From the SelectedWorks of Jose Gabriel Rivera

January 2013

SAFFRA, Angelo, Contratos que daan a terceros

(TRADUCCION DEL ITALIANO)

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DOCTRINA EXTRANJERA

CONTRATOS QUE DAAN A TERCEROS *

Por Angelo Sraffa**
Traduccin de Jos L. Gabriel Rivera ***

I.
Se trata pues de una nueva forma contractual la
que hoy presentamos a los juristas; notable no
solo por su elegancia, sino por pertenecer a aquel
gnero de convenciones que muchos se esfuerzan sobre la base de sutiles argumentos por
sustraer de la molesta curiosidad de los estudiosos independientes.
Es el caso en concreto que luego de haberse
robado mutuamente a los mejores empleados
y a los ms hbiles negociadores por largos aos,
varias compaas de seguros terminaron por convencerse que le jeux ne valait pas la chandelle (1).
* El texto original es de Sraffa, Angelo (1903). Contratto
a danno di terzi. En Rivista di Diritto Commerciale, Industriale e Maritimo. Dirigida por los abogados Angelo
Sraffa y Cesare Vivante. Volume I. Miln, pp. 453-457.
Este artculo dara comienzo a un corto debate entre los
profesores Sraffa y el no menos conocido romanista el
profesor Silvio Perozzi. Es en el nmero siguiente de
esta Rivista (Volumen II, Parte Prima de 1904) en el cual
se publica la carta del profesor Perozzi y la inmediata
respuesta del profesor Sraffa).
Asimismo, es menester precisar que la Rivista de la cual
extraigo la presente traduccin cambia su nombre por
Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale
delle Obbligazioni y que en la actualidad es dirigida por
los profesores Carlo Angelici, Giovanni B. Ferri, Agostino Gambino, Giuseppe Guizzi y Pietro Rescigno.
** Profesor de la Real Universidad de Parma y de la Universidad Comercial de Miln.
*** Profesor de la maestra de Derecho Civil y en el
Centro de Educacin Continua de la PUCP. Magster
en Derecho por la Universidad de Nancy 2 de Francia.
Derecho Comparado por la Universidad de Strasbourg.
Miembro de la Asociacin Henri Capitant de Pars.
(1) Expresin de origen francs empleada para dar a entender que muchas veces la ganancia obtenida en un

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Dichas compaas tenan demasiados intereses

en comn como para continuar con estas pequeas e insignificantes luchas que solo originaban
el ingente aumento de los sueldos de sus empleados, quienes, hbilmente, saban sacar provecho
de la lucha entablada entre las sociedades de seguro que buscaban contratarlos.
Ante lo ocurrido, las aseguradoras firmaron un
tratado de paz que se resolvi en un acto de guerra (ya veremos qu tipo de guerra!) en contra de
sus empleados. En verdad, era difcil encontrar
una solucin distinta de aquella ideada por las
aseguradoras para poder vivir en paz y as evitar
la tentacin de arrebatar a los empleados ajenos
y asegurarse de no ser arrebatado de los propios.
Por ejemplo, las clusulas de competencia
mal se adaptaban al caso ya que, en primer lugar, la validez de dichas clusulas ha sido muy
discutida. As pues, la Corte Suprema austriaca (tngase presente que las ms importantes
sociedades de seguros italianas son austriacas)
declaraba en una sentencia publicada en este
mismo fascculo de la Rivista di diritto commerciale la nulidad de tales clusulas. Sin embargo, quienes sostienen su validez alegan que
estas no deberan ser sometidas a limitacin alguna, pues de esta manera, se tornan inalcanzables las finalidades que las sociedades de seguro
desean lograr. Por ejemplo, las limitaciones de
jurisdiccin [luogo], tornaran intiles las clusulas de competencia, dado que las sociedades
que quieren defenderse de la competencia que
los empleados bien pueden ejercitar ms all
de los lmites de espacio en las que pueden ser
exigidas dichas clusulas; la competencia realijuego de cartas no vala siquiera el precio de la vela que
lo haba alumbrado durante la noche. En el presente
caso la expresin vale por el juego no vala la pena.
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DOCTRINA EXTRANJERA

CONTRATOS QUE DAAN A TERCEROS

zada por parte de los hbiles empleados esto

es su innata habilidad para captar un cliente y
a travs de un contrato lograr asegurarlo contra
los posibles riesgos que lo amenacen bien puede ejercitarse en distintos pases. Tanto as que
no ha sido raro apreciar cmo los empleados de
grandes sociedades internacionales de seguro debieron ejercitar sus funciones en diversos
pases de Europa y en las ms remotas regiones
de un mismo Estado. En efecto, no se trata tanto
de explotar una clientela ya captada (el cliente
asegurado es para el asegurador un limn ya
exprimido), cuanto de continuar explotando la
capacidad del agente, el cual lleva consigo omnia bona sua, sus aptitudes de buen asegurador
las que permanecen en l tal y como son.
Descartadas as las clusulas de competencia,
las sociedades no encontraron mejor solucin
que obligarse a no contratar a los inspectores
(negociadores que reciben un sueldo fijo as
como una pequea retribucin por los negocios
concluidos por cuenta propia) de otras empresas
sin el consentimiento expreso de la sociedad a la
cual pertenecan. La contratacin de dichos empleados en cuanto he llegado a tomar conocimiento era realizada mediante el intercambio
de simples cartas entre las sociedades adherentes
al pacto. Asimismo, se estableca como sancin
una pena muy elevada para el caso del incumplimiento de la obligacin asumida.
Ahora bien, a efectos de realizar el estudio jurdico del problema que esta forma contractual
nos presenta considero suficiente el acercamiento que tuve la oportunidad de hacer siempre de
la manera ms correcta dado el conocimiento
de los actos y documentos relativos a una contestacin que surgi a propsito de la causa entre un inspector y una gran sociedad de seguros.
El seor X, inspector de la sociedad de seguros
Y, fue contratado por la sociedad Z (mientras
an estaba vigente el contrato entre X y la sociedad Y) para cuando su contrato terminase y
a condicin que el empleado mismo se agenciase
de manera directa la autorizacin(2) por parte

(2) En el original el autor emplea el sustantivo nulla

osta cuya variante italiana tambin vlida es nullaosta. Literalmente significa: declaracin escrita con la
cual la autoridad pblica competente certifica el haber
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de la sociedad Y. Esto es, una explcita declaracin por parte de esta ltima en la que consenta
la contratacin de X por parte de la sociedad Z.
(Este permiso y esta declaracin no haban sido
siquiera mencionados en el contrato celebrado
entre X y la sociedad Y).
Una vez que X solicit la autorizacin a la
sociedad Y, esta respondi sealando que
habra entregado el permiso si la sociedad
Z se lo hubiere solicitado directamente. De
esta manera, la sociedad Y respondi diciendo que no iba a otorgar permiso. Sin embargo,
debido a la amenaza de una accin por daos,
dicha sociedad no vacil en entregar el permiso y de la controversia no quedaron, sino los
elementos que he usado para elaborar el presente artculo.
As pues, entre algunos datos de inters tenemos: a) que todas las veces que surgan problemas de ndole similar entre inspectores y sociedades de seguro, las sociedades no sin cierta
reticencia terminaron por ceder frente a la amenaza de una posible demanda; b) que la sociedad de seguros que pretenda negar el permiso
al empleado que era contratado por otra compaa (me refiero a la aseguradora anteriormente
aludida) estableca y establece usualmente las
siguientes condiciones:
Adems del reembolso de los gastos expresamente sealados [] ningn otro reembolso o compensacin podrn ser exigidas a cualquier ttulo, ni durante el tiempo
que trabaje para la aseguradora, ni cuando
por cualquier motivo se haya producido la
cesacin de la relacin laboral (3) []. En
todo caso, con la cesacin de dicha relacin tambin se extingue el derecho a las
retribuciones relativas a los premios por
los negocios concluidos mientras se era
empleado y que deban ser cobradas luego
de la cesacin.

tomado conocimiento que no existen impedimentos que

otra autoridad determinada resolucin. En el presente
texto creo conveniente usar autorizacin o permiso.
(3) Una clusula similar fue declarada vlida por la Corte
de Apelacin de Gnova con sentencia del 22 de agosto
de 1894. En Temi genovese. 1894, p. 374.

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Por Angelo Sraffa

II.
Tengo la impresin que el contrato celebrado
entre las sociedades de seguro en perjuicio de sus
empleados se encuentre fundado en una causa
ilcita y que por ello es nulo. En efecto, si, como
he sostenido (4), dicho contrato es nulo por tener
clusulas de competencia basadas en causa ilcita, con mayor razn es nula la convencin que
busca obtener los mismos efectos que las clusulas de competencia que daan a un tercero ajeno
a dicha convencin. Ahora, si el contrato de prohibicin de competencia es nulo como particularmente creo debido a que uno de sus elementos esenciales se encuentra viciado esto es, el
objeto del contrato, que no consiste en una cosa
de la cual el empleado pueda disponer o en una
cosa sobre la cual el principal no pueda solicitar
legtimamente una pretensin (op. cit., p. 372),
tambin ser nulo el contrato que tiene por efecto imponer un no hacer a una tercera persona
que de seguro no se habra obligado a ello.
Puede decirse, entonces, que si es nula la clusula de competencia, con mayor razn ser nula
la convencin que prohbe la competencia a un
tercero (5). En efecto, la limitacin de la propia
(4) Sraffa, Angelo, Le clausole di concorrenza. En
Studi per Schupfer, pp. 351 y ss. El problema ha sido
retomado por A. Rav en un estudio muy bien documentado y sugestivo publicado en esta misma Revista, ao en curso, en los fascculos 3, 4 y 5; en ellos
se puede observar como A. Rav sostiene la imposibilidad de afirmar la legitimidad de las clusulas en
base a su desenvolvimiento prctico en la realidad,
asimismo propone una solucin al problema que no
reduce, como l mismo seala, los casos de validez
de las clusulas sino que los descarta del campo
prctico al ser necesaria una significativa retribucin para su validez.
(5) Pedira a los lectores se me perdone la eleccin
del presente ttulo, pues expresa de manera paradojal la finalidad principal que las aseguradoras
pretendan con su convencin; la cual producira,
en caso de ser vlida, una limitacin a la libertad
de los contratantes, quienes no podran contratar,
en virtud de tal convencin, a los empleados de los
otros adherentes al pacto y que producira principalmente, aunque de manera indirecta, un dao a los
terceros esto es, a los empleados que consistira

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libertad pactada por un empleado a travs de una

clusula de competencia, es menos grave que la
limitacin de la libertad ajena pactada por dos
partes desconocidas dado que algunas veces dicha limitacin de la propia libertad es retribuida
por el empleador. El empleado conoce lo que se
establece en la clusula teniendo la posibilidad
de valorar las consecuencias de su despido. As
pues, las limitaciones establecidas en las clusulas son fijadas luego de cierto dilogo entre las
partes. Por ello, el empleado puede rechazar las
limitaciones, que por sus especiales caractersticas (de salud, por ejemplo) lo puedan perjudicar
(pinsese, sino en el caso en que se deba abandonar determinada localidad en caso que el empleado fuese despedido, no pudiendo continuar
ejercitando su profesin en dicho lugar).
De todas maneras, suponiendo la validez de las
clusulas de competencia, no podra afirmarse la
validez del pacto que las sociedades de seguro
concluyeron: por otra parte, supuesta la validez
de las clusulas de competencia con los lmites
comnmente establecidos por la jurisprudencia,
dicho pacto no sera vlido, dado que tales condiciones no pueden ser respetadas siquiera.
III.
Sin embargo, todo ello es exigible entre los
adherentes al pacto, quienes, a no ser que as lo
quieran, no sern obligados a realizar lo establecido en el acuerdo si es que alguno opone la
nulidad de la convencin basada en causa ilcita
o si es que los contratantes estipulan ejecutar el
acuerdo. Por otra parte, represe que los empleados que son terceros respecto del acuerdo no
pueden valerse de manera alguna de esta nulidad, dado que en su condicin de terceros no
cuentan con legitimacin activa para oponer la
accin. Sin embargo, este acuerdo nulo entre las
partes, es un hecho productor de efectos daosos
para los terceros (los empleados) cuya situacin
es ahora peor que aquella que tenan al momento
de celebrar el contrato de trabajo (si es que en
ese entonces no exista la convencin entre las
aseguradoras); que es peor que aquella situacin
en el hecho de no poder ser contratados por un determinado nmero de sociedades sin el permiso de
sus actuales empleadores.
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CONTRATOS QUE DAAN A TERCEROS

que imaginaron cuando tomaron conocimiento

del contrato entre las aseguradoras (si es que la
convencin entre las aseguradoras ya exista,
pero de manera clandestina). En vista de lo expuesto, los terceros entindase, los empleados podran considerar dicha res facti, que en
su caso es la convencin, como un acto culposo
que origina, en virtud del artculo 1151 del Cdigo
Civil(6), la obligacin de resarcir los daos ocasionados por culpa?
Particularmente, no soy de la opinin que los
terceros es decir, los empleados contra los cuales es dirigido el acuerdo puedan ejercitar una
accin por daos dada la sola existencia de estos.
As pues, no puede denominarse hecho culposo
respecto de un tercero el contrato que puede ser
anulado por las partes, es decir, hasta que no sea
totalmente descartada que las partes se valdrn
de la nulidad (que en caso de ser hecha, cortar
de raz el hecho mismo y el dao que podra haber ocasionado a un tercero).
Creo, sin embargo, que los terceros cuentan
con una accin basada en el artculo 1151 del Cdigo Civil, en contra de sus antiguos empleadores
cuando estos nieguen la autorizacin.
El hecho de negar la autorizacin es en s mismo un hecho legtimo, incluso si no es otorgado
por mero capricho. Ningn empleador tiene la
obligacin de dar su asentimiento a fin de que
uno de sus empleados sea contratado por otra
empresa. Por ello, aunque la negativa a entregar
la autorizacin se encuentre motivada (parecera
que), nunca devendra en un acto culposo que
origine responsabilidad civil sobre la base del artculo 1151 del Cdigo Civil. Una vez comprobada
(6) Codice Civile italiano de 1865 artculo 1151.Todo hecho del hombre que cause un dao a otro obliga
a aquel, por cuya culpa se produjo el hecho, a resarcir
el dao.
Represe que este artculo es prcticamente similar al
artculo 1969 del Cdigo Civil peruano. Tanto el dispositivo italiano como le peruano encontraran su inspiracin en el artculo 1382 del Code Civil de 1804.

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que la negativa caprichosa sera lcita, parecera

que no devendra jams en un hecho ilcito, incluso si tuviera por fundamento un acuerdo al
cual quien se negare a dar la autorizacin se crea
jurdica o moralmente (aunque suene irnico)
vinculado.
Parecera, pero en realidad no es as.
En efecto, no se trata solo de reconocer que
existe en favor de los terceros un derecho a solicitar el resarcimiento de los daos producidos por
la simple negativa a entregar la autorizacin. El
dao que motiva el resarcimiento es producto no
tanto del rechazo de la autorizacin, cuanto de la
falta de dicho asentimiento sumada a la existencia de la convencin; esto es, de un hecho ilcito,
sin la existencia del cual la autorizacin sera un
acto intil y su negativa un hecho inocuo. Entre
la autorizacin y la convencin, por un lado, y el
dao, por otro, existe una relacin de hecho-consecuencia que es necesaria a fin que se funde el
derecho al resarcimiento a travs del artculo 1151
del Cdigo Civil; entre el hecho del convenio celebrado entre las aseguradoras, por un lado, y el
de la condicin incluida en el contrato de trabajo
y la negativa a dar la autorizacin, por otro, existe
la conexin directa y necesaria. En efecto, la necesidad de la autorizacin ha sido establecida en
el nuevo contrato debido a la existencia del antiguo convenio porque, si este no hubiere existido
el nuevo empleador no hubiere tenido que solicitarlo al antiguo empleador, porque simplemente
no tena necesidad de hacerlo.
Establecida la obligacin de resarcir el dao
ocasionado al empleado que se ve imposibilitado de ingresar en el nuevo empleo, solo queda
pendiente establecer quin debe resarcir. Debe
resarcir quien ha producido el dao, pero quin
ha producido el dao? Para m la respuesta es
sencilla e, implcitamente, ya ha sido adelantada: el dao es producido por dos actos distintos,
pero concurrentes: el rechazo de la autorizacin
y el acuerdo. Solo quien estuvo presente en ambos actos es quien origina el dao, es decir aquel
que despus de haber participado en el convenio,
niega la autorizacin. l

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