Sub-Tema 5: LA RESOLUCIN Y LA RESCISIN DEL

CONTRATO

En este quinto sub-tema se examinara a profundidad todo lo

relacionado con la fundamental diferencia entre las categoras tpicas
de la ineficacia contractual, es decir, entre la resolucin y la rescisin, a
efectos de comprender la diferente regulacin de ambas figuras en el
cdigo civil actual. asimismo se har nfasis en los diferentes tipos de
resolucin y en los efectos distintos de la resolucin y la rescisin
finalmente se examinaran las semejanzas y diferencias entre la rescisin
y la anulabilidad del contrato.

244

Sub-Tema5: LA RESOLUCIN Y LA RESCISIN DEL

CONTRATO
Lectura con preguntas gua:
1.2.-

Qu categoras de resolucin contractual existen?

'Cul es la diferencia fundamental entre resolucin y rescisin?
3.- Cules son las semejanzas entre rescisin y resolucin?

245

Manuel de la Puente y Lavalle. "El Contrato en general". Comentarios

a los artculos 1370 a 1372 del Cdigo Civil (pginas 171 a 202).

ART~CULO1370.- La rescisin deja sin efecto un contrato por

causal existente al momento de celebrarlo.

Sumario
1.23.4.5.6.-

Antecedentes de este artculo.

Razn de ser de los artculos 1370, 1371 y 1372.
Concepto de rescisin.
Diferencia entre la rescisin y la anulacin.
Efectos de la rescisin.
Carcter de la accin rescisoria.

El primer antecedente del artculo 1370 del Cdigo Civil ha sido el

artculo 1385-A del Anteproyecto de la Comisin Revisora, que deca:
-Artculo 1385-A.- La rescisin de un contrato tiene efecto desde
el ;omento
de su celebracin, en tanto que la resolucin no opera
retroactivamente, salvo disposicin o pacto en contrario.
En ambos casos no se perjudican los derechos de terceros de
buena fe.
El artculo 1335 del segundo Proyecto tiene el mismo texto que el
artculo 1370 del Cdigo Civil.

2 ) RAZN DE SER DE LOS ART~CULOS1370,1371 Y 1372.A semejanza del Cdigo Civil argentino, el Cdigo Civil peruano
de 1936 confunda los conceptos de rescisin y resolucin. A ttulo de

ejemplo, en el contrato de compraventa el incumplimiento por una de

las partes de las prestaciones a su cargo es sancionado con rescisin,
no obstante que de conformidad con el artculo 1341 de dicho Cdigo
tal evento determina la resolucin del contrato.
Por lo dems, igual confusin se observa en segn puede
apreciarse a continuacin.

Rescisin. Para facilitar el anlisis se han agrupado por afinidad los diferentes
conceptos que tiene la doctrina sobre la rescisin de los contratos.

Consideran algunos que la rescisin es dejar sin efecto un contrato

vlido mediante un nuevo convenio entre las partes (RIPERT y
BOULANGER, BORDA, LOPEZ de ZAVALIA, GOMES). Aceptan
la rescisin unilateral cuando permitida por otro convenio previo.
Ciertos autores precisan que la rescisin es la extincin del vnculo
contractual (MIQUEL, SALVAT)
Opinan otros que la rescisin es la supresin de los efectos del
contrato vlidamente celebrado debido a ciertas consecuencias
injustas y perjudiciales derivadas precisamente de su eficacia. La
rescisin supone la validez del contrato y opera nicamente sobre
su eficacia (PUIG BRUTAU, LARENZ, MOISSET de ESPANES).
En cambio, MIRABELLI, BIANCA, el Diccionario de ESCRICHE
piensan que la rescisin es invalidacin del contrato.

Obsrvese que, para algunos autores, la rescisin es, simplemente,

una nueva Convencin que tiene por objeto dejar sin efecto un contrato
anterior, por lo cual entienden que sus manifestaciones son el mutuo
disenso y el distracto; segn otros, la rescisin obedece a las
consecuencias perjudiciales que el contrato produce; algunos piensan
que la rescisin pone fin a la relacin nacida del contrato y no a este;
para otros, la rescisin no afecta la validez del contrato sino nicamente
lo hace ineficaz; otros, en fin, consideran que la rescisin no se limita a
hacer ineficaz el contrato, sino que lo invalida.

Resolucin.

Tambin en este campo las posiciones son dismiles, aunque dentro

de ciertos lmites generalmente aceptados.

247

Segn SPOTA, la resolucin es un trmino genrico que indica la

extincin de un contrato por una causa, sea legal, sea
convencional.
La gran mayora de los autores considera que la resolucin es la
extincin de un contrato por situaciones sobrevinientes a la
celebracin del mismo (BORDA, GOMES, VALENCIA, LAVALLE,
DIEZ-PICAZO). MESSINEO hace la atingencia que se pone fin al
vnculo contractual.
Opinan otros que la resolucin es la extincin de un contrato por
acaecimiento del hecho que la ley o las partes previeron al
celebrarlo, de modo que su vida est sujeta desde un comienzo al
cumplimiento o no, del hecho previsto como causa de su extincin,
en virtud de una clusula expresa o implcita en l contenida
(MIQUEL, SALVAT).
LARENZ piensa que la resolucin es la supresin o abolicin de
los deberes de prestacin derivados del contrato, obtenida mediante
declaracin unilateral constitutiva de una de las partes a la otra.
Finalmente, MlRABELLl dice que la resolucin es un remedio
concedido a una de las partes de un contrato en algunas hiptesis
en las cuales la actuacin de ste no corresponde al contenido
del mismo, a travs del cual puede lograrse la disolucin del vnculo
contractual.

Cabe destacar que las opiniones difieren, no tanto respecto a que

la resolucin tiene su fundamento en circunstancias sobrevenidas, sino
en cuanto a la previsin, contractual o legal, del hecho que la determina,
o bien si recae en el contrato o en la relacin jurdica creada por l.
Tambin existe discrepancia con relacin a sus efectos, o sea si se trata
de un supuesto de extincin o uno de ineficacia.

Diferencias entre rescisin y resolucin.Sobre este punto la posicin de la doctrina es la siguiente:

SPOTA piensa que rescisin es un trmino que debe emplearse

como equivalente a resolucin.
BORDA estima que la resolucin no es el resultado de un nuevo
contrato, como ocurre en la rescisin, sino que supone la extincin
del contrato por la ocurrencia de un hecho posterior.
Segn SALVAT la resolucin depende del contrato mismo, mientras
que la rescisin tiene su base en un acto de voluntad de las partes.

248

SATANOWSKY considera que se resuelve un contrato vlidamente

celebrado; se rescinde un contrato por vicio en su celebracin.
RIPERT y BOULANGER entienden que a diferencia de la rescisin,
la condicin resolutoria es retroactiva.
GONZALEZ encuentra que las caractersticas fundamentales de
la rescisin, que la diferencian de la resolucin, son: 1 . Se trata de
un supuesto de invalidez contractual y no de imposibilidad
sobrevenida; 2. Los supuestos en que los contratos pueden ser
rescindidos vienen taxativamente enumerados por el Cdigo civil,
de tal modo que no es susceptible de extensin a otros supuestos
anlogos. 3. Se exige la devolucin de las cosas objeto del contrato,
de tal modo que si ya se ha perdido la cosa objeto del contrato no
se podr ejercitar la rescisin.
MIQUEL sostiene que la resolucin requiere siempre la produccin
de un acontecimiento sobreviniente, previsto por las partes o por
la ley, para que puedan operarse sus efectos; la rescisin, en
cambio, no depende de ningn acontecimiento sobreviniente, sino
de la mera declaracin de voluntad de ambas partes, o de una
sola de ellas cuando la ley as lo admita.

Ante este panorama de confusin, en que los conceptos de rescisin

y de resolucin no estn claramente delineados y obedecen a enfoques
distintos, lo cual ha sido una fuente de desconcierto para los operadores
del Derecho, el codificador de 1984 decidi conscientemente tomar un
nuevo camino orientado a delimitar claramente los respectivos campos
de accin de la rescisin y de la resolucin. Ha sido consciente que esta
decisin no es fcil de plasmar, porque en el Derecho no es a veces
posible adoptar posiciones ntidas, pero, aun conociendo tales riesgos,
consider que es preferible, parafraseando a ECHECOPAR, regular con
una limitada imperfeccin a no regular, dejando todo a la duda o al capricho.
Siguiendo esta lnea de pensamiento, el codificador decidi dar a
la rescisin y a la resolucin el contenido que l consider apropiado,
tomando en consideracin que los planteamientos doctrinarios, por su
disimilitud, le dejaban un amplio campo de opcin.

Como se ha visto, el artculo 1370 del Cdigo Civil dispone que la

rescisin deja sin efecto (no lo invalida) un contrato por causal existente
en el momento de su celebracin.
L

De esta definicin resultan las siguientes consecuencias:

Entre las teoras de la invalidez y de la ineficacia, el Cdigo se

i,pronuncia por esta ltima, o sea que se considera que el contrato
se celebr vlidamente, pero que por razn de la rescisin queda
sin efecto, o sea es ineficaz. El contrato rescindido deja de dar
lugar, por lo tanto, a la creacin (regulacin, modificacin o
extincin) de la relacin jurdica patrimonial, pero se reconoce su
validez>~e
sigue la tesis de LARENZ.
Esto determina que el contrato rescindible sea provisoriamente
eficaz, pero sujeto a la declaracin judicial de ineficacia a causa
de su irregularidad.
La rescisin slo puede dejar sin efecto el contrato por causales
existentes en el momento de su celebracin. i
Al revisar las opiniones doctrinales pudimos observar que algunas
de ellas fundamentan la rescisin en un vicio de legitimidad del
contrato, o sea en la existencia de una situacin contempornea
a la conclusin del contrato que determina que ste produzca
perjuicios para alguna de las partes contratantes.

Generalmente la rescisin opera por mandato de la ley, la que

establece los requisitos para que se declare judicialmente la
rescisin.
Sin embargo, aunque no aparezca claramente de la definicin,
puede aceptarse que el contrato es susceptible de ser rescindido por
comn acuerdo de las partes, siempre que este acuerdo se fundamente
en una causal existente al momento de celebracin del contrato.
No creo que la existencia de una causal sobreviniente pueda dar
lugar a la rescisin convencional de un contrato. Discrepo, pues, de
quienes opinan que el simple distracto, o el mutuo disenso, sin invocarse
una circunstancia determinante de la ineficacia que sea previa o
contempornea a la celebracin de un contrato, puedan dar lugar a la
rescisin de ste.
En cuanto a la rescisin unilateral, se requerira que la ley o la
convencin que la permitieran establecieran el requisito de la
preexistencia de la causal. 3
-

El artculo 1.294 del Cdigo Civil espaol establece que l a accin

de rescisin es subsidiaria; no podr ejercitarse sino cuando el
perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la

250

reparacin del perjuicio.

Pienso que en nuestro ordenamiento legal la accin de rescisin
no tiene ese carcter, de tal manera que basta la existencia de la
causal al momento de la celebracin del contrato para que la accin
rescisoria sea procedente.
La rescisin es un remedio privativo de los contratos.
Pese a que la doctrina espaola tiende a considerar que la rescisin
se aplica a todos los actos jurdicos con contenido patrimonial, el
codificador peruano no ha seguido esta corriente y limita el campo de
accin de la rescisin exclusivamente a los contratos.

Tema de inacabables debates es la posibilidad de distinguir entre

la rescisin y la anulacin.
MOISSET de ESPANES considera que la rescisin es
prcticamente asimilable a la anulabilidad, por lo cual seala que algunos
autores sostienen que no hay razn de distinguir entre una y otra figura.
Sin embargo, la mayora de la doctrina entiende que se trata de
dos instituciones distintas, que presentan caractersticas diferentes.
Segn explica CASTAN, si bien la idea de la rescisin existi en el
Derecho Romano pretorio, a travs del mecanismo de la equidad, de
donde pas al Derecho imperial, la distincin tcnica y claramente
establecida entre rescisin y anulabilidad tiene su origen en el Derecho
consuetudinario francs.
Como se recuerda, el reino de Francia estaba antiguamente
dividido en dos regiones, formada una por los pases de costumbres y
la otra por los pases de derecho escrito. Los pases de costumbres se
llamaban as porque el Derecho por el cual se regan encontraba su
origen en las antiguas costumbres, que no haban sido redactadas por
escrito. En los pases de derecho escritose aplicaba el Derecho romano,
que se encontraba consignado en monumentos escritos. Sin embargo,
los reyes franceses consideraban que el Derecho romano no tena
autoridad en Francia, sino cuando ellos toleraban su aplicacin.
En los pases de costumbres las causas de anulacin de un
contrato podan alegarse cuando resultaban de una costumbre o estaban
consideradas en una ordenanza real, dando lugar a una action en nullit.
En cambio, las causas de anulacin basadas en el Derecho romano no
se aplicaban de pleno derecho sino que era necesaria una autorizacin

251

real, que se conceda a travs de la Cancillera de los Parlamentos, lo

que permita una action en rescisin. Las autorizaciones se llamaban
lettres de rescisin.
Fue as como se plante la distincin inicial entre anulacin y
rescisin. Posteriormente, desaparecidas las lettres de rescisin, el
Cdigo Civil francs utiliza indistintamente las expresiones de action en
nullif y acfion en rescisin, confundindolas ambas. La doctrina, empero,
empez ms tarde a hacer una diferenciacin entre ellas que nada tiene
que ver con la antigua, ya que est basada en la consideracin de que.
la rescisin slo se aplica cuando existe lesin o perjuicio.
f Las principales diferencias que la doctrina encuentra entre la
anulacin y la rescisin son las siguientes:
a).-La anulacin est en la mdula del mismo acto] mientras que
la rescisin obedece a causas exteriores o accidentales (VALVERDE).
b).-La anulabilidad obedece a la existencia de un defecto en la
celebracin del contrato. La rescisin, en cambio, se aplica a contratos
vlidamente celebrados y obedece, no a la irregularidad de la formacin
del contrato, sino al hecho que el contrato regularmentecelebrado contribuye
a obtener un resultado injusto o contrario a derecho (DIEZ-PICAZO).
c).-La anulabilidad, a diferencia de la rescindibilidad, deriva de un
defecto del contrato, por lo cual la anulacin es una sancin, mientras
que la rescisin es un remedio para evitar un perjuicio (MANRESA,
CASTRO).
d).-En consecuencia, el que proponga la accin de anulacin no
habr de probar ms que el defecto en los elementos del contrato; el
que utilice la accin de rescisin deber probar el perjuicio que el contrato
ocasione (CASTAN).
e).-La accin de anulacin no puede ser detenida ofreciendo una
indemnizacin al actor; lo que s puede lograrse en la accin de rescisin
(CASTAN, MOISSET de ESPANES).
9.-El contrato anulable es confirmable, lo que no ocurre en la
rescisin (MESSINEO: MOISSET de ESPANES).

252

g).-La rescisin supone un remedio ms excepcional que la

anulacin, en el sentido que puede invocarse para dejar sin efecto
contratos en los que no es posible probar la concurrencia de un vicio del
consentimiento (PUIG BRUTAU).
h).-Los efectos de la anulacin pueden extenderse a terceros,
mientras los de la rescisin no (VINAS REY).;
Dado que, como se ver al comentar el'artculo 1447 del Cdigo
Civil, en el caso de la lesin es necesario, para que prospere la accin
de rescisin, que exista no slo desproporcin entre las prestaciones al
momento de celebrarse el contrato sino tambin que tal desproporcin
resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes del estado de
necesidad del otro, considero que, en tal caso, este ltimo elemento,
que es de carcter subjetivo, determina que el contrato adolezca de un
vicio del consentimiento, que es distinto de los tres vicios de la voluntad
tradicionales, que son el error, el dolo y la intimidacin. Esto determina
que, para m, en el caso de la lesin no es aplicable la diferencia entre
la rescisin y la anulacin que se ha indicado en el punto b) que precede.
Sin embargo, en dicho caso no es posible recurrir a la accin de
anulacin por cuanto la lesin no est comprendida en la enumeracin
taxativa contenida en el artculo 221 del Cdigo Civil, lo que justifica que
se adopte el remedio de la rescisin.
En los dems casos de rescisin, convengo en todas esas
diferencias.

!Tomando en consideracin que la rescisin deja sin efecto un

contrato por causales existentes en el momento de su celebracin, la
rescisin, a diferencia de la resolucin, afecta al contrato mismo,
privndolo de sus efectos.
Se ver al comentar el artculo 1372 que la rescisin de un contrato
tiene efecto desde el momento de su celebracin.
Esto significa que el contrato rescindido, si bien es vlido, carece
de eficacia, o sea que se considera que no ha producido los efectos que
le son propios, esto es la creacin, regulacin, modificacin o extincin
de la relacin jurdica patrimonial.
Como dice CASTAN, el efecto principal de la accin rescisoria es

destruir las consecuencias del contrato, restituyendo las cosas al ser y

estado que tenan cuando l se celebr.:
Pueden ocurrir dos situaciones.
<La primera es que el contrato rescindido no haya tenido principio
de ejecucin. En tal caso, las obligaciones derivadas del contrato
desaparecen, no existiendo deudor ni acreedor. Consecuentemente, las
prestaciones no se ejecutan.
La segunda es que al momento de la rescisin las prestaciones
derivadas de la relacin jurdica creada por el contrato hayan sido ejecutadas
total o parcialmente. Surge entonces el problema relacionado con la
restitucin de las cosas al ser y estado que tenan cuando l se celebr.)
Dado que la rescisin del contrato no afecta su validez sino
nicamente su eficacia, la retroactividad de la rescisin tiene, como d.ice
CASTRO, efecto obligacional, lo que determina que, ejercitada la accin
rescisoria, nazca la obligacin de tornar las cosas a su estado anterior,
en su aspecto econmico, pero no tiene efecto retroactivo real,
precisamente por no perder el contrato su primitiva condicin de vlido.
Los actos jurdicos derivados del contrato conservan su validez y los
derechos para terceros emanados de dichos actos no se ven afectados
por la rescisin.
f El efecto retroactivo obligacional de la rescisin da lugar a que las
partes deban restituirse las respectivas prestaciones o, si ello no fuera
posible, reembolsar el valor que tenan al tiempo de celebrarse el
contrato. Por ejemplo, si se trata de un contrato de compraventa, el
comprador deber restituir el bien o, si ste hubiera perecido o no se
encuentra a su disposicin, el valor del bien al momento de celebrarse
el contrato de compraventa; el vendedor, por su parte, deber devolver
el precio.)
Sur'ge la duda respecto de si el comprador debe devolver los frutos
del bien y el vendedor pagar los intereses cornpensatorios
correspondientes al precio.
La solucin es difcil.

!: Por un lado, se tiene que si comprador y vendedor actan de buena

fe, hacen suyos los frutos, de conformidad con el artculo 908 del Cdigo

254

civil, de tal manera que el comprador no tendra porqu devolver los

frutos ni el vendedor pagar los intereses (son frutos civiles del dinero))
Es la solucin que da CORNEJO, basado en el artculo 1442 del Cdigo
Civil de 1936.
Por otro lado, la rescisin tiene efecto retroactivo obligacional, de
tal manera que debe considerarse que el vendedor tiene derecho al
bien desde que se celebr el contrato rescindido y el comprador tiene
derecho al precio desde el mismo momento, por lo cual corresponderan
a ambos los frutos devengados en el nterin. Es la solucin que da el
artculo 1.295 del Cdigo Civil espaol.>
Pienso que la solucin adecuada, dado el efecto retroactivo de la
rescisin, es que se indemnice a las partes el dao que les cause la
rescisin, aplicndose al efecto las normas sobre inejecucin de las
obligaciones, de tal manera que, prescindindose de las reglas de la
buena fe, se enfoque el problema desde el ngulo de la culpabilidad. En
tal sentido, sin bice de la restitucin de las prestaciones o de su valor,
que es el efecto natural de la rescisin, la indemnizacin de los daos y
perjuicios que sta ocasione se determinar segn que la causal de la
rescisin sea o no imputable a las partes y, en caso afirmativo, de acuerdo
al grado de culpabilidad (culpa leve, culpa inexcusable o dolo).
De acuerdo con este criterio, si la rescisin obedeciera a dolo o
culpa inexcusable de una de las partes, el resarcimiento comprendera
tanto el dao emergente como el lucro cesante devengados a partir del
momento de celebrarse el contrato materia de la rescisin, mientras
que si obedeciera a culpa leve el resarcimiento se limitara al dao que
poda preverse al mismo momento. Por supuesto, si la rescisin no fuera
por causa imputable a alguna de las partes, sta quedar obligada slo
a la restitucin de la prestacin o de su valor, sin ninguna responsabilidad
adicional.

'

Esta accin es constitutiva, en el sentido que en tanto no se

pronuncie la correspondiente decisin judicial el contrato surte todos
sus efectos. Tal como dice RUlZ SERRAMALERA, el contrato es vlido
desde el principio y slo se producir la prdida de su eficacia a partir
del momento en que la rescisin sea declarada, pero con efecto
retroactivo al tiempo de celebracin del contrato.

BIBLIOGRAF~AART~CULO1370
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(2)
(3)
(4)

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(6)

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Especial del diario oficial "El Peruano" NO15275 del 8 de abril de
1989, pg. 5.

Artculo 1371

O.-

La resolucin deja sin un contrato vlido por causal

sobreviniente a su celebracin.

Sumario
1.2.3.4.-

5.-

Antecedentes de este artculo.

Concepto de resolucin.
Efectos de la resolucin.
Mutuo disenso.
Carcter de la accin resolutoria.

Al igual que el artculo 1370 del Cdigo Civil, este artculo tiene su
origen en el artculo 1385-A del Anteproyecto de la Comisin Revisora.
De all pas al artculo 1336 del segundo Proyecto, que tena el
mismo texto que tiene el artculo 1371 del Cdigo Civil.

La redaccin de la primera parte del artculo 1371 es igual a la de

la primera parte del artculo 1370, esto es que la resolucin (como la
rescisin) deja sin efecto un contrato.
Esto podra dar lugar a que se llegase a la conclusin que la
resolucin, a semejanza de la rescisin, deja sin efecto un contrato. Si
bien ello es cierto en el caso de la rescisin, pues lo que queda sin
efecto es el contrato rescindido, el cual deviene retroactivamente en
ineficaz, no lo es en el caso de la resolucin.
En efecto, se ha visto que el contrato es un acto jurdico que deja
de existir en cuanto ha producido su efecto, que es el crear una relacin
jurdica patrimonial. Es esta relacin la que obliga a las partes y la que
determina que se ejecuten las prestaciones correspondientes.
Consecuentemente, si la resolucin no opera retroactivamen te,
como lo establece el artculo 1372, su accin recae en lo que existe en
el momento de producirse la causal sobreviniente, que no es el contrato
sino la relacin jurdica patrimonial creada por l.
MESSINEO sostiene que la resolucin pone fin al contrato, pero
que ella importa, implcitamente, que pone fin tambin a la relacin

257

obligatoria engendrada por el contrato, agregando que la resolucin suele

ser referida lgicamente al contrato, ya porque ste no ha sido todava
ejecutado, ya porque l es de ejecucin continuada. Esta posicin de
MESSINEO se explica porque segn el artculo 1458 del Cdigo Civil
italiano la resolucin del contrato por incumplimiento tiene efecto
retroactivo entre las partes, por lo cual, en este caso, la resolucin, al
igual que la rescisin, ataca al contrato mismo (hacindolo ineficaz) y
no slo a los electos de l.
Pienso que esta solucin no es aceptable en nuestro Derecho porque
habiendo decidido el codificador civil (er, mi opinin con razn) que la
resolucin no tiene electo retroactivo, su accin no recae en el contrato
sino en los efectos del mismo. Precisamente la diferencia entre rescisin
y resolucin es que la primera deja sin efecto un contrato por causal
existente en el momento de celebrarlo, lo que justifica la retroactividad,
mientras que la segunda deja sin efecto un contrato por causal
sobreviniente a su celebracin, lo que explica que opere slo a partir de
que ocurre la causal y sobre el elemento contractual que est vigente en
este momento, o sea la relacin jurdica patrimonial creada por el contrato.
El artculo 1371 habla de un contrato vlido, a diferencia del articulo
1370 que slo habla de un contrato, lo que podra llevar a pensar que
en este ltimo caso el contrato no es vlido. Este raciocinio no es correcto.
Ya se ha visto al tratar sobre el concepto de rescisin que el contrato
materia de ella es uno vlido, que simplemente pierde eficacia por razn
de la rescisin. En ambos casos se trata, pues, de contratos vlidos.
Es posible que el codificador al hablar en el caso de la resolucin
de un contrato vlido haya deseado poner nfasis en que el contrato no
es invlido, pues silo fuera no sera preciso, como dice MESSINEO,
accionar por resolucin, pues bastara invocar su invalidez.
Otro elemento necesario para que proceda la resolucin es que la
causal que la motiva sea sobreviniente a la celebracin del contrato.
Esta causal bien puede tener origen legal; como ocurre en el caso
de la resolucin por incumplimiento, contemplada por el artculo 1428
del Cdigo Civil, o en el de la resolucin por autoridad del acreedor a
que se refiere el artculo 1429 del mismo Cdigo, o bien su origen puede
ser convencional, como es el caso del pacto comisorio regulado por el
artculo 1430 del mismo Cdigo o el del mutuo disenso,
Tratndose de la resolucin convencional considero, por las
razones que expuse al tratar sobre la rescisin convencional, que no
es posible resolver un contrato por causales existentes en el momento

258

de su celebracin, pues el dejar sin efecto un contrato por estas causales

es funcin propia de la rescisin.
Finalmente, la resolucin deja sin efecto la relacin jurdica patrimonial,
la convierte en ineficaz, de tal manera que ella deja de ligar a las partes en
el sentido que ya no subsiste el deber de cumplir las obligaciones que la
constituyen ni, consecuentemente, ejecutar las respectivas prestaciones.
Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento, la resolucin determina que
el arrendador deje de estar obligado a ceder al arrendatario el uso del bien
y ste deje de estar obligado a pagar la renta.

3 ) EFECTOS DE LA RESOLUCIN.Al comentar el artculo 1372 del Cdigo Civil se estudiarn las
razones que han llevado al codificador a establecer, como se ha visto,
que la resolucin no opera retroactivamente.
Esta decisin da lugar a delicados problemas en lo que se refiere
a los efectos de la resolucin. Sin embargo, ser ms fcil solucionar
estos problemas si se toma en consideracin que la resolucin, aunque
sea declarada posteriormente, opera desde el momento en que se
produce la causal sobreviniente. Por ejemplo, tratndose de la resolucin
por incumplimiento a que se refiere el artculo 1428 del Cdigo Civil, la
resolucin produce sus consecuencias a partir de que se pone en
conocimiento del juez la inejecucin de la prestacin debida; en el caso
del pacto comisorio la resolucin de pleno derecho opera desde el
m,omento en que la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse
de la clusula resolutoria. Esto no es retroactividad sino aplicacin
inmediata de la resolucin.
Para entender mejor el concepto de la aplicacin inmediata de la
norma, debe tomarse en consideracin que la retroactividad y la
irretroactividad son problemas relativos a la eficacia de la norma en el
tiempo. La aplicacin inmediata se refiere a situaciones que se prolongan
en el tiempo, en el sentido que los actos afectados por ella generan
consecuencias o efectos que se siguen produciendo. Supone la
existencia de una situacin antigua que es reemplazada por una situacin
nueva. Se entiende por aplicacin inmediata, bien sea de la ley o de una
situacin jurdica, el principio en virtud del cual los hechos cumplidos
durante la vigencia de la antigua ley o de la antigua situacin jurdica se
rigen por stas; los cumplidos despus del cambio se rigen por la nueva
ley o la nueva situacin.

259

'

En el campo de la ley, el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo

Civil establece que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones
y situaciones jurdicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos,
salvo las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Per.
Tratndose de los contratos, la lrretroactividad de la resolucion da
lugar a que sta no afecta ni al contrato que se resuelve ni a los efectos
producidos por la relacin jurdica creada por dicho contrato antes de la
resolucin, pero s a los efectos producidos despus de la resolucin.
Recurdese que los contratos se clasifican, en lo que se refiere al
tiempo, en contratos de ejecucin inmediata, de ejecucin diferida, de
ejecucin instantnea y de duracin.
Los efectos de la resolucin varan segn se trate de cada uno de
estos contratos.
En el caso de los contratos de ejecucin inmediata, que son
aqullos cuyas prestaciones son exigibles desde el momento de su
celebracin, el efecto de la resolucin es poner fin a la relacin jurdica
patrimonial, pero esta relacin jurdica, por tener que cumplirse
inmediatamente despus de celebrado el contrato, tiene igual contenido
que ste.
Es difcil que en estos contratos haya lugar a la resolucin por
incumplimiento, pues ejecutndose inmediatamente a la celebracin del
contrato todas las prestaciones derivadas de la relacin jurdica creada
por l, no cabe tericamente un incumplimiento. Este slo existira si,
pese a la necesidad de la ejecucin inmediata, una de las partes no
cumpliera con hacerlo en ese momento. En tal caso, la resolucin
determinara que las cosas deban tornar, en su aspecto econmico, al
estado anterior al que se produjo el incumplimiento, o sea el estado al
celebrarse el contrato.
Como en el caso de la rescisin, las partes deben restituirse las
respectivas prestaciones o, si ello no fuera posible, a restituir su valor al
momento de celebrarse el contrato.
Sin embargo, en los contratos de ejecucin inmediata puede ocurrir
que la causal obedezca a otra razn que el incumplimiento, como es el caso
de la resolucin como saneamiento por vicios ocultos o por eviccin parcial.
Considero que en el caso de los vicios ocultos los efectos de la
resolucin estn expresamente regulados por el artculo 1512 del Cdigo
Civil, de tal manera que no se presenta problema alguno. Pienso que
tratndose de la eviccin parcial son aplicables mutatis mutandisdichas
reglas, por ser tambin un caso de saneamiento. Faltara slo contemplar

260

la situacin de la prestacin a cargo del adquirente, o sea la devolucin

de la parte del bien cuya propiedad, posesin o uso se le transfiri, que
no ha sido afectada por el vicio oculto o por la eviccin parcial. La solucin
adecuada parece ser la devolucin de dicha parte al transferente o, si
ello no fuera posible, el pago de su valor, pero ste no al momento de
celebrarse el contrato sino al de la resolucin, para guardar consecuencia
con lo previsto en el inciso I del artculo 1512.
La situacin que presenta mayores dificultades es la del contrato
de ejecucin diferida, en el que el trmino inicial de su ejecucin es
postergado por un plazo determinado o indeterminado. Si la postergacin
de las prestaciones es simultnea para ambas partes, o sea que toda la
relacin jurdica patrimonial se difiere, se dar el mismo caso del contrato
de ejecucin instantnea, que se analizar ms adelante. En cambio, si
se posterga slo la prestacin a cargo de una de las partes y se ejecuta
la prestacin a cargo de la otra, la relacin jurdica patrimonial vigente
en el momento de ocurrir la causal sobreviniente ser distinta de la creada
por el contrato, pues slo existir una prestacin inejecutada.
Pienso que en este caso la consecuencia adecuada de la
resolucin es quin, debido a la postergacin unilateral, no haya
ejecutado la prestacin a su cargo, quede liberado de hacerlo, pero
deber restituir a la otra parte la contraprestacin que ha recibido y, si
ello no fuera posible, reembolsar el valor que tendra al momento de
producirse la casual. La obligacin de restitucin de la contraprestacin
ejecutada antes de producirse la casual sobreviniente, no obstante la
irretroactividad de la resolucin, puede encontrar su justificacin en la
necesidad de evitar un enriquecimiento indebido.
Esto queda patente en la resolucin por incumplimiento, que tiene
lugar slo en los contratos con prestaciones recprocas, de tal manera
que si producida la resolucin queda sin efecto, a partir de este momento,
la relacin jurdica patrimonial creada por el contrato, desaparece tambin
en ese momento la causa o razn en virtud de la cual tena derecho a
conservar la contraprestacin que ha recibido dicha parte, que es
precisamente la reciprocidadde las prestaciones, por lo cual la falta de
restitucin de dicha contraprestacin constituira un enriquecimiento sin
causa a expensas de la otra parte.
Tratndose de contratos de ejecucin instantnea, en los que las
prestaciones deben ejecutarse simultneamente, aunque sea en forma
diferida, la solucin parece ms fcil pues siendo la relacin jurdica
patrimonial igual a la que exista al celebrarse el contrato, desde que

261

nada se ha ejecutado en el nterin, bastar que ambas partes se

restituyan sus respectivas prestaciones o, si no fuera posible, su valor
al tiempo de producirse la causal sobreviniente.
El ltimo caso es el del contrato de duracin. Aqu puede darse la
posibilidad de que se trate de prestaciones continuadas o de prestaciones
peridicas. En ambas posibilidades, la resolucin del contrato, por no
ser retroactiva, dar lugar a que cese la obligacin de seguir ejecutando
las prestaciones continuadas o desaparezca la obligacin de ejecutar
las prestaciones peridicas pendientes, conservando pleno valor la parte
de la prestacin continuada ya ejecutada y las prestaciones peridicas
efectuadas antes de ocurrir la causal sobreviniente.
Si se tratara de un contrato en el que una de las prestaciones
fuera de ejecucin inmediata y la contraprestacin fuera de ejecucin
continuada, como sera el caso de un contrato de arrendamiento en el
que la renta hubiera sido pagada ntegramente por adelantado, la
resolucin del contrato dara lugar a la devolucin de la parte de la renta
correspondiente a la parte de la cesin del uso que ha quedado sin
efecto por razn de la resolucin.
Como se recordar, el articulo 1458 del Cdigo Civil italiano
establece que la resolucin del contrato por incumplimiento tiene efecto
retroactivo, salvo en el caso de contratos de ejecucin continuada o
peridica, respecto de los cuales el efecto de la resolucin no se extiende
a las prestaciones ya efectuadas. Comentando este artculo, MlCClO
dice que esta excepcin demuestra que el carcter retroactivo que se
da a la resolucin constituye una terminologa imprecisa, pues no se
trata, en realidad, de retroactividad.
En cuanto a la indemnizacin a las partes de los daos les cause
la resolucin del contrato, pueden aplicarse mutatis mutandis las pautas
expuestas al tratar sobre los efectos de la cisin del contrato.

4 ) - MUTUO DISENSO.En el rubro "Funcin del contrato" del comentario al artculo 1351
del Cdigo Civil trat brevemente del mutuo disenso, entendindolo como
la resolucin convencional de una relacin jurdica surgida de un contrato.
El mutuo disenso tiene, pues, un efecto extintivo, en el sentido
que es un contrato que tiene por electo extinguir un contrato preexistente.
Para que el mutuo disenso pueda tener efectos se requiere que el
contrato que extingue, que suele llamarse contrato bsico, no haya sido

262

ejecutado o se trate de un contrato de duracin.

Si el contrato hubiera sido ejecutado el mutuo disenso perdera su
condicin de tal para convertirse en un nuevo contrato mediante el cual
se buscara obtener las consecuencias contrarias a las del contrato
bsico. Se tratara, como dice CARRESI, de invertir la situacin, de tai
manera que el vendedor del contrato bsico se convertira en el
comprador del segundo contrato bsico se convertira en el segundo.
Aun la doctrina que considera que la resolucin tiene naturalmente
efecto retroactivo, admite que el mutuo disenso, que es una resolucin
voluntaria, slo tiene efectos ex-nunc. LEN BARANDIARN, sin
embargo, reconoce que el mutuo disenso puede excepcionalmenteobrar
ex-tunc cuando se trata de ejecucin parcial de la prestacin.
Pese a la similitud de nombres, no debe confundirse el mutuo
disenso con el disenso, entendido este ltimo como el disentimiento, o
sea la falta de consentimiento contractual.

Al igual que la accin rescisoria, la accin resolutoria, cuando la

resolucin no opera de pleno derecho, tiene carcter constitutivo, en el
sentido que es la decisin judicial la que determina que la relacin jurdica
patrimonial quede sin efecto.
Esto es consecuente con la validez inicial del contrato y de la
relacin jurdica patrimonial creada por l, la cual slo deja de producir
efecto por razn de la declaracin judicial de ineficacia.
Sin embargo, el carcter constitutivo de la accin no determina
que la ineficacia opere desde el momento de dicha declaracin, sino a
partir de la presentacin de la demanda, una vez ocurrida la causal
sobreviniente que justifica la resolucin. En efecto, es desde este
momento que se pone en evidencia ante el juez que el contrato adolece
de un defecto que determina la necesidad de su ineficacia.

263

MESSINEO, Francesco, "Doctrina general del contrato", Ediciones

Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires; 1986, Tomo II, pg. 333.
TRABUCCHI, Alberto, "Instituciones de Derecho civil", Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967, Tomo II: pg. 210.
MESSINEO, Francesco, op. Cit. Tomo II, pg. 332.
MICCIO, Renato, "1 diritti di credito - II contratto'', U.T.E.T., Torino,
1977, pg. 517.
CARRESI, Franci, "11 contratto", Dott. A. Giuffr, editore, Milano,
1987, pg. 874.
IviESSINEO, Franceso, op. Cit. Tomo II, pg. 335.
LEN BARANDIARN, Jos, "Comentarios al Cdigo civil peruano
(Obligaciones)", Ediar Soc. Anon. Editores, Buenos Aires, 1956,
pg. 583.
FORNO, Hugo, "Resolucin por incumplimiento" EN "Temas de
Derecho contractual", Cultural Cuzco S.A., Lima 1987, pg. 107.

264

Artculo 1372O.- La rescisin de un contrato tiene efecto desde

s u celebracin, e n t a n t o q u e la resolucin n o o p e r a
retroactivamente, salvo disposicin o pacto en contrario.
En ningn caso perjudican los derechos de terceros adquiridos de
buena fe.

Sumario
1.2.-

3.4.5.-

Antecedentes de este artculo.

Retroactividad de la rescisin.
lrretroactividad de la resolucin.
Disposicin o pacto en contrario.
Derechos de terceros.

1).- ANTECEDENTES DE ESTE ART~CULO.Al igual que en los casos de los artculos 1370 y 1371, el primer
antecedente del artculo 1372 del Cdigo Civil es el artculo 1385-A del
Anteproyecto de la Comisin Revisora.
Sobre la base de l., se redact el artculo 1337 del segundo
Proyecto, que tiene la misma redaccin que el artculo 1372 del Cdigo
Civil.

Como he expresado al comentar el artculo 1370 del Cdigo Civil,

ante la confusin existente en los campos legislativo y doctrinal respecto
de los conceptos de rescisin y de resolucin y de los efectos de ambas,
el codificador de 1984 se vio precisado a tomar una decisin propia,
que se aparta en varios aspectos de la tcnica adoptada por otros
Cdigos y del parecer de los juristas.
Puede no ser la solucin perfecta, porque esto es difcil en el
obrar humano, pero se acerca mucho a ella, al menos en mi opinin.
Si ei campo de eleccin estaba abierto, debido no tanto a la ausencia
de un criterio uniforme como al caos de las opiniones existentes, el
codificador peruano hizo bien en crear un sistema que defina y
distingua ntidamente las caractersticas de la rescisin y de la

265

resolucin y, de acuerdo con estas caractersticas, asignarles los

efectos congruentes a ellas.
Tomemos en primer lugar el caso de la rescisin. Se opt por
considerarla el acto jurdico que deja sin efecto un contrato, lo hace
ineficaz, por causal existente en el momento de su celebracin. Se cre
as un remedio aplicable a todos aquellos casos en que, no existiendo
una solucin legal distinta, se requera obtener la ineficacia de un contrato
que adoleciera de vicios o defectos congnitos.
Si, en estas condiciones, la causal determinante de la necesidad de hacer ineficaz el contrato existe desde el momento del
acuerdo de declaraciones de voluntad, la solucin razonable es que
esta ineficacia tenga efecto retroactivo al tiempo de celebrar el
contrato, ya que de esta manera no se permite que el viejo o defecto
produzca efectos vlidos.
Debe observarse, sin embargo, que esta solucin no es unnimemente aceptada, pues algunos autores (RIPERT y BOULANGER,
JOSSERAND, LAVALLE, LOPEZde ZAVALIA) sostienen que la rescisin
no tiene efecto retroactivo.

Se han formulado algunas crticas adversas a la posicin adoptada

por el Cdigo Civil peruano de privar a la resolucin de operar
retroactivamente. Pese a la sinceridad de estas crticas, no comparto
su sustento, por las siguientes razones:
a).-Si la resolucin deja sin efecto un contrato vlido por causal
sobreviniente a su celebracin, este contrato ha generado una relacin
jurdica patrimonial legalmente sana, por no adolecer de defecto alguno.

''
.

b).-En estas condiciones, no es consecuente que se pretenda desconocer los efectos producidos por dicha relacin jurdica durante todo
el tiempo en que ella se desarroll normalmente dentro de los cauces
contractuales.
Sostener lo contrario significa no slo atentar contra la seguridad
jurdica sino, fundamentalmente, negar la obligatoriedad del contrato,
pues los derechos y obligaciones legalmente formados perderan su
efectividad.

266

c).-Aun en los contratos con prestaciones recprocas, aquellas de

stas que se ejecutaron antes de presentarse la causal resolutoria
sobreviniente no tienen porqu verse afectadas por el posterior
incumplimiento o imposibilidad de las respectivas contraprestaciones.
Comprendo que el contrato se resuelva cuando se pierda la
reciprocidad, pero no veo la razn por la cual esta resolucin deba afectar
las prestaciones efectuadas cuando la reciprocidad exista o, al menos,
no haba sido contestada.
d).- La retroactividad no es inherente a la resolucin.

Aun en la doctrina argentina, que es mayoritariamente proclive a

otorgar a la resolucin efecto retroactivo, existen autores, como SALVAT,
que admiten que la resolucin puede funcionar unas veces con efecto
retroactivo y otras veces sin este efecto, es decir, slo para el futuro.
Por otro lado ya se ha visto que en el Derecho italiano no ha sido
posible aplicar la retroactividad de la resolucin por incumplimiento a
las prestaciones ya efectuadas en los contratos de ejecucin continuada
o peridica, lo que ha hecho decir a MlCClO que es errado hablar de
retroactividad obligatoria de la resolucin. BIANCA, por su parte, considera que segn la eficacia la resolucin se distingue en resolucin
retroactiva y resolucin no retroactiva.
e).-Una de las razones ms importantes que ha llevado a la doctrina extranjera, especialmente a los autores franceses, espaoles y
argentinos, a otorgar carcter retroactivo a la resolucin es que sta
tiene su origen en la condicin resolutoria que se consideraba implcita
en todo contrato bilateral (vase el artculo 1341 del Cdigo civil peruano
de 1936), la cual condicin tiene, en sus respectivos ordenamientos
legales, carcter retroactivo (artculo 1.179 del Cdigo civil francs;
artculo 1.120 del Cdigo civil espaol; artculo 543 del Cdigo civil
argentino). Se dice que si la condicin resolutoria tiene efecto retroactivo,
igual efecto debe tener la resolucin contractual, pues las dos tienen el
mismo carcter.
Debe tenerse presente, sin embargo, que segn el artculo 177
del Cdigo civil peruano, la condicin (sea sta resolutoria o suspensiva)
no opera retroactivamente, salvo pacto en contrario. No existe, pues,
en el Derecho civil peruano la razn que lleva a la doctrina de otros

267

pases a opinar que, por simetra, la resolucin debe operar

retroactivamente.
Precisamente esa razn de simetra justifica que en e! ordenamiento legal peruano la resolucin contractual no tenga efecto
retroactivo.

El artculo 1372 otorga a la retroactividad de la rescisin, y a la

irretroactividad de la resolucin el carcter de elemento natural de dichas
instituciones, al permitir la disposicin o pacto en contrario.
Como dice ARIAS SCHREIBER, "el artculo 1372 admite que la
ley o el pacto establezcan resultados opuestos y que, concretamente,
la rescisin tenga carcter irretroactivo y la resolucin retroactivo".

5 ) DERECHOS DE TERCEROS.Una consideracin de elemental prudencia ha llevado al codificador

peruano a establecer que ni en el caso de rescisin ni en el de resolucin
se perjudica los derechos de terceros adquiridos de buena fe.
Se trata de una decisin de poltica legislativa de acordar tutela
jurdica a las personas que no conocen los hechos que han causado la
rescisin o la resolucin. El elemento determinante de esta proteccin
es la buena te de los terceros derivada de su ignorancia de circunstancias
existentes en cada caso.
BlGlO ha dicho acertadamente que "...es importante advertir que
para tener la condicin de tercero no se requiere haber adquirido el
derecho a ttulo oneroso ni se exige que el derecho sea acogido por el
registro. De tal manera que el tercero que adquiri a ttulo gratuito de
quien compr lesivamente, para ampararse en el artculo 1372 y
consecuentemente hacer inoponible la lesin del primitivo vendedor, le
basta haber actuado de buena fe".

268

RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, "Tratado de Derecho

civil", La Ley, Buenos Aires, 1964, Tomo IV, pg. 303.
JOSERRAND, Louis, "Derecho civil", Bosh y Ca. Editores, Buenos
Aires, 1950, Tomo 11, Volumen ), pg. 303.
LAVALLE COBO, Jorge E., "De los contratos en general" el "Cdigo
civil y leyes complementarias" dirigido por Augusto C. BELLUSCIO,
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1984,
Tomo 5, pg. 845.
LOPEZ DE ZAVAL~A,Fernando, "Teora de los contratos", V~CTOR
V. de Zavalia, Buenos Aires, 1971, pg. 348.
SALVAT, Raymundo, "Fuentes de la obligaciones", Tipogrfica
Editora Argentina, Buenos Aires, 1954, Tomo 1, pg. 209.
MICCIO, Renato, '7 diritti di credito" - 11 contratto", U.T.E.T., Torino,
1977, pg. 518.
BIANCA, C. Massimo, "11 contratto", Dott. A. Giuffr Editore, Milano,
1984, pg. 697.
MICCIO, Renato, op. Cit. Pg. 518. (6)
BIGIO CHREM, Jack, "Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo
civil", Separata Especial del diario oficial "El Peruano" No 15275
del 8 de abril de 1989, pg. 6.