, ao mesmo tempo, religio, moralidade, e
justia (ZUBAYDA, 2005, p.4), e h analistas que argumentam que a demanda pela
implantao da shara reflete na verdade um desejo de legalidade, ou seja, de instaurao
de um Estado de direito em que vigora a independncia do judicirio em relao ao
executivo.
Embora haja movimentos que se dediquem restaurao do califado, a concepo
mais aceita a derivada do conceito de siyasa shariyya: um Estado islmico entre os
grupos islamistas que ele um Estado que aplica a shara. O fato de o Estado islmico
ser virtuoso ou justo depende da extenso do domnio da shara. Segundo a expresso
de Gudrun Krmer:

S a shara pode garantir a justia, a harmonia, a estabilidade. S quando a

shara soberana que unem legalidade e legitimidade : l shariyya bidun
shara no h legitimidade sem shara. S a shara pode salvaguardar o
Estado de direito. O mito da shara substituiu em grande parte o do governante
justo (KRMER, 2004, p. 137).

O pensamento rabe, e, particularmente, sunita, se coloca diante de um dilema entre a

normatividade absoluta e revelada, a segurana, estabilidade, clareza e ordem perfeita que o
mito da shara como sistema de valores e normas transcendentes lhe garante, e o mundo
falvel das inevitveis interpretaes desse corpus sagrado por seres humanos. Qual o
limite, ento, da shara, e qual o papel da interpretao? Ou, em outros termos, onde acaba
o sagrado e comea o profano? Infelizmente, os pensadores rabes ainda no se debruaram
sobre a questo da hermenutica religiosa dum ponto de vista da falibilidade humana.10 A
imperfeio do intrprete no considerada quando se fala em aplicao da shara.
Parece que se presume que o intrprete virtuoso, e que qualquer erro desculpado pelas
10

No Ir, entretanto, parece estar surgindo (ou sendo reformulado) um tipo de pensamento que estrutura o
campo poltico justamente sobre a premissa da falibilidade interpretativa, tanto entre os clrigos como entre
pensadores islmicos (como o filsofo Abdolkarim Soroush).

127

Horizonte, Belo Horizonte, v. 9, n. 20, p. xx-xx, jan./mar. 2011

Temtica Livre - Artigo: As ambiguidades do direito islmico em contextos contemporneos

suas intenes. Mas nem mesmo quem esse intrprete definido. Se ele deve
interpretar a shara em situaes especficas de acordo com suas finalidades (o esprito da
lei), quais so os critrios de interpretao? Essa parece ser uma zona vazia do
pensamento islamista: a questo do poder (no caso, estreitamente ligada ao conhecimento)
no se coloca. Tudo gira ao redor de um discurso moralista, focado na probidade pessoal
do(s) governante(s), sem qualquer debate sobre instituies. Trata-se de um discurso que
faz com que a Lei, essencializada, secularizada e naturalizada, habite um vazio prstino e
etreo do verbo incriado espera de sua aplicao mecnica, automtica e determinista
num mundo que obstinadamente se recusa a aceit-la de braos abertos. Trata-se dum
mundo cujos habitantes encontram-se presos aos desejos desregrados da concupiscncia e
da ganncia, que cegam sua viso para a verdade lmpida da revelao. Mas, num reverso
de expectativa, no se considera que essa situao inevitvel, ou, segundo outro ponto de
vista, desejada e/ou permitida por Deus. A desordem e a imperfeio moral em todos os
sentidos so inaceitveis para o islamista de uma maneira que seria inconcebvel para o
muulmano pr-moderno, que tomava a sua identidade como muulmano como um dado.
Para o islamista, se os seres humanos esto chafurdando no pecado e na infelicidade,
porque no esto imbudos de um esprito islmico que faz com que a vontade de
aplicao da shara, na vida pessoal e coletiva, seja vigorosa e constante. A punio dos
pecadores no pode esperar o outro mundo, todo mal deve ser remediado no aqui-e-agora
pelo menos, todo o mal evidente, todo o mal pblico. Os pecados secretos, esses sim, s
podem esperar uma punio no alm. H uma nsia por punio dos desvios pblicos que
no existe para o muulmano que espera serenamente que Deus faa o seu trabalho no
outro mundo. A utopia, assim, s pode ser uma ideologia secular, no sentido de mundana,
com poucas referncias escatolgicas.11

11

Mesmo a referncia ao imam oculto no Ir durante a guerra com o Iraque tem tons nacionalistas, e a
tentativa de manter um esprito revolucionrio permanente na sociedade iraniana j mostrava sinais de
enfraquecimento desde a dcada de 1980.
Horizonte, Belo Horizonte, v. 9, n. 20, p. xx-xx, jan./mar. 2011

128

Youssef Cherem

Concluso

Apesar de existir, desde o sculo XIX, uma tendncia codificao da shara, fica
ainda patente, mesmo em regimes ditos islmicos, uma distino entre a lei sagrada e as
leis polticas, mesmo sendo a relao entre elas, de fato, conturbada.
Argumentei neste artigo que, no pensamento do islamismo poltico, a dissoluo da
dualidade entre esses dois sistemas jurdicos afigura-se, em ltima anlise, como uma
utopia tipicamente moderna, o que resulta por secularizar o fenmeno religioso sob a gide
da lei: exterioriza-se e expressa-se a religiosidade, segundo esse pensamento,
primordialmente atravs da moral, e de uma moral que se resume sua manifestao em
lei (que o Estado deve fazer cumprir). Dissolve-se tambm, portanto, a forte diviso
histrica entre a sociedade (a shara) e o Estado (o qnn), criando por outro lado uma
tenso entre a esfera pblica e a privada (CHEREM, 2007). A shara posta a servio
daquilo que no era seu objetivo (a regulao poltica da sociedade), estando a cargo de
uma instituio (o Estado) que no lidava com as questes fundamentais de lei religiosa no
perodo pr-moderno (HALLAQ, 2009, p. 8). O paradoxo que esse tipo de legislao tem
o objetivo de criar uma sociedade piedosa e justa, mas, ao mesmo tempo, pressupe a
existncia desse tipo de sociedade para sua prpria realizao. A eliminao, no plano
ideal, das barreiras entre o Estado e a sociedade, entre lei moral e lei poltica, e entre o
interesse coletivo (malaa) e a salvao individual, longe de unificar essas dualidades,
deixa intacta a distino emprica entre os dois polos, embora a custo de uma tenso
permanente entre polos de poder relativamente independentes num sistema poltico-jurdico
complexo.

Referncias

ABOU EL-FADL, Khaled. Qnn. In: Martin, Richard C. Encyclopedia of Islam and the
Muslim World. 2 volumes. New York: Macmillan Reference USA: Thomson/Gale, 2004 ,
pp. 560-561.
BOTIVEAU, Bernard. Droit Islamique: du politique lanthropologique. Droit et Socit,
15, p. 181-192, 1990.

129

Horizonte, Belo Horizonte, v. 9, n. 20, p. xx-xx, jan./mar. 2011

Temtica Livre - Artigo: As ambiguidades do direito islmico em contextos contemporneos

BLEUCHOT, Herv. Ltude du droit musulman : jalons pour une convergence entre
lislamologie politique et lanthropologie juridique. Droit et Socit, 15, 1990.
BROWN, Jonathan. Hadith: Muhammad's Legacy in the Medieval and Modern World.
Oxford: Oneworld, 2009.
CHEREM, Youssef. Dissenses sobre o Pblico e o Privado na Repblica Islmica do Ir.
Campos - Revista de Antropologia Social, 7, fev. 2007. Disponvel em:
http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/campos/article/view/7438.
COOK, David. Understanding Jihad. Berkeley: University of California Press, 2005.
DEVJI, Faisal. Landscapes of Jihad: Militancy, Morality, Modernity. Ithaca, N.Y.:
Cornell University Press, 2005.
FILIU, Jean-Pierre. Les frontires du jihad. Paris : Fayard, 2006.
GRIFFEL, Frank. Introduction. In: Amanat, Abbas; Griffel, Frank. Shara: Islamic Law
in the Contemporary Context. Stanford: Stanford University Press, 2007.
HALLAQ, Wael. An Introduction to Islamic Law. Cambridge: Cambridge University
Press, 2009.
KAMALI, Massud. Sharia Law: An Introduction. Oxford: One World publications,
2008.
KRMER, Gudrun. La politique morale ou bien gouverner l'islamique. Vingtime
Sicle. Revue d'histoire, No. 82, (Apr. - Jun., 2004), pp. 131-143.
LOMBARDI, Clark. State Law as Islamic Law in Modern Egypt.The Incorporation of
the Shara into Egyptian Constitutional Law.Leiden: Brill, 2006.
MESSICK, Brinkley. The Calligraphic State: Textual Domination and History in a
Muslim Society.Berkeley: University of California Press, 1993.
PETERS, Rudolph. From jurists law to statute law, or what happens when then shara is
codified. In: Robertson, B. A. (ed.) Shaping the Current Islamic Reformation. Portland:
Frank Cass, 2003, p. 83-95.
SCHACHT, Joseph. The Origins of Muhammadan Jurisprudence. [S.l.]: ACLS
Humanities E-Book, 2008.
WANSBROUGH, John. Quranic Studies: Sources and Methods of Scriptural
Interpretation. London: Prometheus Books, 2004.

Horizonte, Belo Horizonte, v. 9, n. 20, p. xx-xx, jan./mar. 2011

130

Youssef Cherem

WEBER, Max. Economia e Sociedade: Fundamentos da Sociologia Compreensiva. So

Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 1999. (2 vol.)
ZUBAYDA, Sami. Law and Power in the Islamic World. London: IB Tauris, 2003.
ZRKER, Erik J. Turkey: A Modern History. London: IB Tauris, 2003, p. 61

131

Horizonte, Belo Horizonte, v. 9, n. 20, p. xx-xx, jan./mar. 2011