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NOVAS FRONTEIRAS

"Caminhamos a passos largos para o

common law", afirma Teori Zavascki
10 de novembro de 2015, 16h01
PorPedro Canrio
Para o ministro Teori Zavascki, do Supremo Tribunal Federal, nosso sistema
caminha a passos largos para o common law. Na opinio dele, cada vez mais a
estrutura da jurisdio constitucional brasileira se estrutura em torno da
valorizao dos precedentes judiciais e da jurisprudncia para alm do que
dita a doutrina clssica.
Common law o modelo adotado principalmente no Reino Unido e nos Estados
Unidos segundo o qual o Direito se desenvolve a partir de decises judiciais e
da formao de precedentes. Nesse modelo, portanto, o Judicirio tambm cria
Direito: as sentenas devem se basear em decises anteriores, mas tambm se
aplicam a casos futuros.
O Brasil e quase todos os pases da Europa continental adotam o modelo
chamado de civil law, ou Direito Positivo. Isso quer dizer que o Direito
formado pelas leis e por atos do Poder Executivo, cabendo ao Judicirio apenas
a aplicao da legislao e a arbitragem de conflitos.
No entanto, na opinio do ministro Teori, com o aumento do que ele chama de
eficcia expansiva das decises judiciais, o Direito brasileiro tem valorizado
cada vez mais os precedentes judiciais. O ministro falou durante o 18
Congresso Internacional de Direito Constitucional, organizado pelo Instituto
Brasiliense de Direito Pblico (IDP).
No podemos mais dizer que decises de eficcia erga omnes so apenas as
que decorrem do controle concentrado de constitucionalidade ou da resoluo
do Senado que afasta a aplicao da lei declarada inconstitucional, afirma.
Com a expanso do controle concentrado de constitucionalidade, a eficcia
expansiva das decises do Supremo se tornou natural, tanto para declarar
uma lei inconstitucional quanto para declarar constitucional.
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Teori analisa tambm que a prpria legislao, e no apenas a jurisdio,

passou a valorizar mais os precedentes. Ele cita os exemplos da repercusso
geral no Supremo e dos recursos repetitivos no Superior Tribunal de Justia,
que aplicam a definio dos tribunais aos casos j em andamento.
Subproduto
O ministro, no entanto, aponta que essa supervalorizao da jurisprudncia
criou um subproduto. Se a eficcia expansiva das decises do Supremo tem
se ampliado, o cumprimento dessas decises pode ser exigido por meio de
reclamao? Isso criaria um problemo, porque transformaria o Supremo em
corte de competncia originria para todos os fenmenos.
Porm,Teori afirma que, na Reclamao 4.335, o Supremo decidiu que a fora
expansiva das decises no vinculante, persuasiva. E a entra a diferena
entre as decises de fora normativa e as decises de fora executiva do STF, o
que explica tambm a prtica corriqueira do tribunal em modular suas
declaraes de inconstitucionalidade.
O primeiro caso, explica o ministro, so as decises de controle constitucional
de leis. A jurisprudncia clssica do Supremo de que, se uma lei
inconstitucional, o desde que foi editada. Ou seja, leis inconstitucionais so
nulas e, portanto, os efeitos da deciso retroagem o grande voto contrrio a
essa percepo, conforme contou Teori na palestra, do ministro Leito de
Abreu, para quem leis declaradas inconstitucionais so anuladas, o que faria
com que a inconstitucionalidade passasse a valer a partir da data da
publicao do acrdo, sem retroagir.
No entanto, a modulao se explica pela eficcia executiva. O efeito
vinculante da deciso que declarou a norma inconstitucional, e no da
prpria norma, diz o ministro. O efeito vinculante, portanto, sempre ex
nunc. O efeito normativo que se d no plano das ideias, como escreveu
Pontes de Miranda.
Novas fronteiras
Teori explica que a jurisdio constitucional brasileira passa por um momento
de mudanas, mas de grande vigor. Segundo o ministro, a prpria definio
clssica de jurisdio constitucional j no se aplica mais aos tempos atuais.
No apenas o controle da constitucionalidade das normas, ou do conflito de
leis com a Constituio. a relao das coisas, no sentido mais amplo, com a
Constituio. Relaciona leis, atos, condutas e at a jurisdio com a
Constituio.
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Como exemplos dessa nova fronteira da jurisdicional constitucional, Teori

cita os tratados internacionais de Direitos Humanos. Desde a promulgao da
Emenda Constitucional 45/2004, os tratados assinados pelo Brasil e ratificados
por uma maioria de trs quintos do Congresso tm status de norma
constitucional. Os tratados assinados antes da emenda, ou no ratificados pela
maioria qualificada, so, conforme a jurisprudncia do STF, normas
supralegais, mas infraconstitucionais. Estamos diante de um novo domnio.
Portanto, afirma Teori, os tratados podem ser objeto de controle de
constitucionalidade, mas tambm podem ser parmetros para a jurisdio
constitucional.
Outra novidade o que o ministro chamou de controle das prticas
constitucionais. Ele citou o exemplo do julgamento da constitucionalidade da
medida provisria que criou o Instituto Chico Mendes, ou ICMBio. Naquela
ocasio, o Supremo decidiu que a MP no se enquadrava nos critrios de
urgncia que autorizariam a edio de uma medida provisria pelo governo, o
que a tornou inconstitucional. O instituto, portanto, deveria ter sido criado por
lei ordinria.
No entanto, depois de aparte da Advocacia-Geral da Unio, os ministros se
deram conta de que, aplicando a doutrina clssica da eficcia expansiva,
declararia a inconstitucionalidade de centenas de medidas provisrias,
contou Teori. A sada, ento, foi modular a deciso para que ela s valesse dali
para frente.
O mesmo aconteceu com a proibio da incluso de temas estranhos ementa
de MPs quando de sua converso em lei pelo Congresso. Ou ainda quando o
Supremo proferiu uma liminar para obrigar o Congresso a analisar os vetos
presidenciais em ordem cronolgica, sem se dar conta de que havia outros 3
mil vetos sem anlise e que a prtica dos parlamentares era a anlise em
ordem aleatria. A liminar foi cassada pelo Plenrio e a deciso, modulada.
So novos domnios da jurisdio constitucional ainda carentes de
aprofundamento terico, sugeriu o ministro. Por fim, o ministro declarou que
a jurisdio constitucional se d aos poucos, no se forma da noite para o dia
e nem por ao de uma pessoa. construo paulatina. E fechou a palestra
parafraseando Isaac Newton: Que os de hoje vejam mais longe porque
subiram nos ombros de gigantes.
Pedro Canrio editor da revista Consultor Jurdico em Braslia.

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Revista Consultor Jurdico, 10 de novembro de 2015, 16h01

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