THOMSON REUTERS ARANZADIEditorial Aranzadi, SA Camino de Galar, 15 31190 Cizur Menor (Navarra) ISBN: 978-84-9098-848-0 Depésito Legal: NA 1961/2015 Printed in Spain. Impreso en Espefia Fotocomposicin: Editorial Aranzadi, SA Impresién: Rodona Industria Grafica, SL. Poligono Agustinos, Calle A, Nave D-IL 31013 - PamplonaSeguro ambiental en Argentina, avances y retrocesos en su implementacion Monica MarceLa ANDINO Abogada Doctor en Derecho por la Universidad de Zaragoza, Espatia Adjunta de la Cittedra de Recursos Naturales y Agua de Ia Universidad de Mendoza, Argentina Miembro del Instituto de Agua y Ambiente Universidad de Mendoza, Argentina ANbrES GUALBERTO UGARTE Abogado Especialista en Derecho de Daiios Universidad Nacional del Litoral y Universidad Nacional de Cuyo Prof. de Derecho Ambiental en la Universidad de Congreso Universidad del Aconcagua y Universidad Nacional de Cuyo «Pero el costo de los daftos que se ocasionan por el descuido egoista es muchisimo mas alto que el beneficio econémico que se pueda obtener. En el caso de la pérdida ol dafto grave de algunas especies, estamos hablancdo de valores que exceden todo célculo. Por es, podemos ser testigos mudos de gravisimas inequidades cuando se pretende obtener importantes beneficios haciendo pagar al resto de Ia humanidad, presente y futura, los altisimos costos de la degradacién ambiental» SUMARIO: I. INTRODUCCION. II. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. IL1. 1. Papa Francisco I, Enciclica Papal «™. Caracteriza en particular a la responsabilidad ambiental la complejidad en materia probatoria de la relacién de causalidad, lo que requiere un rol activo de los jueces quienes sobre la base de presunciones legales y probabilidades deberdn sortear la falta de inmediatez espacial y temporal entre el hecho da- fioso y las victimas. Acontinuaci6n y ya entrando en la parte medular de este trabajo analiza- remos el concepto de dafio contenido en la propia Ley General del Ambiente y los institutos para paliarlo, entre ellos, el seguro ambiental. ll. DANO AMBIENTAL El dafio, como presupuesto de la responsabilidad civil, adquiere particu- laridades que lo singulariza en materia ambiental. del dafto ambiental colective, recomponer (o compensar ambientalmente), y disuadir mediante sanciones pecuniarias disuasivas, para que aquellas conductas con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Esta estructura no tiene cabi- da en el Codigo Civil historico, de base napole6nica, esta huérfano de toda apoyatura en el sistema de Derecho Privado vigente, pensado para resolver intereses propios, personales, directos, diferenciados, fragmentarios, individuales, egoistas, de base econémica, individualista, més o menos discretos...» 11. Vauts (2008): p. 223. 393,AGUA, ENERGIA, CAMBIO CLIMATICO Y OTROS ESTUDIOS DE DERECHO AMBIENTAL IL1. NOCION Este concepto no ha sido facil para la doctrina nacional argentina. Por el contrario, existen numerosos andlisis sobre la materia que generan una y otra vez controversias doctrinales.” Es que los menoscabos o lesiones al ambiente gozan de particularidades que merecen un examen propio, diferenciado, debiendo apelarse a instru- mentos juridicos novedosos, sobre todo por la dimensién de este tipo de da- ios. Cuando pensamos en dafios ambientales, se nos vienen a la cabeza situa- ciones de grandes dimensiones. Hechos que inciden negativamente no sélo en una persona 0 en un pequefio grupo de personas, sino que ocupan la aten- cién de toda la comunidad. PARELLADA sobre el particular expresa que «el concepto de ‘dafio ambiental debe ser congruente con el concepto de daito en general y tomar en cuenta su dif rencia especifica. Con el primero comparte el ser una lesién o menoscabo a un interés legétimo (no reprochable por el Derecho); su especificidad surge de que la lesion que recae sobre los elementos que conforman el medio ambiente, en su amplia acepciér comprensiva no solamente de lo natural sino también de lo cultural y que se proyect: sobre los intereses individuales por la influencia que el entorno ejerce sobre el hombre Que para su configuracién como dafio resarcible se requiere supere la normal tolerar: cia que impone Ia vida en sociedad y resulte evitable en la ecuaci6n costo-beneficio conforme el desarrollo social, cultural y econ6mico de la comunidad»**, 12. KeMELMajer DE CaRLUCCI (2006). «...Determinar qué debe entenderse por dafio am- biental’ es una cuestién sumamente compleja. La doctrina discrepa, incluso, sobre Ia terminologia a utilizar; para algunos, la expresin dafio ambiental’ es una nocién como minimo, equivoca o ambivaiente. Las diferencias se acentdan cuando se trata de definir. Expresiones que en un mo- mento se repitieron como indiscutibles, hoy dan lugar a discrepancias. Por ¢., todos los autores argentinos citan a Natale quien, durante la Convencién Constituyente de 1994 explicé el art. 41 antes trascrito y dijo: zCualquier alteracién de la naturaleza es un dafio ambiental? Parece dificil suscribir esta posicién, aunque algunos lleguen = extremo de sostenerla. :Podria decirse que se dafa el ambiente cuando se abre un zanja en la tierra para colocar una cafterfa de agua corriente? Seria absurdo. Desde luego que si se tala un monte natural habré dafio ambiental, pero si ese desmonte se hace para permitir el cultivo de cereales 0 la cria de ganado estariamos ante una actividad de progreso destinada al mejoramiento general. Una década més tard: quizds, mayoritariamente se esté de acuerdo con la primera parte del discurso; cambio, podrfa ser discutida la ultima frase (la que he marcado con cursivas); efecto, muchos pueden sostener que existe un verdadero dafio ambiental cuando s= talan especies naturales para sembrar cereales transgénicos frente al riesgo (cient! camente incierto aun) de perder biodiversidad..» 13. ParELLADa (2003): p. 1535. Quien distingue a su vez entre dafio ecolégico y daito am biental. «Por un lado, se distingue entre el Daito ecolégico (que) es el deérimento a los elementos bisticos y abisticos de la biésfera’ y ‘dato ambiental’ que es una expre sién més abarcativa, aunque ambivalente, pues designa no sélo el que recae sobre 394‘SEGURO AMBIENTAL EN ARGENTINA, AVANCES Y RETROCESOS. .. Enel derecho de daitos clasico no se buscaban los presupuestos de la res- ponsabilidad civil por dafios en el derecho constitucional, no obstante su su- premacia sobre el resto de cuerpo normativo. El daito resarcible es sin dudas un presupuesto bésico de la responsabili- dad civil y del sistema de derecho de dafios"’. No obstante, este dafto resarci- ble tiene particularidades que lo diferencian del dafio en el sentido clasico del derecho civil's, y se liga indisolublemente con postulados especificos del derecho ambiental como los principios de prevencién y el principio precau- torio”. Los autores se enfocaban en los mandatos surgidos del Cédigo Civil, pero que indudablemente requiere adaptarse a una realidad que se ha visto mo- dificada de manera vertiginosamente, como nunca antes, en ciento cincuenta 18 patrimonio ambiental que es comin a toda una colectividad, en cuyo caso hablamos de impacto ambiental, sino que se refiere también al dao que el medio ambiente oca- siona de rebote (par ricochet) a los intereses de una persona determinada'>, También en Marrs EsconiHUELA (2006): p. 121. 14. Cfr. Catatano (2007): p. 584. «El Derecho de Dafios ha quedado relegado a un micro- sistema més, que convive con otros microsistemas constituidos por tematicas muy especificas, como derechos del consumidor, ambiental, residuos peligrosos, siniestros aeronduticos, contratos modernos como el fideicomiso, turismo de aventura, depor- tes de alto riesgo, etc.» 15. Art. 1737 CC de la Argentina Concepto de dafio. Hay dafto cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento juridico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiv: 16. Cit, Lovrz Herrera (2008): p. 160-161. El autor reconoce las particularidades del dafio ambiental, pero igualmente considera al resarcimiento como ineludible. «El dafio ambiental es una especie del género dafo resarcible, el que a su vez se engloba dentro del género mas amplio de dano a secas o dafio naturalistico, porque no todo dao es. dafio resarcible. El dato resarcible es el primer elemento de la responsabilidad civil... El dafio ambiental es pues un dao resarcible, pese a que algunos autores dicen que no es un dafio comin...» 17. Articulo 4° (LGA) ~ «La interpretacién y aplicacién de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la politica Ambiental, estarén sujetas al cumpli- miento de los siguientes principios...Principio de prevencién: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderan en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir. Princi- pio precautorio: Cuando haya peligro de dano grave o irreversible la ausencia de informacién o certeza cientifica no debera utilizarse como raz6n para postergar la adopcién de medidas eficaces, en funcién de los costos, para impedir la degradacion del medio ambiente...». 18. Se puede profundizar en Loxenzern (2003): p. 265. «La Constitucién Nacional ha sido una fuente normativa muy poco utilizada por el Derecho Privado, durante un largo periodo historico. Los autores civilistas y, especialmente en el ambito de la respon- sabilidad civil no sentian la necesidad dé fundar las instituciones en la Constitucién, ya que les bastaba con el Cédigo Civil. Esta tendencia s6lo cambié cuando ya estaba muy avanzado el siglo XX, en las tiltimas dos décadas, en que se comenzé a tratar de vincular las reglas del derecho privado con la Constitucién Nacional. Esta costumbre 395AGUA, ENERGIA, CAMBIO CLIMATICO Y OTROS ESTUDIOS DE DERECHO AMBIENTAL «La normation civil tradicional no es suficiente para atender las hipot sobre responsabilidad por daito ambiental. Se ha denunciado Ia insuficiencia del cuerpo legal disponible que «no se agota en los temas clasicos de Ia con- taminacién, el ozono, o el arrojo de residuos a los cursos fluviaes. Hay que abarcar también la contaminacién nuclear, quimica y bacteriolégica”»", El pensamiento decimonénico apuntaba al tfpico daito individual. Mien- tras que en materia ambiental, junto con el dafio a la persona, encontramos a un colectivo de personas que complejizan el panorama. Mosser Irurrasre, HutcHINsON, Donna, entre otros, insisten en la conside- racién del ambiente como un bien juridico auténomo que integra el elenco de los derechos de tercera generacién. Ello tiene como consecuencia inmedia- ta que las notas caracteristicas del dafio que surge de las normas privadas cierto, personal, actual o futuro, patrimonial o extrapatrimonial, no puedan utilizarse para calificar el dafto ambiental, donde la incertidumbre sera e1 principal factor a considerar. La LGA, conceptualiza al Dafio Ambiental en su Art. 27 in fine «como to: alteracién relevante que modifique negationmente el ambiente, sus recursos, el equ librio de los ecosistemas, o los bienes 0 valores colectivos». Como lo sostiene Lorenzert, al concebirse el ambiente como un bien co- lectivo, el daiio consiguientemente también lo es; de manera que quedan fuera del concepto los dafios producidos a los intereses legitimos de las per- sonas”, En el dafio ecoldgico no puede facilmente identificarse las caracteristicas que componen el dafto civil, ya que como afirma PareLtaDA «el dafio ambient es el irrogado al ambiente como bien piiblico, que trasciende por ello la nocién clsics de propiedad», Como notas caracteristicas del daiio ambiental que la Constitucién Na: cional ordena recomponer puede citarse su anormalidad y magnitud, perio- dicidad en tanto se proyectan en el futuro, y su gravedad. Es decir que debe tratarse de un evento contaminador que traspase los niveles de absorcién de las agresiones que pueden soportar los seres humanos 0 los elementos natu- rales®, no ha sido generalizada, ya que en el sistema anglosaj6n, los autores y los jueces i vocaron reglas constitucionales para decidir cuestiones de responsabilidad civil cc mucha frecuencia. En nuestro sistema cultural, existe una explicacién, fundada en 12 teoria de la separacién de las esferas entre lo puiblico y lo privado». 19. Ver Nunez y Tanzt (1983): p. 786. 20. Mosser Irurrasre, Hurcuinson, Donna (2011): p. 91. 21. Lorenzern (2003): p. 1332 y ss. 22. PaetLapa (2000): p. 247. 23, Mosser Irurrasre, Hurcuinso, Donna (2011): p.143. 396SEGURO AMBIENTAL EN ARGENTINA, AVANCES Y RETROCESOS. .. La determinacién de la existencia 0 no de dafio ambiental no es tarea sencilla por cuanto no cualquier alteracién del ambiente generaré obliga- cién de recomponer. Deberd ser una alteracién negativa por cuanto segtin lo sostiene Rossati no toda alteracién constituye un menoscabo o deterio- ro*, Se estima que cada caso particular en que se alegue un daiio ambiental co- lectivo requerira de una actividad probatoria amplia y del criterio de los jue- ces que al resolver, teniendo presente que la Constitucién Nacional argentina reconoce el derecho a un ambiente sano y equilibrado pero con la finalidad de alearzar el desarrollo sustentable, valoren cuando la necesaria afectacion al ambiente que provocan las actividades humanas ha superado los limites de admisibilidad. Continuando con las precisiones, la primera parte de este Art. 27 de la LGA establece que el Capitulo prevé las «normas que regirdn los hechos o actos juridicos, licitos 0 ilicitos que, por accion w omisién, causen daito ambiental de inci- dencia colectioa». La redaccién del articulo ha derivado en discrepancias interpretativas. Parte de la doctrina considera que se esta regulando a todas las especies de dafios ambientales (tanto a aquellos que perjudican intereses individuales como los que afectan intereses colectivos)* Sin embargo, la conexin existen- te entre ambas partes del articulo, de acuerdo a nuestro entendimiento, ma- nifiesta que se est regulando tinicamente el Dafio Ambiental de Incidencia Colectiva. La Corte Suprema Justicia de la Nacién también ha contribuido a discernir entre dafios de incidencia colectiva y daitos individuales, dejando para si el estudio de los daftos propiamente ambientales y derivando en los tribunales inferiores el andlisis y la resoluci6n de los dafios individuales. 24. Rosarmt (2004): p. 87. 25. Debe tenerse presente la distincién entre dafto ambiental e impacto ambiental, ya que 6te tiltimo supone modificaciones identificadas y denunciadas por el proponente de un proyecto y conocidas y controladas a futuro por la autoridad administrativa con competencias ambientales. 26. Por ejemplo en Cassacne (2004): p. 2. «En primer término, corresponde distinguir los dafios provocados al medio ambiente en si mismo de aquellos que afectan la salud 0 los bienes de las personas que son causa del menoscabo de un patrimonio concreto. Los primeros, que son los que interesan al objeto de estudio, se hallan sometidos a las normas y principios del derecho constitucional (en sus elementos basicos) y del derecho adininistrativo, mediante la regulacién que establecen las leyes y reglamen- tos dictados en ejercicio del poder de policfa o potestad legislativa ambiental, mien- tras que los segundos se encuentran sustancialmente regidos por el derecho civil sin perjuicio de las regulaciones penales o de derecho piiblico. La circunstancia de no advertir esta distincién es la causa de la mayor parte de las confusiones existentes que suelen extrapolar las concepciones més extremas de cada rama del derecho...». 397AGUA, ENERGIA, CAMBIO CLIMATICO ¥ OTROS ESTUDIOS DE DERECHO AMBIENTAL Muy bien lo explica Zavatmiert «Dentro de esta autodefiniciin de la Corte en el caso «Mendoza», define In competencia del Superior Tribunal en casos de mater ambiental, en los que se encuentran comprometidos derechos de incidencia colectiva por ello resuelve su competencia originaria federal solo para la reclamacién del dai infringido al medio ambiente y la recomposicién de este. Rechazando su competencia para el reclamo de resarcimiento por la lesién a bienes individuals, cuyos legitimad activos son los vecinos que se domicilian o habitan a lo largo de la Cuenca del Ri Matanza-Riachuelo»” 1.2. NATURALEZA JURIDICA A la hora de adentrarnos en un anilisis ontolégico del dafio ambiental, nos encontramos con una realidad multiforme y de complejo abordaje. Por un lado tenemos consecuencias individuales ante la ocurrencia del fe- némeno ambiental. Si una persona inhala sustancias pequefias que se difumi- nan en el ambiente, provenientes de una fabrica enclavada en una zona que se ha convertido por la falta de planificacién ambiental como residencial, nos encontramos ante un problema ambiental que genera dafios individuales. Se verd en el caso concreto cual es la incapacidad que se le ha generado al sujeto en particular, cules la ganancia que ha dejado de percibir por tal menoscabo a su salud, etc. En cambio, por otro carril, y a raiz del mismo fenémeno, encontramos consecuencias negativas para un conjunto de personas. El dafio ambiental goza de esta naturaleza pluripersonal. Excede el ambi- to de la persona individualmente considerada (aunque la comprende) para avanzar en un menoscabo a toda una comunidad de personas. Carrerata ha definido al Dafio ambiental como «toda lesién 0 menoscabo al derecho o interés que tienen los seres humanos, como vecinos 0 colectividad, a que no se alteren de un modo perjudicial, sus condiciones naturales de vida. Es la lesién al entorno o hdbitat. Menoscaba el derecho a gozar de un ambiente sano». Ptecisamente el carécter difuso hace a la esencia misma del dato ambien- tal. Se apunta al andlisis de las consecuencias disvaliosas padecidas por toda 27. Zavarmieri (2011): p. 44. 28. Para mayor abundamiento ver Rev y RiNessi (1996): p. 1012. «Partiendo de las preci- siones determinadas por las Segundas Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (1992) se ha considerado al dafio ambiental como degradacién del ambiente, y con la calificacién de intolerable. En esta misma linea, el despacho de la Comisién declaré que el medio ambiente comprende la recfproca influencia e inte- rrelacién entre una serie de elementos (los recursos naturales, el patrimonio hist6ri- 60, artistico, urbanistico, paisajistico, entre otros), que en su conjunto constituyen un valor distinto de la sma de sus componentes singulares, tendientes a satisfacer las necesidades humanas de educaci6n, informaci6n, salubridad, paz, etcétera 398SEGURO AMBIENTAL EN ARGENTINA, AVANCES Y RETROCESOS. una comunidad, por sobre el andlisis especifico de los dafios sufridos por los individuos que la componen. IL3. CARACTERIZACION Circunscribiendo el anélisis al dafio ambiental de incidencia colectiva, 0 dafio ambiental propiamente dicho, analizaremos a continuacién algunas singularidades del mismo. En primer lugar, dentro de la cldsica distincién de ambitos contractual 0 extracontractual, ubicamos al dafio ambiental en un sitio que toca a ambos. De hecho podriamos decir, que el dafto ambiental se encuentra dentro de un sistema distinto a los clasicos, que escapa a esta clasificacién, configuran- do un sistema propio. En cuanto a la Legitimacién para iniciar acciones por dafios ambientales, el Art. 43 CN® marca las pautas sobre la legitimacion ac- tiva: el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conformea la ley. El Rol del juez en materia ambiental es sumamente activo, desprovisto de las ataduras del derecho procesal clésico. Es que en esta materia, la menta- da seguridad juridica que se busca con la rigidez de los plazos procesales y de los actos del proceso, se contrapone a la necesidad de brindar respuesta celera a problematicas que, de persistir, podrian generar inconvenientes de imposible solucién en el futuro. El contenido de este articulo expresa el objetivo del legislador de incor- porar estos preceptos procesales como un piso minimo garantista para el 29. Articulo 43 Const. de la Nacién Argentina - Toda persona puede interponer accion expedita y répida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial mas idéneo, contra todo acto u omisién de autoridades publicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantias reconocidos por esta Constituci6n, un tratado o una ley. En el caso, el juez podra declarar la inconstitucionalidad de la norma en que sé funde el acto u omisién lesiva, Podran interponer esta accién contra cualquier forma de discriminacién y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usua‘io y al consumidor, asi como a fos derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que pro- pendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinara los requisitos y formas de su organizacién. Toda persona podra interponer esta accién para tomar Conocimiento ce los datos a ela referidos y de su finalidad, que consten en registtos 0 bancos de datos ptiblicos, o los privados destinados a prover informes, y en caso de falsedad o discriminaci6n, para exigir la supresiOn, rectificaci6n, confidencialidad o actualizacidn de aquellos. No podra afectarse el secreto de las fuentes de informacion Periodisticn. Cuando el derecho lesionado, restringido,alterado 0 amenazadio fuera a libertad fisica, o en caso de agravamiento ilegitimo en la forma condiciones de detencién, o en el de desaparicién forzada de personas, la accién de habeas corpus podré ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolveré de inmediato aun durante la vigencia del estado de sitio. 399AGUA, ENERGIA, CAMBIO CLIMATICO Y OTROS ESTUDIOS DE DERECHO AMBIENTAL sujeto que busca en el érgano jurisdiccional proteger eficazmente sus dere- chos. En caso de plantear exigencias superiores probablemente levaria al sujeto legitimado a sentirse truncado en sus legitimas expectativas™. En primer lugar debe intentarse la reparacién en especie con un criterio amplio, «la que no puede ser intercambiada por el pago de una suma de di- nero. No hay libertad de eleccion»*!. Pero cuando esa recomposicién no es técnicamente factible el juez fijara una indemnizacién sustitutiva®, que conforme la LGA articulo 28, se debe depositar en un Fondo de Composicién Ambiental. Esta indemnizacién di- fiere de la que pueda corresponder por el dafio de incidencia personal causa- doa particulares o al Estado y que prevé el articulo 28 in fine, LGA. Esta ultima previsién puso de manifiesto que el derecho al ambiente es susceptible de una doble naturaleza individual y colectiva con exigencias mayores a la mera legitimaci6n ampliada que dispuso el texto constitucional: requeria mecanismos procesales en ese entonces no regulados, que extendie- ran de manera acorde el rol jurisdiccional™. IV. HERRAMIENTAS PARA ENFRENTAR EL DANO AMBIENTAL. EL SEGURO AMBIENTAL La LGA ptevé que toda persona fisica 0 juridica, publica o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente tendra la obligacion de contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposi- cién del dafio que en su tipo pudiere producir (Art. 22 LGA). Esta exigencia, que tiene por fundamento que no resulte eludible la res- ponsabilidad por riesgo 0 daito ambiental encuentra como antecedentes, en- tre otros, el Cédigo de Mineria® que obliga a quien explore 0 explote minas a 30. Se puede analizar este tema en Pinto (2012): p. 254. 31. Benavenre (2008): p. 111. 32. A los fines de la determinaci6n de esa indemnizaci6n sustitutiva el Juez debers recurrir a distintos métodos de evaluaci6n que tendran en consideracion si la acti- vidad contaminante representa un provecho para la sociedad, y en definitiva que no se entorpezca la actividad econémica es decir que no la paralicen con sumas exorbitantes. 33. La LGA no identifica al sujeto beneficiado por la indemnizacién ni las bases para su calculo, ANpINo M. Y Prato M. (2008): p. 489-543, Art. 248 Cédigo de Mineria Argentino. ~ Las personas comprendidas en las activida- des indicadas en el Articulo 249 serdn responsables de todo dato ambiental que se produzca por el incumplimiento de lo establecido en la presente Seccién, ya sea que Jo ocasionen en forma directa 0 por las personas que se encuentran bajo su depen- dencia 0 por parte de contratistas 0 subcontratistas, o que lo causa el riesgo 0 vicio de ae‘SEGURO AMBIENTAL EN ARGENTINA, AVANCES Y RETROCESOS. . otorgar fianzas a favor de terceros, o la Ley n° 25.612 (Ley de Presupuestos Minimos de Residuos de Actividades Industriales y de servicios)” que im- pone a los transportistas de residuos de origen industrial y de actividades de servicio a asegurar la recomposicién de posibles dafios ambientales que la actividad pueda causar, para lo cual podré contratar un seguro de res- ponsabilidad civil, fianza bancaria, auto seguro, fondo de reparacién u otra garantia equivalente®, La LGA impone entonces la obligacién, a toda persona fisica 0 jurfdica (ptiblica 0 privada) que realice actividades que puedan resultar riesgosas para el ambiente, de contratar un seguro que cubra el financiamiento de la recomposicién del ambiente que pudiera resultar dafiado. Este precepto coordinado con los términos del articulo 27 LGA, que re- cordemos definia el dato ambiental, nos permite adelantar como una futura conclusién que el seguro obligatorio de dafio ambiental deberia cubrir en primer lugar la recomposicién del dato ambiental de incidencia colectiva, independientemente de que haya producido un daito en las personas y/o sus bienes, No obstante los beneficios que el seguro ambiental representa como ins- trumento de garantia de reparacién del dafio ambiental, su implementacién en la Argentina no ha sido eficiente debido a las indefiniciones en materia de medicién del riesgo, costos de la responsabilidad y el consecuente costo de las p6lizas, el necesario establecimiento de franquicias y sobre todo la falta de normativa especifica que permita esclarecer con pardmetros ciertos cudndo se configura el dafio. Todo ello sumado a las oscilantes decisiones jurisprudenciales, las que tor- nan ms inestable atin el sistema de seguro ambiental. Analizaremos sucintamente a continuacién el elenco de normas que regu jan la materia en la Argentina. Ta cosa. El titular del derecho minero ser solidariamente responsable, en los mismos casos, del dato que ocasionen las personas por él habilitadas para el ejercicio de tal derecho, 36. Se pueden analizar opiniones criticas a su vigencia en Roucts (2005): p. 123-6. 37. Asilo ha manifestado la CSJN en Resoluci6n de Fecha 11/12/2014, Caratulado «Fun- dacién Medico Ambiente c/ EN — PEN ~ Dio. 1638/12 ~ SSN ~ 37.160 s/ Medida cautelar auténoma p/ Recurso de hecho» ~«Considerando 8...y cuando a esta misma conclusién -de poner en cabeza del generador la responsabilidad por los efectos de- gtadantes del ambiente se llega si se considera la totalidad del ordenamiento nor- mativo del régimen de responsabilidad por datio ambiental, derivado de los articulos 28 y 29 de la Ley 25.675, y 10, y 40 a 43 de la Ley 25.612 de Gestién Integral de Resi- duos Industriales y de Actividades de Servicios...». 38. Articulo 27 LGA. 401AGUA, ENERGIA, CAMBIO CLIMATICO Y OTROS ESTUDIOS DE DERECHO AMBIENTAL, IV.1. DECRETO 1638/12 EL Art. 1 del Decreto 1638/12 del Poder Ejecutivo Nacional que reglamen ta el Seguro Ambiental previsto por el articulo 22 LGA, dispone dos tipos 4 seguros: «a) Seguro de Caucién por Dafio Ambiental de Incidencia Colectiva. Seguro de Responsabilidad por Dario Ambiental de Incidencia Colectiva». Se puede observar una diferencia radical entre un tipo y otro de los segu- ros previstos por el Decreto del Poder Ejecutivo. Enel inc. a) del Art. 1, se regula el seguro de caucién, que por su naturale za no traslada ni riesgo ni responsabilidad. El seguro cumple con sus obliga- ciones pagando al beneficiario del seguro, pero pudiendo repetir lo pagado al tomador del seguro. Mientras que el seguro por Responsabilidad, coloca a la compafiia asegu- radora en el lugar de la persona asegurada, debiendo el reclamante encam: nar sus acciones de cobro contra la compafifa, la que asume el riesgo de la actividad que asegura®. Precisamente aquf radica parte importante del problema, ya que el seguro de caucién es el tipo de seguro con mayor predicamento en el sector, y el pri- mero que se ha ofrecido®. Las dificultades para establecer los riesgos de la actividad, los vaivenes regulatorios, los problemas del Estado para ejercer un efectivo contralor, y las carencias de conciencia ambiental de las personas o empresas potencialmente contaminantes, generan obstdculos casi imposibles de sortear para una ade- cuada aplicacién del sistema. El Art. 6 y 7 del Decreto 1683 coloca en cabeza del titular de la Acti dad Riesgosa la obligacién de presentar con carécter de declaracién jurad la Situacién ambiental inicial (SAI), y de comunicar en forma fehaciente a | compaiifa aseguradora en un plazo no mayor de tres dias corridos y el dia inmediato posterior a la autoridad ambiental competente de la ocurrencia de! hecho susceptible de dafto ambiental de incidencia colectiva*'. De esta forma se obliga al establecimiento susceptible de generar daftos ambientales a intervenir activamente en el sistema, informando a la comp2- fifa aseguradora y a la autoridad ambiental competente sobre su situacién empresarial y la eventual ocurrencia de dafios. 39. Para mayores detalles técnicos, se puede leer el excelente trabajo de Pesce; Viciex Duran, (2012): pp. 81-117. 40. «Hl mercado asegurador desarroll6 como producto este tiltimo que se impuso alla de las objeciones sobre su eficacia en relacién a la cobertura del dafio ambient=! colectivo o sobre su elevado costo para los sujetos obligados...». En Vivocur (2012 pp. 295-311. 41. Chr, Ropaicuez Saas (2012): p. 295. 402SEGURO AMBIENTAL EN ARGENTINA, AVANCES Y RETROCESOS, El peligro que se engendra a partir de esta dindmica, es el posible oculta- miento y deformacién de la informacién, junto con un factible déficit en el contralor de la actividad empresarial por parte del estado. IV.2. _REGLAMENTACION ADMINISTRATIVA La obligacién instaurada en el artfculo 22 de la LGA ha sido objeto de re- glamentacién mediante resoluciones de la Secretaria de Ambiente y Desarro- Ilo Sustentable (SAyDS) que depende de Jefatura de Gabinete de la Nacion, la Superintendencia de Seguros de la Nacin (SSN), y la Secretaria de Finanzas dependiente del Ministerio de Econom(a de la Nacién. Desde luego, este enjambre normativo, en nada contribuye a dar claridad y solidez a un sistema que no ha logrado hasta el momento poner pie firme en el mercado y, precisamente este multiplicidad de normas y organismos estatales, seguramente contribuyen a este resultado negativo. A continuacién se mencionarén répidamente las principales normas de rango inferior que fueron dictadas en su oportunidad, para luego abordar en las conclusiones los resultados obtenidos en virtud de la implementacién del sistema de Seguro Ambiental en la Argentina. IV.2.A. Resoluciones SAyDS n° 177/073, n° 303/074 y n° 1639/075 Estas primeras normas, reglamentarias del articulo 22 de Ia LGA, sancionadas por la Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable, en adelante SAyDS, tuvieron por objeto estipular los recaudos basics sobre la contratacién del se- guro ambiental. Ademds de ello fijan, los lineamientos para la calegorizacién de actividades riesgosas segiin su nivel de complejidad ambiental (NCA) lo que ser clave para determinar si quienes realizan tales actividades deben con- tratar un seguro o en su defecto constituir una garantia financiera por dafio ambiental, y establece los criterios y metodologias de célculo. Prevén asi mismo la modalidad del autoseguro para responder por los dafios provocados al ambiente. Conforme la Resol. N° 177/07 la determinacién de actividades riesgosas, la extensidn del dafto al ambiente, la viabilidad de los planes de recompo- sicién, y la fijacién de los parametros y pautas de recomposicion del dafio basados en criterios de riesgo, sera competencia de la Unidad de Evaluacién de Riesgos Ambientales (UERA) dependiente de la SAyDS. Estas resoluciones fueron derogadas por el Art. 11 del Decreto 1683/12, salvo en lo que respecta a las actividades riesgosas previstas en el Anexo Ly II sobre niveles de complejidad ambiental, siguiendo lo dispuesto por el Art. 8 del Decreto 1683/12 analizado supra en el presente trabajo. 403AGUA, ENERGIA, CAMBIO CLIMATICO Y OTROS ESTUDIOS DE DERECHO AMBIENTAL IV.2.B. Resolucién conjunta SAyDS n° 178/07 y Secretaria de Finanzas n° 12/07/06 Con la finalidad de prestar asesoramiento a la SAyDS en la formulacién de propuestas de regulacion de las pélizas de seguro ambiental, instrumen- tacién de los autoseguros y de los fondos de restauracién contemplados en el articulo 22 de la LGA in fine, estas resoluciones crean la Comision Asesora en Garantias Financieras Ambientales (CAGFA). IV.2.C. Resolucién Conjunta SAyDS n° 1.973/07 y SE 98/077 Estas resoluciones tienen la particularidad de definir los sujetos del con- trato de seguro; la autoridad de aplicaci6n; el objeto y alcance de la cobertura; situacién ambiental inicial; base de la cobertura; la suma asegurada; pago de ptimas; definen los siniestros; hacen referencias a las franquicias; vigencia de la cobertura, y la denominada aprobacién previa®. Es decir que ésta reglamentacién fija las pautas basicas para las condiciones contractuales de las pélizas de seguro de dafio ambiental de incidencia colectiva. Al definir el siniestro la reglamentacién estipula que el dafio ambiental se configura cuando éste implique un riesgo inaceptable para la salud humana, la destrucci6n de un recurso natural 0 un deterioro tal del mismo que limite su capacidad de auto regeneracién. En materia de recomposicion, se prevé que la misma consistird en resta- blecer las condiciones del ambiente afectado hasta alcanzar niveles de riesgo aceptables para la salud humana y para la regeneraci6n de los recursos natu- rales, de modo que la alteracién negativa deje de ser relevante. IV.2.D. Resolucién SAyDS n° 1.398/08 Esta normativa, fija a través de metodologia de célculo en funcién de los riesgos de las actividades, los Montos Minimos Asegurables de Entidad Su- ficiente (MES). Estos montos, que representaran la suma que asegure la recomposicién del dafto ambiental de incidencia colectiva producido por un siniestro, se determinan teniendo en cuenta el Nivel de Complejidad Ambiental de la Ac- tividad (NCA), la existencia de materiales peligrosos y la vulnerabilidad del emplazamiento.* 42. Los planes de seguro de daito ambiental deberén ser aprobados por la SSN previo 2 os cual la SAyDS luego de verificar el cumplimiento de los requisitos ambientales establecidos en la misma resolucién y en las normas ambientales vigentes habré emi- tido la respectiva conformidad ambiental. 43. Los seguros de responsabilidad ambiental, no podran ser inferiores al MMES. 44, Quedan fuera de esta reglamentacién una serie actividades tales como el transporte 404‘SEGURO AMBIENTAL EN ARGENTINA, AVANCES Y RETROCESOS. Establece la norma, sobre la base del principio de progresividad, que los medios naturales susceptibles de recomposicién en un principio son el suelo, subsuelo, el agua superficial o subterranea, sedimentos y reas costeras que puedan resultar contaminados por un siniestro ambiental. IV.2.E. Resolucién n° 35.168/10 de la SSN La SSN, maxima autoridad en materia de seguros en la Argentina, es quien aprueba los planes de seguro, cléusulas y elementos técnicos contractuales inherentes a la cobertura de todo riesgo asegurable. Enel caso especifico de la cobertura del riesgo ambiental exigido por el ar- ticulo 22 de la LGA para la aprobacién de dichos planes y los términos de las pélizas sera condicién causal y elemento esencial de tal acto administrativo la previa conformidad ambiental por parte de la SAyDS. IV.2E Resolucién n° 999/14 de la SAy DS La tiltima resolucién en la materia es de octubre de 2014, su dictado se produce en el marco de lo ordenado en la causa judicial «Fundacién Medio Ambiente/EN-s/ Medida Cautelar Auténoma» a la que luego haremos referencia, reitera la exigencia de la necesaria conformidad ambiental previa y regla- menta la forma en la que las compaiiias de seguro deben acreditar su capaci- dad técnica para las tareas de remediacién ambiental. IV.3. RESUMEN De las normas detalladas en el apartado anterior surge que en este mo- mento en Argentina cuenta con aprobacién de la SNN el denominado Seguro de Caucién por daito ambiental de Incidencia Colectiva, el que es ofrecido en el mercado por un escaso ntimero de aseguradoras recién a partir del afio 2008. Este figura, seguro de caucién, cuya naturaleza juridica resulta imprecisa por cuanto no se sabe bien si es un seguro propiamente dicho 0 si se trata de otra categoria juridica como puede ser un contrato de fianza, no Ilena acaba- damente las exigencias contenidas en el articulo 22 de la LGA, aun cuando pueda decirse que satisface los recaudos del articulo 27 de la misma norma. El problema radica en que esta figura sdlo constituye una garantia de pago por un tercero pero con derecho de repeticion, lo que la torna econémicamen- de materiales o residuos peligrosos; las instalaciones fijas correspondientes a las ac tividades extractivas de petrdleo, continentales o en plataforma submarina; las ter- minales portuarias; y los conductos, ductos y poliductos que transporten materiales peligrosos fuera del predio de la instalaci6n que, en raz6n de su complejidad, seran reguladas por una norma especial. 405AGUA, ENERGIA, CAMBIO CLIMATICO ¥ OTROS ESTUDIOS DE DERECHO AMBIENTAL te gravosa para las empresas que deben contratarla por cuanto a mas de ser directamente responsables de los gastos de recomposici6n, de los que no se liberan ni pueden trasladarlos, deben abonar las primas del seguro, las que son bastante elevadas. Es decir que es imperiosa la necesidad de que se regule en Argentina los montos minimos asegurables, la instrumentacién de los fondos de restaura- cién que prevé el articulo 22 LGA in fine o los recaudos para la admisibilidad de los auto seguros, pero muy especialmente es fundamental que se delimite el alcance de la definicién de daiio ambiental de incidencia de colectiva y que se determine la cobertura maxima que las compajifas se comprometen a cubrir, ello permitira tener una base cierta para los cdlculos de las primas. Para ello puede recurrirse a sistemas ya implementados por ejemplo en los Estados Unidos donde la experiencia es vasta en la materia, por cuanto desde que las pélizas generales de responsabilidad civil, comenzaron en la década del 80 del siglo pasado, a excluir el dafto ambiental de sus coberturas se generé un amplio mercado de otros productos que ofrecfa todo tipo de cobertura de riesgo tales como los de recomposicién o limpieza, por conta- minacién o dafio a tercero producido en lugares especificos 0 remotos, por remediacién ambiental, entre otros“. Estimamos que la forma adecuada de regulacion de esta tematica seria por ley, ya sea introduciendo una modificacién al articulo 22 de la LGA (existen varios proyectos al respecto) 0 mediante una ley especial, De esta manera se despoja al régimen de las inseguridades juridicas, que en ciertas circunstan- cias, acarrea la reglamentacién administrativa del tema Un comentario especial merece el rol de la jurisprudencia en esta materia. Habiendo llegado a consideracién del maximo tribunal argentino la deci- sién de una Camara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administra- tivo Federal"® que al resolver una cautelar auténoma neutralizé la aplicaci6n del Decreto 1638/12 y Resolucién 37.120 de la SSN, ésta siguiendo el criterio sustentado por el dictamen de la Procuradora Fiscal, sostuvo que la decisién de la Cémara causaba una situacién de gravedad institucional porque «im- 45. Estos tipos de seguros son conocido con sus respectivos nombres en inglés: Cleanup cost; Site especific, Enviaronmental Remediation Policy, 46, Fallo «Pundacién Medio Ambiente/EN-s/ Medida Cautelar Auténoman. En esta causa la Camara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal acoge una medida cautelar y suspende la vigencia de las normas reglamentarias del seguro ambiental a través de las cuales se podrian contratar dos tipos de seguros: un seguro de caucion por dano ambiental de incidenciacoletiva y un seguro de respon- sabilidad por dao ambiental de incidencia colectiva (Decreto 1638/12 y resolucién 37160/12 de la Superintendencia de Seguros de la NaciGn), Ademés, esa Camara ‘ordené al Estado Nacional adoptar otros procedimientos de conformidad ambiental y acreditacin de capacidad técnica no prevista por las normas en cuesticn, 406‘SEGURO AMBIENTAL EN ARGENTINA, AVANCES ¥ RETROCESOS. pedia en forma total la aplicacién por parte del Estado de las normas que permiten que en la Argentina se puedan contratar seguros de recomposicion ambiental». Concluy6 ademas la CSJN, al revocar la cautelar, que la obligacién de pre- vencién y recomposicién del dato ambiental colectivo es impuesta al gene- rador de los efectos degradantes y que el seguro ambiental instituido por el art. 22 LGA sélo garantiza el financiamiento de la recomposicin del dafo. V. CONCLUSION Luego de repasar las tematicas del Dafio ambiental y del Seguro Ambien- tal en la Argentina, debemos comenzar nuestras conclusiones advirtiendo las dificultades que engendra el anilisis de estos t6picos por la naturaleza com- pleja de ambos institutos. Por un lado, el dafio ambiental se incorpora con concepto nuevo al sistema de responsabilidad civil, rompiendo andamiajes estancos y antiguos, propios de sistemas de responsabilidad civil clasicos o decimonénicos. Por otto lado, los obstculos provenientes de asegurar bienes juridicos de casi imposible cuantificacién. 2Es posible establecer el quantum de indemnizacién que una empresa 0 compaiiia de seguro deben pagar por la extincién de una especie? ;Cudnto contribuy6 esa empresa al efecto daftoso no deseado? :Es posible verificar con certeza la relacién de causalidad? ¢Cudndo es dable la aplicacién del principio precautorio? Las preguntas son miltiples en un esquema por demés intrincado pero que sin dudas requieren respuestas del sistema de Seguros y de Responsabi- lidad Civil. A esta complejidad se le afiaden problematicas que caracterizan a la Ar gentina en la materia. idad de organismos con competencias conjuntas. Normativa di- implementacién. Resoluciones judiciales oscilantes. Ausencia de contralor efectivo del Estado en la implementacion de medidas empre- sarias sustentables. Falta de conciencia ambiental, tanto del empresariado como de la ciudadania en general. Lo zelatado anteriormente obsta al disefio e implementacién de un Siste- ma de Seguros y Responsabilidad Civil en la Argentina en materia ambiental que se ajuste a jas necesidades ambientales actuales. Alenredo propio de un sistema de seguro ambiental, se le afiade las caren- cias del Estado Argentino, en todos sus érdenes (nacional, provincial y mu- 407AGUA, ENERGIA, CAMBIO CLIMATICO Y OTROS ESTUDIOS DE DERECHO AMBIENTAL nicipal), que no logra resolver los conflictos de competencias y no prevé los presupuestos necesarios para implementar politicas ambientales efectivas que tiendan a prevenir el dafio en primer lugar, utilizando como factor rele- vante la implementacién de un sistema de seguros que lleve a las empresas 2 disminuir sus riesgos ambientales, a invertir en mecanismos seguros para el ambiente, y a fomentar en la ciudadanfa el consumo de bienes y servicios de procesos seguros desde el punto de vista ambiental. Se requiere una marcada evolucién en la materia. Los instrumentos y he- rramientas analizados en el presente articulo no brindaran respuestas a las muiltiples necesidades que se evidencian dia a dfa en un mundo cada dia mas complejo y ambientalmente endeble, si no hay un cambio de perspectiva que coloque lo ambiental en un sitio de mayor protagonismo. VI. BIBLIOGRAF{A CONSULTADA Acciaret H. (2013): «Funciones del derecho de dafios y de prevencién», en Revista La Ley, Tomo La Ley 2013-A, Afio LXXVII N° 23, Buenos Aires. Acuco Conzatez J. (2004), Incidencia de la proteccién del medio ambiente en los usos del suelo, Barcelona. Anpino, M. y Pnvto (2008): «El derecho humano al ambiente en Argentina y relaci6n con el sistema interamericano de derechos humanos», en Embid Irujo A (dir) El derecho a un ambiente adecuado, lustel, Madrid, Espaia. Benavente M. (2012): «El legado del caso «Salas"», en AAVV, Revista de Derecho Ambiental, Abril/Junio 2012. Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires. Berros, M. 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