ANALISIS DE LA COLUSIN

DESLEAL DESDE LA PTICA DE

LA JURISPRUDENCIA Y EL
CDIGO PENAL
ALARICO VIGILIO SALVADOR

alar ico2121@hotmail.com

Slo mediante conocimientos

podemos progresar, tal vez sera
ms justo decir sobrevivir y
esto es realmente investigacin
cientfica

pg. 1

NDICE
Pg.
TITULO

01

DEDICATORIA

02

NDICE

03

INTRODUCCIN

05

I.

PLANTEAMIENTO DE PROBLEMA

07

II.

FORMULACIN DE PROBLEMAS

08

III.

MARCO TERICO

08

3.1. Antecedentes del delito de colusin desleal

08

3.2. La accin tpica, antijurdica y culpable en el delito de 08

colusin desleal desde la ptica del Cdigo Penal
3.3. El delito de colusin desleal desde la ptica de la 21
jurisprudencia nacional
3.3.1.

La jurisprudencia como fuente del derecho 21

penal
3.3.2.

La accin tpica del delito de colusin desleal 24

segn la jurisprudencia
3.3.3.

Previo anlisis de los elementos de la 27

tipicidad objetiva del delito de colusin desleal

desde la jurisprudencia

pg. 2

3.3.4.

El bien jurdico protegido en el delito de 35

colusin desleal segn nuestra jurisprudencia

3.3.5.

Los sujetos tanto activo y pasivo del delito de 39

colusin desleal en la jurisprudencia.

3.3.6.

La tipicidad subjetiva desde la ptica de la 43

jurisprudencia en el delito de colusin desleal.

3.3.7.

La consumacin del delito de colusin desleal 46

en la jurisprudencia
IV.

ESTADO DE LA CUESTIN

48

V.

TOMA DE POSTURA (hiptesis)

50

VI.

CONCLUSIONES

51

VII.

RECOMENDACIONES

53

VIII. BIBLIOGRAFA

54

pg. 3

INTRODUCCIN
El tema que ha de desarrollarse es sobre los DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIN PBLICA, especficamente el DELITO DE COLUSIN
DESLEAL, esto desde el PLANO DE LA JURISPRUDENCIA, hare una anlisis
minuciosamente desde el panorama jurisprudencial el delito de colusin, ya
que en estos tiempos este tema es de vital importancia, en nuestro pas y
porque no decir en nuestra regin, consideramos que la corrupcin es un
problema que aqueja y se acreciente da a da, que ello afecta a la sociedad y
a la economa de nuestro pas y de nuestra regin, creemos que la prevencin
y el control de este mal es responsabilidad de cada autoridad y de cada
funcionario, estos deben cooperar entre s, con el apoyo y la participacin de
personas que estn ligados a la sociedad civil y porque no decir de cada
integrante de la sociedad.
En el ttulo XVIII del Cdigo Penal aparece los delitos contra la administracin
pblica,

en

donde

el

legislador

ha

centralizado

todos

aquellos

comportamientos delictivos que lesionan o ponen en peligro la actividad

estatal en sus diversas modalidades, creemos que el ejercicio de la funcin
pblica, en un Estado social y Democrtico de Derecho, debe de estar
sometido a ciertos criterios rectores que tiene que ver con la legalidad, la
eficiencia , la imparcialidad y sobre todo la honestidad en el desempeo
mismo de la actividad de los rganos del poder pblico y el correcto ejercicio
de las funciones de los servidores y funcionarios del Estado peruano.
El delito de colusin desleal, es un tipo penal especial propio y de resultado
material, que slo puede ser realizarlo por una persona cualificada, es decir
un funcionario pblico quien adems deber estar vinculado funcionalmente
con la contratacin estatal y es un delito de resultado material, puesto que no
slo basta la mera concertacin sino que es preciso la materializacin de la
defraudacin a los intereses patrimoniales del Estado.

pg. 4

En nuestra legislacin penal se concibe el delito de colusin desleal, como

aquel acuerdo que en el marco de contrataciones estatales y liquidaciones,
realizan el funcionario o servidor pblico competente con terceras personas,
es decir con los interesados y esto con el fin de defraudar al Estado.
Segn la jurisprudencia el ncleo rector del estos delitos constituyen en que
el sujeto activo quebranta la funcin especial asumida y viola el principio de
confianza depositada, con el consiguiente engao al inters pblico, esto al
asumir el funcionario roles que son incompatible y contradictorios a las
expectativas e intereses del patrimonio del Estado.
En la doctrina y la jurisprudencia existen diversas e intensas discusiones
sobre distintos aspectos del delito de colusin, as tenemos respecto si este
delito es de mera actividad o es de resultado, para alguno de nuestros juristas
es un delito eminentemente de mera actividad y para otros son delitos de
resultados, en lo que respecta al bien jurdico que se tutela en este tipo de
delitos son dos las posiciones por un lado, un sector de la doctrina seala que
el bien jurdico protegido en este tipo de delito es el patrimonio administrado
por la Administracin Pblica, y otro autores sealan busca proteger o
asegurar los deberes de lealtad institucional y probidad funcional.
Lo que es evidente y por lo tanto necesario desde la perspectiva del tipo penal
la colusin no es un delito propiamente patrimonial o comn de organizacin
o de dominio, sino esencialmente es un delito de infraccin de deber vinculado
a la correcta actuacin dentro de los cnones institucionales del Estado de
Derecho, esto especialmente de la funcin de la administracin, un delito de
deber integrado por un deber positivo o deber institucional especifico que
delimita el mbito de competencia del actuante, circunscribindola a un rol
especial de funcionario o servidor pblico, quedando as a ejrcelo
correctamente, de tal manera que no defraude las expectativas normativas
referidas a su rol especial que ostenta, de lo contrario incurrir en una

pg. 5

responsabilidad por el delito de colusin desleal, aquel que acta contrario a

su rol.
Entonces en este orden de ideas diremos que el delito de colusin desleal es
un delito de resultado, que tiene como elementos conformadores el acuerdo
colusorio, la defraudacin y las diversas modalidades contractuales.

I.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA A DESARROLLAR

En la actualidad uno de los males que ms inquieta y afecta a la sociedad
son los delitos contra la administracin pblica, entre ellos est el delito
de colusin desleal, la cual comparte junto con el peculado y los ilcitos de
cohecho pasivo y activo los niveles de mayor incidencia en lo que a delitos
de funcin concierne.
El delito de colusin desleal atenta contra la correcta administracin
pblica y consecuentemente frena el desarrollo del pas, esto cuando el
funcionario pblico defrauda al Estado concertndose fuera de la ley con
los interesados en los contratos que lleva a cabo por razones de su funcin,
aquel acuerdo que en el marco de las contrataciones estatales y
liquidaciones realiza el funcionario o servidor pblico competente con
terceras personas con la nica finalidad de defraudar al Estado y estos
enriquecerse a costa de contratos disfrazados de fraude y actos ilcitos.
En nuestros das todava existen una serie de problemas entre la
jurisprudencia y la doctrina sobre este delito de colusin, particularmente
el problema radica es el concepto de funcionario pblico y los problemas
de bien jurdico tutelado, la consumacin, la autora y participacin que se
derivan de l. Pero tambin tienen que solucionarse an cuestiones de la
parte especial, para ello por lo visto, hay ya jurisprudencias vinculantes,
basada en la aplicacin a determinados casos, que est influyendo en la
legislacin penal nacional. Debe observarse sin embargo con mucha
pg. 6

cautela los intentos de introducir el tipo penal de delito de colusin

desleal en el rea de la ley penal.
En mi opinin, al igual de lo que se observa con otras modalidades del
delito contra la administracin pblica, hay hasta ahora un dficit de
valoracin penal en cuanto a la gravedad e incidencia social, en especial,
en el caso de los tipos de corrupcin. Y es que los pases parecen vivir bajo
la ilusin de no ser afectados mayormente por este delito o de que el
instrumental legal sera suficiente para controlarlos. Un buen ejemplo de
lo primero es Alemania, remecida desde hace algunos aos por
escandalosos casos de corrupcin, y donde pese a la reforma de 1998,
muchos de estos casos terminan o bien con la absolucin o bien con una
pena meramente simblica. En caso del Per, aunque se es consciente del
grave problema que se tiene con este delito y, gracias a la coyuntura
poltica, ha habido ltimamente una ardua labor judicial, la tcnica penal
ha sido deficiente por todos los lados, se ha pecado por exceso
introduciendo

exageradamente

tipos

penales

que

dificultan

la

interpretacin, se han cometido fallas tcnicas que dejan vacos de

punibilidad y subsisten posibilidades de lograr la impunidad aplicando
una serie de medidas procesales y materiales previstas en la legislacin
vigente, claro est los mecanismos de la prescripcin, la inmunidad
parlamentaria, las medidas alternativas a la pena, etc, que con ello estos
funcionarios y servidores pblicos quedan exentos de culpabilidad.

II.

FORMULACIN DE PROBLEMAS
Cundo se configura la conducta tpica del delito de colusin desleal en
la jurisprudencia Nacional?
Cul es el bien jurdico protegido en el delito de colusin desleal desde la
perspectiva de la jurisprudencia?

pg. 7

La jurisprudencia en los delitos de colusin desleal versa sobre los

criterios de la doctrina?
III.

MARCO TERICO
3.1. Antecedentes del delito de colusin desleal
Los antecedentes los tenemos en las legislaciones comparadas entre
ellas las que ms han influido para la redaccin de nuestra ley
penal, ests fueron los artculos 400 y 401 del Cdigo Penal
Espaol y el art. 265 del Cdigo Penal Argentino 1 . Segn lo
manifestado por Abanto Vsquez, se nota la psima tcnica del
legislador

penal

inspirndose

peruano,

en

dice

distintos

que

modelos

el

legislador

extranjeros,

peruano
los

ha

recepcionado en el Cdigo Penal peruano sin ningn anlisis previo,

simplemente mezclndolos, en consecuencia si para tipificar los
delitos contra la Administracin Pblica se segua, de manera
general, el modelo argentino y ya se haba previsto bajo el grupo de
delitos de corrupcin de funcionarios a la negociacin incompatible
(art. 397), por qu prever la figura espaola de fraudes a la
administracin en el artculo 384? Son figuras muy similares en
tal caso deberan excluirse de una de la otra figura 2 .

En

consecuencia diremos que el tipo penal de colusin desleal como

muchos otros delitos padece de grandes defectos debido a una
errada y constante tcnica de importacin de las figuras penales a
nuestro sistema penal, esto debido seguramente a que nuestros
legisladores

estn acostumbrados a copiar figuras de otras

legislaciones principalmente la espaola,(el resaltado es nuestro)

sin embargo lo cierto es que muchos de estos vicios o desperfectos

ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la Administracin Publica, Lima, Editorial Grijley,
3ra edicin 2002.
2 ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin publica en el Cdigo
Penal peruano. Lima, 2001.
1

pg. 8

pueden salvaguardarse con una correcta interpretacin del tipo, de

all la importancia del anlisis de la conducta tpica del delito de
colusin desleal.
Percy GARCA CAVERO y Jos Luis CASTILLO ALVA, sealan que
pese a todo, es posible advertir la similitud y entroncamiento del
delito de colusin con una figura prxima, perteneciente al Derecho
espaol histrico, tal como ocurre con el delito inscrito en el artculo
400 y 4001 del Cdigo Penal espaol y que se denomina usualmente
gestin desleal del patrimonio pblico fraude a la administracin
pblica simplemente "fraude o celebracin indebida de contratos el
cual se remonta al Cdigo Penal espaol 3.
Si tomamos en cuenta en nuestro mbito diremos que el tipo de
Colusin desleal previsto en el Art. 384 del Cdigo Penal, tiene como
fuente directa el artculo 344 del Cdigo Penal de 1924. Hasta
nuestra actualidad ha sufrido muchas modificaciones, prueba de
ello tenemos el texto original del Cdigo Penal de 1991, tenemos el
texto de la ley N 26713, la cual fue publicada el 27 de diciembre de
1996 4 , en la

cual dejo de comprender como funcionario a los

directivos de las empresas del Estado y de las sociedades de las

economas mixtas, debemos mencionar en ese orden de ideas que a
travs de la norma reproducida, primero en la ley N 29703 5 de
fecha 09 de junio de 2011, el delito de colusin, quedo redactado de
la siguiente manera: el funcionario o servidor pblico que
interviniendo por razn de su cargo o comisin especial en
cualquiera de las contrataciones o negocios pblicos mediante
concertacin

ilegal

con

los

interesados,

defraudare

GARCA CAVERO, Percy. El delito de colusin desleal en el Cdigo Penal peruano,

Editorial Jurdica Grijley E.I.R.l. Lima, 2008.
4 REATEGUI SANCHEZ, James. Derecho Penal Parte Especial, Volumen 2, Editora y
distribuidora Ediciones Legales EIRL, Segunda Edicin. Lima. 2012.
5 ZECERRANO MONGE, Karla. En que consiste el delito de colusin y que cambios acarrea
las leyes N 29703 y N 29758.
3

pg. 9

patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado,

segn ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de quince aos
Luego de un breve tiempo, se modific el artculo 384 del Cdigo
Penal a travs de la ley N 29758, de fecha 21 de julio de 2011
donde el delito de colusin, es decir ahora se habla de la colusin
simple y de la colusin agravada. Consecuentemente diremos que
nuestra norma se modifica de acuerdo con el avance de la sociedad,
esto debido al desarrollo tecnolgico y cientfico que conlleva
tambin el avance y desarrollo de las actividades y con ello se crea
nuevos delitos.

3.2. La accin tpica, antijurdica y culpable del delito de colusin

desleal desde la ptica del Cdigo Penal
Colusin es entendida como convenio o contrato hecho entre dos o
ms personas en forma clandestina, con el objeto de defraudar o
perjudicar a alguien6. Por tanto significara pactar causando dao
a terceros, en la doctrina nacional se tiene como nomen iuris colusin
desleal7, colusin ilegal8 y fraude en la administracin pblica9. El
delito de colusin ilegal se encuentra actualmente tipificado en el
artculo 384 del Cdigo Penal, el artculo 384 original del Cdigo
Penal de 1991 tuvo una primera modificacin por la Ley N 29703
del 10 de junio de 2011, siendo su descripcin tpica y quedando
redactado de la siguiente manera, que en la actualidad dice:

PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la Administracin Pblica. Ed.

Portocarrero.
7 GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis. El delito de colusin. Grijley, 2008.
8 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. 3 ed. Grijley, Lima,
2002.
9ABANTO VSQUEZ, Manuel. Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal
peruano. 2 ed., Palestra, Lima, 2003.
6

pg. 10

El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o

indirectamente, por razn de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras
o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado
concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u
organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.
Asimismo se ha incorporado el llamado delito de colusin agravada
bajo los siguientes trminos:
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o
indirectamente, por razn de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras
o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado
mediante

concertacin

con

los

interesados,

defraudare

patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado,

segn ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de quince aos.
Luego de la modificacin podemos agregar que desde el plano
poltico-criminal, el legislador ha dividido las conductas de colusin
en:
Si

la concertacin

patrimonialmente

al

es

descubierta

Estado,

antes

estaremos

que se defraude
ante

una

colusin

consumada, pero por voluntad del legislador ser simple; en cambio,

si la concertacin es descubierta, luego que se causa perjuicio
patrimonial efectivo al estado, estaremos ante una colusin
consumada, pero por voluntad del legislador ser agravada.
Tambin hay que tener en cuenta que la colusin simple tiene como
verbo rector al trmino "concertar", en cambio, la colusin agravada
tiene como verbo rector al trmino "defraudare". Aspectos que sin
pg. 11

duda deben tomarse en cuenta para analizar dogmticamente cada

una de estas figuras delictivas creadas por la Ley N 29758.
A. Anlisis del tipo en el delito de colusin desleal
En cuanto a la tipicidad objetiva del delito de colusin, segn lo
dispuesto por el artculo 384 del Cdigo Penal Peruano, puede
afirmarse que son tres los elementos conformadores de este tipo:
El acuerdo colusorio (el cual a consideracin de un sector de la
doctrina debe adems ser clandestino) entre dos o ms personas
para lograr un fin ilcito, que constituye adems el elemento
bsico y esencial para la verificacin de este tipo penal, pues de
nada servira la comprobacin de la defraudacin al Estado, si
es que antes no se ha verificado que esta defraudacin es
consecuencia de la existencia de un acuerdo colusorio ilegal 10. La
defraudacin a un tercero, en este caso al Estado y finalmente la
ejecucin a travs de las diversas formas contractuales, para lo
cual se utiliza el cargo o comisin especial.
En consecuencia para poder considerar defraudatoria la
actuacin de un funcionario pblico en la celebracin o ejecucin
de un contrato con un particular, resulta necesario que acuerde
con el particular la imposicin de condiciones contractuales
menos ventajosas para el Estado de las que se podra haber
alcanzado en ese momento mediante una labor de negociacin,
por ende con ello se logra la buena pro en perjuicio claro esta del
Estado.
B. Cmo se configura la colusin desleal en su forma
simple?

10

BENDEZU BARNUEVO, Rocci. Revista de Investigacin Jurdica- Doctrina.

pg. 12

Defraudar, estafar o timar al Estado significa el quebrantamiento

del rol especial asumido por el agente y la violacin del principio
de confianza depositado, con el consiguiente engao al inters
pblico, al comportarse el sujeto activo en su beneficio,
asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e
intereses patrimoniales del Estado. Es decir que aqu el agente
en su accionar colusorio busca ocasionar un perjuicio real o
potencial al patrimonio del Estado u organismo estatal que ha
negociado con los terceros interesados. La conducta del agente
de infringir sus deberes funcionales est dirigida a defraudar
patrimonialmente al Estado. Para configurarse el delito de
colusin simple, no es necesario que realmente con la conducta
fraudulenta se ocasione perjuicio real al patrimonio del Estado.
Basta verificar que la conducta colusoria tena como finalidad
defraudar el patrimonio del Estado.
Consecuentemente se dar por realizada la conducta cuando el
sujeto activo en su condicin de funcionario pblico o servidor
pblico, al intervenir de manera directa o indirecta en cualquiera
etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica
de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a
cargo del Estado, acuerda o concierta con los interesados con el
objeto de defraudar al Estado en la operacin. Entonces
constituye de esta manera un delito de peligro en relacin al
perjuicio

patrimonial

efectivo

de

mera

actividad.

Consecuentemente este tipo penal solo se consuma con el acto de

concertacin, no siendo necesario que exista dao al patrimonio
del Estado, ni una ventaja indebida por parte del interesado al
funcionario o servidor pblico.

pg. 13

C. Cundo se configura la colusin desleal en su forma

agravada?
El hecho punible que se configura cuando el agente siempre en
su condicin y razn del cargo de funcionario o servidor pblico,
al intervenir directa o indirectamente, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes,
obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del
Estado, mediante concertacin con los interesados, defraudare
patrimonialmente al Estado, esto es, causare perjuicio efectivo al
patrimonio estatal. He aqu El trmino perjudicare debe
entenderse como la exigencia de un perjuicio patrimonial al
Estado, perjuicio real que supera a una presuncin de
potencialidad como en el caso del trmino defraudar en el tipo
de colusin simple, para fines de tipicidad no es relevante que el
agente haya tenido no un provecho patrimonial, este provecho
ser tomado en cuenta para la individualizacin de la pena 11
Entonces el hecho punible se configura cuando el agente siempre
en su condicin de funcionario o servidor pblico interviene
directa o indirectamente en cualquier etapa de las modalidades
de adquisicin de bienes, servicios pblicos o cualquier tipo de
operaciones a cargo del Estado, mediante un acto de concertacin
con los particulares defrauda patrimonialmente al Estado.
Segn la versin del autor Salinas Siccha, las figuras delictivas
de colusin ilegal simple y agravada se diferenciaran por los
verbos rectores como se mencion en las lneas arribas, en el caso
de la simple con el verbo CONCERTAR y en la forma agravada
con el DEFRAUDARE, sin embargo se puede notar otra
BENAVENTE CHORRES, Hesbert y CALDERON VALVERDE, Leonardo. Gaceta Penal
&Procesal Penal. Delitos de Corrupcin de Funcionarios.
11

pg. 14

diferencia, que recae sobre el perjuicio potencial o real producido

con la conducta colusoria al patrimonio del Estado 12 . En la
simple, el peligro de afectacin al patrimonio es potencial, en
tanto que en la agravada, el perjuicio es real y efectivo13.
D. Cul es el bien jurdico protegido en el delito de colusin
desleal desde la ptica del Derecho Penal?
En los delitos contra la Administracin Pblica, el bien jurdico
protegido

es

el

normal

recto

funcionamiento

de

la

administracin pblica que resulta manifestacin material del

Estado, en tanto que el bien jurdico protegido especifico o
particular es la regularidad, el prestigio y los intereses
patrimoniales de la administracin pblica, expresados en la
idoneidad y celo profesional en el cumplimiento de las
obligaciones funcionales por parte de los funcionarios o
servidores pblicos

14

. Consecuentemente el funcionario o

servidor pblico que por razn de su cargo tiene administrar el

patrimonio del Estado tiene la obligacin especial de cautelarlo y
protegerlo y solo usarlo en beneficio del propio Estado. Caso
contrario, si aprovecha de tal posicin para obtener beneficio
personal o de tercero en perjuicio del patrimonio estatal infringe
su deber funcional, la actuacin conforme al deber que la ley le
impone15 y, por tanto, es pasible de ser imputado el delito de
colusin ya sea en su modalidad simple o agravada.

SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. 2da ed. Grijley,
Lima, 2011.
13 ALCOCER POVIS, Eduardo, El engao y el perjuicio en el delito de colusin desleal y los
elementos del tipo penal.
14 ROJAS VARGAS, Fidel., Delitos contra la Administracin Pblica. 4ta edicin. Lima,
2007.
15 MOMETHIAGO SANTIAGO, Javier Ysrael, Cdigo Penal fundamentado, Segunda Edicin
Comentada y Actualizada. Editorial San Marcos EIRL. Lima. 2011.
12

pg. 15

Aquel funcionario pblico al desarrollar sus obligaciones

funcionales al interior de la Administracin Pblica tiene que
realizar conforme al deber funcional que le impone el cargo
pblico que desempea, en caso que el funcionario directa o
indirectamente infringe aquel deber y de paso con su actuacin
busca defraudar o llega a defraudar el patrimonio del Estado, su
conducta estar inmersa al delito de colusin y por ende ser
sancionado por ello.
E. Quin es el sujeto activo en el delito de colusin desleal?
Del anlisis respectivo de los diferentes doctrinas llegamos a la
conclusin que el sujeto activo solo pueden ser aquellas personas
que tiene la condicin de funcionario o servidores pblicos,
diremos que ello no basta, es necesario que aquella tenga dentro
de sus atribuciones funcionales el deber especfico de participar
en cualquiera de las etapas de las adquisiciones o contrataciones
de bienes, obras, servicios o concesiones representando al
Estado, e incluso el agente puede tener el deber de supervisar
que las adquisiciones o contrataciones se lleven con total
normalidad y transparencia. En el hecho concreto, debe
verificarse la relacin o vinculacin funcional del agente con el
objeto material del delito, si no se verifica la relacin funcional, el
delito no se configurara.
En consecuencia tanto en la colusin simple como en la agravada,
estamos ante un delito especial, dado que el autor no podr ser
quien no ostente esa calidad especial de funcionario o servidor
pblico.
Como hace mencin Castillo Alva, se pueden admitir otra clase
de fuentes como es el caso de la expedicin de una orden legtima
pg. 16

de autoridad o la prctica administrativa consuetudinaria no

contraria a la ley. En efecto no solo es posible que se pueda
designar a un funcionario a travs de una orden, sino que
adicionalmente puede ejercerse el cargo a travs de una orden.
Lo importante es que el funcionario sea competente y estuviera
autorizado16
F. Quin es el sujeto pasivo en el delito de colusin desleal?
En un resumen diremos que el sujeto pasivo siempre ser el
Estado y como se indica en el tipo penal cualquier entidad u
organismo del Estado, como tambin se puede considerar a los
particulares de modo alguno como sujetos pasivos de este delito.
G. La tipicidad subjetiva en el delito de colusin desleal
Del anlisis de los diversos textos se lleg a determinar que tanto
la colusin simple como la agravada son de comisin dolosa,
consecuentemente aqu no cabe conducta por culpa, el agente
conociendo todos los elementos objetivos que exige el tipo penal,
de manera voluntariamente acta y concierta con el nico fin de
defraudar la confianza que el Estado ha depositado en l.
Entonces como la premisa final se llega a determinar que solo es
posible el dolo directo, esto se desprende de la exigencia de
conocer y querer hacer por parte del agente del elemento
concertacin para defraudar al Estado.
Para tener en claro la conducta tpica de cada una de ellas se
tiene que: De acuerdo con la estructura de la colusin simpe y
agravada, es necesario hacer la diferencia en el aspecto
subjetivo, en la simple el agente dolosamente concierta con los
GARCA CAVERO y CASTILLO ALVA. El delito de colusin. Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel.
Delitos contra la Administracin Pblica.
16

pg. 17

terceros interesados buscando o mejor, con la finalidad de

defraudar al Estado, es decir que el agente concierta con la
intencin de defraudar el patrimonio pblico. En tanto que en la
agravada, el agente pblico por medio de la concertacin
dolosamente defrauda al Estado, es decir que el agente por medio
del concierto defrauda de modo efectivo al patrimonio pblico.
H. Como se configura lo antijurdico del comportamiento en
el delito de colusin desleal.
De la redaccin de la colusin simple o agravada del artculo
384, es imposible que se presente alguna causa de justificacin,
dado que las conductas tpicas se realizan con dolo directo.
Consecuentemente en la simple, el agente se colude con los
interesados para defraudar los intereses pblicos y en la
agravada, el agente pblico mediante los acuerdos colusorios
defrauda de modo efectivo el patrimonio del Estado. Igual
considero que no es posible la verificacin de alguna causa de
justificacin cuando el funcionario o servidor pblico siempre
asume por ley posicin de garante y le es obligatorio conocer el
rgimen de incompatibilidades.
I. La consumacin en el delito de colusin desleal
En la colusin simple y colusin agravada la consumacin es
diferente en ambas modalidades.
Del primer prrafo del artculo 384 del Cdigo Penal se advierte
que la colusin simple se consuma o verifica cuando el agente
concierta, participa en acuerdos clandestinos o acuerdos
colusorios con terceros interesados con el propsito o finalidad de
defraudar el patrimonio del Estado, para tal efectos de la
consumacin no es necesario que la defraudacin efectiva al
pg. 18

patrimonio estatal se verifique, solo basta que se verifique el

acuerdo o pacto colusorio, por ello es coherente sostener que la
colusin simple es un delito de peligro concreto, y al verificarse el
concierto de voluntades para perjudicar al patrimonio pblico, en
forma inminente y concreta se le pone en peligro. En consecuencia
queda constituido de esa manera en un delito de peligro en
relacin al perjuicio patrimonial y tambin de mera actividad ya
que no sera punible la tentativa, siendo confuso pensar que debe
ser punible el empezar a realizar los actos preparatorios, aqu el
tipo penal solo se consuma con el acto de concertacin.
Abanto Vsquez enseaba incluso antes de la vigencia de la Ley
N 29758 que el delito de colusin es un delito de peligro y de
mera actividad; en consecuencia, el delito se consuma con la
simple colusin o con el acto de concertacin, sin necesidad que
la administracin pblica sufra un perjuicio patrimonial, ni que
se verifique la obtencin de ventaja del funcionario17.
En lo que respecta al contenido del segundo prrafo del artculo
384 del Cdigo Penal se advierte que la colusin agravada se
consuma o verifica cuando el agente perjudica o defrauda de
modo efectivo el patrimonio del Estado, siempre y cuando se
haya verificado previamente una concertacin con los terceros
interesados, en caso que no se verifique una concertacin previa,
el delito de colusin no se configurara, as al final se ocasione un
perjuicio real al patrimonio del Estado, sin duda alguna, ese
perjuicio puede ser imputado al agente pblico, pero ser por otro
delito, pero no por colusin, este delito para que se verifique exige
la concurrencia de una concertacin previa del funcionario

edicin. Lima, 2003.ABANTO VSQUEZ, Manuel., Los delitos contra la Administracin

Pblica en el Cdigo penal peruano. 2da
17

pg. 19

pblico con los terceros interesados en las modalidades de

contratacin o adquisiciones del Estado.
A modo de conclusin desde la ptica del Derecho Penal podemos
recalcar, en la colusin agravada se requiere que la conducta
efectuada por el agente ocasione o produzca la defraudacin
efectiva a los intereses del Estado u organismos sostenidos por
el Estado, esto es que se ocasione un real perjuicio econmico al
sujeto pasivo, situacin que sin duda deber ser establecida por
los peritos especializados, es irrelevante a efectos de la
consumacin verificar si el agente obtuvo algn provecho o
ventaja econmica.
Un breve anlisis del delito de colusin en las legislaciones
comparadas
En Chile su Cdigo Penal que en el artculo 239 tipifica el delito
Fraude al Estado, cuya redaccin y estructura es distinta al
delito de Colusin Desleal peruano, al no tener el elemento tpico
concierto defraudatorio, siendo su texto como sigue: El
empleado pblico que en las operaciones en que interviniere por
razn de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al
Estado, a las Municipalidades o a los establecimientos pblicos
de instruccin o de beneficencia, sea originndoles prdida o
privndoles de un lucro legtimo, incurrir en las penas de ().
En consecuencia siendo el verbo rector de este tipo penal
defraudar al Estado originando prdida o privando de un
lucro legtimo, en las operaciones que intervenga.
Tiene adems el Cdigo Penal chileno, el artculo 240, que es ms
similar al tipo penal de Negociacin Incompatible, del artculo 399
del Cdigo Penal peruano.
pg. 20

En las legislaciones de Argentina y Colombia, no tienen ningn

dispositivo penal que se asimile al tipo penal de Colusin Desleal,
tipificando por el contrario en los artculos 265 y 145 de sus
Cdigos Penales, respectivamente, delitos con similar estructura
al de Negociacin Incompatible peruano.
En la legislacin de Bolivia, se encuentra establecido en el
artculo 150 que prescribe, si el funcionario pblico que por s o
por interpuesta o por acto simulado se interesare y obtuviere para
s o para un tercero un beneficio ilcito en cualquier contrato,
suministro, subasta u operacin en que interviene por razn de
su cargo, incurrir en privacin de libertad de uno a tres aos y
multa de treinta a quinientos das.
En la legislacin de Espaa, el artculo 436 de su Cdigo Penal,
hace mencin el Fraude a la Administracin Pblica, la cual es
un texto muy similar al tipo penal peruano de Colusin Desleal,
el cual seala lo siguiente: La autoridad o funcionario pblico
que, interviniendo por razn de su cargo en cualquiera de los
actos de las modalidades de contratacin pblica o en
liquidaciones de efectos o haberes pblicos, se concertara con los
interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a
cualquier ente pblico, incurrir en penas ().
Consecuentemente es un tipo penal que tambin tiene como
elemento tpico el concierto defraudatorio o concierto para
defraudar, ya que, tratndose de un procedimiento pblico de
contratacin con el Estado, la concertacin debe darse con la
finalidad exclusiva de hacer valer el inters pblico y no para
defraudarlo.

pg. 21

3.3. El delito de

colusin

desleal desde la ptica

de la

jurisprudencia Nacional
3.3.1.

La jurisprudencia como fuente del derecho penal

En lo que se refiere al debate acerca de que si la
jurisprudencia constituye o no una fuente del derecho, se
acepta que esta no puede crear tipos penales o establecer
penas, ya que esto solamente compete a la ley. Sin
embargo esto no le quita la calidad de fuente del Derecho
Penal,

pues

cumple

una

funcin

complementadora

subordinada a la ley, de manera que la jurisprudencia

sirve de mucho para alcanzar estndares aceptables de
interpretacin de la ley
Los remotos antecedentes que se registran en nuestro
mbito esto sobre la jurisprudencia penal como precedente
vinculante tienen una reciente relevancia, es por ello quizs
que no ha existido una tarea permanente de publicacin y
menos an comentario o anlisis de los fallos judiciales,
por eso incluso durante mucho tiempo la idea de la
divulgacin de la jurisprudencia no fue muy bien vista,
pero en la actualidad se tiene una nueva poca en la que
prima el conocimiento de la jurisprudencia para aplicacin
de determinados casos en los fallos judiciales y como un
medio de defensa para los sujetos en el proceso.
Como el Derecho es una ciencia que evoluciona en razn de
los nuevos cambios de la sociedad, la jurisprudencia es
uno de los vehculos ms importantes del registro de estos
cambios, en la actualidad se considera a la jurisprudencia
como el conjunto de reiterados fallos concordantes
pg. 22

emanados del operador judicial competente, ya que dicha

reiteracin la convierte en fuente interpretativa de la ley y
la establece como material precedente de consulta
obligatoria para los operadores de justicia, defensores y
estudiosos del Derecho, con lo que se busca alcanzar el
objetivo de la sistematizacin

representado por

la

aplicacin coherente de las normas jurdicas y, con ello, de

la justicia.
En el sistema romano-germnico, en la que se origina
nuestro sistema jurdico no solo otorga al juez la capacidad
de interpretar la ley sino adems la de crear Derecho, lo
que se plasma al momento de aplicar la norma abstracta a
un determinado caso concreto a travs de una resolucin
judicial, debidamente motivada y acorde con las normas
jurdicas. Por ello, para Mller una jurisprudencia sin
decisiones ni valoraciones no sera ni prctica, ni real 18. Es
evidente que, cualquiera sea la instancia judicial, se deben
motivar las decisiones, asegurando que la potestad de
administrar justicia se ejerza con sujecin a la Constitucin
Poltica y a la ley19.
El tema de importancia y relevancia en nuestra actualidad
est representado por los fallos que tienen carcter
vinculante, especialmente la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y de la Corte Suprema, as tambin, son de
gran importancia los plenos jurisdiccionales establecidos
en el artculo 116 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, los
que conforman el mbito de discusin y debate de los
Citado por Mller en: ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. Palestra,
Lima, 2007.
19 Vide <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/08125-2005-HC.html>.
18

pg. 23

magistrados en temas especiales que generan alguna

controversia y buscan establecer pautas de interpretacin
sobre determinados mbitos, desarrollados a travs del
debate, la doctrina y jurisprudencia, con la finalidad de
determinar un parmetro de interpretacin nico de un
tema, ya sea penal o procesal , es decir en este sentido los
plenos jurisdiccionales no tienen efecto de ley ni de
sentencia, pero constituyen una fuente indirecta para el
juez en la interpretacin de la ley20.
En nuestra jurisprudencia peruana pueden observarse
diversos fallos relevantes que hacen aplicacin de las
reglas y garantas constitucionales al mbito de los casos
y procesos penales, la cual incluye a los fallos del Tribunal
Constitucional, pero tambin las diversas resoluciones de
los rganos judiciales y este ltimo mbito jurisprudencial
normalmente es motivo de anlisis acadmico, teniendo as
una visin integral de la forma de incorporacin y
aplicacin de las reglas constitucionales en la resolucin de
los conflictos penales. Ello no obstante, que los jueces
hacen aplicacin permanente de la Constitucin, contando
adems los jueces con la facultad del control difuso.
En consecuencia no hay duda que desde un punto de vista
poltico la jurisprudencia es un presupuesto necesario para
el mantenimiento de un Estado de Derecho, pues crea
certeza, uniformidad jurdica y determina la orientacin
previsible de la administracin de justicia, por ello las
jurisprudencias deben ser permanentemente divulgadas

CASTILLO ALVA, Jos. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de

la Corte Suprema. Grijley, Lima, 2008.
20

pg. 24

para el conocimiento y defensa de los sujetos en un

proceso.
3.3.2.

La accin tpica del delito de colusin desleal segn

la jurisprudencia
En los siguientes prrafos haremos una cita de los
extractos ms relevantes de la conducta tpica segn
nuestra jurisprudencial nacional para la configuracin del
delito de colusin desleal. Segn ello es necesaria la
concurrencia de los siguientes elementos:
a) el acuerdo clandestino entre dos o ms personas, es
decir entre el funcionario o servidor pblico y los
interesados para lograr un fin ilcito.
b) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado.
c) que se realice mediante diversas formas contractuales,
para lo cual el funcionario o servidor pblico utiliza el
cargo o comisin especial que tiene21.
Consecuentemente se deduce que los elementos de
relevancia de la conducta del delito de colusin desleal
vienen a ser el acuerdo clandestino entre dos o ms
agentes para lograr un finalidad ilcito perjudicando a un
tercero, especficamente el Estado, en este caso mediante
diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el
cargo o comisin especial que ostenta aquel funcionario
pblico.
El tipo del delito de colusin ilegal o desleal exige como
presupuesto para su comisin la concertacin que consiste
en

21

ponerse

de

acuerdo

subrepticiamente

con

los

R.N. N 3611-2002- Hunuco. www.pj.gob.pe.

pg. 25

interesados, en lo que la ley no permita para beneficiarse

a s mismo y a intereses privados, esta concertacin debe
darse de manera fraudulenta y causando perjuicio a la
administracin pblica22.
Segn la resolucin en anlisis realiza el tipo del delito
colusin desleal es cuando el funcionario pblico que se
colude con el representante de una empresa proveedora,
para cancelarle el monto total del pago acordado,
expidiendo un cheque a nombre de este representante,
pese a que la empresa todava no haba ingresado los
productos

al

almacn

de

la

entidad

agraviada,

verificndose posteriormente que estos se encontraban en

mal estado23.
La reduccin del monto que por concepto de merced
conductiva pagaba la Empresa Restaurant, dispuesta por
Decreto de Alcalda, se inscribe dentro de la competencia
del alcalde de celebrar actos y contratos necesarios para el
ejercicio de su funcin, por lo que no incurre en el
comportamiento tpico del delito de colusin desleal 24.
En la siguiente Ejecutoria Suprema 1402-2002-Tumbes de
manera clara se describe la conducta tpica del agente en
donde se puede establecer que el delito de colusin ilegal,
se contempla como ncleo rector tpico el defraudar al
Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley,
concertndose con los interesados en los convenios,
ajustes liquidaciones o suministros, entendindose por

22
23
24

R.N. N 740-2003- Arequipa. Prez Arroyo.

R.N. N 2161-2002- Madre de Dios. Prez Arroyo.
R.N. N 4174-97-Lima. Data 30,000. G.J.

pg. 26

defraudar que el sujeto activo quebranta la funcin

especial asumida y la violacin del principio de confianza
depositada, con el consiguiente engao al inters pblico,
al

asumir

roles

incompatibles

contrarios

las

expectativas e inters patrimoniales del Estado25.

Aqu no se trata de castigar cualquier concertacin que
pueda realizar el funcionario con un tercero, pues
nicamente se castigan o sancionan las que buscan
perjudicar o las que perjudican al Estado o a las entidades
del Estado, es decir que cuando exista un acuerdo doloso
con el nico fin de que el funcionario favorezca a un tercero
dndole ventajas, frente a otros.
El ncleo rector del comportamiento ilcito es defraudar al
Estado o entidades y organismos sostenidos por este,
mediante la concertacin con los interesados en los
convenios, ajustes, liquidaciones o suministros: Abanto en
el fraude se manifiesta el Perjuicio patrimonial potencial
o real para la administracin. No puede haber fraude si
este perjuicio no formara parte de la concertacin por ms
que sta sea indebida. Pero esto no quiere que se necesite
la produccin efectiva del perjuicio para que el delito se
consume. El tipo penal mismo dice que ese fraude debe
consistir en la concertacin ilegal misma

26

; es decir

entonces segn esta ejecutoria, en la concertacin debe de

existir esa posibilidad de perjudicar econmicamente a la
administracin pblica y debe ser necesariamente un

SALAZAR SNCHEZ, Nelson., Delitos contra la Administracin Pblica. Jurisprudencia

penal. Lima, 2004.
26 La Segunda Sala Penal Transitoria, en el expediente N 1464-2004, en la ejecutoria del
17 de febrero del 2005
25

pg. 27

delito de peligro, en ese orden de ideas segn la ejecutoria

debe de existir la concertacin entre el funcionario y un
tercero, si no hay ello la conducta del funcionario no se ser
tpico.
La presente ejecutoria seala que el delito de colusin
fraudulenta exige que el funcionario pblico defraude al
Estado concertndose fuera de la ley con los interesados
en los contratos que lleva a cabo por razones funcionales;
que, propiamente, la concertacin fraudulenta requiere la
realizacin de maniobras de engao, que se manifiestan en
un

perjuicio

patrimonial

potencial

real

para

la

administracin.27
Crespo Barquero citando al Tribunal Supremo Espaol,
concretamente la Sala Segunda seala en este tipo se
recogen figuras muy abiertas de contornos poco definidos
y, en consecuencia, merecedoras de algn reproche desde
la perspectiva del principio de legalidad 28
En consecuencia llegamos a determinar que segn nuestra
jurisprudencia la accin tpica en el delito de colusin
desleal, es cuando aquel funcionario o servidor pblico en
razn de sus funciones que el Estado y la Ley le ha
encomendado para la correcta administracin de los
asuntos de Estado y este con su actuar intencionada,
maliciosa busca defraudar a los intereses del Estado,
concertndose con los interesados de manera clandestina
y salindose fuera de los parmetros de la ley.
La Sala Penal Permanente, en el expediente N 1480-2003, en la ejecutoria del 22 de julio
del 2004
28 CRESPO BARQUERO, Pedro, Delitos contra la Administracin Pblica en Cdigo Penal
de 1995. (Comentarios y Jurisprudencia), Granada, Editorial Comares, 1999.
27

pg. 28

3.3.3.

Previo anlisis de los elementos de la tipicidad

objetiva del delito de colusin desleal desde la
jurisprudencia
En lo que se hace mencin en el mbito objetivo segn la
jurisprudencia el delito de colusin desleal incorpora dos
elementos necesarios: la concertacin con los interesados
y la defraudacin al Estado o ente pblico concreto: i) La
concertacin

significa

ponerse

de

acuerdo

con

los

interesados pero este acuerdo debe ser subrepticio y no

permitido por la ley lo que implica alejarse de la defensa
de los intereses pblicos que le estn encomendados y de
los principios que informan la actuacin administrativa. ii)
En cuanto a la defraudacin, la conducta que la define est
dirigida al gasto pblico en los marcos de una contratacin
o negociacin estatal, incide en la economa pblica en
tanto debe implicar una erogacin presupuestal. El peligro
potencial que se requiere, es que deben darse conciertos
colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el
patrimonio

del

Estado

comprometer

indebida

lesivamente recursos pblicos29.

La Corte Suprema en la ejecutoria R. N. N 310- 2003Apurmac, establece el tipo objetivo del delito de colusin
desleal exige que el funcionario o servidor pblico, en el
ejercicio de su cargo, ilegalmente, acuerde de modo
subrepticio,

con

los

interesados,

determinadas

adquisiciones, servicios o negociaciones en perjuicio

patrimonial de una entidad del Estado. El perjuicio importa
un atentado efectivo al patrimonio estatal.
29

Exp. N 20-2003-A.V.- Lima. Data 30,000. G.J.

pg. 29

Consecuentemente el delito de colusin presenta diversos

elementos que hacen a la figura delictiva, una de
estructura compleja, consecuentemente siendo necesario
analizar cada uno de los elementos del tipo objetivo.
a. Acuerdo colusorio
El acuerdo colusorio, que constituye adems el elemento
bsico y esencial para la verificacin de este tipo penal,
esta es entendida como la conducta tpica que consiste
en concertarse, la cual implica puesta de acuerdo de
voluntades, concordancia de pareceres, convergencia
de actuaciones entre las partes de una negociacin, es
decir las partes concordantes son la autoridad o
funcionario y los interesados particulares, la cual viene
a ser el pacto entre ambos para defraudar al Estado.
En lo que bien Percy Garca Cavero sostiene citando al
jurista espaol Etxebarria Zarrabeitia que la conducta
tpica del delito de colusin desleal requiere que el
funcionario pblico competente se concierte con los
particulares en la celebracin o ejecucin de un contrato
derivado de un proceso de seleccin con la finalidad de
defraudar los intereses del Estado30.
Mir Puig seala que la concertacin no es otra cosa
que el ponerse de acuerdo el funcionario con el
interesado, la conjuncin de voluntades con la finalidad
de defraudar al ente pblico, no bastando la mera
solicitud o proposicin dirigida a obtener un acuerdo,

GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis, Ob. Cit, p. 37. Comentando a
Xavier ETXEBARRIA ZARRABEITIA en su libro Fraudes y Exacciones Ilegales.
30

pg. 30

sino que es preciso que efectivamente se haya logrado

el mismo.
El jurista Salinas Siccha opina que no se trata de
castigar cualquier concertacin, sino nicamente la que
perjudica o que trae consecuencias econmicas nocivas
para el Estado, ya sea, como sucede por lo general,
porque se paga ms por un producto de una
determinada calidad o porque se paga un precio
determinado por un bien de menor calidad, habiendo
concierto entre las partes31.
Segn la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la
concertacin debe entenderse como un acuerdo
clandestino entre dos o ms partes, enfatizando de
esta forma la nota de clandestinidad del acuerdo
colusorio32.
La ausencia del acuerdo colusorio es una causa de
atipicidad, en este orden de ideas segn la ejecutoria
suprema, para la configuracin del delito de colusin
desleal, es necesario la concurrencia de los siguientes
elementos: a.- acuerdo clandestino entre dos o ms
personas para lograr un fin ilcito, b.- perjudicar a un
tercero en este caso al Estado y c.- mediante diversas
formas contractuales, consecuentemente si no existe
estos elementos pues la conducta ser atpica33.
b. Defraudacin

31
32
33

SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho penal: parte especial. 2a edicin, Lima, Grijley, 2007.
Ejecutoria Suprema R.N.N 3611-2002, del 16 de mayo del 2003.
Ejecutoria Suprema del 16/5/2003, R.N.N 3611 2002 HUANUCO.

pg. 31

El trmino defraudar es el que le atribuye la Real

Academia Espaola la que lo define como el privar a
alguien, con abuso de su confianza o con infidelidad a
las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho,
as tambin puede entenderse como el frustrar,
desvanecer la confianza o la esperanza que se pona en
alguien o en algo34
El trmino defraudar es como smil de perjuicio
patrimonial,

as

Cabanellas

seala

que

la

defraudacin, significa en sentido amplio cuanto

perjuicio econmico se infiere abusando de la ajena
buena fe 35 .

Y as tambin Castillo Alva refiere que

defraudar ms que poseer un sentido espiritual, a

modo de infraccin de deberes funcionales, significa
que la concertacin causa un dao al patrimonio del
Estado, menoscabndolo36.
La doctrina sostiene que defraudar, estafar o timar al
Estado significa el quebrantamiento del rol especial
asumido por el agente y la violacin del principio de
confianza en l depositado, con el consiguiente engao
al inters pblico, al comportarse el sujeto activo en su
beneficio,

asumiendo

roles

incompatibles

las

expectativas del Estado 37 . Ya que de ese modo solo

REAL ACADEMIA ESPAOLA. [ubicado el 9.IX. 2009]. Obtenido en:
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=defraudar
35 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopdico de derecho usual. Tomo III. DE, 18
edicin, Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L., 1981.
36 GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis. Ob. Cit., p.141.
37 SALINAS SICCHA, Ramiro. Citando a Fidel Rojas Vargas. En la ejecutoria Suprema del
26 de octubre de 2005 de la Sala Penal Permanente establece en forma pedaggica que el
delito de colusin ilegal como delito especial comprende todos los elementos del tipo legal
de estafa ms algunos elementos adicionales- el autor del ilcito es un funcionario, el mbito
tpico del negocio jurdico concertado es un contrato, el sujeto pasivo solamente puede estar
constituido por el Estado.
34

pg. 32

bastara con la verificacin de que el funcionario

incumpli con sus deberes de funcin o no respet algn
procedimiento exigido para la contratacin con el
Estado, y de esa manera se dar por consumado el
ilcito penal de colusin desleal, consecuentemente no
siendo necesario comprobar el perjuicio econmico
causado al Estado, esto segn sostenido por algunos
tratadistas del derecho.
Este parecer de los doctrinarios nacionales fue asumido
por diversas resoluciones de la Corte Suprema de
Justicia, la cual en diversos casos conceptu a la
defraudacin como el quebrantamiento de la confianza
depositada en el funcionario pblico o el incumplimiento
de

los

deberes

funcionales,

siendo

nicamente

necesario para entender consumado el ilcito la

verificacin de la defraudacin a las expectativas y las
normas estatales.
En el caso de existir un dao al patrimonio estatal, la
jurisprudencia

nacional

admiti,

que

se

puede

presentar el principio de confianza como eximente de

tipicidad,

cuando

exista

una

responsabilidad

administrativa-funcional, del agente pblico, y no se

pueda probar el acuerdo colusorio con los particulares,
como ejemplo de ello la R.N. N 1070-2004 del 20 de
mayo de 2005 que seala textualmente: Que
coadyuvando al dicho del procesado obran las pericias,
que

concluyen

que

la

responsabilidad

por

la

constatacin de la calidad de los bienes adquiridos

corresponde al Jefe de Almacn, quien era el servidor al
pg. 33

cual competa informar si dichos productos no cumplan

con las condiciones necesarias. Y en cuanto a la
sobrevaluacin

concluye

que

se

trata

de

una

irresponsabilidad de tipo administrativa, ante la

inexistencia de un registro de proveedores en la
institucin agraviada, quienes deban presentar en
forma permanente sus listas de precios debidamente
actualizadas, ya que durante el periodo comprendido
entre mayo y diciembre de mil novecientos noventa y
uno, el pas pasaba por una inestabilidad econmica
como consecuencia del cambio de moneda, mal puede
entonces, requerrsele al procesado un conocimiento
cabal de los estndares de precio del mercado; de esta
forma la inexistencia de estos documentos permiten
aseverar que obra en autos duda respecto a la conducta
desplegada por el procesado, duda que en aplicacin
del principio constitucional del in dubio pro reo, compele
al juzgador a emitir sentencia absolutoria, por lo cual la
resolucin venida en grado se encuentra arreglada a ley
.
Segn la siguiente ejecutoria suprema el delito de
colusin desleal exige que el funcionario pblico
defraude al Estado concertndose fuera de la ley con
los interesados en los contratos que lleva a cabo por
razones funcionales; que, propiamente, la concertacin
fraudulenta requiere la realizacin de maniobras de
engao, que se manifiestan en un perjuicio patrimonial
potencial o real para la administracin38.

38

R.N. N 1480-2003- Arequipa. San Martn Castro.

pg. 34

Del mismo modo en la R.N.N 3250-2005- Ayacucho, la

Sala Penal Permanente seal En lo atinente al delito
de concusin en su modalidad de colusin, previsto y
normado en el artculo trescientos ochenta y cuatro del
Cdigo sustantivo, es de puntualizar que esa figura
penal se caracteriza porque el ncleo rector del
comportamiento ilcito es defraudar al Estado o
entidades y organismos sostenidos por este, mediante
la concertacin con los interesados en los convenios,
ajustes, liquidaciones o suministros, entendiendo el
fraude como el perjuicio patrimonial potencial o real
para la administracin39.
c. Diversas modalidades contractuales
El delito previsto en el artculo 384 del Cdigo Penal,
de la colusin desleal, pues exige que el funcionario o
servidor pblico a cargo de las adquisiciones, concierte
con las empresas proveedores, esto con la nica
finalidad de favorecerlos de manera indebida con el
otorgamiento irregular de tratos de provisin en
perjuicio

del

patrimonio

del

Estado.

estas

modalidades contractuales son las siguientes que a

continuacin desarrollaremos de manera precisa y
clara.
a. Contratos
Los contratos son los acuerdos orales o escritos que
obligan a las partes el cumplimiento sobre una
determinada cosa, en este caso los acuerdos debe
39

GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis.

pg. 35

ser por escrito y formalizados que celebra el Estado

con los particulares para la ejecucin de obras,
provisin de bienes, prestacin de servicios, entre
otros.
b. Suministro
Por la cual se entiende como la provisin permanente
y regular efectuada por proveedores en cantidad
importante a una dependencia del Estado, es decir
que son acuerdos a los que llega la entidad estatal
con los particulares para que estos se encarguen de
proporcionarle prestaciones de bienes o servicios,
aqu el particular mediante un pago pagado por la
administracin

se

encarga

de

proporcionar

prestaciones al Estado.
c. Licitaciones
Esta

es

entendida

como

un

procedimiento

administrativo orientado a seleccionar entre los

postores al contratista que ms conviene al Estado,
es decir que ello permite a la administracin pblica
conocer quines pueden, en mejores condiciones de
idoneidad o conveniencia, prestar servicios pblicos
o realizar obras a favor del Estado.
d. Concurso de precios
Es el procedimiento establecido con invitacin a un
mnimo de tres contratistas para adjudicar obras por
un monto no mayor de lo establecido en la ley de
presupuestos del Estado, consecuentemente el
pg. 36

concurso

de

precios

es

entendido

como

la

convocatoria o llamamiento pblico, para que se

proceda posteriormente a la eleccin de la mejor
oferta de costos.
e. Subasta
Esto es entendida como la venta publica de los bines
del Estado que efecta el funcionario o representante
especial al mejor postor, existe dos tipos de subasta,
la subasta pblica ser de carcter judicial cuando
se realiza por orden de la autoridad jurisdiccional
competente, es decir por un Juez y es administrativa
cuando la llevan a cabo por entes estatales sin
necesidad de la autorizacin del juez.
3.3.4.

El bien jurdico protegido en el delito de colusin

desleal segn nuestra jurisprudencia
Las jurisprudencias que a continuacin citaremos ofrece en
forma de extractos y siguiendo el orden de la estructura
legislativa del Cdigo Penal, han sido seleccionadas y
clasificadas

sistemticamente

consideracin

su

valor

habindose

interpretativo

tenido
su

en

funcin

complementaria de aplicacin de la ley sobre los bienes

jurdicos que ellas protegen en este tipo de delitos.
Segn esta jurisprudencia si Bien es verdad que el bien
jurdico protegido en este tipo de delitos es el correcto
funcionamiento

de

la

administracin

pblica

el

comportamiento ceido a ley a ley del funcionario pblico

en atencin a la confianza que le brinda el Estado, cuyo
rompimiento origina el ilcito, puesto que ello determina
pg. 37

engao al inters pblico quien confa en la buena gestin

del servidor pblico en beneficio de la hacienda nacional.
Tambin es verdad que implcitamente est el perjuicio que
se ocasiona al Estado con ese comportamiento, pues si no
se materializa el dao que ha sufrido el Estado o la entidad
estatal, el fraude resulta incierto40.
Segn la siguiente resolucin, se tiene como bien jurdico
protegido la idoneidad en el desempeo de la funcin
pblica y no la proteccin de la hacienda pblica, lo que
determina que el fraude no est necesariamente, en la
intencin legislativa, en buscar dao patrimonial al estado,
sino ms bien buscar el buen y fiel desempeo del
funcionario de la administracin, pudiendo adems
resultar dao patrimonial para el Estado, condicin
accesoria, de suyo importante, pero no determinante. Es
verdad que nuestro autor, tambin seala que por tratarse
de un delito de resultado se requiere necesariamente
perjuicio econmico, sin embargo, dicha afirmacin resulta
bastante discutible a tenor mismo del objeto de proteccin
de la norma y la doctrina comparada, vale decir que se
puede incurrir en delito de colusin aun cuando se haya
hecho evidente el dao patrimonial, que por cierto puede
resultar implcito41.
Cabe de manera precisa mencionar que en el delito de
colusin desleal en cuanto al bien jurdico protegido, radica
en lo siguiente: En el delito de colusin dos son los bienes
Expediente N 043-2001, en la sentencia del 05 de diciembre del 2001. BARANDIARAN,
Roberto y Jos NOLASCO Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupcin
T. II, Lima, Palestra Editores, 2006, p. 613. Lo resaltado es nuestro.
41 En el expediente N 040-2002 de la Sexta Sala Penal Especial, en sentencia del 31 de
enero del 2007.
40

pg. 38

jurdicos tutelados, siendo estos: a) la actuacin conforme

al deber que importa el cargo, y b) asegurar la imagen
institucional, considerndose como sujetos activos de este
a los funcionarios o servidores pblicos42.
La

jurisprudencia

apoya

la

postura

como

queda

establecido en la RN N 823-2006 Tacna del 29 de

noviembre del 2006: es de puntualizar que el tipo penal
del injusto de colusin ilegal es un delito especial propio,
porque solo pueden ser autores los funcionarios o
servidores competentes en actos de contratacin u otros
sealados en el tipo penal vinculacin funcionarial
Segn el jurista Garca Cavero, el bien jurdico protegido no
es solo la obligacin de proceder correctamente del
funcionario pblico en el desempeo de su funcin (deber
de lealtad hacia el Estado) o simplemente el patrimonio del
Estado, sino fundamental e integralmente el deber positivo
atribuido a los funcionarios pblicos de velar por los
intereses patrimoniales del Estado en las negociaciones y
en la ejecucin de los contratos pblicos para la adquisicin
de bienes y servicios.
Que quebrantamiento de los deberes funcionales, ello
constituye el ncleo rector del delito de colusin desleal, la
cual consiste en que el sujeto activo quebranta la funcin
especial asumida y consecuentemente viola el principio de
confianza depositada, es decir que el bien jurdico es la
actuacin conforme al deber que impone el cargo y
asegurar la imagen institucional, esto por parte de los
Ejecutoria Suprema del 24 de mayo de 2006, R.N. N 2029-2005-Lima. En: SALINAS
SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica.
42

pg. 39

funcionarios. Consecuentemente un delito de infraccin de

deber, la cual est integrado por un deber positivo o un
deber institucional especifico que delimita el mbito de
competencia del

actuante,

circunscribindola

en

rol

especial de funcionario o servidor pblico, quedando as a

ejercerlo correctamente, de tal manera que cuando
defraude las expectativas normativas referidas a su rol
especial incurrir en una responsabilidad penal de corte
institucional (Jakobs)
En resumen las siguientes ejecutoria tienen unanimidad
respecto a la proteccin del bien jurdico en el delito de
colusin desleal as tenemos: Ejecutoria Suprema R. N. N
2029-2005 del 24 de mayo de 2006. Siguiendo es linea
jurisprudencial la Ejecutoria Superior de la Tercera Sala
Penal de la Corte Superior de Justicia de Junn, del 12 de
setiembre de 1996 (Exp. N 1531-92) considera que: el
bien jurdico tutelado por la norma penal es la actuacin
conforme al deber que impone el cargo y asegurar la
imagen institucional, por parte de los funcionarios o
servidores pblicos. Igual concepto, la Ejecutoria Suprema
del 15 de febrero de 2005 (R.N. N 79-2003-Madre de Dios)
argumenta que: la colusin desleal previsto en el artculo
384 del Cdigo Penal, es un tipo penal especial propio, de
resultado que busca proteger el patrimonio del Estado,
cuyo contenido de reprochabilidad es el deber del
funcionario pblico de velar por los intereses del Estado,
deber funcional que al ser transgredido mediante la
concertacin o colusin, perjudica directamente al Estado,
constituyendo el fraude con el consecuente perjuicio
patrimonio potencial o real para la administracin.
pg. 40

Incluyendo en la Ejecutoria Suprema del 12 de diciembre

de 2007 (R.N. N 1296-2007-Lima) se precisa que: el bien
jurdico protegido en dicho delito, concretamente, es el
patrimonio administrado por la Administracin Pblica.
Por lo que segn estas ejecutorias consideramos correcto el
entender como bien jurdico protegido el cuidar la imagen
de la administracin pblica y de sus funcionarios y
servidores, en consecuencia

el Derecho Penal como la

ltima ratio no puede tutelar meras apariencias, teniendo

en

cuenta

fragmentariedad

los

principios

que

suele

de

subsidiariedad

caracterizar

nuestro

legislacin penal.
3.3.5.

Los sujetos tanto activo y pasivo del delito de

colusin desleal en la jurisprudencia.
Sujeto activo:
Para la configuracin del delito colusin es requisito
indispensable que el sujeto activo del delito sea funcionario
o servidor pblico, en ese orden de ideas tanto en la
colusin simple como en la agravada, estando ante un
delito especial, dado que el autor no podr ser quien no
ostente esa calidad especial de funcionario o servidor
pblico, y consecuentemente para ser considerado como
sujeto activo es necesario tener esa cualidad de funcionario
o servidor.
Segn la ejecutoria suprema respecto a los particulares que
intervienen en la comisin de un delito de colusin, la
ausencia del elemento tpico, sujeto activo funcionario
pblico, no es amparable en orden a la vigencia del
pg. 41

principio de accesoriedad limitada que rige en el mbito

penal y que se colige de la interpretacin que se hace del
artculo vigsimo sexto del Cdigo Penal, por el que las
condiciones personales del autor vinculadas al injusto se
trasmiten a ste en su calidad de participe43.
Hacemos mencin otra de las ejecutorias supremas en
donde

se colige que habindose desempeado el

procesado como coordinador general del centro de

prevencin de riesgo del trabajo, entidad perteneciente al
seguro social de salud, ha quedado delimitada la
cualificacin del procesado como sujeto activo del delito de
peculado propio44.
Segn esta jurisprudencia que, el delito de colusin debe
tratarse como un delito especial propio, de infraccin de
deber en la que el sujeto activo aparte de tener la condicin
especial debidamente sealada en el tipo penal del artculo
384, esto es, funcionario o servidor pblico, debe tambin
tener dentro de sus atribuciones funcionales o competencia
funcional el deber de participar en cualquier etapa de las
modalidades de adquisicin o contratacin pblica de
bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin
a cargo del Estado. Ninguna otra persona que no goce de
estas atribuciones podr ser agente del delito45.
El tercero interesado es partcipe del delito de
colusin desleal?

R.N. N 3203-2002-Lima. Prez Arroyo.

Exp. N 3217-01-Arequipa (Ejec. Sup.). www.pj.gob.pe.
45 Ejecutoria Suprema del 24 de mayo de 2006, R.N. N 2029-2005-Lima. En: SALINAS
SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica.
43
44

pg. 42

Resulta necesario esclarecer que los interesados que

conciertan con los funcionarios o servidores pblicos de
ningn manera se les podra imputar el delito como
autores, esto debido a que no tienen un deber funcional, es
decir que el hecho de que no son funcionario o servidores
pblicos con directa relacin funcionarial al patrimonio
estatal, no pueden ser considerados como autores de tal
delito, pero ello no significa que su conducta se atpica,
consecuentemente los interesados tendrn la calidad de
partcipes primarios del delito.
Frente a la dificultad de construir presupuestos que
configuren la participacin punible, se puede recurrir al
anlisis de la casustica, un ejemplo de participacin
punible sera cuando los terceros interesados en la
concertacin, acten ofreciendo una comisin patrimonial o
favor, a los funcionarios o servidores pblicos si se llega a
concretar la adquisicin o contratacin. La ventaja
patrimonial puede ser actual o futura, entonces lo concreto
es que la colusin se produce cuando mediante la
concertacin el interesado da, ofrece o promete dar una
ventaja patrimonial al funcionario o servidor pblico de
resultar favorecido con la adquisicin o contratacin
pblica.
A tal conclusin, se llega aplicando la teora de los delitos
de infraccin de deber sustentada por Roxin en el sentido
que solo el sujeto pblico intraneus infringe un deber
especial, en tanto que el extraneus no infringe deber
alguno, por lo tanto, es cmplice46.
46

SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica.

pg. 43

De la lnea jurisprudencial de la Ejecutoria Suprema N

124-2005 del 6 de julio de 2005, cuando establece que: al
encausado Seler Jorge Mosquera ngeles se le ha
procesado

indebidamente

por

encubrimiento

real,

presupuestos que en el caso de autos no se advierte; sino

ms bien el ilcito previsto en el artculo 384 del Cdigo
Penal, toda vez que al haberse cometido irregularidades en
el proceso de adquisicin referida, entramos a la esfera de
los delitos contra la Administracin Pblica en sus
diversas modalidades, los mismos que si bien es cierto por
tratarse de delitos especiales solo lo cometen los
funcionarios o servidores pblicos quienes jerrquica y
disciplinariamente se hallan integrados a un organismo o
entidad pblica y como consecuencia de la infraccin al
deber se lesiona el patrimonio del Estado, siendo por ello
menester sealar que los de la materia estn referidos a
aquellos cometidos por funcionarios o servidores pblicos
intraneus; tambin lo es que en ejercicio de sus actividades
funcionales participan en algunas ocasiones como en el
caso de autos con particulares en su condicin de
extraneus que de manera individual o colaborando con
estos logran que los caudales sean extrados de manera
ilcita de la esfera de proteccin de estos ltimos, actuando
los primeros a ttulo de autor y los segundos como
partcipes47.
Esta tesis parte del hecho que la colusin es un delito de
encuentro, lo que significa que para que se pueda

ROJAS VARGAS. Delitos contra la Administracin Pblica; en el mismo sentido, ABANTO

VSQUEZ. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano y
GARCA CAVERO y CASTILLO ALVA. El delito de colusin. Ob. cit., pp. 54 y 152.
47

pg. 44

configurar

resulta

necesaria

la

realizacin

de

dos

conductas de sujetos distintos que, orientndose a una

finalidad comn, se complementan en el hecho tpico 48 .
Estos sujetos distintos son los funcionarios o servidores
pblicos y los terceros interesados que pueden ser tanto
las personas naturales o jurdicas que tienen inters
contratar con el Estado.
Sujeto pasivo:
En el delito de colusin desleal tanto en su modalidad
simple como agravada, determina un perjuicio real o
potencial al patrimonio estatal, en ese orden de ideas el
sujeto pasivo siempre ser el Estado y cualquier entidad u
organismo del Estado.
Respecto a ello la Jurisprudencia se ha pronunciado
entendiendo que en el delito de colusin el sujeto pasivo del
delito es el organismo pblico, en tanto tenga autonoma
jurdica, tales como los Gobiernos Regionales, las
municipalidades, las empresas pblicas de economa
mixta o las entidades que posean personera jurdica49.
Lo sealado por Salinas Siccha es importante dejar
establecido que cuando el operador jurdico asume que el
hecho concreto se trata de una colusin desleal en agravio
de una entidad u organismo estatal, solo esta se constituye
en sujeto pasivo. Se excluye al Estado, para

mejor

entendimiento es importante citar la Ejecutoria Suprema

ABANTO VSQUEZ. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal
peruano.
49 Algunos opinan que no es necesaria la personera jurdica en el sujeto pasivo (CATALN
SENDER. Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios pblicos en el nuevo Cdigo
Penal. Doctrina y jurisprudencia.
48

pg. 45

del 17 de marzo de 2005 50 , donde se determina que:

estando a las mltiples ejecutorias dictadas por la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, en el sentido que
tratndose de delitos contra la administracin pblica el
sujeto pasivo resulta nicamente las instituciones que
representan al Estado y que a su vez son perjudicadas con
la comisin del delito, es decir, en el presente caso el
Instituto Peruano de Seguridad Social, hoy Essalud es
quien solo debe ser considerado como agraviado, lo
contrario implicara una duplicidad de pago con relacin a
la reparacin civil.
3.3.6.

La

tipicidad

subjetiva

desde

la

ptica

de

la

jurisprudencia en el delito de colusin desleal.

Tanto en la colusin simple y agravada, es necesario hacer
la diferencia en el aspecto jurdico subjetivo. En ese orden
de ideas en la colusin simple, el agente pblico
dolosamente concierta con los terceros interesados, para
arreglar una situacin contractual determinada, con el
objeto de defraudar al Estado, es decir que necesariamente
el agente pblico concierta con la intencin de defraudar el
patrimonio pblico y esta intencin se materializa con el
acuerdo colusorio, entre el funcionario y el tercero, cuyas
conductas sern reprimida penalmente, este tipo no busca
sancionar

un

futuro

perjuicio

patrimonial,

consecuentemente solo sanciona el mero acuerdo. En

cambio, en el tipo de colusin agravada el agente pblico
por medio de la concertacin dolosa defrauda al Estado, es

50

R.N. N 3017-2004-Hunuco

pg. 46

decir que el agente por medio de la defraudacin afecta el

patrimonio del Estado.
En este tipo penal solamente ser posible el dolo directo 51.
Esto se desprende de la exigencia de conocer y tener la
voluntad por parte del agente, del elemento concertar
fraudulentamente para defraudar el patrimonio estatal y
por ende a su titular, el Estado. Esta postura, es aceptada
por la jurisprudencia, teniendo el R.N. N 2767-2008-Loreto
del 19 de agosto de 2009, que seala: el sujeto activo en
el delito de colusin, al concertarse puede actuar en
evidente codicia o con intencionalidad extraeconmica de
buscar perjudicar al Estado. Si bien no se necesita
acreditar el lucro y el provecho obtenido por el sujeto activo,
si deber acreditarse el dolo directo del agente, tanto del
negociador pblico oficial como del interesado, para poder
imputrsele responsabilidad penal a ttulo de cmplice a
este segundo interviniente52.
Cabe precisar que por la tcnica de tipificacin empleada
por el legislador, se infiere que solo se configura por
comisin activa el delito de colusin simple y agravada,
siendo solo un pequeo sector de la doctrina que alega la
posibilidad de la comisin por omisin53.
Citando a Castillo Alva, quien opina y hace mencin que
sin que pueda negarse que efectivamente el sentido social

ABANTO VSQUEZ. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal

peruano.
52 Exp. N 1531-92 (Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia I, Lima.
53 Rojas Vargas seala que tambin es posible la colusin desleal por omisin (guardar
silencio, no denunciar irregularidades dolosas, hacer lo no debido, etc.), caso en el cual es
posible la concurrencia al dolo eventual. (ROJAS VARGAS. Delitos contra la Administracin
Pblica).
51

pg. 47

de

la

concertacin

representa

un

comportamiento

bsicamente intencional como lo puede ser el engao en la

estafa o la violencia en el robo, entonces queda claro que
bien puede aceptarse la realizacin del tipo penal a ttulo
de dolo eventual en la medida que haya un conocimiento
de la capacidad concreta de la lesividad de la conducta
respecto al perjuicio causado, el cual es un factor
importante en la comisin de este ilcito, sin embargo obvia
destacar el conocimiento que debe tenerse sobre la
concertacin, la cual adems constituye el principal
elemento tpico de la colusin desleal54.
El delito de colusin es una infraccin eminentemente
dolosa, lo que se requiere de la exigencia de conocer y
querer los elementos concertar, ilegalidad y fraude que
evidencian la intencionalidad del autor 55
Respecto a la no aceptacin la comisin por omisin en el
delito de colusin, se ve jurisprudencialmente en la R.N. N
1016-2004-Ayacucho del 14 de febrero de 2005, que niega
la posibilidad de una responsabilidad penal del superior
jerrquico en una modalidad de comisin por omisin,
exonerando de responsabilidad al generador de la
delegacin por los hechos punibles que genere la persona
que recibi la delegacin, se seala textualmente: en
relacin a las irregularidades cometidas por el comit de
adquisiciones de insumos del programa del vaso de leche
de la Municipalidad Distrital de Kimbiri y el procesado, es

GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis.

ROJAS VARGAS, Fidel. Ubicacin dogmtico- normativa y rol que juegan los
interesados en el delito de Colusin Desleal, Dilogo con la jurisprudencia, N 34, Julio
2001.
54
55

pg. 48

necesario sealar que pese a que por su calidad de alcalde

de esa comuna result ser miembro nato de la citada
comisin, lo cierto es que mediante resolucin de alcalda
nmero cero diecinueve-noventinueve MDK-A, obrante a
fojas ciento trece, este deleg sus funciones a su
coprocesado, por lo que cualquier responsabilidad en dicho
aspecto, resulta ajena a este encausado.
En este orden de ideas la jurisprudencia de la Corte
Suprema ha destacado la necesidad de que se pruebe el
dolo de la concertacin, de modo que si no se llega a probar
el conocimiento y la voluntad respecto al concierto desleal
no se configurar el delito de colusin desleal, entonces no
slo

es

necesario

un

conocimiento

respecto

la

concertacin, sino que es preciso el conocimiento efectivo

de cada uno de los componentes de la tipicidad objetiva, si
no hay ello consecuentemente no hay dolo y el delito
desaparece.
3.3.7.

La consumacin del delito de colusin desleal en la

jurisprudencia
Tanto la colusin simple como la agrava tiene diferentes
momentos de consumacin, es as que en la colusin simple
se consuma el delito o se verifica cuando el agente
concierta, en acuerdos ilegales o acuerdos colusorios con
terceros interesados con el propsito de defraudar el
patrimonio del Estado, en ese orden de ideas para fines de
la consumacin no es necesario que la defraudacin
efectiva al patrimonio estatal se verifique, para la colusin
simple solo basta el acuerdo colusorio, consecuentemente
el delito de colusin desleal simple ser un delito de peligro.
pg. 49

En cambio en el delito de colusin agravada aparte de que

exista el acuerdo colusorio con terceros es necesario la
verificacin de la defraudacin efectiva del patrimonio del
Estado, es decir que la verificacin de ello ser relevante
para la consumacin de la colusin agravada, entonces el
delito de colusin agravada es un delito de resultado. A
continuacin citaremos alguna de las jurisprudencias en
donde hace referencia el momento de la consumacin.
Citamos la Ejecutoria Suprema del 3 de febrero de 200656
la Sala Penal Permanente, en donde trata a la colusin
simple, en donde prescribe que: el tipo penal mismo dice
que ese fraude debe consistir en la concertacin ilegal
misma, es decir, en la concertacin con la posibilidad de
perjudicar econmicamente a la administracin pblica que
el tipo legal en cuestin es un delito de peligro, en relacin
con el perjuicio patrimonial efectivo y de mera actividad
donde no es posible la tentativa, pues antes de la
concertacin no habra aparentemente nada, que este
delito se consuma con la simple colusin o sea con el acto
de concertacin, sin necesidad de que la administracin
pblica sufra un perjuicio patrimonial, ni que se verifique
la obtencin de ventaja del funcionario, solamente se
necesitara la idoneidad del acto de colusin.
En la Ejecutoria Suprema del 25 de abril de 2006 57 , la
misma

Sala

Penal

Permanente

alegaba

contradictoriamente, que aqu la ejecutoria hace mencin a

la colusin agravada y que prescribe: que en autos no obra
R.N. N 3250-2005-Ayacucho. GARCA CAVERO y CASTILLO ALVA. El delito de
colusin.
57 R.N. N 2192-2005-Puno
56

pg. 50

la pericia que se orden en la ejecutoria suprema antes

mencionada para efectos de determinar el monto de lo
defraudado, omisin que resulta relevante en atencin a
que la naturaleza del delito materia de juzgamiento
colusin impone,

de ser

el

caso que se acredite

fehacientemente la defraudacin a los intereses del

Estado, entidades u organismos de este, por lo que es
indispensable que se realice nuevo juicio oral a efectos de
determinar la culpabilidad o no del encausado .

IV.

ESTADO DE LA CUESTIN
Del anlisis de los fallos, es menester e importante mencionar entre otras
cosas, lo siguiente:

En consecuencia, de lo analizado en los citados fallos o sentencias lo

consideramos acertado, pues el delito de colusin desleal exige como
requisito imprescindible o sine quo non (requisito esencial) para ser
autor del mismo que el sujeto activo debe poseer la calidad de
funcionario pblico, en tanto que por ello interviene en tal ilcito, en los
citados fallos analizados nos da entender que el sujeto activo ostenta
una relacin concreta y especial con la administracin pblica.

Sobre del deber que ostenta el funcionario pblico en relacin a la

administracin pblica, segn los fallos analizados se llega a
determinar, que aquel funcionario pblico que en razn a su cargo
infringe su deber de lealtad y probidad la cual es inherente a su cargo,
cualquiera persona no ostenta esta funcin, solo son considerados en
ella los funcionarios, por lo que ellos tienen el deber de actuar con
veracidad durante su ejercicio funcional y no deben quebrantar esa
funcin especial ya que consecuentemente se viola el principio de
pg. 51

confianza que en ellos queda depositada, entonces este funcionario

ser autor del delito de colusin desleal al quebrantar su deber.

Sobre las sentencias analizadas sobre los conciertos colusorios, estos

deben tener idoneidad para afectar el patrimonio del Estado, es
necesario para que el peligro sea potencial darse conciertos colusorios
que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y como
consecuencia de ello comprometer de manera indebida lesionando los
recursos del Estado, si la defraudacin no produce perjuicio al Estado,
ni a los recurso pblicos entonces al no haber idoneidad en el perjuicio
al patrimonio pblico, ello no es punible. En consecuencia el tipo de
colusin ilegal necesariamente exige que se produzca el perjuicio ello
producto de los conciertos fraudulentos, mediante las maniobras de
engao, engao entendido como falto de verdad al inters de la
sociedad.

Cabe hacer mencin de las sentencias analizadas que el bien jurdico

protegido en el delito de colusin son especficamente dos los bienes
jurdicos tutelados, siendo la primera, la actuacin conforme al deber
que importa el cargo, aquel cargo que todo funcionario pblico debe de
cumplir a cabalidad durante su ejercicio en la funcin encomendada y
el segundo es asegurar la imagen institucional, aquel imagen que debe
ser reflejo institucional que los liga con la administracin pblica al
servicio de la sociedad, la por parte de los funcionarios o servidores
pblicos. He aqu un pequeo comentario respecto a los bienes
jurdicos, en lo que respecta al fundamento jurdico-penal, en un Estado
democrtico de derecho y constitucional es, s el fin de las normas del
Derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos (doctrina mayoritaria)
o la vigencia de la norma(doctrina minoritaria) frente a ataques futuros
de personas responsables, la nica forma de lograrlo es mediante la
existencia de normas jurdicas de carcter positivo (leyes) que protegen

pg. 52

dicho bienes jurdicos o que aseguran la vigencia de la norma. En

consecuencia nuestra posicin es que en el delito de colusin la norma
no protege el bien, sino de que las personas nicamente deben
organizar sus comportamientos de acuerdo a su funcin.

De las sentencias analizadas nos resulta necesario aclarar que con la

ltima modificatoria del delito de colusin desleal, esto en va proyecto
de ley presentado por el Poder Judicial, se dio por cerrado el debate
entre la doctrina y la jurisprudencia,

de manera unnime al

reconocerse dos tipos penales de colusin desleal, la simple y la

agravada; esto lo pudimos determinar en la Ejecutoria Suprema del 3
de febrero de 2006 la Sala Penal Permanente, que alegaba que el tipo
penal mismo dice que el fraude debe consistir en la concertacin ilegal
misma, es decir en la concertacin con la posibilidad de perjudicar
econmicamente a la administracin pblica, pues antes de la
concertacin no habra delito, en consecuencia este delito se consuma
con la simple colusin, es decir con el acto de concertacin, aqu solo es
necesario la idoneidad del acto de colusin mas no el perjuicio
patrimonial al Estado. Esto claramente hace referencia a la colusin
desleal simple. En la siguiente Ejecutoria Suprema del 25 de abril de
2006,

la

misma

Sala

Penal

Permanente

haca

referencia

contradictoriamente que en autos no obra la pericia que se orden en la

ejecutoria suprema antes mencionada para efectos de determinar el
monto de lo defraudado, omisin que resulta relevante en atencin a
que la naturaleza del delito materia de juzgamiento, de ser el caso que
se acredite fehacientemente la defraudacin a los intereses del Estado,
entidades u organismos de este, por lo que es indispensable que se
realice nuevo juicio oral a efectos de determinar la culpabilidad o no del
encausado. En esta ejecutoria claramente da entender que para ello
necesariamente debe existir un perjuicio al patrimonio del Estado,
consecuentemente aqu hace referencia a la colusin desleal agravada.
pg. 53

V.

TOMA DE POSTURA (hiptesis)

1. La conducta tpica del delito de colusin desleal segn la jurisprudencia
se configurara si concurren los siguientes elementos como, I) el acuerdo
clandestino entre dos o ms personas, es decir entre el funcionario o
servidor pblico y los interesados para lograr un fin ilcito, II) perjudicar
a un tercero, en este caso al Estado y III) que se realice mediante
diversas formas contractuales, para lo cual el funcionario o servidor
pblico utiliza el cargo o comisin especial que tiene, en consecuencia
aquel funcionario aprovechando su funcin con malicia defrauda los
intereses patrimoniales del Estado
2. El bien jurdico protegido en el delito de colusin desleal desde la
jurisprudencia es, a) la actuacin conforme al deber que importa el
cargo, y b) asegurar la imagen institucional, considerndose como
sujetos activos de este a los funcionarios o servidores pblicos,
entonces la actuacin de estos debe ser conforme al deber que le
impone el cargo y consecuentemente asegurar la imagen institucional
de los rganos estatales.
3. La jurisprudencia en la actualidad tiene mucha relevancia como parte
de un sistema jurdico como el nuestro, que se caracteriza por atribuir
un valor preponderante a las jurisprudencias sobre la norma jurdica
escrita emanada de los rganos legislativos, en la mayora de casos si
bien se ha tomado la parte ms relevante de las sentencias o
resoluciones ms que a los criterios de la doctrina y consecuentemente
con ello el menoscabo de otras fuentes del Derecho como lo es la
doctrina emanada de los diferentes tratadistas del derecho.

pg. 54

VI.

CONCLUSIONES

En nuestra primera conclusin es de mucha importancia resaltar y

establecer lo siguiente:

la colusin desleal previsto en el artculo

trescientos ochenta y cuatro del Cdigo Penal, es considerado como un

tipo penal especial propio y de resultado que tiene esa finalidad de
proteger el patrimonio del Estado, cuyo contenido de reprochabilidad es
el deber del funcionario pblico de velar por los intereses del Estado,
aquel deber funcional que al ser transgredido mediante la concertacin
o colusin causa perjuicio directamente al Estado, que no solo ello
queda establecido en la norma penal sino que la jurisprudencia lo ha
reconocido e interpretado de esa manera.

En nuestra segunda conclusin llegamos a determinar que en el delito

de colusin se requiere para su configuracin del de tal, que no solo
quede acreditado el perjuicio econmico al Estado, sino que adems de
ello, se afirme que el ncleo o centro de tal prohibicin penal se centra
en la defraudacin de intereses patrimoniales del Estado, esto
necesariamente realizada por un funcionario pblico en el marco de su
actuacin en las adquisiciones u contrataciones estatales, en razn al
deber especfico que ostentan los funcionarios pblicos en el marco de
su actuacin.

En esta penltima conclusin se establece segn la jurisprudencia que

en el delito de colusin dos son los bienes jurdicos tutelados, siendo
estos, por lado la actuacin conforme al deber que importa el cargo y
por otro lado asegurar la imagen institucional, considerndose como
sujetos activos de este a los funcionarios o servidores pblicos, aqu es
preciso sealar la tesis del maestro JAKOBS, quien parte por establecer
a los delitos de infraccin del deber, (competencia institucional)
fundamentan tal deber jurdico sobre la base de instituciones positivas.

pg. 55

Como ultima conclusin debe mencionarse que el delito de colusin

desleales un tipo penal en esencia doloso, por lo que para que se
configure la tipicidad de la conducta, debe verificarse adems de la
concurrencia de todos los elementos objetivos, la presencia del elemento
subjetivo que es el conocimiento, es decir debe comprobarse la
presencia del dolo directo, aquel conocimiento del acuerdo colusorio y
la defraudacin, que deben llevarse a cabo en el marco de una
contratacin pblica, tales como los contratos, suministros, licitaciones,
concurso de precios, subastas u operacin semejante que realizan con
frecuencia las diversas entidades estatales.

VII.

RECOMENDACIONES

En lo que respecta desde la ltima modificatoria de la colusin desleal,

se recomienda a los jueces tener en claro las conductas de los agentes
en los dos tipos penales al momento de configurar tal conducta, tanto
de la colusin simple y la agravada, se debe tener en cuenta que en la
colusin simple la consumacin se produce con el concierto colusorio
destinado a defraudar consecuentemente no es necesario que se
produzca el perjuicio patrimonial, en cambio de la colusin agravada,
se precisa que la concertacin debe producir un resultado objetivo, esto
es la defraudacin patrimonial del Estado.

Para resolver en sede de la jurisprudencia cuestiones referidas a la

colusin desleal, se recomienda partir ubicndola de los fallos ms
relevantes, pues consideramos que junto al mbito de aplicacin, la
configuracin del acuerdo colusorio y el perjuicio tpico y el vnculo
institucional que liga al agente con el hecho debe ser adecuadamente
valorado por los importantes efectos prcticos que produce, esto es su
incidencia directa en la configuracin del agente como posible autor del
ilcito penal.
pg. 56

En lo referente a la doctrina y jurisprudencia se recomienda que las

mismas trabaje de manera unnime, ya que ambos son considerados
como fuentes del derecho y consecuentemente debe existir uniformidad
respecto a cada elemento de los tipos penales de colusin desleal, la
simple y la agravada, puesto que presentar diferentes criterios alterara
la figura del delito de colusin, lo que se busca es dar una solucin
legislativa que termina con la diversidad de opiniones, si ello no fuera
as, lo que nos permitir apreciar en el futuro es la complejidad del
delito y la injusta sancin o no sancin de las conductas inmersas en
el tipo penal.

VIII.

BIBLIOGRAFAS
1. ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin publican
en el Cdigo Penal peruano. Lima, 2001.
2. ABANTO VSQUEZ, Manuel. Delitos contra la Administracin Pblica en el
Cdigo Penal peruano. 2 ed., Palestra, Lima, 2003.
3. ALCOCER POVIS, Eduardo, El engao y el perjuicio en el delito de colusin
desleal y los elementos del tipo penal.
4. BENDEZU BARNUEVO, Rocci. Revista de Investigacin Jurdica- Doctrina.
5. BENAVENTE CHORRES, Hesbert y CALDERON VALVERDE, Leonardo.
Gaceta Penal &Procesal Penal. Delitos de Corrupcin de Funcionarios.
Primera Edicin, Lima. 2012.
6. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopdico de derecho usual. Tomo
III. DE, 18 edicin, Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L., 1981.
7. CASTILLO ALVA, Jos. Comentarios a los precedentes vinculantes en
materia penal de la Corte Suprema. Grijley, Lima, 2008.

pg. 57

8. Citado por Mller en: ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica.

Palestra, Lima, 2007.
9. CRESPO BARQUERO, Pedro, Delitos contra la Administracin Pblica en
Cdigo Penal de 1995. (Comentarios y Jurisprudencia), Granada, Editorial
Comares, 1999.
10. GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis. El delito de
colusin. Grijley, 2008.
11. GARCA CAVERO, Percy. El delito de colusin desleal en el Cdigo Penal
peruano, Editorial Jurdica Grijley E.I.R.l. Lima, 2008.
12. GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis. Comentando a
Xavier ETXEBARRIA ZARRABEITIA en su libro Fraudes y Exacciones
Ilegales.
13. GARCA CAVERO y CASTILLO ALVA. El delito de colusin. Cfr. ROJAS
VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica.
14. MOMETHIAGO SANTIAGO, Javier Ysrael, Codigo Penal fundamentado,
Segunda Edicion Comentada y Actualizada. Editorial San Marcos EIRL.
Lima. 2011.
15. PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal Parte Especial, Editora
Idemsa, Primera Edicin. Lima. 2010.
16. PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la Administracin
Pblica. Ed. Portocarrero.
17. REAL ACADEMIA ESPAOLA. [ubicado el 9.IX. 2009]. Obtenido en:
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=defraudar
18. REATEGUI SANCHEZ, James. Derecho Penal Parte Especial, Volumen 2,
Editora y distribuidora Ediciones Legales EIRL, Segunda Edicin. Lima.
2012.

pg. 58

19. ROJAS VARGAS, Fidel. Ubicacin dogmtico- normativa y rol que juegan
los interesados en el delito de Colusin Desleal, Dilogo con la
jurisprudencia, N 34, Julio 2001.
20. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. 3 ed.
Grijley, Lima, 2002.
21. ROJAS VARGAS. Delitos contra la Administracin Pblica; en el mismo
sentido, ABANTO VSQUEZ. Los delitos contra la Administracin Pblica en
el Cdigo Penal peruano y GARCA CAVERO y CASTILLO ALVA. El delito
de colusin.
22. ROJAS VARGAS, Fidel., Delitos contra la Administracin Pblica. 4ta
edicin. Lima, 2007.
23. ROJAS VARGAS, Fidel, El Cdigo Penal en Dos Dcadas de Jurisprudencia.
Tomo III, Ara Editores E.I.R.L. Lima, 2012.
24. SALAZAR SNCHEZ, Nelson., Delitos contra la Administracin Pblica.
Jurisprudencia penal. Lima, 2004.
25. SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. 2da ed.
Grijley, Lima, 2011.
26. SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho penal: parte especial. 2a edicin, Lima,
Grijley, 2007.
27. URQUIZO

OLAECHEA,

Jos

SALAZAR

SNCHEZ,

Nelson,

Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema. Lima 2010 -2012.

28. Vide <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/08125-2005-HC.html>.
29. ZECERRANO MONGE, Karla. En que consiste el delito de colusin y que
cambios acarrea las leyes N 29703 y N 29758.

pg. 59

EJECUTORIAS
1. En el expediente N 040-2002 de la Sexta Sala Penal Especial, en sentencia del
31 de enero del 2007.
2. Ejecutoria Suprema del 24 de mayo de 2006, R.N. N 2029-2005-Lima. En:
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica.
3. Ejecutoria Suprema del 24 de mayo de 2006, R.N. N 2029-2005-Lima. En:
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica.
4. Ejecutoria Suprema R.N.N 3611-2002, del 16 de mayo del 2003.
5. Ejecutoria Suprema del 16/5/2003, R.N.N 3611 2002 HUANUCO.
6. Exp. N 20-2003-A.V.- Lima. Data 30,000. G.J.
7. Exp. N 3217-01-Arequipa (Ejec. Sup.). www.pj.gob.pe.
8. Exp. N 1531-92 Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia I, Lima.
9. Expediente N 043-2001, en la sentencia del 05 de diciembre del 2001.
BARANDIARAN, Roberto y Jos NOLASCO Jurisprudencia penal generada en
el subsistema anticorrupcin T. II, Lima, Palestra Editores, 2006, p. 613. Lo
resaltado es nuestro.
10. La Segunda Sala Penal Transitoria, en el expediente N 1464-2004, en la
ejecutoria del 17 de febrero del 2005
11. La Sala Penal Permanente, en el expediente N 1480-2003, en la ejecutoria del
22 de julio del 2004
12. R.N. N 740-2003- Arequipa. Prez Arroyo.
13. R.N. N 2161-2002- Madre de Dios. Prez Arroyo.
14. R.N. N 4174-97-Lima. Data 30,000. G.J.
15. R.N. N 1480-2003- Arequipa. San Martn Castro.
16. R.N. N 3203-2002-Lima. Prez Arroyo.
pg. 60

17. R.N. N 3250-2005-Ayacucho. GARCA CAVERO y CASTILLO ALVA. El delito

de colusin.
18. R.N. N 2192-2005-Puno
19. R.N. N 3017-2004-Hunuco

pg. 61