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algunas notas introductorias en torno a la cuestión de la responsabilidad estatal administrativa y su función en el estado constitucional de derecho

Hans Mundaca Assmussen Profesor de Derecho Administrativo Universidad Arturo Prat de Iquique

1. aSPeCToS GeneRaleS

La responsabilidad del Estado es una figura de reciente data, no era reconocida por los Estados quienes generalmente se consideraban asimismo como irresponsables, aduciendo en la mayoría de los casos el principio del derecho anglosajón “The King can not do wrong”, es decir “El Rey no comete errores”.

Esta posición se fue flexibilizando por razones prácticas, la amplitud de los daños causados por la administración producto del aumento de sus actividades en la vida social, y la potestad de sus medios hacían de la reparación una necesidad social, solo basta recordar las funciones que debió asumir el Estado frente a las dos Guerras Mundiales para entender la magnitud de ese aumento de actividades.

De esta forma, el cambio del paradigma absolutista del Estado, y reconocer en éste un servidor devenía en una formulación incompatible con la posibilidad de existencia de un sistema, si se puede hablar así, de irresponsabilidad, es así como indica Vidal Perdomo: “Tanto la evolución doctrinaria como jurisprudencial, se ha variado de la posición anterior, en forma que no solamente se admite que el Estado es responsable por los daños que cause, sino que en ocasiones es sujeto pasivo en un régimen más severo que a los particulares.” 1

Así, por ejemplo, en el derecho Francés de principios del S.xIx, se consagraron excepcionalmente diversos supuestos legislativos de responsabilidad, como la Ley 28 Pluvioso VIII, y para enfrentar disturbios en la vía pública el Decreto de 10 vendimiario año IV, normas excepcionales que daban lugar a una aplicación restrictiva, y que operara en la mayoría de situaciones derechamente el principio de irresponsabilidad estatal.

Esta visión se mantuvo hasta el 8 de febrero de 1873, fecha en que el Tribunal de Conflictos Francés pronuncia el fallo blanco, donde señala que la responsabilidad del estado no podría ser regida por los principios establecidos en el Código Civil para

1 Vidal Perdomo, Jaime, Derecho Administrativo, décima edición, Editorial Temis, Santa Fe de bogotá, 1994.

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las relaciones entre particulares; que esta responsabilidad tiene reglas especiales que varían según las peculiaridades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los intereses privados.

Citando los hechos, este contencioso es promovido por el padre de una menor que había sido arrollada por un vehículo de una empresa manufacturera de tabacos, propiedad de la administración estatal francesa. Luego, sobre estos hechos el tribunal no solo establece la independencia del régimen normativo de responsabilidad, sino que sobre ello, manifiesta el principio de la responsabilidad por la falta de la administración. 2

Por su parte en el derecho Italiano se fundó esta materia en normas del Código Civil con ciertas notas específicas diferenciadoras, así se decía que:

1. Los hechos cometidos por funcionarios públicos era estimada como responsabilidad directa ya que al mismo se le estimó como simple medio a través de la cual se personificaba la manifestación de voluntad del ente jurídico estatal.

2. Por lo mismo, se elimina la exigencia de culpa personal al ser su prueba difícil, producto de los complejos procedimientos administrativos.

Ahora bien, en la actualidad el principio de responsabilidad tiene rango constitucional, y al efecto el artículo de su Constitución establece que: “Los funcionarios y agentes del Estado, y otros entes públicos serán directamente responsables según las leyes civiles, penales y administrativas de los actos realizados con lesión a los derechos. En tales casos, la responsabilidad civil se entiende del estado y demás entes públicos.”

Siguiendo en la línea comparada, el Derecho anglosajón, particularmente en Inglaterra se mantuvo el principio de irresponsabilidad hasta concluida la segunda Guerra Mundial, así en 1947 se dicta la Crown Proceedings Act, que somete a la corona a la misma responsabilidad que una persona privada, y en lo referente a que todo daño causado por un funcionario público, por el incumplimiento de sus obligaciones que en su condición de empresario tiene para con sus servidores y agentes, y de aquellos vinculados a la propiedad, ocupación o pesesión de las cosas, respondían conforme el derecho común.

En España, el principio de responsabilidad se incluye lentamente en su cultura jurídica, así durante el S.xIx, sólo hay dos disposiciones relativas a este ámbito, así el Código Civil de 1889 reconoce el principio de responsabilidad en sus artículos 1902 y 1903, utilizando una fórmula que es criticada por el maestro español García de Enterría en cuanto por dicha vía se llegó virtualmente a la irresponsabilidad del

2 Cabe señalar en todo caso, que el mismo tribunal, en el fallo bianchi de 1994, abandona la tesis de la responsa- bilidad por falta, y asume el principio del riesgo creado. Sobre este tema volveremos más adelante, al tratar la falta de servicio en Chile.

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Estado ya que se exigía que fuera causado el daño por funcionario público, voz que nunca fue definida, y por ello nunca se tuvo conocimiento de casos en que se tuviera frente a un daño imputable al estado.

Posteriormente, la constitución española de 1931, se aleja del sistema anterior, y lleva a rango constitucional el principio de responsabilidad estatal, así el artículo 41 de dicha carta expresa: “Si el funcionario público, en el ejercicio de su cargo, infringe sus deberes con perjuicio a terceros, el Estado o la Corporación a quien sirve serán subsidiariamente responsables de los daños y perjuicios, conforme lo determine la ley”.

Por su lado, la actual Constitución Ibérica en sus artículos 9 inciso tercero y 106, respectivamente garantizan el principio de la legalidad, la jerarquía normativa, la irretroactividad de la disposición sancionadora no favorable o restrictiva de derechos, la seguridad jurídica, la responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Respecto del artículo 106, el profesor Juan barrachina, señala que la noción de responsabilidad se configura en forma objetiva, directa y con abstracción de cualquier elemento subjetivo de culpa en el funcionario o agente, incluyendo por esa vía la indemnización por daños generado en conducta lícita e ilícita 3 .

ii. FunCión De la ReSPonSabiliDaD en el eSTaDo ConSTiTuCional De DeReCHo

La noción de responsabilidad es expresión de la sumisión del poder al derecho, es decir, se traduce en el principio de legalidad, se trata de un control de legalidad de los órganos que ejercen el poder, acarreando la necesidad de resarcir daños causados por la actividad ilegal.

Esta idea de técnica de control del poder atribuida a la responsabilidad estatal es la que a juicio del profesor argentino Roberto Dromi 4 , justifica la existencia de un régimen especial de responsabilidad respecto del estado, al efecto señala: “se la llama todavía, a veces, responsabilidad civil del Estado, pero es un eufemismo, porque ni se trata de la clásica responsabilidad de derecho privado, ni es tampoco civil en el sentido de regirse por las normas de dicho Código, -agrega que- “estas normas son invocadas, pero con una constante modificación en atención de los principios de derecho público, lo cual hace inexacto en rigor hablar de responsabilidad civil. A lo sumo podría llamársela así para señalar un tipo de responsabilidad que se traduce en una reparación pecunaria, esto es, una indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la acción estatal.”

3 Citado en mi Resposabilidad del estado por Falta de Servicio, Libromar Ltda. Valparaíso, 2001.

4 Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, décima edición, Editorial Ciudad de buenos Aires, 2000.

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Ahora, este planteamiento supone una afectación del poder público, y ello justifica la creación del Consejo de Estado francés, por ejemplo, en cuanto al mecanismo que sustrae los rígidos cánones del derecho común y genera un sistema más amplio de responsabilidad.

Para Juan Carlos Cassagne no es posible aplicar en la actualidad los esquemas

y soluciones dados por el derecho Civil al ser gravosamente complejos y agraven las cuestiones relativas a la responsabilidad estatal.

La imposición de la responsabilidad implica un mayor o menor desarrollo del estado de derecho, ello supone analizar la responsabilidad como garantía para los ciudadanos.

En efecto, la idea de responsabilidad supone una función en la cual también aparece como un medio de control de los actos estatales, dicho de otro modo, y siguiendo a Martín Rebollo: “un instrumento de control del poder”, o sea la idea de la responsabilidad estatal se inserta en la genealogía misma de las responsabilidades entre poder y derecho, jugando un rol formativo o pedagógico sobre la actuación de la administración, ello sucede así por cuanto determina las directrices que el mismo Estado debe seguir a objeto de regular su comportamiento acorde al propio orden jurídico. Así, es evidente que desde el momento que el Estado se encuentra obligado a no producir un daño en el futuro, la responsabilidad logra, luego, una finalidad de evitar futuras condenas, pudiendo de esta forma constituirse en un “seguro frente al riesgo generado por situaciones imprevisibles y puede ser un precio a pagar por la adopción de ciertas políticas expropiatorias” 5 .

A lo anterior se puede agregar que la responsabilidad es una derivación de la cláusula del estado Constitucional de Derecho; ya que “supone atribuir un rol normativo a las Constituciones y no meramente de principio base, colocándola en un plano de juridicidad superior, vinculante y disponible para todos los poderes del Estado, de esta suerte, los poderes públicos no pueden disponer del sentido y contenido de las normas constitucionales” 6 .

La indisponibilidad no se refiere a la posibilidad o no de disposición efectiva, como la calificación jurídica, o sea el intento de separar el vaciado o artificiosidad de la forma jurídica típica del positivismo legalista; por el contrario, el modo de hacerlo será la existencia de referentes normativos intangibles para los poderes políticos, con lo que se intenta salvar la paradoja moderna de la debilidad y disolución formal de

lo jurídico.

5 Peña Freire, Antonio Manuel, La Garantía en el Estado Constitucional de Derecho, Editorial Trotta, madrid, españa 6 Afirmamos en consecuencia, que la forma constitucional, cuando menos crea un referente indisponible de legiti- midad para el ejercicio del poder político, su forma de ejercicio -sometido a derecho- de una forma democrática, de ejecución, de garantía, y los ámbitos de exclusión que le afectan como sería el caso de los derechos fundamentales.

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Esta unión se plasma en el texto constitucional, en el capítulo I, relativo a las bases de la institucionalidad. Así conforme al artículo 1° se establece la norma de servicialidad del Estado; el artículo 4° en términos que Chile es una república democrática; el artículo 5° en sus dos incisos plantea en el primero, la norma de los derechos fundamentales como límite a la soberanía nacional; y en su inciso segundo, el carácter de supraley de los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos; y los artículos 6 y 7 que consagran el principio de legalidad.

Lo anterior nos lleva, aunque brevemente, a conceptuar los derechos fundamentales, y lo haremos en los términos que hace Ferrajoli como: “Todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurícas y/o autor de los actos que son ejercicios de éstos”. 7 Ahora, esta visión configura

a la responsabilidad como un mecanismo que debe regir la prestación y buen

funcionamiento de los servicios públicos, y en el caso concreto debe ser analizado por el juez como referencia para determinar cuándo se está en presencia de un buen

o mal funcionamiento, o dicho de otra forma, y en términos simples, el juez de

fondo deberá apreciar en concreto si la actuación del servicio infringe el presupuesto de respeto de derechos fundamentales, caso en el que la actuación administrativa estatal sería antijurídica. y por el contrario, de no producirse tal afectación dicha conducta no sería reprochable. Para tal análisis se debiera considerar la totalidad del ordenamiento jurídico vigente mismo que se concibe en los términos expresados en los párrafos precedentes.

Luego, de esta forma, podemos apreciar la idea de responsabilidad estatal como un mecanismo de control respecto a la legalidad o legitimidad en el obrar de la administración, pudiendo afirmarse con toda propiedad creo y como indica Nogueira 8 , que el juez ordinario se tranforma en juez internacional al momento de resolver una cuestión, si es necesario aplicando los tratados internacionales en materia de derechos humanos, conforme al artículo 5° inciso segundo, y ciertamente echando mano al caso concreto de la propia constitución atendido el caso.

En conjunto con lo antes expresado, es posible afirmar, siguiendo a Ghersi, que dentro de las obligaciones trascendentes del Estado, está la de organizar los servicios adecuadamente, y citando una jurisprudencia argentina: “Quien contrae la obligación de prestar, lo debe realizar en condiciones para llevar el fin para queha

7 Luigi, Perrejoli, Derechos y Garantías. La ley del más débil. Editorial Trotta, segunda edición. Madrid, España.

8 Humberto, Nogueira Alcalá, Dogmática Constitucional. Editorial Universidad de Talca.

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sido establecido, y es responsable de los daños causados por su incumplimiento o su ejecución irregular”. 9

Mas aún, si la afectación se traduce a un derecho fundamental, la verdad es que el

ilícito ante el cual nos encontramos no es de carácter simplemente legal, sino que ella encuentra su naturaleza en sede constitucional, puesto que se trata específicamente

a una infracción a las bases esenciales del estado, a su capítulo primero, y ello a

su turno implica una afectación propia al estado de derecho, pensemos solamente que la infracción se encontrara radicada en el inciso segundo del artículo 5º, y las implicancias a nivel de soberanía y la gravedad que ello representa. Es decir, cada vez que el Estado violenta un derecho fundamental, aparece de manifiesto una infracción constitucional.

De lo expuesto hasta ahora, aparecen como conclusiones provisorias, que la administración es responsable por su actuación irregular, y que la misma se entiende en el concepto de antijuridicidad, es decir, con infracción al derecho. y además que la responsabilidad es un mecanismo preciso de control de legalidad de los actos estatales, operando en ese sentido como técnica del Estado Constitucional de derecho.

Pero aun más, no podemos restringir el alcance del actuar ilegítimo de la administración generador de responsabilidad a los casos en que exista una vulneración

a los derechos fundamentales.

En efecto, la idea de reparación y juridicidad es muchísimo más amplia, y si bien es cierto que puede quedar cubierto un gran ámbito de situaciones por el sólo expediente de los derechos fundamentales, la verdad es que junto a él existe todo un campo quizás tan amplio y variado que se encuentra cubierto por la idea de juridicidad, y que se refiere a los casos de interés legítimo, desarrollados inicialmente por la doctrina italiana, la cual desde su origen se ha vinculado a la actuación de los poderes públicos, y su nacimiento deviene a consecuencia de la noción de interés protegido.

En síntesis, siguiendo a Peña Freire, el interés legítimo es aquella posición de ventaja otorgada a un sujeto por el ordenamiento en orden a un bien concreto, objeto de una potestad administrativa y que consiste en la atribución al referido sujeto de poderes dirigidos a influir sobre el correcto ejercicio de la potestad administrativa, o sea, en la facultad de pretender que la administración ejercite legalmente el propio poder.

Esto es expresión de algo mucho más general, y se traduce en la expectativa que el propio orden jurídico protege de una actuación jurídica de la administración,

9 Carlos Ghersi y otros. Derecho y reparación de Daños. Editorial Universidad de buenos Aires. Argentina 1998.

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es decir es el propio ordenamiento jurídico el cual señala como norma el deber de actuación jurídica por parte de la administración.

iii. CaRaCTeReS y elemenToS De la ReSPonSabiliDaD

La responsabilidad del Estado aparece como un sistema general, y como tal

abarca todos los órganos de la función pública, y desde un punto de vista subjetivo

u orgánico comprende a todos los entes de la administración pública tanto en su

acepción amplia contenida en el artículo 1º de la ley Nº 18.575, como de 2º de

la ley Nº 19.880, sobre procedimientos administrativos, y también en su acepción

restringida a que se refiere el artículo 21 inciso segundo de la ley Nº 18.575.

de

la administración, o sea, el acto por falta o funcionamiento anormal de la administración.

Ahora bien, conforme lo señalado anteriormente excluimos, en principio, de este sistema, las actuaciones lícitas del Estado que sobre la base de la teoría del sacrificio particular exigen una compensación, tal y como acontece en las limitaciones generales al derecho de propiedad.

Lo anterior no por que se trate de casos en los cuales al particular no se le otorgue una compensación económica, cuestión que se da, y es correcto que así sea, sino que porque en todas ellas no encontramos actuación antijurídica por parte del Estado, y en todas ellas lo que surge es una compensación que la propia ley contempla, así por ejemplo en el caso de la expropiación por causa de utilidad pública, es la propia Constitución política la que contempla no sólo la necesidad de contar con una ley para proceder en tal sentido, sino que, además, contempla la indemnización a que se refiere; luego dicho principio es necesario para que opere la satisfacción por el sacrificio particular. Pues bien, así las cosas, queda una pregunta obvia por responder; ¿qué sucede en aquellos casos en los cuales no se cuenta con compensación normativamente considerada, y de igual forma se procede a limitar la propiedad?

La respuesta, en nuestro concepto aparece vista resuelta desde la perspectiva de

la antinormatividad. En efecto, en estos casos se ha faltado a la esencia del sistema

en el sentido que exista una autorización para proceder de tal forma al carecer de tal autorización, lo que transforma el accionar en ilícito, y en ese sentido volvemos a

la idea que la conducta se desarrolló con falta, aplicándose en la especie todo lo ya

dicho. De esta forma, la falta será siempre la nota definitoria en la materia que nos ocupa.

Así las cosas, la idea de falta encuentra su fundamento en la expectativa normativamente protegida de que el servicio prestado sea adecuado jurídicamente,

En

su

aspecto

objetivo

abarca

todo

tipo

de

actuación

antijurídica

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cuyo incumplimiento supone la defraudación respecto de una obligación preexistente de satisfacer las necesidades de manera regular y continua.

iv. el ConTeniDo Del FunCionamienTo anoRmal

Luego, el funcionamiento normal o anormal del servicio se entiende en su sentido más amplio como observa Ramón Parada, se trata de: “toda manifestación de la actividad administrativa, sea esta prestacional, de policía sancionatoria o arbitral, en todas sus expresiones, es decir, se traduce también en la actividad material.”

Así podemos señalar que son supuestos de responsabilidad por falta o funcionamiento anormal del servicio entre otros.

1. La revocatoria ilegal de los actos administrativos.

2. Las vías de hecho de todo tipo, por ejemplo en materia expropiatoria y de

servidumbres administrativas.

cuya

administración y mantenimiento está bajo la custodia del Estado.

4. Daños accidentales causados por obras públicas ejecutadas por el Estado que

representan una situación de riesgo objetivo.

5. La no fiscalización oportuna de problemas ambientales que corresponde a

un servicio.

Todas estas hipótesis se traducen en una idea mayor, la de falta de servicio, misma que comprendería en su versión clásica las siguientes situaciones:

1. Cuando el servicio funciona mal: lo que se conoce como culpa in omitiendo

o por acción positiva.

2. Cuando no ha funcionado: lo que se conoce como culpa in omitiendo o

abstención, cuando existe un deber funcional de actuar.

3. Cuando ha funcionado defectuosamente, se trata como expresa Contreras

Eddinger de una falta del deber de diligencia funcional, con base en el artículo 1° de la Constitución y en el artículo 5° de la ley N° 18.575. 10

3.

Daños

accidentales

causados

por

obras

públicas

e

inmuebles

v. la FalTa PeRSonal y la FalTa De SeRviCio

Sobre esta materia debemos considerar dos cuestiones que pueden sonar relevantes, la primera es aquella conforme la cual, y ha sido propugnada por determinada doctrina, en orden a determinar como elemento de procedencia de la responsabilidad del Estado, el agente estatal directo causante, y una segunda cuestión

10 Roberto Contreras Eddinger. Algunas consideraciones sobre la Responsabilidad Civil Extracontractual del esta- do-Administrador. Revista Justicia y Derecho. Año 2 N° 2.

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relativa a la acción de repetición en contra del funcionario, acción de que es titular la administración.

Respecto de la primera cuestión, se ha manifestado que sería necesario identificar materialmente a la persona que ha generado en una actuación propia que el Estado, ello en cuanto parecería necesario saber que efectivamente fue un funcionario de la administración a objeto de proceder a la imputación correspondiente.

Sobre el particular, cabe tener en cuenta que en la actualidad y producto de la aceptación sin contrapeso de la teoría del órgano, lo concreto es que la imputación jurídicamente hablando es la propia administración, y por su vía al Estado y el agente que respecto de él ha actuado, es así que en el plano del deber ser el sujeto activo de la conducta se encuentra determinado en los términos indicados; y procesalmente de igual modo se encuentra preestablecido el sujeto respecto de quien entablará la relación procesal, además de quien el afectado exigirá una compensación será derechamente del Estado, respecto de quien es titular de una acción directa en su contra, no una acción subsidiaria o solidaria, se busca establecer su propia responsabilidad no la del sujeto, al afectado no le interesa la persona del funcionario, sólo le interesa que efectivamente haya actuado en la forma antijurídica que se exige.

En Francia, a decir de García de Enterría y Fernández se ha imputado a la administración todas las faltas cometidas por sus agentes cuando éstas no tengan el carácter de personales, determinantes de la responsabilidad exclusiva de los mismos y aquellos otros que se califican como anónimos, en la medida que no es fácil la individualización de su autor. 11

La otra cuestión a analizar y que justifica la anterior, es la relativa a la posición en que el estado queda luego de tener que resarcir una indemnización producto de una acción de un agente suyo.

Al efecto, en nuestro sistema tanto los artículos 4º y 42 de la Ley de bases Generales de la Administración del Estado, establecen una acción de repetición cuyo titular es el Estado a fin de que se le reembolse aquello que haya dado o pagado.

vi. la FalTa De SeRviCio: ¿eS SubJeTiva?

En las líneas anteriores, he tratado de establecer que la responsabilidad por falta de servicio no es una responsabilidad por riesgo, ello supone, entonces, acorde al planteamiento modernista de reconducir las estructuras a categorías conocidas o verificables, responder a la pregunta de si la falta de servicio es subjetiva.

Esta cuestión se nos presenta en el sentido que cierta parte de la doctrina nacional, ha hecho sinónimos la idea de la responsabilidad y responsabilidad por

11 García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. Curso de derecho Administrativo. Editorial Civitas, 1991. Tomo II, Madrid , España.

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riesgo creado, llegando así directamente a la conclusión que en el caso se busca por estos autores, así por lo menos aparece de sus escritos.

Distando de la posición anterior, es que se estima que la responsabilidad por riesgo no es la única categoría a la que se puede vincular la responsabilidad objetiva, sino que la misma admite más formulaciones. En efecto, si estimamos que la responsabilidad objetiva, es aquella que se contrapone a la subjetividad, en cuanto exige dolo o culpa, elementos que por excelencia definen la responsabilidad subjetiva, al referirse a una disposición o ánimo interno del sujeto activo de la conducta dañosa.

Luego, si vemos la falta de servicio, es una noción o concepción que se prescinde de toda valoración subjetiva y se concreta en la exteriorización de una conducta que es objetivamente verificable en el espacio, sea por que se realizó una acción o bien porque no se manifestó ninguna.

Tan objetiva es la formulación, que el agente actuante podría tener la mejor disposición en cumplir con el cometido, y aún así estar infringiendo alguna disposición legal que ocasione daño, sería en esa línea falta de servicio y generaría la necesidad de responder, puede ser que el agente lo haya ejecutado de manera perfecta, pero si cae dentro de los supuestos de falta de servicio, entonces responderá.

Pues bien, esta noción carente de toda subjetividad, luego es objetiva, en cuanto lo que interesa es la conducta en sí, agregando el expediente que la misma ha de ser contraria a derecho, a través de una fórmula absolutamente amplia y que se concreta, según se ha dicho en la idea de que debió actuar y no lo hizo, se debió abstener y actuó, o bien debiendo actuar, la actuación fue deficiente.

Ahora bien, todas estas notas se refieren a una categoría que en nada es subjetiva, si no por el contrario se traducen en una cuestión objetiva que habrá de ser probada junto con la existencia del daño causado por esta misma conducta.

No se deberá escudriñar o indagar la intención o no del funcionario o agente actuante en el caso que se trate, es irrelevante para el derecho dicha intención, o incluso si su actuación fue o no diligente, en el sentido de la finalidad trazada para la misma, lo único que en este nivel interesará es que efectivamente, o si se prefiere, objetivamente, el comportamiento que se trate es expresivo o no de falta de servicio en los términos indicados precedentemente. De allí, entonces, que aparezca que la falta de servicio deba ser probado. Dicho de otra forma, la falta se prueba, se presume el actuar jurídico.

Ahora bien, se podría decir por más de alguien que la noción de responsabilidad estatal con falta, en su origén francés se encuentra actualmente abandonada por la parte de la jurisprudencia gala, y ello según se dijo desde el año 1994, en el fallo bianchi.

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Efectivamente, la noción de falta de servicio es renunciada en dicho fallo por

la jurisprudencia francesa, asumiendo derechamente la tesis de riesgo creado, pero

en verdad en esta parte nos separamos del devenir que experimenta el régimen

administrativo, no siendo la primera vez que ello sucede. 12

Decimos esto por no resultar útil el expediente antes señalado para indicar que en Chile existe un régimen de similar naturaleza, ello supondría dos cuestiones esenciales a discurrir, la primera entonces es aceptar que el régimen propio y normal que existe en Chile es el de la falta de servicio en los términos expresados en las líneas previas, y por otro lado, es absolutamente imposible, a la luz del actual sistema, estimar procedente una argumentación de semejante naturaleza, si hay texto expreso (artículo 42 de la ley N° 18. 575) que establece un régimen de responsabilidad sustentado en la idea de falta de servicio.

vii. a moDo De ConCluSión PRoviSoRia

En todo evento y a modo de conclusión primaria, lo que importa resaltar es la idea que el concepto de responsabilidad estatal administrativa no puede estructurarse

ni mirarase sólo desde la óptica de la ley en sentido restringido, sino que a la luz de la propia Constitución, y los valores que ella refleja, instituyéndose como límite de actuación a la administración. Es decir, la técnica de la responsabilidad supone una vinculación con la idea o técnica de control, dado que sirve como efectivo contrapeso en las actuaciones que la administración desarrolla, al no poder vulnerar en modo alguno los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana o derechos fundamentales, y ello en la óptica que conforman el Derecho chileno no sólo las normas de origen interno, sino además aquellas que emanan de un origen externo a

la propia Constitución Política de la República.

Luego, cada vez que nos encontremos ante una conducta que vulnere disposiciones legales, y que la misma genere un daño, estaremos frente a la idea de responsabilidad estatal, de manera que ello permita determinar igualmente la naturaleza de lícito o ilícito de una conducta estatal, lo que a su turno supone,

entonces, controlar la legalidad de la actuación de la administración, lo que validará

a su vez la responsabilidad como técnica de control estatal, desde el momento que

la condena en su caso concreto implicará que esa conducta no podrá repetirse en lo

sucesivo por parte de la administración.

Además, en cuanto a la falta en sí, ésta ha de ser estimada como objetiva, al carecer de la misma, por su carácter de normatividad, de todo elemento de dolo o culpa, falta que ha de ser probada, ya que no es una responsabilidad de riesgo.

12 baste recordar el hecho por todos conocido que en Chile se carece de Jurisdicción Contencioso Administrativa propiamente tal.

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Por otro lado, la conducta desplegada es jurídicamente la conducta del Estado, y por ello es irrelevante para la vigencia de los derechos fundamentales la individualización del agente actuante, es simplemente el estado quien actúa, y es sólo a la administración a quien le interesa la individualización para efectos de la procedencia de la repetición en su contra en los casos en que conforme a las reglas generales precedentes.

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