Derecho Civil II

Lunes 20 de Marzo del 2000

LAS OBLIGACIONES
Patrimonio
Recordemos que el patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones de una
persona, apreciables en dinero.
No olvidemos que el patrimonio est formado por Derechos Reales y Derechos
Personales. El artculo 576 dice que las cosas incorporales son derechos reales o personales. Estn en
los artculos 577 y 578 del Cdigo, respectivamente.
Puede estar formado por puros derechos reales o puros derechos personales o ambos
conjuntamente. Esta es la esencia del patrimonio. La diferencia esencial entre ambos, es que:
Los Derechos Reales son Absolutos y Permanentes.
Los Derechos Personales son Relativos y Transitorios.
Se hace esta aseveracin, porque ya sabemos por el 577 que el derecho real es el que
se tiene sobre una cosa sin respecto de determinada persona (erga ommnes), y por el artculo 578
sabemos que el derecho personal, es el que se tiene respecto de determinada persona.
La distincin principal es en contra de quien se ejerce el Derecho Real y el Derecho
Personal. Es indudable que el real es respecto de todos y el personal respecto de determinadas
personas. Esta es la distincin de que uno sea Absoluto y el otro Relativo. El sujeto Pasivo del Derecho
Real, somos todos, la sociedad entera. Pero no as en el Derecho Personal, donde la parte Pasiva, es
mucho ms fcil de determinar, generalmente es el deudor.
En relacin a que uno sea Permanente (real) y el otro Transitorio (personal), debemos
recordar que el derecho real es un derecho perpetuo; as el derecho real de dominio que se tiene sobre
una cosa es para siempre o hasta que lo enajene. No as el derecho personal; y es relativo porque hay un
tercero, que cumple la obligacin y se extingue.
El Derecho Personal, es un crdito. Si no ejerzo un derecho de crdito en contra de
una persona, se extingue por la Prescripcin Extintiva. En cambio si no ejerzo mi derecho de dominio
sobre una casa, por ejemplo, no se extingue el dominio por la sola no habitacin.
Desde el punto de vista Activo, se denomina Derecho Personal o Crdito; desde un
punto de vista Pasivo, es Deuda u Obligacin. Pero slo el trmino Obligacin sirve para designar la
relacin jurdica total, con prescindencia del papel que en ella desempean las partes.
Definicin
Se han intentado una serie de definiciones:
Para Planiol, la obligacin es: es un vinculo jurdico entre dos o ms personas
determinadas, por el cual una de ellas, el acreedor, tiene la facultad de exigir algo de otra, llamada
deudor.
Para Baudry - Lacantinerie, la obligacin es, desde el punto de vista de la situacin
en que se coloca el deudor: un vnculo de derecho por cual una persona est constreida para con otra
a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Para Hmard, la obligacin es: una relacin jurdica entre personas determinadas en
virtud de la cual una (deudor) est ligada para con otra (acreedor) para ejecutar una prestacin.
Una de las definiciones que involucra a todos sus elementos es:
1

Vnculo Jurdico en virtud del cual una persona determinada se encuentra en la

necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa, respecto de otra persona determinada.
El trmino Obligacin, proviene del trmino Ob - Ligare, que significa ligar o atar. La
obligacin es un vnculo de derecho, es decir, que est sancionado por la ley. La persona obligada no
puede desasirse a voluntad sino, en general, realizando la prestacin debida.
No Obstante la importancia de las Obligaciones, el Cdigo no las defini. Sin
embargo, se refiere a ellas en el artculo 1.438, al definir un contrato o convencin que ya sabemos que
no es lo mismo. Este artculo lo que hace es determinar los efectos de las obligaciones a raz de los
contratos; tiene un carcter Limitativo.
De las muchas aplicaciones y alcances que se le da a las Obligaciones debemos
distinguir:
1.-

Sirve para indicar la situacin jurdica en que se encuentra el sujeto pasivo, que es el Deudor.

2.-

Sirve tambin, para expresar Ttulos de Crdito, ejemplo los ttulos u obligaciones de crdito.

3.-

El cdigo tambin le da el significado de documento en el cual consta el crdito u obligacin

correlativa. El artculo 2.523 inciso 1 y N 1, se refiere a esto.
En un sentido Genrico, es cuando hay ciertos deudores que se encuentran en mora.

Se debe tener cuidado, ya que en la modernidad se ha tendido ha definir a las

obligaciones de la misma forma que lo hace el cdigo, y eso es inapropiado, ya que naturalmente es
mucho ms restrictivo, ya que se refiere slo a la generacin de contratos. En cambio la definicin que
vimos, es mucho mas amplia y engloba todo los factores que revisamos, incluyendo el sentido genrico
que vimos en el artculo 1.438.
Contractualmente equivale a dar, hacer o no hacer, pero hay obligaciones que
naturalmente no nacen de una vinculacin jurdica voluntaria como lo sera un contrato, sino que porque
lo dispone la ley, ejemplo la obligacin que la ley dispone al padre para dar alimento a sus hijos.
Elementos de la Obligacin
La Distincin es Clsica:
1.- Elementos Subjetivos
2.- Elementos Objetivos
Elementos Subjetivos
Es complejo, porque requiere la presencia de 2 personas: Un Acreedor y Un
Deudor. Para uno es un derecho; para quien es titular es un derecho, es el sujeto activo o acreedor.
Pero para la otra parte, es una carga; es el deudor u obligado.
Estas dos facetas o dos sujetos, si las llevamos a la definicin, nos daremos cuenta que
estas personas deben estar determinadas. Deben estar absolutamente determinadas. No sirve ser
indeterminado, porque nadie estara en obligacin.
Acreedor y Deudor pueden ser una o muchas personas. Artculo 1.438. Para el
acreedor la obligacin constituye una ventaja, un elemento activo en su patrimonio, un derecho, un
crdito. Para el deudor, cuya libertad es limitada, es una carga, un elemento pasivo del patrimonio; una
deuda.
La determinacin de estas dos personas que son las dos caras de una misma moneda,
determinan al elemento subjetivo. Si se dice que sea determinable, significa que es determinado.
2

Excepciones: Se discute si acaso los Documentos al Portador son o no

indeterminacin del sujeto activo o acreedor.
Se ha discutido, ya que la calidad de acreedor, se traspasara desde el momento en que
lo paso a otra persona. Es lo que sostiene Alessandri. Al tomar una persona un documento al portador,
se configurara en ella la calidad de sujeto activo o acreedor.
Es indudable quien es el Deudor, pero quien sera el acreedor en el caso de un
documento al portador. El hecho de que lo presente o cobre no es una determinacin. Puede en un
momento ser indeterminado ?. Es una Excepcin a la Determinacin.
Debemos tener en cuenta que el Profesor Meza Barros, nos seala que con todo, el
sujeto puede ser indeterminado, particularmente el acreedor, con tal que se le determine en el momento
de ejecutarse la obligacin. En el caso de los Documentos al portador, el acreedor sera el tenedor del
documento.
No olvidar que otros casos de indeterminacin sera la Promesa Remuneratoria. De
todas maneras se discute si acaso es o no una excepcin a la Determinacin.
Esto de que sea determinado es importante y es prcticamente vlido para poder
determinar a quien se le har exigible el documento.
Elemento Objetivo
Se dice que la Obligacin es el Objeto de la Relacin Jurdica, y este objeto significa
una ventaja para el acreedor y una carga para el deudor.
En virtud de la Obligacin el deudor queda colocado en la necesidad de ejecutar en
favor del acreedor una determinada prestacin.
La prestacin puede ser positiva o negativa y traducirse en una accin o en una
omisin. La prestacin Positiva, puede consistir en dar o hacer; la prestacin Negativa, en no hacer.
La Cosa Debida u Objeto de la Obligacin, es aquello que el acreedor tiene derecho
a exigir del deudor; es lo que el deudor debe dar, hacer o no hacer. (Alessandri).
Esto es lo que importa para iniciar de lleno la Teora de las Obligaciones.
TEORIA DE LAS OBLIGACIONES
1.-

Fuentes o causas de las obligaciones.

2.-

Clasificaciones:

3.-

Clases de Obligaciones:

4.-

Efecto de las Obligaciones.

5.-

Modos de Extinguir de las obligaciones.

6.-

Transmisibilidad de las Obligaciones.

7.-

Prueba de las obligaciones.

Atendido el Objeto de la Prestacin.

Atendido la Naturaleza de la sancin legal.
Atendido el Efecto que produce.
Civiles
Naturales
Dar, Hacer o No Hacer.
Pluralidad de Sujetos.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

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Son las causas que la generan. Desempean respecto de los Derechos Personales, el
mismo papel que los Modos de Adquirir en los Derechos Reales.
Existe una Causa Remota, que sera la Ley. Est en el artculo 578, el cual nos
sugiere 2 fuentes:
1.- Un Hecho Voluntario.
2.- La Ley.
El artculo 2.284, nos habla de otras fuentes de las obligaciones, atendiendo a su
licitud y voluntariedad, siendo Voluntarios o Involuntarios.
1.- Si nace de un hecho lcito es un Cuasicontrato.
2.- Si nace de un hecho ilcito y con la intencin de daar, es un Delito.
3.- Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar es un Cuasidelito.
Sin Embargo el artculo 1.437, que es un artculo muy importante las define as:
Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, con en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y
cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.
En Definitiva son:
1.-

Contratos

2.-

Cuasicontratos

3.-

Delitos

4.-

Cuasidelitos

5.-

La Ley

Esta clasificacin tradicional, que es la adoptada por casi todos los Cdigos modernos
y a que se refieren casi todos los tratadistas de Derecho, es una clasificacin falsa, superficial, que no
corresponde a la realidad de las cosas. Un estudio detenido de las fuentes de las obligaciones, nos
tendr que llevar a la conclusin forzosa de que en realidad solo han sido dos, en las cuales pueden
agruparse las restantes y que las crticas que se han hecho a la clasificacin tradicional, son justas.
Planiol y Baudry Lacantinerie sealan como nica fuentes de las obligaciones: El Contrato y la Ley,
agrupando en esta segunda, en la ley, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y las obligaciones que
nacen propiamente de ellos.

En el contrato, la fuente de la obligacin es la Voluntad de las Partes, que determina el

objeto, el alcance y la extensin de la obligacin. La Ley, en materias de contratos no interviene, sino
por un doble motivo: o bien para sancionar la obra de las partes, otorgndole a stas los modos para
obtener su reconocimiento, o bien, para vigilarlas a fin de que en sus convenciones no puedan
menoscabar el orden pblico o las buenas costumbres. Pero fuera del contrato no puede haber
obligacin, sino por disposicin de la ley; fuera del contrato no es la voluntad de las partes la que genera
la obligacin, sino que es la disposicin de la ley.
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Mircoles 29 de Marzo del 2000

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Equivale seala a los modos de adquirir en materia de derechos reales.
El concepto de derecho personas, sabemos que es un sujeto determinado quien crea
las obligaciones.

La fuente de las obligaciones, es el mismo sentido que tiene las fuentes del Derecho.
Como nacen a la vida del derecho. No nacen como un efecto, como lo sera cuando alguien adquiere el
dominio. Pero los delitos y cuasidelitos, es ese hecho el que genera las obligaciones.
Lo normal es que nazcan de un acuerdo de voluntades, de una convencin. Dos
personas se ponen de acuerdo y nacen las obligaciones recprocas, y cuando la obligacin nace de una
hecho propiamente tal, como un delito o un cuasidelito, es ese hecho el que da origen a las obligaciones.
Pero una vez producido el hecho, une a las personas, las vincula, a pesar que no haya un acuerdo de
voluntades.
Vimos que el artculo 578 al definir los derechos personales, se refiere a los actos
convencionales y el artculo 2.284 del Cdigo Civil, que se refiere a los hechos no convencionales;
ambos se refieren a las fuentes de las Obligaciones. Pero tambin vimos que estos 2 artculos se
encuentran refundidos en el artculo 1.437.
1.- El Contrato
Como fuente de las obligaciones, lo consideraremos a fin de semestre, sobre todo los
contratos en especficos.
Por ahora, contrato, siguiendo la nomenclatura de nuestro cdigo, es una convencin
generadora de obligaciones. Est en el artculo 1.438.
Es conocida la crtica que se le realiza a este artculo, sealndose que se confunde al
contrato con la convencin. Se dice que es una relacin de Gnero (convencin) a Especie (contrato).
La Convencin, es un acuerdo de voluntades sobre un objeto de inters jurdico que
podr consistir en crear, modificar o extinguir derechos.
El Contrato, es una especie, clase o tipo de convencin que tiene por objeto, crear
derechos personales o crditos. En otros trminos, el contrato es la convencin generadora de
obligaciones, como ya vimos.
Esta definicin, ha confundido lo que es el objeto del contrato y el objeto de la
obligacin. El objeto del contrato, es la obligacin u obligaciones que genera; el objeto de la
obligacin, es dar, hacer o no hacer. Media entre el contrato y la obligacin una relacin de causa a
efecto. El contrato es la causa; la obligacin, su consecuencia.
La Voluntad, juega un rol preponderante en los contratos. Primeramente es lo que
diferencia a un contrato de un cuasicontrato. Inspira los preceptos legales que rigen los contratos el
principio de la autonoma de la voluntad. Las partes contratantes son libres de crear toda suerte de
relaciones contractuales. La ley slo interviene para sancionar el acuerdo de voluntades y encuadrarlo
en el marco de lo lcito.
2.- El Cuasicontrato
El artculo 2.284 define al cuasicontrato. Doctrinariamente se define como un
hecho voluntario, lcito y no convencional que genera obligaciones.
Este concepto o definicin, Planiol no lo acepta diciendo que no tiene la caracterstica
de un hecho voluntario.
Seala que el hecho voluntario, que produce el efecto de generar las obligaciones, va
con las obligaciones que producen el mismo hecho. Dice que el resultado de este hecho voluntario, no
es el querido por el que realiz el hecho; el efecto est sealado por la ley. Si bien en el cuasicontrato, la
voluntad, no genera la obligacin, las obligaciones generadas por el cuasicontrato, no generan los
efectos deseados por las personas.
Critica que existe un afn al asimilar el contrato al cuasicontrato. Son instituciones
que difieren, tienen elementos comunes, pero en cuento a los efectos que producen son diferentes; los
efectos del contrato son queridos, pero el efecto del cuasicontrato, no son los queridos.
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El efecto que generan los contratos, se pueden modificar, pero el efecto que genera la
ley, ese no se puede modificar.
Los principales cuasicontratos, estn tratados en el Cdigo Civil.

Existen 3

principales:
1.- Cuasicontrato de Agencia Oficiosa.
2.- Cuasicontrato del Pago de lo No Debido.
3.- Cuasicontrato de Comunidad.
3.- Hechos Ilcitos
El 1.437 seala que los actos ilcitos, son los que producen Dao. El artculo 2.284,
ya seala que:
1.- Si hay Dolo, existe un Delito Civil.
2.- Si hay Culpa, existe un Cuasidelito Civil.
Estas figuras corresponden a las figuras de la Responsabilidad Extracontractual.
Existe el elemento dao. Debe existir un hecho que produzca dao; as nacen las
responsabilidades Extracontractuales.
El delito y el cuasidelito son, tambin, figuras de carcter penal. Importa distinguir el
delito y el cuasidelito civil del delito y cuasidelito penal.
Lo que singulariza el delito y el cuasidelito, en materia penal, es la circunstancia de
estar tipificados por la ley. Cada delito est definido y sancionado y el Cdigo Penal es un largo
catlogo de los delitos y de las penas que les son aplicables.
El Cdigo Civil, entre tanto, seala una formula genrica; los delitos y cuasidelitos son
hechos ilcitos que causan dao, castigados con una pena nica: la indemnizacin de los perjuicios
proporcionada al dao causado.
El dao, acompaa al delito penal; los hechos delictuosos, por tanto, constituyen
normalmente, a la vez, un delito penal y un delito civil. Pero el dao, que no es esencial en el delito
penal, es de la esencia del delito civil.
De esta diferencia de criterios resulta que no siempre los delitos y cuasidelitos penales
sern delitos o cuasidelitos civiles y viceversa.
Sern nicamente delitos penales aquellos que la ley penal castiga y que no causan un
dao, como la vagancia, la mendicidad, el delito frustrado y la tentativa de cometer un delito. Por la
inversa, sern delitos civiles exclusivamente aquellos, que, a pesar del dao que causen, no tienen
asignada una pena por la ley penal, como la ingratitud del donatario y los daos causados culpablemente
a las cosas, porque el Cdigo Penal slo castiga los cuasidelitos contra las personas.
La gran diferencia entre los delitos y cuasidelitos civiles de los penales, que los Penales
estn tipificados en la ley, y los Civiles No.
4.- La Ley
Ya el mismo 1.437 nos seala un ejemplo: ...ya por disposicin de la ley, como
entre los padres y los hijos de familia.. El ejemplo es muy claro.

Estas obligaciones, tiene un carcter excepcional, ya que necesitan de un texto expreso

de la ley que las establezca. La ley es la que determina las consecuencias de lo que las persona hacen.
Ejemplo, en el contrato de matrimonio, la ley es la que determina los efectos si tiene un hijo, o si muere
uno de los cnyuges.
Cuando la obligacin nace de la ley, no existe la posibilidad de disminuir el efecto.
Declaracin Unilateral de Voluntad
La doctrina, desde mediados del siglo pasado, ha venido ocupndose, particularmente
en Alemania, de una nueva fuente de las obligaciones: la declaracin unilateral de voluntad.
Trtase de averiguar si una persona puede resultar obligada por su propia voluntad de
obligarse, sin que intervenga por su propia voluntad de obligarse, sin que intervenga an la voluntad de
la persona en cuyo beneficio se contrae la obligacin.
La aceptacin del beneficiario ser indispensable para que nazca su derecho de crdito,
porque a nadie es posible imponer un derecho contra su voluntad; pero no sera menester para la
formacin de la obligacin.
La doctrina de la declaracin unilateral de voluntad tiende a explicar la fuente de
ciertas obligaciones que no son, notoriamente, el resultado de un concierto de voluntades.
Encuentra su aplicacin en la oferta o propuesta de celebrar un contrato. El contrato
se perfecciona por la aceptacin pura y simple de la propuesta. Pero la sola oferta liga a su autor y le
obliga a esperar una contestacin (artculo 99 del Cdigo de Comercio) y, an, a indemnizar los gastos
en que la persona a que se dirigi haya incurrido y los daos y perjuicios que hubiere sufrido, a pesar de
arrepentirse antes de la aceptacin (artculo 100 del Cdigo de Comercio).
CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES
La clasificacin de la obligaciones tiene considerable importancia, porque segn su
clase producen efectos particulares y caractersticas.
Se clasifican las obligaciones de muy diversa manera, segn el punto de vista que se
adopte. Pueden clasificarse atendiendo al objeto, al sujeto, a sus efectos.
Desde el punto de vista del objeto, pueden ser positivas o negativas; de dar, hacer y no
hacer; de especie o cuerpo cierto y de gnero; de objeto singular o de objeto mltiple.
Desde el punto de vista del sujeto, pueden las obligaciones ser de un solo sujeto o de
sujeto plural.
En fin, atendiendo a sus efectos las obligaciones son civiles o naturales, principales o
accesorias; puras y simples y sujetas a modalidad.
Ahora las veremos en particular:
1.-

En cuanto a la Naturaleza de la Sancin:

a)

Civiles o Perfectas. Se les llama tales, porque estn resguardas por una Accin o una
Excepcin. Se puede exigir su cumplimiento forzado.

b) Naturales o Imperfectas. Solo confieren Excepcin. No les da el atributo para poder exigir
el cumplimiento.
2.-

En cuanto a forma como Existen:

a)

Principales. Nacen de un acto que puede subsistir por si mismo. Ejemplo, el mutuo.

b) Accesorias: Nacen de un acto que no puede subsistir por si mismo, sino que est subordinado
a otro. Ejemplo, la fianza.
3.-

En cuanto a sus Efectos:

a)

Puras y Simples. Producen sus efectos de Inmediato

b) Sujetas a Modalidades. Producen sus efectos una vez que se verifica la modalidad. Ttulo
IV Artculo 1.473 y siguientes.
4.-

En cuanto a su Ejecucin:
a)

Instantnea. Se entienden cumplidas de inmediato.

b) De Tracto Sucesivo.
arrendamiento.
5.-

Se cumplen de manera sucesiva en el tiempo.

Ejemplo: El

En cuanto a los Elementos del Vnculo Obligatorio. Artculo 1.460

a)

Positivas. El deudor debe llevar a cabo una prestacin.

b) Negativas. El deudor realiza una abstencin.

c)

De Dar, Hacer o No Hacer. Obligacin de Dar, es la que tiene por objeto constituir un
derecho real o persona en favor del acreedor. Artculo 1.548. Esta obligacin de dar, resulta
de aquellos contratos que constituyen ttulo traslaticios de dominio, porque sirven por su
naturaleza para transferirlo Artculo 703. Estas obligaciones de dar, se cumplen mediante la
tradicin, por lo mismo, la obligacin de dar, contiene la de entregar. De todas formas,
nuestro cdigo confunde retiradamente las obligacin de dar con la de entregar, que en
doctrina se distingue claramente, porque en la de dar, existe la intencin de transferir un
derecho real o personal, y la de entregar, no tiene esta intencin.
Las Obligaciones de hacer, tiene por objeto la ejecucin de un hecho cualquiera, material o
jurdico. Obligacin de hacer, es la que tiene el artfice de ejecutar la obra convenida y lo es,
tambin, la del que promete celebrar un contrato. Artculo 1.554 inciso final.

6.-

En cuanto a su mayor o menor determinacin del objeto debido:

a)

Especie o Cuerpo Cierto. Son aquellas en que se debe determinadamente un individuo de

una clase o gnero determinado.

b) Gnero. Son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o gnero
determinado. Artculo 1.508.
Adquiere importancia en relacin a la Teora del Riesgo.
7.-

Segn el Nmero de cosas que componen el objeto de la obligacin.

a)

Mltiples.
1.-

De simple Objeto Mltiple. Conjunto de obligaciones es de objeto nico y se le llama

as siempre que las causas que las originan sean las mismas y las partes sean las mismas.

2.-

Alternativas. El artculo 1.499 las define. Obligacin alternativa es aquella por la

cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas, exonera de
la ejecucin de las otras.
Se plantea la disyuntiva, en el artculo 1.507 que si se tiene duda si la obligacin es
facultativa o alternativa, ser siempre Alternativa.

3.-

Facultativas. El artculo 1.505 define. Obligacin facultativa es la que tiene por

objeto una cosa determinada, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con
esta cosa o con otra que se designa.

b) Singular.
8.-

Atendiendo al Elemento Subjetivo o Pluralidad del Sujeto:

a)

Simplemente Conjuntas o Divisibles. El artculo 1.511 inciso 1 define. En general,

cuando se ha contrado por muchas personas o para con muchas las obligacin de una cosa
divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o
cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho para
demandar su parte o cuota en el crdito.

b) Solidarias. El artculo 1.511 inciso 2 define. Pero en virtud de la convencin, del

testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los
acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o inslidum.
C) Indivisibles.

Viernes 31 de Marzo del 2000

Obligaciones Simplemente Conjuntas, Solidarias e Indivisibles
Tienen especial importancia, porque generalmente constituyen caucin, porque es una
forma de asegurar el cumplimiento de una obligacin. Veremos que cuando una persona contrae una
obligacin, compromete todo su patrimonio.
La Solidaridad es una de las principales cauciones, ms all de los fiadores o de los
avales. Cuando hay pluralidad de sujetos obligados, constituyen caucin, una de las principales.
Lo normal es que la obligacin sea un vnculo entre dos personas, pero puede suceder
que varias personas contraigan una obligacin respecto de otra u otras, sea como acreedores o
deudores. En tal caso la obligacin se califica como de pluralidad de sujetos. Es decir la obligacin
puede ser de sujeto simple o con pluralidad de sujetos.
Simplemente Conjuntas
Las Simplemente Conjuntas estn referidas en el inciso 1 del artculo 511: En
general, cuando se ha contrado por muchas personas o para con muchas las obligacin de una cosa
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divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la
deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho para demandar su parte o
cuota en el crdito.
Tienen un objeto divisible. Hay muchos obligados para con uno, o al revs muchos
acreedores y muchos deudores, pero como es simplemente conjunta y su objeto es divisible, cada uno
responde por su cuota o parte. Existen varios deudores o acreedores, en que cada acreedores puede
exigir su parte en el crdito, y cada deudor est obligada a pagar su parte en la deuda. Es la regla
general. A falta de cualquier otro pacto, la obligacin es simplemente conjunta.
(anexo)
La obligacin simplemente conjunta es la regla general en las obligaciones con
pluralidad de sujeto. En nuestra legislacin la regla general es que la obligacin en cuanto al sujeto sea
simple. Pero cuando ella es con pluralidad de sujetos la regla general es la obligacin simplemente
conjunta, artculos 1. 511 inciso 1 y 1. 526 inciso 1.
Luego, en Chile, a toda obligacin con pluralidad de sujeto debe calificrsela en
principio de mancomunada, salvo que expresamente se le haya negado tal calidad y dado otra.
Pero, en la prctica, es raro encontrar obligaciones mancomunadas originarias,
habitualmente si hay varios deudores es porque el acreedor as lo ha exigido para mayor seguridad y
entonces impone la solidaridad.
Ms frecuentes son las obligaciones mancomunadas derivativas, las que se originan
principalmente en el caso de fallecimiento de una de las partes.
En las obligaciones mancomunadas hay, en realidad, tantas obligaciones como
acreedores y deudores.
Externamente, aparentemente, se observa una sola obligacin. Aun ms desde el
punto de vista material hay un slo ttulo, como sucede cuando en un mismo contrato varias personas se
obligan para con otra, pero jurdicamente hay tantas obligaciones como partes.
Por ejemplo A, B y C deben a X $ 900.000, aunque se obliguen en un slo contrato
existen en realidad tres obligaciones, A con X por $ 300.000; B con X por $ 300.000 y C con X por $
300.000.
Por regla general, las obligaciones mancomunadas se dividen entre los acreedores y
deudores por partes iguales. El Cdigo Civil no lo establece expresamente, pero los precedentes
histricos as lo establecen. Adems ello se comprueba con el artculo 2.307.
La forma de divisin sealada puede ser alterada por convencin de las partes o por la
ley, ejemplo de esto ltimo es el artculo 1.354.
Caractersticas de la obligacin mancomunada:
a)

Debe haber varios acreedores o varios deudores;

b)

Debe existir un slo ttulo, es esta caracterstica la que da fisonoma propia a la obligacin
mancomunada. No tendra inters el estudio de obligaciones contradas par varios y en ttulos
diversos, pues estaramos ante obligaciones de sujetos singular.

c)

Debe existir unidad de prestacin, es decir, la cosa debida debe ser una misma para todos los
deudores. Si cada deudor se obliga a cosas distintas no tendramos sino obligaciones de sujeto
simple.

d)

La prestacin debe ser divisible. Esto es debe admitir una divisin en partes, artculo 1.511 inciso
1. Si no puede ejecutarse por partes la prestacin, la obligacin sera indivisible.

Efectos de la obligacin mancomunada

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1)

Cada deudor no est obligado sino al pago de su cuota o parte en la deuda y cada acreedor no
puede exigir sino el pago de su parte o cuota en el crdito.

Lo que se dice del pago es aplicable a los dems modos de extinguir las obligaciones,
as si entre el acreedor y uno de los deudores se produce confusin o compensacin, ello no afecta a los
dems obligados. El Cdigo Civil se refiere a esta materia en el artculo 1.690.
2)

La interrupcin de la prescripcin que favorece a uno de los acreedores o perjudica a uno de los
deudores, no aprovecha ni perjudica a los otros, artculo 2.519.

3)

La constitucin en mora de uno de los deudores por el requerimiento del acreedor, no coloca en
igual situacin a los dems, y a la inversa el requerimiento hecho por un acreedor al deudor no
beneficia a los dems acreedores.

4)

La cuota del deudor insolvente no grava a los otros deudores, artculo 1.526 inciso 1.

Los efectos anteriores son una consecuencia de que en la obligacin mancomunada

haya en realidad tantas obligaciones como acreedores y deudores.
Solidaridad
El Artculo 1.511 inciso 2 establece las Solidarias: Pero en virtud de la convencin,
del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores
el total de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o inslidum.
La esencia de la solidaridad, es que no obstante que la cosa es divisible, por la
convencin, el testamento o la ley, la obligacin es inslidum. Uno o ms de los acreedores le puede
pedir a cualquiera de los deudores que cumpla con la obligaciones. A su vez si uno de los codeudores
solidariamente, paga la deuda, la extingue respecto de los dems. El deudor incluso puede pagar a
cualquiera de los acreedores solidarios.
Excepcin: est dada cuando uno de los acreedores, ha iniciado una accin para exigir
el cumplimiento de la obligacin. Si hay uno de los codeudores solidarios demandado, necesariamente
cualquiera de los deudores, deber pagarle a ese acreedor que ya demand. No podra elegir a otro.
Elementos
1.-

Pluralidad de Deudores o Acreedores o de ambas. Varios deudores solidarios o varios acreedores

solidarios. Lo normal es que exista un solo acreedor y varios deudores solidarios.

2.-

El objeto debe ser divisible. Si no es divisible, no existiran los acreedores o deudores solidarios.

3.-

Cada acreedor puede exigir el total de la deuda a cualquiera de los deudores y viceversa.

4.-

Fuentes: a) Testamento.
b) Convencional.
c) Ley.

Indivisibles
Es aquella en que el objeto es indivisible, en razn de su naturaleza. El artculo 1.524
La obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por objeto una cosa susceptible de divisin,
sea fsica, sea intelectual o de cuota. inciso 2 As la obligacin de conceder una servidumbre de
trnsito o la de hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible.
Lo que permite la divisibilidad de la obligacin, es la naturaleza del objeto querido.
OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES
12

Sabemos que la obligacin civil, da accin, para exigir su cumplimiento y la natural es

la que carece de esta accin y solo da excepcin para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de
aqulla.
Veremos las obligaciones naturales, ya que conforman la excepcin. Las civiles son
las que estudiaremos a travs del curso.
Obligaciones Naturales
Se ha dicho por los autores que se encuentran en una situacin intermedia, estas
obligaciones, entre el Deber Moral y lo que es propiamente esta Obligacin Natural.
El artculo 1.470 es muy importante, para no saberlo:
Artculo 1.470. Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas, autoriza para retener lo que se dado o pagado en razn de ellas.
Tales son:
1 Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son,
sin embargo, incapaces de obligarse, segn las leyes, como los menores adultos;
2 Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin.
3 Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que
produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha
otorgado en la forma debida;
4 Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clases de
obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tena la libre
administracin de sus bienes.
Obligacin Natural y Deber Moral
De la propia definicin que este artculo entrega a las Obligaciones Naturales,
podemos afirmarnos, en la tesis que plantea que se confunden con el deber moral.
Cumplir con una obligacin natural, es ms que la mera liberalidad, es cumplir con una
obligacin moral.
Se diferencia, as la obligacin del deber moral o de la conciencia.
Se encuentran en la obligacin natural perfectamente determinados el deudor, el
acreedor y la cosa debida, requisitos sin los cuales una obligacin no se concibe. En el deber moral hay
completa indeterminacin al respecto; no est determinado ni el deudor, ni el acreedor y se satisface con
una prestacin que fija la conciencia individual.
Un deber moral puede ser el mvil de la voluntad, el motivo determinante de que se
contraiga una obligacin civil.
Quien cumple un deber moral, realiza una liberalidad, hace una donacin; el que
cumple una obligacin, sea, civil o natural, verifica un pago.
De esta suerte, tenemos una verdadera triloga: obligacin civil, obligacin natural y
deber moral.
Fundamento de las Obligaciones Naturales
Si se pasa revista a los casos de obligaciones naturales que enumera el artculo 1.470,
se percibe de inmediato la razn de por qu el acreedor se encuentra privado de accin y por qu, en
cambio, pagadas espontneamente por el deudor, no es posible repetir lo pagado.
13

No puede el legislador legitimar la violacin del arden jurdico establecido y por ello
priva de la accin al acreedor de obligaciones nulas, prescritas o que han sido desestimadas en juicio por
falta de prueba bastante.
Es taxativa la enumeracin del artculo 1.470
De la clasificacin que se da en el artculo 1.470, la primera pregunta que surge, es si
es taxativo.
Hay autores que estiman que el artculo 1.470 es taxativo, sealan que en esta
disposicin se emplea el adjetivo demostrativo tales, lo que indicara que a continuacin se detallan slo
las obligaciones que renen los caracteres de la definicin antes indicada.
Adems, se fundan en el inciso final del artculo 1.470, que al sealar las condiciones
que debe reunir el pago para que no pueda pedirse la restitucin hace referencia expresa a estas cuatro
clases de obligaciones.
Otro sector de la doctrina estima, por el contrario, que el art. 1.470 no es taxativo. Se
fundan en que existen algunos casos, fuera de dicha disposicin, en el Cdigo Civil en que se seala el
efecto de irrepetibilidad propio de las obligaciones naturales.
El artculo 2.296, no da una pista. No se podr repetir lo que se ha pagado para
cumplir una obligacin puramente natural de las enumeradas en el artculo 1.470 hay otras ?.
El artculo 99 dice: Tampoco podr pedirse la multa que por parte de uno de los
esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido Inciso 2
Pero si se hubiere pagado la multa, no podr pedirse su devolucin.
Este artculo 99, nos nombra otra obligacin natural. A pesar que el artculo 98, dice
que el Contrato de Esponsales no producir obligacin alguna. Segn Alessandri, el Contrato de
Esponsales, con la Convencin que se paga la multa, establecida en el artculo 99 inciso 2, son dos
cosas totalmente diferentes, por lo que si produce una obligacin natural. Es una multa pactada.
Otro caso de obligacin natural lo encontramos en el artculo 2.260, al sealar que el
juego y la apuesta no producen accin, sino solamente excepcin. El que gana no puede exigir el pago.
Pero so el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo. El
artculo 2.263 el que constituye una Contraexcepcin al artculo 2.260 en relacin a las obligaciones
naturales, da accin, solo a los juegos realizados en destreza fsica.
El Pago de intereses en el mutuo no estipulados, artculo 2.208, tambin constituye
un caso de Obligacin Natural. LA doctrina seala que quien paga estos intereses no estipulados se le
atribuye que cumple una obligacin natural.
El pago hecho con causa u objeto ilcito a sabiendas, produce una obligacin natural.
Artculo 1.468 y 1.687.
Esto nos ayuda a sealar que el artculo 1.470 no es taxativo.
Clasificacin de las Obligaciones del artculo 1.470
1.-

Nulas y Rescindibles. Ns 1 y 3.

2.-

Civiles Desvirtuadas. Ns 2 y 4.
Civiles Desvirtuadas

II.- Extinguidas por la Prescripcin. Artculo 1.470 N 2

14

Se debe tener presente los artculos 2.492 y 2.514. el primero define a la

prescripcin, y el segundo define a la prescripcin como modo extinguir las obligaciones o prescripcin
extintiva.
Son obligaciones naturales, las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin,
dice el 1.470. Esta vez la obligacin naci perfecta a la vida del derecho, el acto que le dio origen es
impecable, pero el transcurso del tiempo la priv de su plena eficacia.
La prescripcin extingue la accin, puesto que deja subsistente una obligacin natural,
la prescripcin, ms bien que las obligaciones, extingue las acciones, nunca las obligaciones.
El problema que surge aqu, es si acaso, es necesaria la Declaracin de la prescripcin
o no.
Doctrina que requiere la Declaracin Judicial
Existe una parte de la doctrina, que seala que es imprescindible la declaracin judicial
de la prescripcin, por la razn de texto del artculo 2.493. El artculo 1.470 exige que se trate de
obligaciones extinguidas por la prescripcin. Pues bien, la prescripcin para que pueda extinguir un
derecho, en este caso la accin, debe ser declarada judicialmente, ya que el juez no puede declararla de
oficio.
En contra del artculo 2.514, el que seala que solo se requiere cierto lapso de
tiempo, durante el cual no se hayan ejercitado las acciones correspondientes, el deudor, habr adquirido
una excepcin perentoria para oponer a la demanda del acreedor.
Si renuncia a dicha excepcin, y paga la deuda, no ejecuta una liberalidad, sino que
cumple una obligacin natural. No olvidemos que el cumplimiento de una obligacin natural siempre
importa la renuncia a prevalerse de una excepcin.
Otro argumento que defiende la sentencia que declara la prescripcin, es que todas los
nmeros del artculo 1.470, requieren de una sentencia judicial previa, entonces por qu no el la relativa
a la prescripcin.
Todo el que quiera aprovecharse de la prescripcin, debe alegarla. Es el argumento
ms slido, amparado por el artculo 2.493, lo que nos lleva a guiarnos por esta tesis.
Doctrina que requiere solo el transcurso del tiempo
Otra parte minoritaria de la doctrina donde encontramos a Fabres y Urrutia, sealan
que solo opera por el transcurso del tiempo. Se apoyan en el artculo 2.514, el que seala que para
que se extingan las acciones y derecho ajenos se requiere solamente el transcurso de cierto lapso de
tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones o derechos. Cuenta, en definitiva, desde
que la obligacin se hizo exigible.
II.- Obligaciones no reconocidas por falta de prueba. Artculo 1.470 N 4
Se trata de obligaciones que no pudieron ser establecidas en un litigio por no haber
pruebas que acreditaren su existencia. No pudieron ser probadas por el actor.
Son obligaciones naturales, en fin, las que no han sido reconocidas en juicio por
falta de prueba.
En este caso, como en el anterior, se trata de obligaciones civiles perfectas,; pero,
demandado el deudor, el acreedor no logr acreditar su existencia.
La Sentencia absolutoria del deudor debe fundarse necesariamente en que el
demandante no prob su derecho. La disposicin no es aplicable si el deudor es absuelto por otra causa.
Ms claro es que dictada la sentencia, rechazada la accin por falta de prueba, se est en frente de una
obligacin natural.
15

Debe reiterarse que la obligacin natural existe solo si la demanda del acto ha sido
rechazada por falta de pruebas y no si el actor ha perdido por otras razones.
Nulas y Rescindibles
I.- Obligaciones nulas contradas por incapaces Artculo 1.470 N 1
Se trata pues de obligaciones contradas por personas relativamente incapaces, con
infraccin de las formalidades establecidas por la ley, destinadas a su proteccin y que, en consecuencia,
adolecen de nulidad relativa.
Primeramente deben descartarse las obligaciones contradas por personas
absolutamente incapaces, ya que el 1.447 dice que ni siquiera producen obligaciones naturales.
El disipador de interdicto, que es el otro incapaz relativo, es descartado de igual
forma, porque no tiene suficiente juicio y discernimiento. El prodigo puede que no carezca de
discernimiento, pero no lo tiene suficiente y se encuentra justificadamente en interdiccin por la repetida
ejecucin de actos de dilapidacin que manifiestan una falta total de prudencia.
Se ha planteado por algunos autores que para que opere esta causal de
transformacin, es necesario que se declare por sentencia judicial. La nulidad es relativa, ya que
estamos hablando de incapaces relativos, especialmente de los menores adultos.
Doctrina que requiere la Sentencia Judicial
Para que opere la causal de transformacin de civil a natural se requiere sentencia de
nulidad. Artculo 2.375 N 1.
Algunos sostienen que la nulidad debe haber sido declarada por sentencia judicial
ejecutoriada para que la obligacin sea natural. Se funda, esta opinin, en que mientras no se haya
declarado la nulidad el acto o contrato produce todos sus efectos como si hubiera sido legalmente
celebrado y que slo en virtud de la declaracin judicial de la nulidad comenzar sta a modificar la
situacin jurdica de las partes, artculo 1.687.
La nulidad, se dice, no produce efectos, ni entre las partes ni respecto de terceros, sino
en virtud de su declaracin por sentencia firme. Artculos 1.684 y 1.687. Mientras el acto no se
declare nulo debe reputrsele vlido y, en suma el que paga una obligacin civil, que no se ha declarado
nula, paga una obligacin civil.
El seor Alessandri seala que para que las obligaciones contradas por estas personas
sean naturales, se menester, que la nulidad haya sido declarada por sentencia judicial, porque con arreglo
a los artculos 1.684 y 1.687 del Cdigo Civil, la nulidad no produce efectos jurdicos entre las partes
ni respecto de terceros, sino en virtud de sentencia judicial que la declare. Mientras la sentencia no sea
dictada, el acto goza de presuncin legal de que es vlido y que se ha ajustado a la ley en su celebracin.
De manera que todo deudor que pague una de estas obligaciones antes de producirse la sentencia
judicial que la declare nula, paga una obligacin civil, aunque los vicios que la hicieron anulable o
rescindible hayan desaparecido. Por el contrario, el deudor que paga una obligacin civil declarada nula
en los casos del artculo 1.470 N 1, habr pagado una obligacin natural.
Prosigue diciendo, hay pues, tres etapas jurdicas distintas en las obligaciones a que se
refiere este N 1 del artculo 1.470: antes de declararse la nulidad, la obligacin es civil, pero expuesta
a anularse o rescindible; despus de declarada la nulidad, la obligacin es meramente natural; y la tercera
etapa se presenta despus que la obligacin se ha saneado por la prescripcin o por la ratificacin, en
cuyo caso se trata de una obligacin civil perfecta que no merece reparo de ninguna especie.
Doctrina que no requiere la Declaracin Judicial
Somarriva, dice que opera por este solo hecho. No es requerida la declaracin previa
de la Nulidad.

16

Se estima que la obligacin nace como natural. Se seala que es la incapacidad para
contratar la que produce el efecto que la obligacin contrada por el incapaz sea natural y no civil.
Indica, adems, que el artculo 1.687 establece el efecto retroactivo de la nulidad,
segn el cual declarada sta las partes vuelven al estado anterior a la celebracin del acto,
considerndose ste como no celebrado. Cmo entonces un acto que no tiene existencia puede dar
lugar a una obligacin, aunque sta sea natural ?.
Por ltimo, destaca que el artculo 1.470 dice las contradas, lo que revela que
considera que las obligaciones sealadas en su nmero 1 nacen como naturales.
En relacin a la nulidad relativa, si la declaracin de nulidad fuese necesaria, nunca el
saneamiento dara lugar a una obligacin civil; para que el saneamiento tenga lugar y el acto se purifique
del vicio de que adolece, es parecido que no se haya pronunciado la nulidad. Declarado nulo por
sentencia firme, no puede el acto sanearse.
De acuerdo con lo dicho, distinguimos tres situaciones:
1.-

Antes de pronunciarse la nulidad, la obligacin existe como natural por el solo hecho de adolecer
de un vicio que la hace rescindible;

2.-

Si la nulidad se sanea por la ratificacin o por el lapso de tiempo, la obligacin se convierte en

civil, y

3.-

Pronunciada la nulidad, la obligacin sigue siendo natural porque la sentencia que la declara no
extingue, o sea, deja vigente la obligacin natural.

II.- Obligaciones nulas que provienen de actos a que faltan las solemnidades legales Artculo 1.470
N 3
Las obligaciones de que trata son, tambin, nulas por omisin, esta vez, de requisitos
formales establecidos en consideracin al acto mismo. Son, por lo tanto, absolutamente nulas.
No hay obligacin natural si el acto es nulo absolutamente por ilicitud del objeto o de
la causa.
En este caso, a diferencia del anterior se trata de actos sancionados con nulidad
absoluta; ello porque se ha omitido un requisito esencial del acto jurdico, la solemnidad que la ley exige
y prescribe como nico medio de manifestar la voluntad.
La ley en el nmero en anlisis pone un ejemplo: el legado que se contiene en un
testamento nulo por haberse omitido las solemnidades.
As un legado impuesto en un testamento que no cumple los requisitos de los artculos
1.021 y 1.023, es nulo conforme al artculo 1.026. Pero si los herederos cumplen el legado no pueden
pedir, con posterioridad repeticin de lo pagado, porque cumplieron una obligacin natural.
El nmero tercero del artculo 1.470 se refiere a los actos, se plantea, en relacin con
ello, el problema de saber si se refiere slo a los actos unilaterales o si comprende tambin los
bilaterales.
Segn algunos, dice relacin slo con los actos jurdicos unilaterales, ello porque la ley
emplea la expresin actos refirindose a los unilaterales, puesto que cuando hace referencia tanto a los
unilaterales como a los bilaterales usa las palabras actos y contratos.
Por otra parte, de acuerdo al Mensaje del Cdigo Civil los ejemplos ponen a la vista
el verdadero sentido y espritu de una ley en su aplicacin, luego, en este caso atendido a que el
ejemplo del nmero tercero es de un acto unilateral deben excluirse los bilaterales.
Adems, los precedentes histricos de esta disposicin (Partidas, Proyecto de 1851) se
refieren slo a los actos unilaterales.
17

Por ltimo, indican que de estimarse lo contrario resultara que en un contrato si una
de las partes cumple voluntariamente su obligacin, a pesar de la nulidad del acto por haberse omitido
las solemnidades, no podra pedir la repeticin de lo entregado por haber cumplido una obligacin natural; en tanto que la otra parte podra no cumplir su obligacin asilndose en que se trata de una
obligacin natural y que por lo tanto no puede exigrsele su cumplimiento.
Otros autores, en cambio, sostienen que no existe razn valedera para excluir los actos
bilaterales de esta disposicin. Sealan que el Cdigo Civil emplea en algunos casos la expresin actos
para referirse a los bilaterales. As, Claro Solar cita el artculo 1.386: la donacin es un contrato y si
embargo en dicha norma se la califica de acto.
La nica causal de nulidad absoluta que produce obligaciones naturales es la falta de
solemnidad de un acto jurdico . Ninguna otra causal de dicha clase de nulidad puede dar nacimiento a
tales obligaciones.
Tambin en este caso puede discutirse si la obligacin nace como natural desde que se
contrae o si tiene tal calidad desde que se declara judicialmente la nulidad. El problema y los
argumentos se plantean en la misma forma que en el caso anterior.

Alessandri, dice que como en el caso del N 1, del artculo 1.470, slo hay obligacin
natural una vez que la nulidad haya sido declarada por sentencia judicial, pues en caso contrario, no cabe
hablar de obligacin natural; habra una obligacin civil, nula absolutamente, que si el deudor paga,
podr repetir lo pagado pidiendo la nulidad de la obligacin. Sin embargo, la corte de apelaciones de
Santiago, tom la tesis contraria.
Efectos de las Obligaciones Naturales
En el artculo 1.630. Para que sea vlida la novacin es necesario que tanto la
obligacin primitiva como el contrato de novacin sean vlidas, a lo menos naturalmente.
Los efectos son:
1.-

Dan excepcin para retener lo dado o pagado por la obligacin: este es el principal efecto en lo
que se refiere al acreedor. Lo establece el artculo 1.470 al definir la obligacin natural y sealar
como caracterstica suya la irrepetibilidad de lo pagado en su cumplimiento, concuerda con esto al
artculo 2.296.
Requisitos del Pago:
a) Debe ser voluntario;
b) Quien paga debe tener la libre administracin de sus bienes, y
c) El pago debe hacerse con arreglo a la ley.

a)

Pago Voluntario: El inciso final del artculo 1.470 dispone: Para que no pueda pedirse la
restitucin en virtud de estas cuatro clase de obligaciones, es necesario que el pago se haya
hecho voluntariamente por el que tena la libre administracin de sus bienes.
Pago voluntario es el pago espontneo, el que se hace sin que medie dolo, violencia o
intimidacin.

b)

Quien paga debe tener libre administracin de sus bienes: como el pago significa un
desprendimiento de bienes del deudor, implica una prestacin de su parte es indudable que para
que sea vlido debe ser hecho por el que tena la libre disposicin de sus bienes.

18

El Cdigo dice libre administracin de sus bienes, pero es indudable que, como se trata de una
enajenacin, se refiere a la libre disposicin. Si el deudor no ha tenido la libre disposicin de sus
bienes, al pagar, se podr repetir lo pagado, artculos 1.470 inciso final y 2.262.
c)

El Pago debe hacerse conforme a la Ley: El pago debe efectuarse en conformidad a las reglas
generales, es decir debe cumplir con los requisitos de todo pago de obligacin.

2.-

Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas, artculo 1.472. El artculo 1.472
establece que las cauciones constituidas por terceros para garantizar una obligacin natural son
vlidas. Agrega, adems, que valen las clusulas penales, las que no son calificadas de caucin en
el artculo 46, pero que tienen tal carcter por lo dispuesto en el artculo 1.472.

3.-

Las obligaciones naturales pueden ser novadas. El artculo 1.630 dispone para que sea
vlida la novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin
sean vlidos a lo menos naturalmente.

4.-

No puede alegarse respecto de las obligaciones naturales la excepcin de cosa juzgada, artculo
1.471. La norma citada dispone que si el acreedor demanda al deudor y en la sentencia se
rechaza su accin por tratarse de una obligacin natural y por lo tanto desprovista de accin, no se
extingue la obligacin natural. La sentencia lo nico que hace es establecer que se trata de una
obligacin natural y que no se dispone de accin para cobrarla. Es decir, reconoce la obligacin
natural.

5.-

Las obligaciones naturales no pueden compensarse. Este modo de extinguir las obligaciones no
procede respecto de la obligacin natural, porque el artculo 1.656 exige para que haya
compensacin, entre otros requisitos, que ambas deudas sean actualmente exigibles, y las obligaciones naturales no son ni actual ni futuramente exigibles. No producen accin, de manera que
nunca pueden exigirse, a menos de convertirse en civiles por el reconocimiento del deudor

Extincin de las Obligaciones Naturales

En definitiva se extinguen por las mismas razones que las civiles, aunque por su
naturaleza especial, alguno de los medios aplicables a stas no tienen cabida respecto de aquellas.
El artculo 1.567 enumera los modos de extinguir obligaciones, de stos no tienen
aplicacin respecto de las obligaciones naturales los siguientes:
1.-

La compensacin legal, por la razn indicada en el nmero 5 precedente.

2.-

La prescripcin, pues esta da precisamente nacimiento a las obligaciones naturales, adems el

artculo 2.514 seala que el plazo de prescripcin se cuenta desde que la obligacin se ha hecho
exigible y la obligacin natural no es nunca exigible.
Lunes 3 de Abril del 2000

Caucin de las Obligaciones Naturales

Como vimos dentro de los efectos de las obligaciones naturales, stas se pueden
caucionar. El artculo 2.375 N 1.
As lo determina el artculo 1.472 del Cdigo Civil. Que la caucin en este caso sea
otorgada por un tercero es una exigencia lgica. Si ella fuere constituida por el mismo deudor como la
obligacin principal es natural, la accesoria - caucin - debe seguir la misma suerte de aquella, es decir,
tampoco generara accin en favor del acreedor para demandar lo debido. No tendra ninguna utilidad la
caucin. Al ser otorgada por un tercero, para l no es obligacin natural, es decir se obliga civilmente y
puede exigrsele por parte del acreedor mediante una accin el cumplimiento.
Si el tercero que constituy la caucin paga, no tiene derecho a repetir en contra del
deudor principal, puesto que si el acreedor no poda hacerlo menos podr hacerlo l. As resulta del
artculo 2.375 N 1, que, en materia de fianza, dispone que la accin de reembolso que confiere el
artculo 2.370 al fiador que pag en contra del deudor principal no tendr lugar cuando la obligacin
19

del principal deudor es puramente natural; y no se ha validado por la ratificacin o por el lapso de
tiempo.
La caucin, debe ser constituida, adems que por el tercero, debe ser mientras la
obligacin es civil, y por ejemplo, cuando prescriba, sin tener accin para exigir el cumplimiento, se
puede exigir por el tercero la ejecucin de la caucin.
En relacin al artculo 2.375, el fiador, es el tercero y es quien cauciona. Si el fiador
paga una obligacin natural, paga bien, no se le puede exigir el cumplimiento de la obligacin, porque
est extinguida la obligacin principal, pero sigue vigente, ya que por un sentido tico o moral, sigue
teniendo una obligacin natural. No olvidemos que no si la obligacin se valida por la ratificacin o por
el lapso del tiempo, la obligacin se transforma nuevamente en civil.
EFECTO DE LAS OBLIGACIONES
Libro IV, Ttulo XII, artculos 1.545 y siguientes.
Son las consecuencias jurdicas que derivan del vnculo obligatorio.
consecuencias se miran desde un doble aspecto:

Estas

1.- Acreedor.
2.- Deudor.
Deudor
La relacin con el deudor es la necesidad en que se encuentra de cumplir la obligacin.
Acreedor
Implica el conjunto de derechos que la ley le confiere al acreedor para exigir el
cumplimiento ntegro, efectivo y oportuno de la obligacin.
En materia de derecho positivo, el cdigo trata el efecto de las obligaciones,
conjuntamente con el efecto de los contratos. No separ las materias en relacin con estas.
Desde el punto de vista del acreedor hay 3 facultades bsicas:
1.-

Puede exigir el cumplimiento de la obligacin por naturaleza. Esto significa que se exige en los
mismo trminos en que se contrajo.

2.-

Puede exigir el cumplimiento de la obligacin por equivalencia. Tendr este derecho cuando no
pueda cumplirse de manera natural.

3.-

Le confiere adems los Derechos Auxiliares del acreedor. En trminos generales tienen por objeto
asegurar el cumplimiento de la obligacin. Para resguardar el patrimonio del deudor, como la
accin pauliana o revocatoria, la actio reinverso, etc.

I.- Exigir el cumplimiento Por Naturaleza

Le confiere al Acreedor Accin y Excepcin. La accin es simple.
La excepcin, es la del contrato no cumplido, que positivamente est en el artculo
1.489 con la condicin resolutoria tcita. Adems en el artculo 1.552 orgnicamente (la mora purga la
mora) y en el 1.826 inciso 2 en materia de compraventa.
Esta excepcin solo tiene lugar en ellos contratos bilaterales.
En relacin a la causa, en relacin con este efecto, es que no hay causa para exigir el
cumplimiento si la contraparte no cumple con su obligacin.
20

La Accin, es el derecho positivo del acreedor, para algunos autores. Se exige la

ejecucin forzada de la obligacin. Esta ejecucin forzada se hace efectiva en el patrimonio del deudor.
A esta ejecucin forzada de la obligacin, se le conoce como el Derecho de Prenda, errneo por cierto.
Este es el llamado Derecho de Prenda General: en otros trminos se le da esta
denominacin al derecho de ejecucin que tiene el acreedor cobre los bienes del deudor, artculos 2.465
y 2.469.
El nombre de prenda general no es el ms apropiado, pues la prenda tiene una
significacin bien precisa, artculo 2.384. Pero, en el caso en anlisis la palabra prenda no se usa en su
sentido tcnico y slo sirve para expresar la idea de que todos los bienes del deudor estn afectados a la
satisfaccin de sus obligaciones.
Luego, en el sistema del Cdigo, el acreedor tiene un derecho sobre el activo del
patrimonio del deudor, y ste a su vez tiene una responsabilidad universal frente a sus acreedores. Este
ltimo principio se encuentra atemperado por la existencia de bienes inembargables, artculos 1.618 del
Cdigo Civil y 445 del de Procedimiento Civil.
II.- Derecho del acreedor a exigir el cumplimiento por equivalencia
Es la llamada Indemnizacin de Perjuicios. Se le define como la cantidad de dinero
que se mira como equivalente o la ventaja o beneficio que hubiere reportado al acreedor el cumplimiento
ntegro efectivo y oportuno de la obligacin.
Mircoles 5 de Abril del 2000
Derechos Auxiliares del Acreedor
El cdigo no los trata orgnicamente. Es labor de los estudiosos y del tribunal, darle
una fisionoma propia a estos derechos.
Tienen por objeto dejar afecto el patrimonio del deudor al cumplimiento de la
obligacin.
Es la idea bsica, mantener la integridad del patrimonio, impidiendo la salida de bienes
e incorporando aquellos que han salido indebidamente.
Son los derechos que la ley confiere al acreedor para evitar el menoscabo del
patrimonio del deudor, asegurando as el cumplimiento de la obligacin. Junto con la ejecucin forzada
y la indemnizacin de perjuicios constituyen los efectos de las obligaciones.
Estas son:
1.-

Providencias Conservativas.

2.-

El derecho de sustitucin por los acreedores en el ejercicio de ciertas acciones y derechos que le
competen al deudor. Accin Oblicua o Indirecta.

3.-

Beneficio de Separacin. Es lo opuesto al beneficio de inventario. Mediante l, los acreedores

del causante impiden que el patrimonio del heredero y del causante se confundan. Este beneficio
tiene importancia, ya que el deudor puede acarrear un patrimonio negativo. Debe impetrarse de
manera muy rpida.
Ejemplo, el deudor, era un hombre solvente, normal, y al morir, hereda todo su patrimonio al hijo,
que est lleno de deudas, y entonces se dejan caer sobre el deudor fallecido, todos los acreedores
del hijo, entonces se establece el Beneficio de Separacin.

4.-

Accin Revocatoria o Pauliana, que tiene por objeto dejar sin efecto aquellos actos ejecutados
por el deudor, en fraude del acreedor. Artculo 2.468.
21

I.- Ejecucin Forzada

Si el deudor no se allana voluntariamente a la ejecucin de lo convenido, el acreedor
se ver obligado a recurrir a un cumplimiento forzado de la obligacin mediante los procedimientos que
al efecto establece la ley.
Corresponde al juicio ejecutivo en materia de Derecho Procesal. Pero se seala como
una suerte de derecho auxiliar, porque tiene una relacin directa de como se hace efectiva la obligacin.
Este procedimiento ejecutivo es por esencia un procedimiento que tiene por objeto
obtener el cumplimiento forzado de la obligacin que consta de un ttulo fehaciente e indubitado.
La ley seala cuales son los ttulos ejecutivos en el artculo 434 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
En la actualidad, slo el patrimonio del deudor se encuentra afecto a la ejecucin
forzada de la obligacin.
Luego, el objeto de la ejecucin forzada son los bienes del deudor. Pero no slo
ciertos y determinados bienes, pues el deudor obliga, al contraer el vnculo, todo el activo de su
patrimonio, ello sin perjuicio de las cauciones reales que afecten ciertos bienes y por ciertas
obligaciones.
Este derecho es un derecho auxiliar que lo tienen todos los acreedores, pero que en
realidad es muy indirecto.
Todos los acreedores tienen derecho a exigir el cumplimiento forzado de sus
obligaciones, as se deduce del artculo 2.469. Cualquiera que sea el origen del crdito, la naturaleza
de la cosa debida, la fecha o causa de la obligacin, todos los acreedores disponen de la posibilidad de
ejecutar forzadamente al deudor.
De lo anterior se desprende que puede suceder perfectamente que varios acreedores
tengan derechos respecto de un mismo deudor Cmo se pagan esos acreedores ? Cmo de distribuye
el producto de los bienes del deudor ?.
Tales problemas son resueltos en el Cdigo mediante la Prelacin de Crditos, la cual
se define como el conjunto de reglas legales que determinan el orden y la forma en que deben
pagarse los diversos acreedores de un deudor.
Esta ejecucin forzada es distinta si se trata de una obligacin de Dar, Hacer o No
Hacer. Pero necesariamente el acreedor debe tener un ttulo ejecutivo, sino se tramitar por el juicio
ordinario.
Requisitos
1.-

La Obligacin debe ser Liquida. Se refiere a la determinacin de la obligacin.

2.-

Debe ser Actualmente exigible.

3.-

Que no est prescrito en ttulo ejecutivo. Estos ttulo ejecutivos prescriben en un lapso ms corto.
Debe constar en un ttulo ejecutivo el crdito.

Respecto de la ejecucin forzada cabe destacar que existen procedimientos distintos

para las obligaciones de dar, y de hacer y no hacer, artculos 434 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil, 1.553 del Cdigo Civil, 543 y 530 del de Procedimiento Civil, 1.555 del Cdigo
Civil y 544 del de Procedimiento Civil.
Tratndose de una obligacin de no hacer, tiene una derivacin en una indemnizacin
de perjuicios.

22

II.- Indemnizacin de Perjuicios

Sabemos que si el deudor no cumple voluntariamente su obligacin, el acreedor
dispone de acciones que le permiten obtener la ejecucin forzada de ella. Pero, el legislador quiere,
adems, que si el deudor no cumple su obligacin el acreedor quede indemne, quede en situacin
semejante a aquella en que se habra encontrado si se hubiera cumplido la obligacin. Por ello, en el
evento de incumplimiento confiere al acreedor un derecho secundario que consiste en poder exigir que
se le indemnicen los perjuicios que el incumplimiento le ha causado.
Se le ha definido doctrinariamente como: La indemnizacin de perjuicios es el
derecho que tiene el acreedor para que el deudor le repare los daos ocasionados por el no
cumplimiento efectivo y oportuno de las obligaciones nacidas del contrato.
Ella se traduce en un deber de prestacin, en una prestacin en dinero que deber
pagar el deudor al acreedor y que debe corresponder al beneficio que este ltimo habra reportado si se
hubiese cumplido oportunamente la obligacin.
La ley no explica como se indemniza ni que es.
La indemnizacin de perjuicios, segn el criterio ms aceptado, debe hacerse en
dinero. Significa entonces reemplazar el cumplimiento en especie por una suma de dinero, o ms bien,
por una obligacin de pagar una suma de dinero.
Pero, no siempre es as, y la doctrina, ha sealado que existen otros sistemas de
indemnizaciones:
1.-

As, sostiene que la nulidad es una forma de indemnizar.

2.-

La resolucin de los contratos. Artculo 1.489. Condicin resolutoria Tcita.

3.-

La vctima de injurias o calumnias, puede pedir que se publique la sentencia in integrum o especial
que fue calumniado por fulano y que es mentira lo que dijo.

La Indemnizacin de Perjuicios no es motivo de lucro

La indemnizacin de perjuicios, sea moratoria o compensatoria, persigue dejar
indemne al acreedor, trata que ste no resulte lesionado. Pero ello no significa que el acreedor pueda
hacer de la indemnizacin motivo de lucro, no puede obtener una ganancia a travs de las indemnizacin
de perjuicios.
Viernes 7 de Abril del 2000
Siguiendo con el tema de que la indemnizacin en dinero no es la nica forma de
indemnizacin, otros autores sostienen que la indemnizacin lucrativa, no es la nica forma, tambin
existira la indemnizacin compensatoria. No obstante discutirse el valor compensatorio que tiene la
nulidad, hay un caso que es de mucho peso:

Clusula Penal. Artculo 1.535. Esta clusula constituira una excepcin al principio que la
indemnizacin es en dinero. Las partes de colocan de acuerdo en el caso de incumplimiento, fijar
una pena. La indemnizacin puede tambin consistir, en este caso, en hacer algo y no
necesariamente en dar algo. La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso
de no ejecutar o de retardar la obligacin principal. Las partes hacen una evaluacin anticipada
de los perjuicios.

Clasificacin
1.- Compensatoria
Esta forma de indemnizar solo tiene lugar en las obligaciones de especie o cuerpo
cierto, porque en el fondo, lo que se obtiene o que se pretende con la indemnizacin compensatoria es
23

reemplazar el objeto de la obligacin. El artculo 1.672 inciso 1, dice Si el cuerpo cierto perece por
culpa o durante la mora del deudor, la obligacin del deudor subsiste, pero vara de objeto; el deudor
es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.
Esta indemnizacin, sustituye al objeto de la obligacin, no puede, en principio,
pedirse al mismo tiempo el cumplimiento de la obligacin y el pago de una indemnizacin de esta ndole.
La acumulacin importara un cumplimiento doble de la obligacin. El artculo 1.537, dispone que
constituido en mora el deudor, no puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligacin
principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio.
Pero, se discute, que se pueda demandar la pena y la indemnizacin de los perjuicios.
Puede pedirse el cumplimiento de la obligacin y la indemnizacin compensatoria cuando, en la clusula
penal, se estipula expresamente que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin
principal. Otra excepcin, sera en la transaccin, donde rige la regla del artculo 2.463 si se ha
estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transaccin, habra lugar a la pena, sin
perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes.
Pero estas disposiciones de carcter excepcional demuestran que, como regla general,
la acumulacin no es factible.
2.- Moratoria
Es la cantidad de dinero que se mira como equivalente a la ventaja o beneficio, que
habra reportado al acreedor el cumplimiento oportuno de la obligacin. Artculos 1.557 y 1.551.
Reemplaza o compensa el retardo culpable en el cumplimiento de la obligacin.
La indemnizacin moratoria, resarce los daos que ocasiona el retardo; en este caso
puede acumularse al cumplimiento de la obligacin o a una indemnizacin de perjuicios
compensatoria.
El deudor a lo que se obliga es a entregar una cantidad de dinero que reemplaza a la
obligacin. Est pendiente el cumplimiento de la obligacin, si la cumple o no ms adelante es otra
cosa. Por ende, nada obsta a que un acreedor pida la indemnizacin compensatoria y la moratoria
conjuntamente. Porque retardo el cumplimiento de la obligacin durante un tiempo y eso ya produjo un
perjuicio.
As el artculo 1.537 que es muy importante dice Antes de constituirse el deudor
en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la pena, sino slo la
obligacin principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el
cumplimiento de la obligacin principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a
menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya
estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal. Este artculo
permite que se pueda pedir el cumplimiento de la obligacin principal y la pena cuando aparezca
haberse estipulado la pena por el simple retardo.
De este artculo 1.537 extraemos 3 ideas principales:
1.-

Estando el deudor en mora, no puede el acreedor pedir de una sola vez ambas indemnizaciones,
sino que una de ellas a su arbitrio.

2.-

Pactado por las partes la pena por simple retardo o que se estipule que el por pago de la pena no
se extingue la obligacin principal, se podra elegir ambas indemnizaciones.

Otra excepcin, estara dado en el artculo 2.463, en materia de transaccin. Si se

ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transaccin, habr lugar a la pena, sin
perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes. Aqu da derecho a la doble
indemnizacin, pero debe haber una estipulacin expresa.
En el primer caso, se permite acumular una indemnizacin moratoria al cumplimiento
de la obligacin; en el segundo, a una indemnizacin compensatoria.
24

Requisitos de a Indemnizacin de Perjuicios

1.-

Incumplimiento de una Obligacin.

2.-

Que cauce dao o perjuicios.

3.-

Que el incumplimiento sea imputable al deudor si se trata de contratos.

4.-

Que est en mora el deudor.

Que est en Mora

Lo veremos ligeramente para profundizar posteriormente.
Mora, es retardo culpable en el cumplimiento de la obligacin ms all de la poca
fijada por la voluntad del acreedor.
Que sea ms all de la voluntad del acreedor, es que el nico perjudicado es el
acreedor y es l quien determina cuando se ejecuta.
Para que el deudor deba indemnizar perjuicios es menester, por regla general, que se
encuentre en mora. El artculo 1.557 consagra esta norma Se debe la indemnizacin de perjuicios
desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligacin es de no hacer, desde el momento de
la contravencin.
Sin embargo, la constitucin en mora del deudor no es un requisito general para que
proceda la indemnizacin de perjuicios.
Que Cauce perjuicios
Tambin lo veremos ligeramente.
Perjuicios, Es todo empobrecimiento del patrimonio del actor sea que sta consista en
una prdida real y efectiva o bien en la posibilidad de una ventaja o ganancia.

Doctrinariamente, no se incluye al dao moral, solo se indemniza el dao patrimonial. Pero el

cdigo define al dao emergente y al lucro cesante.

Dao Emergente, es el dao efectivo, real, inmediato.

menoscabo que el acreedor sufre en su patrimonio.

Es la disminucin o

Lucro Cesante, es lo que dej de percibir. Es la privacin de la legtima ganancia que

le habra reportado el cumplimiento de la obligacin

El artculo 1.698 inciso 1, seala que quien alega las obligaciones debe probarlas. La
excepcin, al 1.698 es la clusula penal. Ya est anticipadamente establecido el perjuicio. Basta
probar el incumplimiento y se ejecuta la clusula. La otra excepcin, est en el artculo 1.559 N
2. Si se cobran los intereses basta el hecho del retardo.
IMPUTABILIDAD DEL INCUMPLIMIENTO O INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION
1.- Ininputabilidad del Deudor
En este caso el deudor no responde. Tenemos:

1.- Caso Fortuito o Fuerza Mayor.

2.- Negligencia o culpa y Dolo.

25

El artculo 45 del Cdigo Civil, define lo que es la fuerza mayor o el caso fortuito.
Este artculo hace sinnimos a el caso fortuito o la fuerza mayor, pero doctrinariamente se diferencian.
Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio,
un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario
pblico, etc.
1.1.- Caso Fortuito
Es el imprevisto de la naturaleza que no se puede resistir. Ejemplo un terremoto.
1.2.- Fuerza Mayor
Corresponde a los actos de la autoridad.
1.3.- Requisitos de la Fuerza Mayor o Caso Fortuito
1.-

Que el hecho sea independiente de la voluntad del deudor. Por esto el caso fortuito que
sobreviene por culpa o durante la mora del deudor, no le exime de responsabilidad. El deudor , en
efecto, no es totalmente extrao a la produccin del hecho que lo constituye.

2.-

Debe ser imprevisto. Que no sea ordinariamente posible calcular su ocurrencia.

3.-

Debe ser insuperable. El artculo 45 dice que sea imposible de resistir. El hecho de poner un
obstculo al cumplimiento que no pueda ser removido por el deudor. Si nicamente hace ms
difcil o gravoso el cumplimiento no constituye una caso fortuito.

4.-

Debe existir imposibilidad absoluta y permanente de cumplir la obligacin.

El artculo 1.677 tambin se refiere a ello. Aunque por haber perecido la cosa se
extinga la obligacin del deudor, podr exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que
tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.
1.4.- Efectos del Caso Fortuito
1.-

Extingue la Obligacin.

2.-

Destruye los perjuicios que haya podido ocasionar al acreedor.

El artculo 1.558 inciso 2 es claro. La mora producida por fuerza mayor o caso
fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios
El caso fortuito, en principio, exime de responsabilidad al deudor. El deudor no es
responsable del caso fortuito, dice el inciso 2 del artculo 1.547.
Si el hecho que lo constituye tiene caracteres permanentes y el cumplimiento se torna
imposible, se extingue la obligacin. A lo imposible nadie est obligado. Por esto extingue la obligacin
la prdida fortuita de la especie o cuerpo cierto que se debe.
Pero si el hecho crea slo una imposibilidad temporal, es obvio que slo justifica una
postergacin en la ejecucin de la obligacin. Esta tardanza no ser imputable al deudor y no podr
pretenderse que pague los perjuicios que haya ocasionado. Aqu se cita el 1.558 inciso 2.
Lunes 10 de Abril del 2000
1.5.- Casos en que el deudor responde del caso fortuito
El artculo 1.547 inciso 4. seala que sin perjuicio de las disposiciones especiales de
las leyes y de las estipulaciones expresas de las partes.
26

En efecto, el deudor responde del caso fortuito:

1.-

Cuando Expresamente el deudor se hace cargo del caso fortuito. El artculo 1.673 seala: Si
el deudor se ha constituido responsablemente de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se
observar lo pactado. Tambin el artculo 1.547 inciso final: Todo lo cual, sin embargo, se
entiende sin perjuicios de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones
expresas de las partes.

2.-

Cuando se produce por culpa del Deudor. Artculo 1.547 inciso 2. No hay caso fortuito en
este caso.

3.-

Cuando el deudor est en mora. El deudor est totalmente ajeno al hecho que constituye el caso
fortuito. Si el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que pudo no haber sobrevenido
en poder del acreedor, debe el deudor el precio de la cosa y la indemnizacin de los perjuicios por
la mora. En cambio, si el caso fortuito es de tal naturaleza que habra sobrevenido igualmente en
poder del acreedor, la responsabilidad del deudor lgicamente se aminora. Artculos 1.547 inciso
final ( 1.672 inciso 2. )

4.-

Cuando la ley expresamente se lo impone al deudor. As el que ha hurtado o robado una especie
o cuerpo cierto no le ser permitido alegar, para excusarse de restituido, que ha perecido por caso
fortuito. Artculo 1.676

1.6.- Prueba del Caso Fortuito

Es el Onus Probandi. Debe aplicarse la regla del artculo 1.698 inciso 1. Incluso el
artculo 1.547 establece que corresponde la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todava ms el
artculo 1.674 aade: El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega..
2.- Teora de la Imprevisin
La fuerza mayor o caso fortuito pone un obstculo insalvable al cumplimiento de la
obligacin. El hecho que lo constituye, irresistible o insuperable, imposibilita la ejecucin de la
obligacin y, por lo mismo, exime de responsabilidad al deudor.
No existe fuerza mayor, o caso fortuito cuando el cumplimiento de la obligacin se
hace solamente ms difcil u oneroso puesto que, en tales casos, la ejecucin no es absolutamente
imposible.
Pero circunstancias posteriores a la celebracin del contrato, que no se previeron ni
pudieron lgicamente preverse, pueden crear un estado de coas que haga el cumplimiento
extremadamente oneroso para el deudor o gravemente perjudicial para el acreedor.
Se plantea cuando hay un incumplimiento parcial de la obligacin. Se ha hecho ms
oneroso o gravosa la obligacin para el deudor. Esta es la premisa general.
Tiene lugar slo en los contratos de Tracto Sucesivo y que como consecuencia de
hechos imprevistos, se coloca al deudor en la situacin que debe cumplir de una manera
desproporcionada de la obligacin.
Se explica ya que en los trminos iniciales en que se contrat, variaron, hay una
desproporcin de orden econmico. Ejemplo, hay un arrendamiento que su precio se paga en U.F. y
sta sube de una manera escandalosa y desproporcionada.
Esto est tratado en muchos cdigos del mundo, pero en el nuestro no. Tiene una
inspiracin cannica.
2.1.- Fundamentos de esta teora
El problema de la imprevisin promueve un conflicto entre la imperiosa necesidad que
exige el respeto absoluto de los contratos legalmente celebrados y loables razones de ndole moral y de
equidad que pretenden temperar el rigor del principio que consagra el artculo 1.545.
27

La doctrina se esfuerza por encontrar una base slida para justificar una revisin del
contrato, de modo que no se atente contra su necesaria estabilidad.
Parte de la doctrina se empea en buscar los fundamentos de la imprevisin en los
textos positivos vigentes. As, se sostiene que una revisin del contrato estara justificada por el
precepto que establece que los contratos deben cumplirse de buena fe. El contrato se cumple de buena
fe cuando se ejecuta de acuerdo con la intencin de las partes y no puede estar en ella que una se
enriquezca a expensas de la otra. Se sostiene asimismo, que el fundamento de la imprevisin puede bien
interpretarse conforme a la intencin de las partes que seguramente subentienden que contratan en el
supuesto de que se mantengan las condiciones vigentes.
Otra parte de la doctrina, abandonando los textos de la ley positiva, busca la solucin
en diversos principios generales de derecho.
Piensan algunos autores que en el contrato puede subentenderse la clusula rebus sic
stantibus, en cuya virtud las partes quedan obligadas en la inteligencia de que las condiciones generales
existentes subsistan al tiempo de la completa ejecucin de la obligacin.
Otros autores fundamentan la imprevisin en el concepto de abuso del derecho. El
acreedor que reclama el rgido cumplimiento del contrato abusa de su derecho y comete una grave
injusticia, ejercitndolo con excesivo rigor.
Una solucin que se le ha sealado a esta teora de la imprevisin, es que se revisen las
estipulaciones del contrato para adaptarlo a las condiciones nuevas e imprevistas.
Es, sin duda, la solucin que ms cuadra con el fundamento de la institucin y
satisface el propsito de aminorar la carga que la obligacin significa para el deudor a la vez que respeta
los trminos del contrato.
2.2.- Diferencias entre el Caso Fortuito y la Imprevisin
1.-

En la imprevisin apareja una prohibicin relativa de cumplir. En el caso fortuito la imposibilidad

es permanente.

2.-

En el caso fortuito se extingue la obligacin; en cambio en la imprevisin, no se extingue la

obligacin, subsiste la obligacin.

3.-

La Imprevisin tiene un carcter subjetivo, y el caso fortuito es esencialmente objetivo. Artculo

1.545. Incluso el artculo 2.003 N 1, evita la imprevisin.
No podemos nunca hablar de una imprevisin culpable, pero de responsable cuando...
3.- Responsabilidad

Nos lleva necesariamente a la Culpa. Implica a la culpa. La culpa es el fundamento

de la responsabilidad.
Se es responsable cuando se acta con culpa, cuando acta con discernimiento, con
voluntad. La Voluntad, es importante, porque si no hay voluntad, sera involuntario lo que nos lleva a
otro mbito como la responsabilidad extracontractual.
El deudor puede dejar de cumplir la obligacin por desidia, o negligencia, esto es, por
su culpa. El incumplimiento es, entonces, imputable al deudor.
La accin culpable es la que nos lleva a la indemnizacin. El que ejecuta un hecho
culpable, crea la posibilidad de indemnizacin.
La culpa es la falta de diligencia o cuidado, en el cumplimiento de una obligacin o en
la ejecucin de un hecho cualquiera.
28

Segn Alessandri, hay responsabilidad cuando una persona debe reparar el dao que le
infiri a otro.
3.1.- Paralelo entre la Responsabilidad Contractual y Extracontractual
1.-

La Responsabilidad Contractual, tiene su origen en un vnculo jurdico preexistente, que es el

Contrato.

La responsabilidad extracontractual, tiene su origen en la ley. Es un hecho ilcito posterior que

produce un dao que antes no exista, lo que obliga a indemnizar.

2.-

La responsabilidad contractual, exige capacidad para contratar.

La responsabilidad extracontractual exige una capacidad especial. El artculo 2.319 seala que
los infantes y dementes no son responsables. No obstante esta responsabilidad se traspasa a otras
personas, como lo son las que estn a su cuidado. Es la famosa Responsabilidad por el Hecho
Ajeno. Incluso ms, ni siquiera es por el hecho ajeno, sealan alguno, sino que es por el hecho
propio, porque es por la negligencia del responsable de estas personas. Los artculos 2.320,
2.321, 2.322 y el 2.323, son los artculos bsicos.

3.-

La responsabilidad contractual, slo admite pedir, reclamar por los perjuicios previstos o que a la
poca de la reclamacin del contrato eran predicibles. La Limitacin, es el dolo. Artculo 1.558,
el que deja fuera a los indirectos.

La Responsabilidad Extracontractual, en todo caso en lo delictual se responde de todos los

previstos e imprevistos.

4.-

La responsabilidad contractual, solo responde del Dao Material.

La responsabilidad extracontractual, se agrega, adems de los Daos Materiales el Dao Moral.

Se ha discutido si de la contractual, puede nacer el dao moral. Ejemplo, la negligencia mdica.

5.-

La responsabilidad contractual, es con culpa, en materia de prueba, no se presume.

6.-

La responsabilidad contractual, admite graduacin. Culpa grave o lata, leve y levsima.

7.-

La responsabilidad contractual admite alteracin. Puede ser atenuada o agravada.

La responsabilidad extracontractual no admite graduacin, es uno solo.

La ley reglamenta la culpa contractual a propsito de las obligaciones que derivan de

un contrato (artculo 1.547) y la culpa extracontractual a propsito de las que emanan de un delito o
cuasidelito (artculos 2.314 y siguientes).
A las obligaciones nacidas de un cuasicontrato o de la ley, les son aplicables las reglas
de la culpa contractual. Constituyen puede decirse, el derecho comn. Por lo mismo la denominacin
de culpa contractual resulta inadecuada.

29

Mircoles 12 de Abril del 2000

La culpa Contractual
Nuestro cdigo, siguiendo a Pothier y apartndose de su modelo habitual, el Cdigo
Civil francs, hace de la culpa una clasificacin tripartita; culpa grave, culpa leve y culpa levsima.
El artculo 44 dispone que culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que
consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de
poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
La culpa grave es, pues, el descuido maysculo, la negligencia mxima. El descuido
es tan grande, la desidia tan completa, que la actitud del deudor parece inspirada en el preconcebido
propsito de daar. Por este motivo esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Artculo 44.
La culpa grave o lata impone el mnimo de responsabilidad al deudor. Quien responde
de esta clase de culpa debe emplear al mnimo de diligencia y acuciosidad; pero si ni siquiera emplea este
mnimo de diligencia, su proceder se reputa doloso.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado
que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios Artculo 44. La culpa leve es, por
consiguiente, la falta de cuidado ordinaria o comn: las gentes son, generalmente, descuidadas en cierta
medida. Quien responde de la culpa leve debe emplear un celo, una acuciosidad, una diligencia
medianos.
La ley como punto de referencia, como modelo de administrador mediano, al buen
padre de familia. El debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de
esta especie de culpa. Artculo 44.
Impone una responsabilidad mayor que la culpa lata, porque incurre en ella el deudor
que no emplea un cuidado mediano. La culpa leve constituye la regla general. Culpa o descuido, sin
otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Artculo 44
Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Artculo 44
El que es responsable de esta clase de culpa debe emplear un cuidado esmerado, una
diligencia ejemplar. Impone al deudor el mximo de responsabilidad porque debe emplear una diligencia
esmerada, como la que en negocios importantes emplean los individuos acuciosos.
Para determinar de que culpa responde el deudor, el artculo 1.547 hace una
distincin tripartita: el deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para
beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que
reporta beneficio.

30

Prueba de la culpa
El deudor debe emplear en el cumplimiento de la obligacin la diligencia o cuidado
correspondiente. El incumplimiento de la obligacin hace suponer que el deudor no emple el cuidado o
diligencia debidos.
El artculo 1.547, inciso 3, dispone: La prueba de la diligencia o cuidado incumbe
al que ha debido emplearlo. Dicho de otro modo, el incumplimiento de presume culpable.
El acreedor deber solo acreditar la existencia de la obligacin; toca al deudor
demostrar que no la viol por su culpa, porque ha empleado la diligencia o cuidado que corresponda.
El artculo 1.671 es ms claro.
Dolo
En relacin a l artculo 44 inciso final lo define, pero a nosotros nos interesa, como
la maquinacin fraudulenta destinada a eludir el cumplimiento de una obligacin.
El incumplimiento de las obligaciones que proviene del deliberado propsito del
deudor tiene como consecuencia, lgicamente, agravar su responsabilidad.
La ley sanciona al deudo que incurre en dolo, hacindolo responsable, en mayor
medida, de los perjuicios resultantes del incumplimiento.
Debe el deudor responder de todos los perjuicios que sean una consecuencia inmediata
y directa del incumplimiento, aunque no haya podido preverlos al tiempo de contratar. Artculo 1.558
En relacin a la prueba del dolo, el artculo 1.459 seala expresamente que el dolo no
se presume, sino en los casos expresamente sealados por la ley.
Tampoco olvidemos que el Dolo se equipara a la culpa lata, por lo que sus
consecuencias son similares.
Clasificacin de los Perjuicios
Se clasifican en Perjuicios Directos e Indirectos. Adems en Previstos e Imprevistos.
Directos
Son perjuicios directos aquellos que constituyen una consecuencia inmediata o/y
directa del incumplimiento de la obligacin. El incumplimiento y el dao estn ligados por una
inmediata relacin de causalidad.
Indirectos
Son aquellos en que el incumplimiento es slo una causa remota y directamente
provienen de otras causa extraas. No son una consecuencia inmediata, pero se ocasionan o se
producen con ocasin del incumplimiento. Don Victorio Pescio deca que es el perjuicio que produce el
perjuicio.
Ejemplo de Pothier. Supngase que se vende una vaca enferma; sta contagia la
enfermedad a los dems animales del comprador; falto de animales, el comprador no cultiva sus tierras;
carente de recursos no puede pagar sus compromisos y su propiedad es vendida a vil precio. El
vendedor del animal enfermo, responder de esta catstrofe?.
El vendedor es responsable de la muerte del animal enfermo y de los dems animales a
que se contagi la enfermedad; pero la falta de cultivo de las tierras, la incapacidad de satisfacer el
31

agricultor sus compromisos y la enajenacin de su predio a precio vil, son perjuicios indirectos, que
tienen slo como causa remota la enfermedad del animal objeto de la venta.
Es indispensable detenerse en esta serie de deducciones. De otro modo, como observa
con ingenio Colmet de Santerre, si al cabo de estos desgraciados acontecimientos el comprador se
suicida, habra que declarar al vendedor culpable de homicidio.
No se indemnizan los perjuicios indirectos, ni aun por el deudor doloso, porque la
indemnizacin comprende solamente los daos de que se es real y verdaderamente autor.
Regla General
La regla general es que se indemnizan solo los perjuicios directos.
Los Perjuicios Directos, pueden ser Previstos e Imprevistos.
Perjuicios Directos Previstos
Son aquellos que se pueden prever al tiempo de la celebracin del contrato.
Es la regla general. es casi lo que siempre se indemniza.
En el caso que existiera dolo, la responsabilidad del deudor se extiende a los perjuicios
imprevistos.
Perjuicios Directos Imprevistos
Por la inversa, son aquellos que las partes no previeron ni pudieron razonablemente
prever cuando la obligacin se contrajo.
Imagnese un arrendatario que tom una casa en arrendamiento por el plazo de 5 aos
y es privado de ella en virtud de los derechos que hace valer un tercero. El arrendador deber
indemnizar los gastos de mudanza del arrendatario y la mayor renta que deba pagar por otra casa
durante el tiempo que falte para la expiracin del arriendo. Pero si el arrendatario, despus del
arriendo, instal en la propiedad un comercio y, como consecuencia del desalojo, sufre quebrantos en su
actividad comercial, el arrendador no est obligado al indemnizarle, porque se trata de un dao que no
se previ ni pudo preverse al tiempo del contrato.
Determinar si un perjuicios es previsto o imprevisto es cuestin de hecho, dependiente
fundamentalmente de las circunstancias. Es muy subjetivo.

CLAUSULAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD

Se le permite a las partes, agravar, atenuar o eximir la responsabilidad que determina la
ley.
Agravar
Nada obsta a que se pueda agravar. Pueden servir para estimular el cumplimiento de la
obligacin.
1.-

Cuando el deudor pacta una clusula donde se hace cargo del caso fortuito. Artculo 1.673

2.-

Cuando el deudor acepte un grado de culpa mayor al legal, de acuerdo a la naturaleza del
contrato. Artculo 1.547 inciso final; 2.222 inciso 1.

3.-

El deudor se obligue a pagar perjuicios imprevistos. Prima la autonoma de la voluntad.

32

Atenan
1.-

Artculo 2.222. Puede el deudor obligarse a responde de una culpa menor.

2.-

Aquellos en que las partes reduzcan los plazos de prescripcin.

3.-

Clusulas que limitan el monto de la indemnizacin o una suma determinada. Esto es slo en el
caso de la clusula penal.

Surge la pregunta de que si se puede alterar el peso de la prueba en materia de responsabilidad.

La respuesta es que no se puede, porque las disposiciones que fijan estas pruebas son de orden
pblico.

Excepcin. Pero el artculo 2.150 inciso final, invierte claramente el peso de la prueba.
Pero las excepciones son rarsimas como sta.

Eximentes
Tenemos el artculo 2.015, que est relacionado al Contrato de Transporte.
La ley le resta efecto a las clusulas que eximan de dolo o de a culpa lata. La
condonacin del dolo futuro no vale. Artculo 1.465.
Requisitos de la Accin Indemnizatoria: LA MORA
La Mora, est en los artculos 1.557 y 1.538.
Para que el deudor deba indemnizar perjuicios es menester por regla general, que se
encuentra en mora.
El artculo 1.557 consagra esta norma: Se debe la indemnizacin de perjuicios
desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligacin es de no hacer, desde el momento de
la contravencin. ver tambin 1.538
La constitucin en mora del deudor es necesaria aun cuando se haya determinado
anticipada y convencionalmente el monto de los perjuicios por medio de una clusula penal. Artculo
1.538
Se exige slo en las obligaciones positivas. Se debe entender que incluye a la
indemnizacin compensatoria y la moratoria, porque la ley no distingue.
Exigibilidad de las Obligaciones y el simple retardo
Las obligaciones deben cumplirse en determinada poca.
Si la obligacin es pura y simple, debe cumplirse inmediatamente de contrada. Si es a
plazo o bajo condicin suspensiva, una vez expirado el trmino o cumplida la condicin.
As, el artculo 1.826 dispone que el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente despus del contrato o en la poca prefijada en l; y el artculo 1.872 dispone que el
comprador es obligado a pagar el precio en lugar y tiempo estipulados o en el lugar y tiempo de la
entrega, a falta de estipulacin.
Llegada la poca en que la obligacin debe cumplirse, se dice que se ha hecho exigible;
puede el acreedor demandar el cumplimiento.
Si el deudor no cumple la obligacin que se ha hecho exigible, incurre en retardo en el
cumplimiento.
33

Es obvio que el acreedor no est obligado a reclamar la ejecucin de la obligacin

exigible; pero si no exige el cumplimiento es lgico suponer que, tcitamente, autoriza al deudor para
darse un tiempo ms para cumplir y que el incumplimiento no le ocasiona un perjuicio serio. Por lo que
sera un simple retardo.
Por este doble motivo el simple retardo no da lugar a indemnizacin de perjuicios.
Para que sea mora, debe el acreedor interpelar al deudor.
Definicin de Mora
Es retardo culpable en el cumplimiento de la obligacin ms all de la poca
fijada por la voluntad del acreedor.
De los artculos 1.826, 1.872, 1.944, 2.180 incisos primeros, vemos que fija ciertos
plazos.
La ley fija plazos fatales para poder cumplir la obligacin y sino se cumple dentro de
estos plazos, solo hay retardo en el cumplimiento de la obligacin, que no genera derecho a indemnizar.
Slo la voluntad del acreedor genera mora y da derecho a indemnizar. Debe intervenir
la interpelacin, para que exista mora.
Se dice que cuando la ley interpela hay retardo y cuando interpela el acreedor hay
mora.
Mora y Exigibilidad
Se entiende que es exigible cuando no hay plazo ni condicin.
condicin, no es exigible hasta que se cumpla el plazo o condicin.

Si hay plazo o

Requisitos de la Mora
1.-

Accin del Acreedor de Interpelacin. Se define como el acto por el cual el acreedor manifiesta
al deudor, que el incumplimiento le causa perjuicios.

2.-

Que haya retardo en el cumplimiento de la obligacin.

3.-

Que el retardo sea imputable al deudor. O sea que sea culpable.

En relacin a que el retardo sea imputable al deudor, el artculo 1.558 inciso 2 la

mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios. Aunque
la disposicin se refiere slo al ms importante de los efectos de la mora, tiene un carcter general. El
caso fortuito exonera de responsabilidad al deudor; no slo le liberta de la obligacin de indemnizar al
deudor; no slo le libera de la obligacin de indemnizar perjuicios por la tardanza en el cumplimiento de
la obligacin, sino de toda otra consecuencia de la mora.
El artculo 1.547 reafirme esto en forma negativa: El deudor no es responsable del
caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no
hubieran a la cosa debida, su hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito hay
sobrevenido por su culpa.
Esto se explica, porque si la mora se produjo por el caso fortuito o fuerza mayor, el
incumplimiento de la obligacin no da derecho a indemnizacin de perjuicios. Pero si el caso fortuito se
produjo despus de cumplido el plazo fijado para el cumplimiento de la obligacin, el deudor es
responsable del caso fortuito o fuerza mayor.

34

Lunes 17 de Abril del 2000

Dentro de los requisitos de la Mora, encontramos a la Interpelacin.
Se debe tener en cuenta dentro de los requisitos de la mora el artculo 1.552 en donde
se establece una importante regla, cuando dispone: En los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes est e n mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte,
o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Por tanto, aunque se haya pactado o estipulado un plazo o requerido al deudor, ste
no se encontrar en mora si su acreedor, que es a la vez su deudor, no ha cumplido o est pronto a
cumplir su obligacin recproca.
Los requisitos para que la Mora Purgue la Mora son:
1.- Que se trate de contratos bilaterales.
2.- Que las obligaciones recprocas deban cumplirse simultneamente.
Interpelacin
Es la manifestacin de la voluntad del acreedor, en orden a que le est
perjudicando el incumplimiento.
Puede ser:
1.- Contractual Expresa.
2.- Contractual Tcita.
3.- Extracontractual.
Anlisis del artculo 1.551 N 1

: Contractual Expresa.

Hay casos que en el mismo momento se produce la exigibilidad y la mora. Artculo

1.551 N 1 El deudor est en mora, N 1 Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del
trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para
constituirle en mora.
Cuando dice dentro de, se est refiriendo a plazos fatales.
cumplimiento del plazo coloca en mora al deudor

Es decir, el solo

La disposicin es inaplicable a las obligaciones que tengan una fuente diversa del
contrato o a los contratos Unilaterales. De esta manera, si en un testamento se expresa que el heredero
pagar un legado de $100.000 en el plazo de un ao, el transcurso del plazo no le constituir en mora.
35

No es ste, en verdad, un plazo estipulado. La fijacin del trmino no proviene de un acuerdo de

voluntades entre acreedor y deudor.
Excepcin, es cuando el N 1 del 1.551 dice que se requiera al deudor para
constituirlo en mora. En tales casos de excepcin, no estara el deudor en mora, a pesar de la
expiracin del plazo estipulado.

As ocurre, en efecto, en el caso previsto en el artculo 1.949. Para que el arrendatario sea
constituido en mora de restituir la cosa arrendada, ser necesario requerimiento del acreedor, y, si
requerido no restituye, ser condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora.

Tambin sera una excepcin el artculo 1.538 cuando dice: Hyase o no estipulado un
trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena
sino cuando se ha constituido en mora, si la obligacin es positiva. Es excepcin, porque el N
1 del 1.551 dice en su regla general, que debe haber un plazo determinado o pactado, pero este
1.538 dice hyase estipulado o no un plazo.

Ocurre lo mismo en las Letras de Cambio y su protesto. La interpelacin de estos ttulos, se

llama protesto.

Anlisis del N 2 del artculo 1.551: Contractual Tcita.

El deudor est igualmente en mora cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada
sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar son darla o ejecutarla..
La naturaleza de la prestacin determina que deba cumplirse en cierta poca para que
reporte al acreedor el beneficio cabal que persigue.

As, si se arrienda una casa para la temporada de verano, el deudor est en mora transcurrida esta
temporada son haber puesto la casa a disposicin del arrendatario. Del mismo modo, se compra
una partida de sacos para envasar la cosecha sin que haya dado cumplimiento a la obligacin.

En verdad, en tales obligaciones existe tambin un plazo estipulado, tcito esta vez,
que, como dice el artculo 1.494, es el indispensable para cumplirlo.
Anlisis de la regla N 3 del artculo 1.551: Extracontractual.
En fin, el deudor est en mora, en los dems casos, cuando el deudor ha sido
judicialmente reconvenido por el acreedor.
La norma que, como se advirti, constituye la regla general, se aplica cada vez que no
haya un plazo estipulado, expreso o tcito o si, habindolo, la ley exige que se requiera al deudor.
Recobra su imperio el principio de que es menester que el acreedor interpele a su
deudor. La disposicin pone de manifiesto que esta interpelacin debe hacerse justificadamente.
Ninguna otra reclamacin o protesta del acreedor es bastante para constituir en mora al deudor.
Es menester que el deudor sea reconvenido o requerido, trminos que la ley emplea
como sinnimos. Requerimiento o reconvencin equivalen a demanda judicial.
Constituir en mora al deudor la demanda formal que el acreedor entable para
reclamar el cumplimiento de la obligacin. As, pondr en mora al deudor la demanda en que se pida la
resolucin del contrato.
Una simple Notificacin Judicial en que el acreedor haga saber al deudor su propsito
de que la obligacin se cumpla y que inejecucin le causa perjuicios, no sera bastante para ponerlo en
mora.
Efectos de la Mora
Se distingue entre la Mora del Deudor y del Acreedor.
36

I.-

Mora del Deudor

1.-

Se genera el derecho al acreedor de indemnizacin de perjuicios. Artculo 1.557 y 1.537.

2.-

Hace al deudor responsable del Caso Fortuito que sobreviene durante la mora. Artculo 1.547
inciso 2 y 1.672.
Excepcin, a menos que se demuestre que la cosa hubiere perecido de igual forma si se la hubiese
entregado al acreedor.

3.-

Pone a cargo del deudor el riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe. Artculo
1.550.

II.-

Mora del Acreedor

El incumplimiento de la obligacin puede provenir de la negativa o no comparecencia

del acreedor para recibir la prestacin del deudor. El acreedor puede estar, a su turno, en mora.
Pero mientras el legislador ha reglamentado con minuciosidad cundo el deudor se
encuentra en mora, no ha expresado de qu manera se constituye en mora al acreedor.
El artculo 1.548 dispone que la obligacin de dar una especie o cuerpo cierto
contiene la de conservarla hasta el momento de la entrega, so pena de indemnizar perjuicios. Al
acreedor que se ha constituido en mora de recibir. El artculo 1.680 aade que el deudor es solamente
responsable de la prdida de la cosa que proviene de culpa grave o dolo, si perece en su poder despus
que ha sido ofrecido al acreedor, y durante el retardo de ste en recibirla. En fin, el artculo 1.827
prescribe que si el comprador se constituye en mora de recibir, debe abonar al vendedor el alquiler de
los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido y el vendedor queda descargado del
cuidado ordinario en la conservacin de la cosa, de suerte que slo ser responsable de dolo o culpa
lata.
Tales son las nicas disposiciones que se ocupan de la mora del acreedor.
La mora del acreedor, pues, supone un retardo de su parte en recibir la prestacin del
deudor. Pero ser preciso adems, que el deudor ofrezca el pago de su obligacin; el acreedor est en
mora, como dice el artculo 1.680, cuando la cosa debida ha sido ofrecida al acreedor.
La exigencia es lgica, porque el acreedor slo podr estar en situacin de recibir el
pago de un deudor que intenta verificarlo. La oferta del deudor equivale a la interpelacin de acreedor y
encuentra su justificacin en el mismo orden de consideraciones.
No ha expresado la ley cmo debe hacerse la oferta. Parece lgico que esta oferta se
verifique en la forma que prescribe el artculo 1.600 para el pago por consignacin.
A la Pregunta de desde cuando est en mora el acreedor?. Es difcil y muy discutida
su solucin. Se han Planteado 2 teoras que veremos en el Pago por Consignacin.
1.- Desde la Consignacin del Pago.
2.- Desde la Notificacin de la Oferta.
Efectos de la Mora del Acreedor
La mora del acreedor produce efectos anlogos a la mora del deudor:
1.-

Descarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa y le hace responsable slo de su culpa lata
o dolo. Artculo 1.680 y 1.827. Por consiguiente, la mora del acreedor atena la responsabilidad
del deudor; pero no alcanza a liberarle de responsabilidad por las prdidas o deterioros que
provengan de actos suyos dolosos o gravemente culpables.
37

2.-

El acreedor debe indemnizar al deudor por los perjuicios que su mora le ocasione, por ejemplo,
abonarle los gastos de almacenes, vasijas, etc., en que haya incurrido para la conservacin de la
cosa debida. Artculo 1.827.

3.-

Pero la mora del acreedor no justifica, sino en la medida indicada, el incumplimiento del
deudor. La resistencia del acreedor para recibir el pago no justifica el incumplimiento del
deudor, ni le exonera de la ejecucin de lo convenido. El deudor, en tal caso, debe pagar por
consignacin.
PERJUICIOS
Liquidacin de Perjuicios o Avaluacin de los Mismos
Puede ser:

1.- Legal.
2.- Judicial.
3.- Convencional.
Debemos recordar la definicin de perjuicios. Perjuicio es toda disminucin del
patrimonio del acreedor, as como la prdida de la legtima utilidad que deba reportarle el contrato,
y de que el incumplimiento le priva.
La prueba de los perjuicios, por regla general, incumbe al acreedor como una
aplicacin de las reglas generales que presiden el onus probandi, de acuerdo con lo dispuesto en el
artculo 1.698.
La regla tiene 2 excepciones:
1.-

En las Obligaciones que consisten en el pago de una suma de dinero. Artculo 1.559 N 2.

2.-

En la Clusula Penal. Artculo 1.542

Hay que tener presente que existen Perjuicios Materiales y Morales.
Mircoles 19 de Abril del 2000

Avaluacin de los Perjuicios

Legal
La base es el artculo 1.559 del Cdigo Civil.
obligaciones cuyo cumplimiento debe ser en dinero.

En general, corresponde a las

La indemnizacin de perjuicios se traduce en el pago de intereses sobre la suma

debida.
Se comprende que el legislador slo haya estimado los perjuicios en esta clase de
obligaciones, partiendo de la suposicin lgica de que el dinero, tardamente pagado, ha privado al
acreedor de los intereses de su capital. Tratndose de otra clase de obligaciones intervienen factores tan
varios que no es posible que el legislador dicte normas rgidas para estimar los perjuicios.
Caractersticas
1.-

La ley regula la indemnizacin moratoria. La indemnizacin compensatoria, en efecto, consiste

en una suma de dinero que sustituye al objeto de la obligacin. Esta transformacin o sustitucin
requiere, como se comprende, que el objeto debido no sea dinero; de otro modo, se cambiara
dinero por dinero. La indemnizacin, en suma, tiene por objeto reparar los daos que al acreedor
reporta el cumplimiento tardo de la obligacin.

38

En las obligaciones de hacer, si se establece la compensatoria. Esto es, porque el no

cumplimiento de la obligacin de hacer, se debe compensar el incumplimiento en dinero, ms la
moratoria que seran los intereses.

2.-

El acreedor no tiene la necesidad de acreditar perjuicios. El monto de la indemnizacin se

encuentra determinado de antemano por la ley y representa una proporcin del capital adeudado.
La ley los regula anticipadamente e independiente del dao realmente sufrido por el acreedor.

3.-

La avaluacin se prctica anticipadamente. La judicial es posterior.

Intereses
Para el cdigo, los intereses, es sinnimo de indemnizacin. Cada vez que el cdigo
habla de determinar perjuicio en materia de obligaciones de dinero, se habla de intereses. Constituye
una forma de indemnizar perjuicios determinados por la ley en las obligaciones de dinero.
La propia ley distingue en forma de escala, cuales son los Inters. Son distintos
dependiendo de quien debe responder:
1.- Legales.
2.- Corriente.
3.- Convencional.
Legal
Estn en el artculo 2.207: Si se estipulan en general intereses sin determinar la
cuota, se entendern los intereses legales.
Si solo se habla de intereses, y no tiene apellido este inters, se entiende que son
legales.
La ley 18.010, regul las operaciones de crdito de dinero. Las normas de esta ley, en
materia de intereses, son de aplicacin general. El artculo 19 de la misma dispone: se aplicar el
inters corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o
al mximo bancario. Conviene precisar, en consecuencia, que el llamado inters legal, ha sido
sustituido por el inters corriente.
Corriente
Es el que fija la superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, y es el
obtenido del inters medio que se cobra en las operaciones bancarias.
En nuestro pas el cobro de intereses est sujeto a la voluntad de las partes, con ciertos
lmites.
Para establecer tales lmites, la Ley N 18.010 consagra el inters corriente, que es
promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones
que realicen en el pas. La ley entrega a la Superintendencia determinar dicho inters corriente,
pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables, o segn los
plazos pactados en tales operaciones.
Entonces, los intereses que debe el deudor moroso, estn en el artculo 16 de la ley
18.010 y es el inters corriente desde la fecha del retardo y a las tasas que rijan durante ese retardo,
salvo estipulacin en contrario o que se haya pactado legalmente un inters superior. En consecuencia,
debe entenderse modificado en esta parte el artculo 1.559 N 1 del Cdigo Civil.
Convencional

39

La regla general en nuestra legislacin, es que las parte fijen el inters. Pero existe un
slo lmite y que es la propia ley. El artculo 2.206 es claro: El inters convencional no tiene ms
lmites que los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitndolo la ley, exceda en una
mitad al que se probare haber sido inters corriente al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser
reducido por el juez a dicho inters corriente.
La ley 18.010 es de aplicacin general a toda la legislacin. Por lo tanto no puede
estipularse un inters que exceda en mas de un 50% al inters corriente que rija al momento de la
convencin, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este lmite de inters se denomina intereses mximo
convencional.
La propia ley en su artculo 8 seala que no se tendr por escrito todo pacto de
intereses que exceda al mximo convencional y, en tal caso, los intereses se reducirn al inters corriente
que rija al momento de la convencin. Esta disposicin contiene, en consecuencia, un caso tpico de
conversin del acto nulo, puesto que una estipulacin contraria a derecho se traduce en un acto vlido
modificado, sin perjuicios, por cierto, de lo que proceda en materia de responsabilidad penal (delito de
usura).
I.- Inters Penal Moratorio: Artculo 1.559 N 1.
1.-

Se siguen debiendo los convencionales. Si se pact uno superior al legal.

2.-

Empiezan a Deberse en el caso contrario.

3.-

Si no se pactaron intereses, se deben los legales al da de la mora. (corrientes)

II.- El acreedor si solo cobra intereses no necesita probar perjuicios

Est en el artculo 1.559 N 2: El acreedor no tiene necesidad de justificar
perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo.
Esta es una excepcin a que el acreedor debe siempre probar los perjuicios. Es una
excepcin al onus probando del artculo 1.698.
Segn el profesor, no podra ser una presuncin, porque si as lo fuera, sera una
presuncin legal y habra la posibilidad de probar lo contrario.
Esta norma, es una norma imperativa, y de orden pblico, por el hecho que favorece a
todos los acreedores.
En esta disposicin se utiliza el retardo, expresin notoriamente impropia y ha llevado
a algunos autores a sealar que no sera necesaria la mora del deudor, bastando el hecho del retardo.
Esto no es as, porque el inciso 1, dice claramente que se trata de una indemnizacin por la mora.
En relacin a la pregunta si puede el acreedor cobrar otros perjuicios ?.
El artculo 1.559 N 2, dice claramente que no es necesario que pruebe los perjuicios
cuando slo cobra intereses. Pero en el caso de querer demandar otros perjuicios, deber justificarlos.
No se oponen a que se pueda demandar otros perjuicios que, obviamente, debe probar.
III.- Anatocismo Jurdico
Est en el N 3 del 1.559 dice: Los intereses atrasados no producen inters.
El anatocismo es el pacto de intereses sobre intereses. En otros trminos, los intereses
se capitalizan o agregan al capital para producir nuevos intereses.
Hasta la dictacin de la ley 18.010, el artculo 2.210 del Cdigo Civil prohiba el
anatocismo. En verdad, ya desde antes de la entrada en vigencia de esa ley, en materia de operaciones
de crdito de dinero, el anatocismo era una situacin comn.
40

El artculo 9 de la Ley 18.010 dispone que podr estipularse el pago de intereses

sobre intereses, capitalizndolo en cada vencimiento o renovacin consagrndose de este modo
legalmente el anatocismo.
De todas maneras tiene limitaciones:
a)

La ley determina que en ningn caso la capitalizacin podr hacerse por periodos inferiores a 30
das.

b)

Del mismo modo, en conformidad al inciso final del artculo 9, los intereses correspondientes a
una operacin vencida que no hubiese sido pagados se incorporarn a ella, a menos que se
establezca expresamente lo contrario. De esta forma, el anatocismo constituye hoy da un
elemento de la naturaleza de las operaciones de crdito de dinero, pero dicho anatocismo se
refiere slo a los intereses devengados entre el otorgamiento de la operacin y su vencimiento, y
no a los intereses que se devenguen durante la mora; y

c)

Cabe hacer presente que la norma del anatocismo es propia de las operaciones de crdito en
dinero. Como ya vimos no se aplica a las obligaciones en dinero en general, a menos, claro est
que se haya pactado. Por lo tanto, si se conviene una clusula penal, que consiste en el pago de
una multa, en caso de mora en el pago de ella, no hay lugar al anatocismo, a menos que se haya
pactado expresamente.
Entonces, una vez capitalizados los intereses en el acreedor, no se puede seguir

cobrando inters.
Convencional
CLAUSULA PENAL
El artculo 1.535 define claramente la clusula penal.
Artculo 1.535. La clusula pena es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no
ejecutar o de retardar la obligacin principal.
No procede dentro de las obligaciones Puras y Simples. Debe ser sujeta a una
modalidad.
La avaluacin legal de los perjuicios procede slo en las obligaciones de dinero; la
avaluacin que hace el juez plantea al acreedor graves dificultades en cuento a la prueba y es
problemtico que le satisfaga ntegramente de los daos que el incumplimiento le haya ocasionado.
Por este motivo, las propias partes contratantes suelen hacer la evaluacin de los
perjuicios, estipulando una clusula penal.
Esta clusula comprende 2 aspectos:
1.-

Liquidacin Anticipada.

2.-

Garanta.

Ventajas
1.-

No es necesario probar perjuicios.

Artculo 1.542: Habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado,
sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio
al acreedor o le ha producido beneficio.

2.-

No es necesario discutir la cuanta de los perjuicios.

41

El artculo 1.535 al sealar: ...se sujeta a una pena...

3.-

Es una Garanta. Es una caucin personal.

4.-

De lo anterior se desprende que se permite reclamar la pena de un tercero. Artculo 1.472.

La pena puede consistir en dinero o en la ejecucin de un hecho. Es independiente

absolutamente de la obligacin principal. Por lo que si la obligacin principal constituye en no hacer, la
pena vale de todas formas.
Naturaleza Jurdica
a)

Es una obligacin Condicional.

De lo mismo debe consistir en un hecho futuro e incierto.

Suspensiva, por naturaleza y por siempre.

b)

Es una Obligacin Accesoria.

Extingue la obligacin si se hace efectiva la principal. La prescripcin de la obligacin principal,

extingue la obligacin accesoria. La accin prescribe, en la clusula penal, conjuntamente y queda
al cobro de la obligacin principal, artculo 2.516, es claro.

La nulidad de la obligacin principal, significa la nulidad de la pena, pero si la pena es nula, no

anula la obligacin principal. Artculo 1.536

c)

Liquidacin Anticipada.

d)

Es una caucin o garanta personal.

Si se afecta a un inmueble, no pierde su calidad de caucin, porque sigue siendo respecto del que
compr o vendi el inmueble.

En general es un obligacin

Lunes 24 de Abril del 2000

Clusula Penal en la Promesa del Hecho Ajeno y la Estipulacin Respecto de un Tercero
Estipulacin Respecto de un Tercero
Un ejemplo claro es el Contrato de Seguro. El inciso 3 del artculo 1.536, establece
la regla: Lo mismo suceder cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con
quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido.
La estipulacin otorga nicamente al beneficiario el derecho de demandar su
cumplimiento del promitente; no puede hacerlo el estipulante, pese a que es parte en la estipulacin.
42

Puede convenirse una pena para el evento de que el promitente no cumpla la estipulacin; en tal caso,
pese a que compete solo al beneficiario, puede el estipulante demandar el pago de la pena e inducir, de
esta manera, al promitente a cumplirla. El artculo 1.449 se refiere tambin a ello.
En el contrato de seguro, una persona que es el estipulante, toma un seguro respecto
de sus herederos que son los beneficiarios y la compaa de seguros es el Promitente.
Pactada una clusula penal, hay 2 obligaciones:
1.-

Entre el Promitente y el Beneficiario. La relacin jurdica est en proceso de formacin. Ha

nacido y se va a completar con la aceptacin del beneficiario. La obligacin es del promitente
para con el beneficiario de realizar una prestacin en que la estipulacin consiste.

2.-

Entre el Promitente y el Estipulante. En este caso, la obligacin queda perfecta, desde que se
conviene. De no cumplir el promitente, se hace efectiva la pena, en caso de no cumplir lo
prometido en favor de un tercero.

Promesa del Hecho Ajeno

El artculo 1.536 inciso 2 establece la regla. Con todo, cuando uno promete por
otra persona, imponindose una pena para el caso de no cumplirse por sta lo prometido, valdr la
pena, aunque la obligacin principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona.
El artculo 1.450 est ligado a ste. Siempre que uno de los contratantes se
compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse,
hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud
de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que
hizo la promesa.
Sugiere el artculo 1.536 inciso 2, que en este caso, por excepcin la nulidad de la
obligacin principal no acarrear la de la clusula penal. No hay tal excepcin.
Si el tercero cuyo hecho se promete no acepta la obligacin, sta no llega a generarse;
pero la obligacin del promitente es vlida y si no obtiene que el tercero d, haga o no haga aquello que
l prometi que dara, hara o no hara, viola su compromiso y debe indemnizar perjuicios. Estos
perjuicios pueden ser avaluados mediante una clusula penal.
La clusula penal accede, pues, a la obligacin del promitente y no a la del tercero que
no ha tenido efecto por falta de consentimiento suyo.
Esta institucin no es comn.
Divisibilidad o Indivisibilidad de la Clusula Penal
La regla general son las Obligaciones Simplemente Conjuntas.
El artculo 1.540 se refiere a ello. Cuando la obligacin contrada con clusula
penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligacin principal, se divide entre los
herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene a la
obligacin, incurre pues en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el
acreedor no tendr accin alguna contra los coherederos que no han contravenido la obligacin.

La excepcin, a esto, es que las Obligaciones Solidarias, no pueden ser divisibles ni en su objeto
ni en la pena.
La otra excepcin es la Indivisibilidad.

Paralelo Entre la Liquidacin Ordinaria de la Indemnizacin de Perjuicios y la Clusula Penal

1.-

En la Liquidacin Ordinaria, la indemnizacin es siempre en dinero.

43

En cambio, en la clusula penal, adems de proceder ser en dinero, puede ser una obligacin de
otra ndole, como una dacin en pago, la ejecucin de un hecho.

2.-

En la Liquidacin Ordinaria, se deben probar los perjuicios.

En la clusula penal no es necesario probar los perjuicios.

3.

En la Liquidacin Ordinaria, el monto es variable.

considerando el Dao Emergente y el Lucro Cesante.

El juez determina la indemnizacin

En la clusula penal quedas determinados los montos al momento de la convencin.

4.-

Se puede extender la clusula penal, a la clasificacin que se aplica a la indemnizacin ya sea

compensatoria o moratoria o ambas.

5.-

Por regla general, no puede exigirse conjuntamente el cumplimiento de la clusula penal y la

obligacin principal. Artculo 1.537

Excepcin: Es cuando se ha pactado la indemnizacin de perjuicios moratoria (simple retardo) y;

(1.537)

Cuando se pacta expresamente que por el pago de la pena no se extingue la obligacin principal.
(1.537)

6.-

No puede acumularse el pago de la clusula penal a la indemnizacin de perjuicios ordinaria. No

se puede, porque se indemnizara 2 veces.
Excepcin. Estipulacin en contrario. Artculo 1.543

Momento para exigir el Cumplimiento de la Clusula Penal

El artculo 1.537 da la regla general. Propone 2 formas:
a)

Antes de Constituirse en Mora el Deudor: El acreedor solo puede demandar el cumplimiento de

la obligacin principal. Salvo, que haya plazo o condicin.

b)

Una vez constituido en Mora: Nace un derecho alternativo para el acreedor, la obligacin
principal o la pena. Salvo, que la pena se sea moratoria (que baste el simple retardo) o que se
haya pactado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal.

Forma de Constituir al deudor en Mora para exigir el Pago de la Pena

La pena, como toda indemnizacin de perjuicios, se debe a condicin de que el deudor
se encuentre en mora, salvo que la prestacin debida consista en no hacer algo.
El artculo 1.538 dispone que el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha
constituido en mora, si la obligacin es positiva.. Y aade: Si la obligacin es negativa, se incurre
en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.
Por su parte el artculo 1.537 dispone: Antes de constituirse el deudor en mora no
puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la pena, sino slo la obligacin
principal.
Respecto a cuando se encuentra el deudor en mora, no ha establecido la ley reglas
especiales y, en consecuencia, el deudor se encuentra en mora de acuerdo con las reglas generales del
artculo 1.551.
(El artculo 1.538 no constituye una excepcin, de tal manera que sea menester, para
que se torne exigible la pena, un requerimiento judicial, a pesar de la estipulacin de un plazo para
cumplir la obligacin principal.
44

Dicha disposicin no expresa sino la idea de que, en todo caso, es necesaria la

constitucin en mora del deudor.) Meza Barros.
El artculo 1.538 sera una excepcin al artculo 1.551
Reduccin de la Pena
Casos:
1.-

Si el acreedor ha aceptado pago parcial de la obligacin principal.

pedir que se reduzca proporcionalmente la pena. Artculo 1.539.

El deudor tiene derecho a

2.-

Clusula Penal Enorme. Artculo 1.544. La pena convenida puede resultar excesiva en relacin
con el monto de la obligacin principal. Ello, ocurrir, a menudo; cuando se estipula
expresamente que el acreedor tendr derecho a exigir, al mismo tiempo , la obligacin principal y
la pena.

3.-

Mutuo. Se le denomina la Pena Enorme en el Mutuo. Se puede rebajar la pena en lo que sea
legal, solo en lo que exceda del inters permitido o pactado.

4.-

Obligaciones de Valor Inapreciable o Indeterminable. Se entrega al juez la posibilidad de que

determine bajo su prudencia si se rebaja o no la pena.
III.- DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

La finalidad y sus fundamentos, consisten en dejar afecto el Patrimonio del Deudor al

cumplimiento de la obligacin.
La obligaciones se ejecutan en el patrimonio del deudor. Todos sus bienes, con
excepcin de los inembargables, constituyen la prenda general de los acreedores.
Tienen los acreedores, por tanto, un inters vital en que no se menoscabe el
patrimonio del deudor, en trminos que los bienes que lo integran resulten insuficientes para ejecutar sus
crditos en ellos.
Los derechos auxiliares, como dijimos, persiguen como primer objetivo, impedir que
el patrimonio del deudor disminuya de modo que se torne insuficiente para responder de las obligaciones
contradas.
Pero tambin interesa a los acreedores que el patrimonio del deudor se incremente;
con ello se acrecienta la seguridad de ser pagados de sus crditos.
Los derechos auxiliares persiguen como segundo objetivo, acrecentar el patrimonio
del deudor, bien sea mediante la incorporacin de nuevos bienes, bien por medio del reintegro de los que
el deudor hizo salir, en fraude y con perjuicio de sus acreedores.
1.- Medidas Conservativas
Tienen por objeto asegurar el ejercicio de un derecho, y no el cumplimiento de la
obligacin. Tienden a mantener intacto el patrimonio del deudor, impidiendo que los bienes que lo
integran se pierdan, deterioren o enajenen, para asegurar el ejercicio futuro de los derechos principales
del acreedor.
Pueden mencionarse:
1.-

Artculo 761 Fideicomiso. El fideicomisario no obstante lo eventual de sus derechos, tienen la

facultad de impetrar providencias conservativas.

45

2.-

Artculo 1.078 Asignatario Condicional. Al igual que el fideicomisario otorga el derecho eventual
de implorar providencias conservativas.

3.-

Artculo 1.492 Acreedor Condicional. Al igual que los anteriores pueden impetrar providencias
conservativas.

4.-

Los acreedores pueden solicitar la guarda y aposicin de sellos. Artculo 1.222.

5.-

Una finalidad anloga persigue la declaracin de herencia yacente. Artculo 1.240, pasados 15
das desde la apertura de la sucesin, si no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni
hubiera albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo, a instancias de cualquier
interesado o de oficio, el juez declarar yacente la herencia y proceder a designarse un curador.

6.-

Medidas que permiten impetrar providencias conservativas, son el embargo y el derecho legal de
retencin que compete al poseedor vencido. Artculo 914, al comprador (artculo 1.826), al
arrendatario (artculo 1.937), al arrendador (artculo 1.942), al mandatario (artculo 2.162) al
acreedor prendario (artculo 2.401).

7.-

Merecen especial mencin las medidas precautorias que reglamenta el Cdigo de Procedimiento
Civil. Artculo 920 del Cdigo de Procedimiento Civil. Estudiar.

Requisitos Para poder Impetrar

a)

Que sea un acreedor. Condicional o a plazo.

b)

No es necesario que el deudor est en insolvencia, basta un riesgo para la ejecucin de una
obligacin.

c)

Debe haber una relacin entre la deudor y el monto de la deuda.

2.- Sustitucin por los Acreedores en Ciertos Derechos y Acciones que Competen al Deudor: Accin
Oblicua o Subrogatoria
En el derecho general de prenda. Est muy restringida por el cdigo.
La Primera pregunta sera cuando se admite la sustitucin?.
1.-

Derechos Reales. Artculo 2.466. Pueden los acreedores subrogarse en los derechos reales de
usufructo, prenda e hipoteca pertenecientes al deudor.

La disposicin establece: Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas
por razn de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarn sus derechos los
respectivos dueos, sin perjuicios de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor,
como usufructuario o prendario... en todos los cuales podrn subrogarse los acreedores.

Entre los bienes del deudor, en otros trminos, puede haber bienes ajenos; tales bienes quedan
fuera del alcance, por lo mismo, de la persecucin de los acreedores., No otra cosa significa la
frase conservarn sus derechos los respectivos dueos.

Pero sobre estos bienes de dominio ajeno,, puede el deudor ser titular de un derecho real de
usufructo, de prenda, de hipoteca, etc. Los acreedores estn autorizados para ejercer el por el
deudor estos derechos.

Se exceptan de esta regla los usufructos legales y los derechos reales de uso y habitacin.
Dichos derechos son inembargables, de acuerdo con diversas disposiciones legales. (artculos
1.618 N 9; 2.466 inciso 3 y 445 N 15 del Cdigo de Procedimiento Civil) y tienen un
carcter de personalsimo.
46

2.-

El artculo 2.466, asimismo autoriza a los acreedores para sustituirse al deudor en el ejercicio del
derecho de retencin que se concedan las leyes.

3.-

El mismo artculo 2.466, faculta a los acreedores para subrogarse en los derechos del deudor
como arrendador o como arrendatario, segn lo dispuesto en los artculos 1.965 y 1.968.

La primera de dichas disposiciones establece que, si se trabare ejecucin y embargo sobre un

bien dado en arrendamiento, subsistir el arriendo y el acreedor o acreedores se subrogarn en los
derechos y obligaciones del arrendador.

El artculo 1.968 establece que la insolvencia declarada del arrendatario pone fin al arriendo,
pero el acreedor o acreedores del arrendatario podrn substituirse a ste, prestando caucin a
satisfaccin del arrendador para lograr, de esta manera, la subsistencia del arrendamiento.

4.-

De acuerdo con el artculo 1.677, aunque se extinga la obligacin por la prdida de la cosa
debida, podrn los acreedores exigir que se les cedan los derechos y acciones que l deudor tenga
en contra de los terceros por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.

5.-

Segn el artculo 1.238, los acreedores del que repudia una asignacin, en perjuicio de sus
derechos, podrn hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor.

La repudiacin, en tal caso, quedar sin efecto en favor de los acreedores y hasta concurrencia
de sus crditos y subsistir en el sobrante.

6.-

En fin, con arreglo al artculo 1.394, no dona el que repudia una herencia, legado o donacin o
deja de cumplir la condicin de que depende un derecho eventual. Los acreedores, sin embargo,
podrn hacerse autorizar por el juez para sustituirse al deudor que as procede, hasta concurrencia
de sus crditos.

El excedente, si lo hubiere, pertenecer a los terceros a quienes aproveche la repudiacin o la

falta de cumplimiento de la condicin.

7.-

En el Cdigo de Comercio a propsito de la enajenacin de naves. Artculo 841, a propsito de

la responsabilidad de naviero.

Viernes 28 de Abril del 2000

Naturaleza Jurdica y Efectos de la Accin Oblicua
El acreedor ejercer un derecho en representacin del deudor. Es una representacin
forzada.
Conclusiones

47

1.-

El que ha sido demandado por el acreedor le competen todas las excepciones que haya tenido o
que pudiere oponer al deudor mismo.

2.-

El fallo que se dicte en el juicio, seguido entre el acreedor susbtituyente y el tercero produce
efecto respecto de los coacreedores.

Lo que ingresa al patrimonio del deudor, favorecer a los dems acreedores. Es una suerte de
que nadie sabe para quien trabaja. Se reparten a prorrata de los acreedores que puedan existir.

3.-

Los bienes que ingresan, lo hacen directamente al patrimonio del deudor, quedan afectos al
derecho general de prenda, por lo tanto todos los acreedores tienen acceso a ellos segn la
preferencia.

Requisitos
1.-

El acreedor debe tener inters en ejercer esta accin. El deudor debe estar en insolvencia.
Artculos 1.968 y 2.466.

2.-

Es necesario a diferencia de las medidas conservativas que el acreedor lo sea puro y simple. La
obligacin debe ser pura y simple. Es decir, debe ser actualmente exigible. Artculo 1.496 N 1.

3.-

El deudor debe de ser negligente en el ejercicio de las acciones, es decir, el deudor debe rehusarse
o descuidar el ejercicio de los derechos que le pertenecen. La negligencia es lo que diferencia a la
accin oblicua de la accin pauliana, en sta debe haber fraude.

4.-

La Prueba Corresponde al Acreedor.

5.-

Como regla general, el acreedor no necesita autorizacin del juez, porque sera inoficioso, porque
la autorizacin para subrogarse, arranca de la ley no del juez.

Excepcin: Artculos 1.238 y 1.394, es menester que el juez autorice al acreedor para acepta
por el deudor la asignacin o donacin.

6.-

Debe existir perjuicio de los acreedores. No habr perjuicio si el acreedor posee bienes suficientes
para satisfacer ntegramente sus obligaciones.

Efectos
Incrementa el patrimonio del deudor negligente. Los acreedores ejercen derechos del
deudor; los resultados deben ser los mismos que si el deudor los ejerciera.
Los bienes que se obtengan ingresarn al patrimonio del deudor para constituir la
prenda general de sus acreedores. Por tanto, la accin oblicua o subrogatoria beneficia a todos los
acreedores. Con los bienes obtenidos podrn satisfacerse de sus crditos, ntegramente si los bienes
fueren bastantes o a prorrata de sus crditos, en caso contrario, cuando no hubiere causas de preferencia
establecidas por la ley.
3.- Accin Pauliana o Revocatoria
La cre el pretor Paulo. Est en el artculo 2.468.
Es aquella que corresponde a los acreedores para solicitar la revocacin de los Actos
Jurdicos ejecutados por el deudor en fraude de sus derechos.
Si ya causa dao el hecho que el deudor no ejerza sus derechos, ms dao hace al
acreedor cuando enajena sus bienes. Los bienes que el deudor ha hecho salir de su patrimonio escapan a
la persecucin de los acreedores; para evitar el dao que de ello puede segurseles, los acreedores
disponen de la accin pauliana o revocatoria. Mediante su ejercicio pueden obtener que se dejen sin
efecto las enajenaciones hechas por el deudor y que se reintegren a su patrimonio los bienes enajenados.
48

Naturaleza Jurdica
Existen 3 doctrinas que tratan de explicar la naturaleza jurdica de la Accin
Revocatoria:
1.-

Nulidad : En la doctrina comparada se ha aceptado por el hecho de que el artculo 2.468 N 1 al

sealar que el acto es rescindible, pareciera que fuera la nulidad su naturaleza. Pero:
a)

La nulidad opera con efecto retroactivo y afecta a todo el acto, en cambio la teora de la
accin pauliana solo deja sin efecto la parte que perjudica a los acreedores quedando
subsistente los dems.

b) Es importante seala que la accin pauliana debe concurrir en dolo especial que es el fraude
pauliano, como todo es un vicio del consentimiento y la regla general es que el vicio del
consentimiento solo puede ser invocado por la parte perjudicada, en cambio en la accin
pauliana, se permite que un tercero invoque el dolo.
2.-

Accin de Indemnizacin : Esta tesis, la planteo Planiol. Sostiene que la concurrencia del dolo o
fraude pauliano, degenera en un ciclo ilcito, que es dar lugar a la obligacin de accin pauliana:
Revocar.

Es una indemnizacin de perjuicio que adopta una actitud especial que es que se revoca en el acto
ilcito.

3.-

Inoponobilidad : El contrato, junto con ser fraudulento, es perfectamente vlido entre el deudor y
el adquiriente, pero es inoponible al acreedor, quien puede por ello pedir que se deje sin efecto a
su respecto, slo en la parte que le perjudica. Por ser ilcito y haber fraude es inoponible
respecto de los terceros. Pablo Rodrguez Grez.

Se explica sealando que el acto es perfectamente vlido y oponible entre las partes y en
consecuencia no podr ni el deudor que lo otorg, ni el tercero que celebr el acto, impugnar el
acto, alegando fraude pauliano, pero el tercero puede desconocer el acto privndolo de efectos
respecto de l, en todo lo dems el acto persiste, y en consecuencia slo le revoca en la parte que
perjudica al acreedor que invoca fraude pauliano.

Es la ms apropiada de las tres, pues funda la accin en el dolo o fraude del deudor que enajena
bienes para menoscabar su patrimonio en perjuicio del acreedor y esto es el fraude pauliano, y el
efecto que se sigue es una inoponobilidad que favorece al acreedor hasta el monto de su crdito
para hacerlo efectivo en el bien que reingresa al patrimonio del deudor.

Fundamento
Se encuentra en el derecho general de prenda que tienen los acreedores respecto de los
deudores, para poner en resguardo el patrimonio del deudor, por actos ejecutados en fraude del
acreedor.
Se dice que es la sancin a un delito civil. El fraude equivale a dolo en materia civil.
El Fraude debe probarse. Simular un contrato tambin es un delito penal.
La ejecucin de actos fraudulentos importan una traicin del deudor a la confianza
depositada en l por su acreedores.
Es de toda justicia, pues, que el deudor no pueda comprometer, por medio de
enajenaciones fraudulentas, el derecho de prenda general de los acreedores, por cuya integridad debe
velar.
Con lo dicho queda justificado que no todos lo actos de enajenacin son susceptibles
de atacarse por los acreedores.
49

Es menester, en primer lugar, que el acto perjudique a los acreedores, provocando o

acrecentando la insolvencia del deudor. Pero, como el deudor puede empobrecerse a consecuencia de
negocios desgraciados, el perjuicio no es bastante para justificar la revocacin de sus actos. Es preciso,
adems, que exista fraude o mala fe de parte del deudor.
Perjuicio de los acreedores y fraude o mala fe del deudor son los requisitos exigidos
para el ejercicio de la accin. La accin pauliana, en suma, tiene por objeto revocar los actos ejecutados
por el deudor en fraude y con perjuicio de sus acreedores.
Paralelo entre Accin Pauliana y Accin Oblicua
1.-

La Accin Oblicua se inspira en la Culpa.

La Accin Pauliana se inspira en el Dolo o Fraude.

2.-

En la Accin Oblicua el acreedor acta en representacin del deudor. Indirectamente.

3.-

El que acciona a nombre del deudor beneficia a todos los acreedores.

4.-

En la accin pauliana el acreedor acta a nombre propio y se beneficia a nombre propio

hasta su monto.

En la Accin Oblicua, ingresa al patrimonio del deudor bienes que nunca lo haban formado.

5.-

En la Accin Revocatoria, la accin se intenta de manera directa.

En la accin pauliana los bienes retornan al patrimonio que fraudulentamente haban salido
de l.

En la Accin Pauliana el crdito puede ser anterior al del acreedor.

En la Accin Oblicua, el crdito no puede ser anterior al del acreedor.

Anlisis del artculo 2.468: Requisitos para Intentarla

1.-

Debe haber perjuicio del acreedor y se entiende que lo hay cuando se ha provocado la insolvencia
del acreedor o aumenta la insolvencia preexistente.

2.-

Fraude del deudor. Consiste en el conocimiento del mal estado de los negocios.

3.-

Debe estar de mala fe.

Perjuicio de los Acreedores

Est en el artculo 2.468. La razn de ser de esta exigencia es obvia; el perjuicio crea
en los acreedores un inters en la revocacin del acto.
Cundo sufren los acreedores un perjuicio ?.
acreedores cuando ocasiona o aumenta la insolvencia del deudor:

El acto es perjudicial para los

a)

La insolvencia deben ser contempornea con el ejercicio de la accin. O sea, si el deudor

mantiene bienes suficientes para satisfacer las obligaciones del acreedor no procede la accin. Es
por eso que se dice que la accin es subsidiaria, solamente puede los acreedores recurrir a ella
cuando les sea imposible obtener el pago de sus crditos por otros medios.

b)

Es menester que la insolvencia provenga, total o parcialmente, del acto ejecutado por el deudor de
cuya impugnacin se trata.

El acto ejecutado por el deudor debe disminuir su patrimonio

50

El derecho romano conceda la accin pauliana para atacar los actos del deudor que
disminuan su patrimonio; no era procedente cuando el deudor haba dejado solamente de incrementarlo.
La accin tiende a revocar los actos del deudor y supone, lgicamente, un acto
positivo suyo. Por lo dems, no podra razonablemente sostenerse que el deudor ha menoscabado
fraudulentamente la garanta de sus acreedores cuando ha omitido hacer una adquisicin.

Fraude o Mala Fe
El concepto de fraude o mala fe est definido por el artculo 2.468 que, de este modo,
ha zanjado mltiples dificultades tericas sobre el particular.
El fraude o mala fe consiste en el conocimiento del mal estado de los negocios del
deudor.
El deudor que sabe que su situacin patrimonio es precaria, no puede menos que saber
que el acto que ejecute produce o agrava su insolvencia y, consiguientemente, perjudica a los acreedores
a sabiendas.
Actos a Ttulo gratuito y a ttulo oneroso
El acto ejecutado por el deudor supone la intervencin de un tercero. Si el deudor
dona, hipoteca o constituye un usufructo, habr un donatario, un acreedor hipotecario, un usufructuario
a quienes la revocacin afecte.
Siempre es menester que el deudor est de mala fe para que el acto por l ejecutado
sea susceptible de revocarse. ser igualmente necesario que el tercero participe del fraude ?.
El artculo 2.468 hace, al respecto, una distincin que es tradicional. Distingue entre
actos a ttulo Oneroso y actos a ttulo gratuito.
Para la revocacin de actos a Ttulo Oneroso no basta la mala fe del deudor y es
necesario que el tercero con quien contrata est igualmente de mala fe.
Dispone, en efecto, el N 1 del artculo 2.468: Los acreedores tendrn derecho
para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya
otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquiriente, esto es, conociendo
ambos el mal estado de los negocios del primero.
Para los actos a Ttulo Gratuito, basta la mala fe del deudor y no es preciso que el
beneficiario de la liberalidad sea partcipe del fraude.
Tal es la regla del N 2 del artculo 2.468: Los actos y contratos no comprendido
bajo el nmero procedente, inclusos las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern
rescindibles, probndose la mala de del deudor y el perjuicio de los acreedores.
Como se comprende, el ejercicio de la accin pauliana pone en conflicto los intereses
de los acreedores y de los terceros.
Si el tercero ha recibido del deudor una liberalidad, la invalidacin del acto no le
causar propiamente una prdida, sino que le privar de una ganancia. La ley se inclina, en tal caso, en
favor de los acreedores que sufren un perjuicio concreto. Por esto no interesa la buena o mala fe de los
adquirentes a ttulo gratuito.

51

Pero si el tercero es un adquiriente a ttulo oneroso, su derrota no solamente le privar

de una ganancia, sino que le ocasionar la prdida de la contraprestacin que suministr al deudor. Su
situacin no es menos estimable que la del acreedor y, adems, es el poseedor de los bienes que se trata
de reincorporar al patrimonio del deudor. La ley se inclina en su favor, da preferencia a su derecho
sobre el inters del acreedor, a menos que est de mala fe. Por esto la accin pauliana no afecta a los
terceros adquirentes de buena fe, a ttulo oneroso.
Situacin de los Subadquirentes
Se trata de saber si la accin pauliana o revocatoria afecta a los que adquirieron, a su
turno, de los terceros y en qu condiciones.
Hay 2 doctrinas que tratan de explicar:
a)

El tercero que contrat con el deudor no est afecto a la accin pauliana. Por ejemplo, el tercero
adquiri a ttulo oneroso e ignoraba el mal estado de los negocios del deudor.

Es de toda evidencia que si la accin no procede contra el adquiriente, tampoco procede contra
el subadquirente.

b)

Al tercero que contrat con el deudor le afecta la accin revocatoria. Supngase que adquiri a
ttulo gratuito o bien a ttulo oneroso, participando del fraude del deudor.

La doctrina romana resolva la cuestin con una frmula muy sencilla: procede la
accin pauliana contra los terceros subadquirentes en los mismo trminos que contra los adquirentes de
primer grado.
De este modo, la accin pauliana tendr xito contra el subadquirente a ttulo gratuito,
a condicin de que haya mala fe del deudor y perjuicio de los acreedores. No afectar a los
subadquirentes a ttulo oneroso de buena fe.
La doctrina mayoritaria es la ltima, o sea, que afecta la accin pauliana.
Prueba del Fraude
La prueba del fraude incumbe al acreedor que intenta la accin revocatoria o paulina.
Todo medio de prueba es admisible. La prueba de presunciones tiene especialsima
importancia.
Sin embargo, segn veamos, en conformidad al artculo 75 de la Ley de Quiebras, se
presume que el deudor conoca el mal estado de sus negocios desde los 10 das anteriores a la fecha de
cesacin de pagos. Se trata de una presuncin de derecho que no admite prueba en contrario.

Quiebra
Para intentar la accin no es menester que el deudor est en quiebra o haya hecho
cesin de bienes. El artculo 2.467 dispone que ...son nulos todos los actos ejecutados por el deudor
relativamente a los bienes de que ha hecho cesin o de que se ha abierto concurso a los acreedores....
La Ley de Quiebras ha reemplazado el concurso por la quiebra, aplicable hoy tanto a los deudores
civiles como comerciantes.

52

Sancionados con la nulidad los actos del deudor posteriores a la cesin de bienes o a la
declaratoria de quiebra, se ocupa el artculo 2.468 de la suerte de los actos anteriores que son atacables
por la accin revocatoria, ejecutados en perjuicio de los acreedores y en fraude de sus derechos.
Fraude y perjuicio son los fundamentos de la accin y nada justifica que, para
intentarle, sea menester que el deudor haya sido declarado en quiebra o haya hecho cesin de bienes.
En resumen, no es necesario que exista declaracin previa. Cuando hay un solo
acreedor esto no podra ejercitarse frente aun deudor no comerciante.

Viernes 05 de Mayo del 2000

Prescripcin de la Accin Pauliana
Con arreglo al N 3 del artculo 2.468, la accin pauliana o revocatoria prescribe en
una ao contado desde la fecha del acto o contrato.
Es, pues, una prescripcin de corto tiempo que corre contra toda clase de personas.
Artculo 2.524.
En conformidad al artculo 80 de la Ley de Quiebras, la accin pauliana concursal
prescribe en el plazo de un ao, contado desde la fecha del acto o contrato.
Si el deudor no se encuentra en estado de quiebra, la accin revocatoria prescribir
segn las normas del Cdigo Civil.
Renunciabilidad de la Accin Pauliana
53

Es una accin renunciable por el hecho de que afecta el patrimonio de una persona.
4.- Beneficio de Separacin
Tiene por objeto asegurar el patrimonio del causante impidiendo que se confunda con
el patrimonio del heredero, que puede estar recargado de deudas y son titulares de esta accin los
acreedores hereditarios y testamentarios.
La confusin que puede suceder en este caso, puede ser fatal para los acreedores del
causante, cuando el heredero se encuentre acribillado de deudas.
El beneficio de separacin impide la fusin de los patrimonio del causante y heredero y
permite a los acreedores hereditario y testamentario pagarse con los bienes del difunto, con prioridad a
los acreedores del heredero.
El artculo 1.378 se refiere a l: Los acreedores hereditarios y los acreedores
testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y
en virtud de ese beneficio de separacin tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les
cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del
heredero.
A quienes incumbe
Corresponde este beneficio a los acreedores hereditarios, esto es, a los que el causante
tena en vida y a los acreedores testamentarios, o sea, aquellos cuyo crdito emana del testamento
mismo. Artculo 1.097.
Puede invocar este beneficio el acreedor cuyo crdito no es actualmente exigible;
corresponde al acreedor al plazo o bajo condicin. Artculo 1.379.
En cambio, no pueden impetrar el beneficio de separacin de patrimonio los
acreedores del heredero. Artculo 1.381.
Efectos del Beneficio de Separacin.
El beneficio de separacin, que impide que los patrimonios del difunto y del heredero
se confundan, produce los siguientes efectos:
1.-

Los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho para satisfacerse ntegramente de

sus crditos con los bienes dejados por el difunto.

2.-

Satisfechos los acreedores hereditarios y testamentarios, el sobrante, si lo hubiere, se agregar a

los bienes propios del heredero para satisfacer a sus propios acreedores. Artculo 1.382.

3.-

Agotados los bienes del difunto, los acreedores hereditarios y testamentarios podrn perseguir
los saldos de sus crditos en los bienes del heredero, pero los acreedores del heredero podrn
oponerse, hasta que se les satisfaga a ellos ntegramente de sus crditos con los bienes de ste.
Artculo 1.383.
MODALIDADES DE LAS OBLIGACIONES
Obligaciones Modales
Las modalidades alteran el efecto normal de las obligaciones.

Modalidad se dice que son clusulas insertadas, por la ley y por las partes en una
obligacin para modificar sus efectos, sea en cuanto a su existencia, ejercicio o en cuanto a la
extincin de la obligacin.
En este sentido son modalidades la condicin el plazo el modo.
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Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad

La regla general es que las obligaciones produzcan sus efectos de inmediato, sin
limitaciones o restricciones. La intencin de las partes ser obtener inmediatamente los beneficios de la
obligacin. La obligacin, entonces, es pura y simple.
Excepcionalmente, estos efectos normales no se producen por la introduccin de
ciertas clusulas que son las modalidades, que subordinan al hecho que las constituye el nacimiento o
extincin de la obligacin, el ejercicio de los derechos que confiere al acreedor o imponen una
determinada manera de cumplirla.
Las modalidades son, en suma, ciertas clusulas que se introducen en la obligacin y
que modifican sus efectos desde el punto de vista de su existencia, de su ejercicio, de su extincin.
Estas modalidades son:
1.-

Condicin: Es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de la

obligacin. La incertidumbre que caracteriza la condicin comunica a la obligacin y se torna
incierto su nacimiento o extincin.

2.-

Plazo: Es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extincin del derecho.

La doctrina lo define como: Es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin.

Artculo 1.494

3.-

Modo: Artculo 1.089: Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la
obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas
cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente,
no suspende la adquisicin de la cosa asignada.

El modo es una forma particular de cumplir la obligacin, que impone al obligado la realizacin
de ciertas obras o la sujecin a ciertas cargas. No suspende la adquisicin del derecho, ni influye
en la extincin de la obligacin, a menos de estipularse expresamente una clusula resolutoria.
I.- Obligaciones Condicionales

Naturaleza Jurdica
Son los que estn sujetos a una condicin y tienen un carcter excepcional, por lo
mismo, debe aplicarse restrictivamente y no puede aplicarse por analoga.
Excepcin: Hay ciertos casos en que el Legislador los subentiende. Artculos 738;
1.489; 1.813.
Concepto
Dispone el artculo 1.473 que se llama obligacin condicional la que depende de una
condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no. A su vez, el artculo 1.070
denomina asignacin condicional la que depende de una condicin, o sea, de un suceso futuro e incierto.
De este modo, la condicin se caracteriza por estas dos circunstancias: Futureidad e
Incertidumbre.
Se la define como un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la
extincin de un derecho.
Excepciones a que un Acto Jurdico puede someterse a condicin
a)

Matrimonio.
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b)

Aceptacin de una herencia o la repudiacin de una asignacin testamentaria. Artculo 1.227.

c)

La Legtima Rigorosa. Artculo 1.192

Elementos
1.-

Hecho Futuro: Artculo 1.473. Los artculos 1.071 y 1.072, regulan la poca:
a)

Artculo 1.071. Dispone que la condicin que consiste en un hecho presente o pasado no
suspende el cumplimiento de la disposicin: Si existe o ha existido, se mira como no escrita;
si no existe o no ha existido, no vale la disposicin. En suma, un hecho semejante tiene el
nombre pero no los efectos de una condicin.

b) Artculo 1.072. Si el testador supo el hecho de la condicin al testar:

1)

Si el testador no supo la ocurrencia del hecho: Se mira como cumplida y la asignacin

ser pura y simple.

2)

Si el testado la supo: Se distingue:

i)

Si el hecho no fue ignorado y puede repetirse, se presume que el testador repite.

ii)

Si el hecho es de cuya repeticin es imposible, se mira a la obligacin como cumplida.

2.-

Hecho Incierto: Es el elemento objetivo. El hecho ha de ser de tal naturaleza que pueda
acontecer o no, que su realizacin sea problemtica, imposible de prever con certidumbre.

Si el suceso es futuro, pero no es incierto, constituye un plazo; de tal manera que la

incertidumbre es lo que singulariza la condicin y la distingue del plazo.

Un acontecimiento para ser incierto ha de ser necesariamente futuro y el legislador habra podido
limitarse a sealar el primero de estros caracteres. El hecho pasado puede ser incierto en concepto
de las partes que ignoran su ha sucedido, pero no puede selo objetivamente.

Por esto la muerte de una persona es un plazo. Se sabe que ha de ocurrir, aunque se ignore
cuando; el da, aunque indeterminado, es cierto. Ser condicin cuando a la muerte se Agreguen
ciertas circunstancias de realizacin problemtica, como antes de tal fecha, de tal enfermedad.

Clasificacin de las Condiciones

1.-

De acuerdo a su origen:
a)

Legales.

b) Convencionales.
2.-

De acuerdo a como se manifiestan:

a)

Expresas : Son las establecidas en virtud de una clusula formal.

b) Tcitas : Son las que se subentienden sin necesidad de una declaracin de voluntad explcita.
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3.-

De acuerdo a la Naturaleza Jurdica del Hecho: Artculo 1.474.

a)

Positiva : Consiste en que acontezca una cosa.

b) Negativa : Consisten en que una cosa no acontezca.

4.-

Como se manifiesta la voluntad: Artculo 1.477

a)

Potestativa : Es la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor. (te vendo mi casa de
preferencia si me decido a vender: potestativa del deudor; te pago $300 si cortas el rbol que
me molesta la vista: potestativa del acreedor).
Existen tambin las Meramente Potestativas en las cuales slo existe la voluntad del deudor o
del acreedor.
Las Simplemente Potestativas, funcionan cuando depende de un hecho voluntario o del
acreedor. Artculo 1.478

b) Causal : Es la que depende de la voluntad de una tercero o de un acaso. (Si mueres antes que
yo; dependiente de un acaso; si Juan va a Europa: dependiente de un tercero).
c)

5.-

Mixta : Es la que depende en parte de la voluntad del acreedor o del deudor y en parte de la
voluntad de un tercero o del acaso. (si te casas con mi hija; dependiente de una parte y de un
tercero; si t, Juan y yo vamos al sur en el verano; dependiente de ambas partes y de un
tercero)

Si se pueden cumplir:
a)

Posibles : Las condiciones lcitas son posibles; las ilcitas son imposibles.

b) Imposibles : Est dada por 3 factores:

i)

Fsicamente Imposible : Es la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica.

ii)

Moralmente Imposibles : Es la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es

opuesta a las buenas costumbre o al orden pblico.

iii)Ininteligibles : Se mirarn como imposibles las que estn concebidas en stos trminos.
6.-

A la subordinacin del nacimiento o extincin del derecho:

a)

Suspensiva : Es la condicin que mientras no su cumpla, suspende la adquisicin de un

derecho.

b) Resolutoria : Cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.

En el fondo, no hay sino una especie de condicin, la condicin suspensiva que, bien suspende
el nacimiento, bien mantiene en suspenso la extincin del derecho. Por esto los romanos
reputaban la obligacin sujeta a condicin resolutoria como pura y simple, resoluble bajo
condicin, sub conditione resolvitur.
Casos en que debe cumplirse Artculos 1.483 y 1.484
Hay 2 casos:
1.-

La ley atiende a la intencin de las partes. Artculo 1.483: La condicin debe ser cumplida del
modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumir entendido que lo
fuese, y se presumir que el modo ms racional de cumplirla es el que han entendido las
partes.

57

Por esto, si la condicin consiste en pagar una suma de dinero a un incapaz, debe entenderse
racionalmente que la intencin de quienes la estipularon ha sido que el pago se haga a su
representante, y no se considerar cumplida si el pago se hace al incapaz y ste lo dilapida.
Artculo 1.483 inciso 2.
2.-

Debe cumplirse literalmente. Artculo 1.484: Las condiciones deben cumplirse literalmente,
en la forma convenida.
El precepto no tiene ms propsito de que zanjar viejas discusiones sobre la posibilidad de cumplir
las condiciones por equivalencia.

Efecto de las Condiciones

Condicin Suspensiva
1.-

Condicin Suspensiva Pendiente.

No hay derecho ni obligacin. El acreedor no puede exigir el cumplimiento de la

obligacin. Artculo 1.485 y 1.070.
El deudor no est obligado a pagar la deuda. Si paga, paga lo no debido. Tiene
derecho a repetir. Artculo 1.485 inciso 2 y 1.495.
La prescripcin corre desde que se cumple la condicin.
Como Excepcin, se transmite y los herederos pueden cobrar, por el hecho de existir
un germen de derecho. Artculo 1.491. Existen ciertas circunstancias que demuestran que hay un
germen de derecho:
a)

Pendiente la condicin, el acreedor podr impetrar de acuerdo con el artculo 1.492, las
providencias conservativas necesarias. La misma facultad otorgan al asignatario condicional el
artculo 1.078 y al fideicomisario. Artculo 761. Puede el acreedor solicitar, as, medidas
precautorias que cautelen su derecho futuro y eventual.

b)

El derecho del acreedor condicional que fallece, pendiente la condicin, se transmite a sus
herederos y, del mismo modo, se transmite la obligacin del deudor. Artculo 1.492 inciso 1.

Por tanto, los herederos del acreedor podrn ejercitar el derecho y los herederos del deudor
debern cumplir la obligacin, una vez que la condicin se cumpla. La condicin, en otros
trminos, puede cumplirse tilmente despus de la muerte del acreedor o del deudor.

Sexta regla, dice el artculo 1.492, no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las
donaciones entre vivos. El artculo 1.078, a su turno, expresa: Si el asignatario muere antes de
cumplirse la condicin, no transmite derecho alguno.

El artculo 1.492 no es exacto, sin embargo, cuando afirma que la regla no es en absoluto
aplicable a las asignaciones y donaciones. El derecho del acreedor, derivado de una donacin o
asignacin testamentaria, no se transmite a los herederos; pero la obligacin condicional que
proviene de un testamento o donacin entre vivos es transmisible a os herederos.

Dono a Pedro $ 5.000 si mi nmero es premiado en el sorteo de la lotera. Si fallece Pedro antes
que yo, nada transmite a sus herederos porque deba existir al tiempo de cumplirse la condicin;
pero si yo falleciere, no es dudoso que mis herederos deben cumplir la obligacin.
Genera el derecho a las medidas conservativas. Artculo 1.492 inciso 3. Se dice que
lo que nunca se transmite es el derecho condicional.

58

Lunes 8 de Mayo del 2000

2.- Condicin Suspensiva Cumplida
Si se cumple, el germen de derecho se transforma en un derecho perfecto de manera
definitiva.
Cumplida la condicin, la incertidumbre desaparece y, como consecuencia, el germen
de derecho se transforma en un derecho perfecto para el acreedor. Nace el derecho, se crea la
obligacin.
Y, por tanto, podr el acreedor demandar el cumplimiento de la obligacin; se ver el
deudor en la necesidad de cumplir y ya no le ser posible repetir lo pagado mientras pendi la condicin;
correr la prescripcin, puesto que la obligacin se habr tornado exigible.
3.- Condicin Suspensiva Fallida.
Desaparece el germen de derecho que tena el acreedor condicional, definitivamente.
Quedarn sin efecto las medidas conservativas que el acreedor haya impetrado; podr
el deudor repetir lo pagado pendiente la condicin; las enajenaciones que el deudor hubiere efectuado
quedarn definitivamente consolidadas.
Efecto Retroactivo de la Condicin
Surge la pregunta desde cuando se consolida el derecho una vez cumplida la
condicin ?.
Las alternativas seran:
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1.- Desde que se celebra el acto o contrato. (retroactivamente).

2.- Desde que se cumple la condicin.
La solucin tiene un carcter doctrinal. No hay solucin expresa en el Cdigo Civil.
Podemos esbozar algunas ideas para solucionar el derecho:
El mensaje, generalmente acepta la retroactividad, usada expresamente en la ley, es
decir, la ley expresamente seala que tiene efecto retroactivo. Sera la Excepcin. A contrario sensu, la
acepta. Los artculos 77 y 2.413 reafirman esta posicin. Cada vez que el legislador subordina la
plenitud del derecho a la realizacin de un hecho futuro e incierto, lo expresa en la ley. Pero este
argumento es para las dos partes, porque puede que la ley lo expresa, pero a su vez, puede ser la
excepcin y la regla general sea que no produzca el efecto retroactivo.
El acreedor puede impetrar medidas conservativas mientras se encuentra pendiente la
condicin, con el objeto de resguardar la cosa y tiene derecho sobre los frutos que se produjo la cosa,
mientras estaba suspendido el nacimiento del derecho o se esperaba que se materializar.

Las enajenaciones y gravmenes practicados por el deudor condicional, caducan al

cumplirse la condicin. Esto sugiere que si mientras el deudor estaba pendiente del nacimiento del
derecho, grav la cosa; al momento de cumplirse esta condicin y nacer el derecho, los gravmenes
caducan de pleno derecho. Esto consolida la tesis que opera con efecto retroactivo, porque al celebrar
el contrato se contrat sin gravmenes, por lo que al cumplirse la condicin, se puede gozar de la cosa
sin ningn vicio o carga.
Pero, los artculo 1.490 y 1.491, solucionan el problema de que si se verifica este
principio, pone en grave conflicto los intereses del acreedor condicional y de los terceros en cuyo favor
el deudor ejecut un acto de enajenacin.
En resumen estos artculos, resuelven el conflicto de inters, y establece en suma, una
importante limitacin al efecto retroactivo de la condicin: la condicin cumplida nicamente afecta a
los terceros de mala fe. En otras palabras, la condicin no opera retroactivamente en perjuicio de los
terceros de buena fe.:
Artculo 1.490. Si el que debe una cosa muebles a plazo, o bajo condicin
suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de
buena fe.
Artculo 1.491 Si el que debe un inmuebles bajo condicin lo enajena, o lo grava
con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la
condicin constaba por escrito en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
Condicin Resolutoria
Efecto de la Condicin Resolutoria
Artculo 1.479. Si se cumple la condicin resolutoria se extingue el derecho.
Puede ser:
1.- Ordinaria. Artculo 1.479.
2.- Tcita. Artculo 1.489.
3.- Pacto Comisorio: Ordinario. Artculo 1.878
Calificado. Artculo 1.879
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1.- Condicin Resolutoria Ordinaria

La definicin est en el artculo 1.479 ...cuando por su cumplimiento se extingue un
derecho. Los autores han agregado la frase: ...y que consiste en un hecho que no sea el
incumplimiento de la obligacin emanada del contrato.
Se agrega esta frase por la condicin resolutoria tcita y diferenciarla de la ordinaria.

Puede encontrarse:
1.-

Pendiente. La obligacin nace pura y simple.

2.-

Fallida. El derecho puro y simple se consolida definitivamente. Se consolidan los efectos del
contrato y se mira como si nunca fue escrita la condicin.

3.-

Cumplida. Extingue el derecho. Se produce el efecto propio del artculo 1.487: Cumplida la
condicin resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin, a menos
que sta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si
quiere, renunciarle; pero ser obligado a declarar su determinacin, si el deudor lo exigiere.

O sea, debe restituirse lo que hubiere recibido bajo el efecto de tal condicin. Se extingue el
derecho. En principio, las cosas se retrotraen al estado anterior, por ende deben restituirse las
cosas, pero en este caso la restitucin es limitada. Solo hay obligacin de devolver la cosa, y no
los frutos producidos en el tiempo intermedio.
Excepcin: Artculos 1.875 inciso 1, en donde se devuelven los frutos; y el 1.080, donde
tambin se restituyen los frutos y la cosa.

Respecto de Terceros
Se debe distinguir:
1.-

Poseedores de Buena Fe. Artculo 1.490. Estaban en conocimiento de la condicin. No hay

derecho a accin reivindicatoria respecto de los terceros poseedores de buena fe.

2.-

Poseedores de Mala Fe. Saba que estaba la condicin, porque constaba en el ttulo inscrito y de
todas maneras procede la accin reivindicatoria.

Como consecuencia, todas persona que tenga inters en ello puede alegar la resolucin
del contrato y puede oponerse a toda persona, parte o tercer extrao al acto jurdico, con las limitacin
que prevn los artculos 1.490 y 1.491.
Forma de como opera la Condicin resolutoria Ordinaria
El artculo 1.479 seala que cuando por su cumplimiento se extingue un derecho, de
pleno derecho se extingue.
2.- Condicin Resolutoria Tcita
Est definida en el artculo 1.489: En los contratos bilaterales va envuelta la
condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Efecto
El inciso 2 del artculo 1.489 seala el efecto. Pero en tal caso podr el otro
contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de
perjuicios.
61

Fundamento
Hay autores que dicen que el fundamento est en la teora de la causa. Se afirman
sealando que el incumplimiento de una de las partes en un contrato bilateral, priva de causa a la otra
parte o contratante diligente.
Pero si leemos el artculo 1.489, no es tan as. El cdigo no permite aplicar a la
condicin resolutoria tcita los efectos de la ordinaria. En este caso, nace un derecho alternativo que es:
1.- La Resolucin;
2.- El cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios.
El contratante diligente, vctima del incumplimiento, puede escoger libremente a su
arbitrio, las acciones que otorga el inciso 2 del artculo 1.489.
En cambio tratndose de la condicin resolutoria ordinaria, se debe aplicar el 1.479
parte final que dice que simplemente extingue el derecho.
Entonces, realmente nuestro cdigo sigue la tesis que seala que el fundamento est
en la teora de la causa??. No. Porque de todas maneras, aunque carezca de causa, tiene el derecho
auxiliar de exigir el cumplimiento del contrato con indemnizacin o la resolucin del contrato.
Meza Barros seala que se funda esta condicin resolutoria tcita en razones evidentes
de equidad y, al presumirla, el legislador interpreta la probable voluntad de las partes.
En los contratos bilaterales cada parte se obliga en vista de la obligacin recproca que
la otra parte contrae. El vendedor se obliga a dar una cosa en vista de la promesa del comprador de
pagarle el precio y viceversa.
Es de toda equidad que su una parte rehusa el cumplimiento de sus obligaciones, la
otra pueda demandar la resolucin del contrato, tanto para liberarse ella de la obligacin recproca como
para, en caso de haberla ejecutado, conseguir la restitucin de lo que pag.
Campo de Aplicacin de la Condicin Resolutoria Tcita
1.-

El artculo 1.439 dice que el contrato es bilateral cuando las partes se obligan recprocamente.
Entonces, el artculo 1.489, por expresa disposicin, debe aplicarse slo a los contratos
bilaterales.

Se aplica slo a los contratos bilaterales, porque cuando el cdigo se refiere a los
actos unilaterales, dice la palabra actos.
La disposicin del artculo 1.489, parece resolver terminantemente que la condicin
resolutoria tcita no tiene cabida en los contratos unilaterales.
La doctrina no est acorde; para algunos autores, la condicin resolutoria tcita no
tiene cabida sino en los contratos bilaterales; para otros, cabra en todo contrato a titulo oneroso.
El cdigo, en el artculo 2.177 seala que habiendo un plazo pendiente, puede pedir la
restitucin de la cosa unilateralmente por no cumplirse por una de las partes lo pactado.
Otro artculo dudoso es el artculo 2.396 que se refiere a la Prenda. El deudor
prendario, si el acreedor abusa de la prenda, podr pedir la restitucin inmediata de la cosa empeada.
Es evidente que en los contratos unilaterales el incumplimiento de una parte no
liberar a la otra que no ha contrado obligacin alguna; pero dar derecho a que se la restituya al estado
anterior al contrato y a que se la reembolse de lo que haya dado con motivo o en vista del contrato.
62

En resumen : No se admite en los contratos que no sean bilaterales, salvo que la ley
expresamente as lo disponga.
Efecto de la Condicin Resolutoria Tcita
No produce el efecto del 1.479. Produce el efecto del inciso 2 del artculo 1.489, o
sea, origina un derecho alternativo para el contratante diligente:
1.- Resolucin del Contrato.
2.- Cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios.
Si no fuera as, se le entregara la suerte del contrato al contratante negligente. Sera
una injusticia.
Paralelo Entre la Condicin Resolutoria Ordinaria y la Condicin Resolutoria Tcita
1.-

La Condicin Resolutoria Ordinaria, opera de Pleno Derecho.

La Condicin resolutoria Tcita, exige sentencia.

2.-

No se puede evitar la resolucin de la condicin resolutoria ordinaria, pero en la condicin

resolutoria tcita, una vez cumplida la condicin puede detenerse la resolucin hasta que la
sentencia definitiva est a firme. Puede interponerse una excepcin de pago en cualquier instancia
del pleito.

3.-

Cumplida la condicin resolutoria ordinaria, la ley determina que se extingue el derecho, pero no
se pronuncia a cerca de la indemnizacin.

4.-

En la condicin resolutoria tcita, este derecho esta expresamente sealado.

En la condicin resolutoria ordinaria, produce efectos universales. Cualquiera puede alegare la

resolucin.

En la condicin resolutoria tcita solo el contratante diligente puede alegar la resolucin del
contrato o el cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios.

Basta el incumplimiento del contrato

El incumplimiento no ha de ser fortuito, sino que imputable al deudor de la obligacin
violada. Ms exactamente, es menester que el contratante contra quien se pide la resolucin del
contrato se encuentre en mora de cumplir.
El hecho de que el contratante est facultado para pedir la resolucin o el
cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios, es prueba de que es preciso que el deudor
est en mora, requisitos indispensable para que procesa la indemnizacin. Artculo 1.557.
Confirman lo expuesto los artculos 1.826 y 1.873. El primero faculta al comprador
para perseverar en el contrato o desistir de l, si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la
entrega y el artculo 1.873, ms explcito, faculta al vendedor para ejerce los mismos derechos si el
comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio. En el mismo sentido puede consultarse el
artculo 2.101.
La accin resolutoria corresponde al contratante diligente
Por su parte, el que pide la resolucin del contrato ha de ser contratante diligente, que
ha cumplido por su parte o est allano a cumplir.
63

De otro modo, como se comprende, no puede reprochar a su contraparte la infraccin

del contrato y pretender que se le sanciones con la resolucin del mismo. Adems, no estara la
contraparte en mora. En los contratos bilaterales, de acuerdo con el artculo 1.552, ninguno de los
contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o
no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Consecuencia de que la condicin resolutoria tcita no opera de pleno derecho
El contrato queda resuelto desde que pasa en autoridad de cosa juzgada el fallo
judicial, desde que la sentencia se encuentra a firme o ejecutoriada.
Se sigue de los dicho una consecuencia de importancia capital. Como no queda
resuelto el contrato una vez ejecutoriada el fallo, el demandado puede cumplirlo, mientras dure la
instancia.
En otros trminos, el demando puede enervar la accin resolutoria, ejecutando la
obligacin cuyo incumplimiento motiv la demanda de resolucin del contrato.
Ser menester, por cierto, que demandado oponga la correspondiente excepcin de
pago, en la oportunidad legal: antes de la citacin para sentencia en primera instancia o antes de la vista
de causa en segunda.
No bastar oponer la excepcin . El demandado deber pagar, si es menester, por
consignacin.
Crticas a la doctrina
Esta solucin adoptada por la doctrina y la jurisprudencia, no est exenta de
inconvenientes y crticas.
No es dudoso que el contratante diligente puede optar por el cumplimiento o la
resolucin del contrato y que tal eleccin puede hacerla a su arbitrio. La eleccin no ser comnmente
caprichosa; el actor elegir, al cabo de maduro examen, la accin que ms crea conveniente.
Ahora bien, su el demandado puede cumplir durante la secuela del juicios, en que
queda el derecho de opcin ?. Si el contratante opta por la resolucin del contrato y el demandado
puede obligarle a contentarse con el cumplimiento de la obligacin, la facultad de optar desaparece.

64

Mircoles 10 de Mayo del 2000

3.- Pacto Comisorio
El artculo 1.877 est el objetivo del pacto comisorio: Por el pacto comisorio se
estipula expresamente que, no pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de
venta.
En el fondo el pacto comisorio es una estipulacin expresa de la condicin
resolutoria tcita.
Ubicacin del Pacto Comisorio
Existe una suerte de discusin doctrinaria, sobre el lugar donde se encuentra el Pacto
Comisorio. Acaso es exclusivo del Contrato de Compraventa ?.
La Corte Suprema ha dicho que no obstante, la ubicacin, puede drsele utilizacin en
cualquier contrato. Pero subsiste la pregunta qu tipo de normas se le aplicaran a los otros
contratos?.
Si se acepta que el pacto se estipule en otros contratos, haba que aplicarle las
normativas a que se refiere la compraventa. Esta es solo una solucin jurisprudencial.
Qu significara el pacto comisorio en otro contrato ?. En el fondo sera una
condicin resolutoria Tcita. O sea, se resuelve el derecho, se extingue el derecho. Derivara el efecto
al general que produce la condicin resolutoria Tcita.
La primera parte del artculo 1.877 dice: Entindase siempre esta estipulacin en el
contrato de venta; Por regla general siempre se entiende incorporado en el contrato de venta. Pero no
es excluyente de otros contratos. No dice solo en los contratos de venta.
Por lo mismo, el contrato, no se extingue de pleno derecho; ser preciso que se
declare su resolucin por sentencia judicial firme. Consecuencialmente, el deudor tiene la facultad de
enervar la accin resolutoria, durante la instancia, mediante el cumplimiento de la obligacin. As, el
arrendatario podr impedir la terminacin del arrendamiento por falta de pago de las rentas,
solucionando su obligacin, antes de la ejecutoria del fallo que pronuncie la terminacin del contrato.
Clasificacin del Pacto Comisorio
Puede ser:
65

1.- Simple.

Artculo 1.878

2.- Calificado.

Artculo 1.879

1.- Pacto Comisorio Simple

Es aquel en que lisa y llanamente se estipula que se resolver el contrato en caso de no
cumplirse lo pactado.

Esta Estipulacin es ociosa, en los contratos bilaterales, porque el mismo efecto se

produce en virtud de la condicin resolutoria tcita que en ellos se subentiende. Su utilidad aparece en
los contratos unilaterales. En el mutuo podr estipularse, por ejemplo, que la falta de pago de
determinado nmero de cuotas del capital o de intereses, dar derecho al mutuante para exigir el
reembolso inmediato del capital ntegro. Tal estipulacin es un verdadero pacto comisorio.
El artculo 1.878 expresa que por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la
eleccin de acciones que le concede el artculo 1.873. Dicho de otro modo, la estipulacin de un
pacto comisorio, deja al contratante en libertad para pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato,
con indemnizacin de perjuicios.
De los dispuesto en el artculo 1.878, se deriva una consecuencia importante: el pacto
comisorio no opera de pleno derecho, la resolucin del contrato en que se estipula. De otra manera no
se concebira que el contratante pudiera reclamar el cumplimiento de lo estipulado.
En suma, los efectos del pacto comisorio simple son los mismos de la condicin
resolutoria tcita.
2.- Pacto Comisorio Calificado
Pacto comisorio calificado es aquel en que se estipula que si no se cumple lo pactado
se resolver ipso facto el contrato. Podrn emplearse expresiones equivalentes, como de pleno derecho,
en el acto, sin ms trmite, etc.
Es obvio que en el pacto comisorio, estipulado en estos trminos, no entiende el
acreedor renunciar a su derecho de pedir el cumplimiento del contrato, si conviene a su inters. No le
priva de elegir entre la resolucin y la ejecucin de los pactado. Artculo 1.878.
Si as no fuera, quedara el deudor en libertad de no ejecutar la prestacin debida y el
acreedor sin medios de compelerle a cumplir. Entre tanto, la estipulacin notoriamente cede en
beneficio del acreedor.
Como el acreedor no queda privado del derecho de reclamar el cumplimiento del
contrato, ste existe o, lo que es igual, no se resuelve de pleno derecho. El pacto comisorio calificado,
pues, tampoco opera ipso iure la resolucin del contrato.
Para que el contrato se resuelva, el acreedor ha de interponer una demanda para pedir
que se pronuncie la resolucin.
En este pacto comisorio calificado se presenta un problema: Cul es el efecto de
este pacto en un contrato diverso al de la compraventa, por ejemplo, en el arrendamiento ? Se
distingue 2 cosas:
a)

El pacto comisorio calificado no priva al contratante a quien no se ha satisfecho en su crdito del

derecho de exigir el cumplimiento de la obligacin o la resolucin del contrato. De otro modo, el
contrato quedara a merced del deudor, sera el deudor libre para no ejecutare lo pactado y
carecera el acreedor de los medios para compelerse a cumplir.

66

b)

La parte que ha violado su obligacin no tendr oportunidad de enervar la accin resolutoria. La

regla del artculo 1.879 que autoriza al deudor para hacer subsistir el contrato, pagando dentro de
las 24 horas que siguen a la notificacin d la demanda, es excepcional, como que limita el alcance
de una estipulacin de las partes, cuya voluntad es regularmente soberana.

El deudor puede enervar la accin pagando

El artculo 1.879 se refiere a los efectos. Si se estipula que por no pagarse el
precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podr, sin
embargo, hacerlo subsistir , pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a
la notificacin judicial de la demanda.
En el ordinario, el plazo para enervar la demanda, para hacer subsistir el contrato, el
toda la secuencia del juicio hasta antes que haya sentencia.
En cambio, en el calificado, slo 24 horas despus de la notificacin de la demanda, se
puede enervar la demanda para hacer subsistir el contrato.
El plazo de 24 horas, Es Irrenunciable ?
Interesa examinar si el plazo de 24 horas que establece el artculo 1.879 es
irrenunciable. En otros trminos, si la voluntad expresamente manifestada de los contratantes es capaz
de privar al deudor del derecho de hacer subsistir el contrato, pagando en el referido plazo.
El plazo sera irrenunciable porque, aunque las partes estipulen que el contrato se
resolver ipso facto, la ley modifica los efectos de la estipulacin y autoriza al deudor para enervar la
accin resolutoria, pagando en el plazo perentorio que seala la disposicin legal. Esto segn Alessandri.
Segn Meza Barros el plazo es renunciable. Si la ley no prohibe la renuncia, no se
justifica una derogacin del precepto legal que atribuye al contrato, legtimamente celebrado el carcter
de una verdadera ley particular para los contratantes.
Efectos de la Condicin Resolutoria
1.- Efectos generales de la condicin resolutoria
La condicin resolutoria, segn su clase, produce sus efectos de diversa manera. Pero
estos efectos son los mismo, trtese de una condicin resolutoria ordinaria, de una condicin resolutoria
tcita o de un pacto comisorio.
2.- La condicin resolutoria pendiente
La condicin resolutoria no afecta a la adquisicin del derecho.
produce sus efectos como si fuera pura y simple.

La obligacin

Nace el derecho, con todos sus atributos, pero existe la incertidumbre acerca de su ese
derecho vivir permanentemente o se extinguir por el evento de la condicin.
Como consecuencia, puede el acreedor demandar el inmediato cumplimiento de la
obligacin; si el ttulo es traslaticio de dominio y se sigue la tradicin, el adquiriente se hace dueo de la
cosa, si bien su dominio queda expuesto al peligro de extinguirse.

3.- La condicin Resolutoria Fallida

Si falla la condicin resolutoria, se consolidan definitivamente los derechos emanados
del acto jurdico; la condicin se considera como no escrita y se reputa el acto como puro y simple
desde su celebracin.
67

4.- La condicin resolutoria Cumplida

Cuando se cumple la condicin resolutoria se extingue el derecho, desaparece la
obligacin. El artculo 1.567 N 9 seala como uno de los modos de extinguirse las obligaciones el
evento de la condicin resolutoria.
La condicin resolutoria cumplida opera retroactivamente. La resolucin de un
contrato de compraventa por falta de pago del precio aniquila el contrato, que se reputa no haber
existido jams.
Las partes tendrn derecho, en principio, a que se las restituya al mismo estado en que
se encontraran si no hubiesen contratado.
Accin Resolutoria
Es aquella que nace de la condicin resolutoria tcita o del pacto comisorio para
pedir que se deje sin efecto un contrato por incumplimiento de la condiciones contradas.
Es la que nace de la condicin resolutoria tcita, del pacto comisorio simple y del
pacto comisorio calificado en el caso del artculo 1.879 para pedir la resolucin del contrato por
incumplimiento de las obligaciones contradas.
Es decir, la accin resolutoria deriva de la condicin resolutoria en los casos en que
ella requiere de sentencia judicial para operar.
No procede este accin ni en la condicin resolutoria ordinaria, ni en el pacto
comisorio calificado, salvo el caso del artculo 1.879, situaciones en que la accin de que se dispone es
la de restitucin, artculo 1.867.
La accin resolutoria slo compete al contratante que cumpli lo pactado en contra de
aquel que no ha dado cumplimiento a su o sus obligaciones. Tambin compete esta accin a los
sucesores del contratante diligente, sean a ttulo singular o universal.
Para que sea procedente la accin resolutoria es menester que uno de los contratantes
haya cumplido sus obligaciones y que el otro no lo haya hecho y este en mora, artculo 1.551. En
nuestro derecho es requisito esencial la constitucin en mora para poder pedir la indemnizacin de
perjuicios.
Caractersticas de la accin resolutoria
Esta accin presenta las siguientes caractersticas:
1)

Es una accin personal: emana del incumplimiento de obligaciones contractuales; tiene por
objeto hacer efectivos derechos de crdito, y en consecuencia es una accin personal que
corresponde al contratante diligente en contra de aquel que no cumpli sus obligaciones.

Esta accin nace del contrato, y ste es ley slo para los contratantes, luego los efectos de esta
accin son relativos, afectando slo a las partes del contrato incumplido. Nace de la convencin,
de los contratos, del acuerdo de voluntades, no deriva de ningn derecho real y siempre va
dirigida contra el contratante negligente.

2)

En la accin resolutoria hay una especie de accin alternativa, pues el contratante diligente
tiene una opcin: o pide el cumplimiento o la resolucin. Puede solicitar una cosa en subsidio de
la otra, pero no las dos conjuntamente.

3)

Es indivisible: esta indivisibilidad se manifiesta en dos aspectos:

I.

Objetivamente, porque el acreedor no puede pedir en parte el cumplimiento y en parte la

resolucin, o pide la totalidad de uno o de lo otro.

68

II.

Porque siendo varios lo acreedores, todos ellos deben ponerse de acuerdo para pedir el
cumplimiento o la resolucin, y siendo ms de uno el deudor no podra el acreedor exigir a
uno el cumplimiento y a otro la resolucin.

4)

Puede ser mueble o inmueble, artculo 580.

5)

Es patrimonial, ya que puede avaluarse en dinero atendiendo al monto de los bienes que
ingresarn al patrimonio del actor en virtud de la resolucin, e incluso de los perjuicios que cobra.
Por ello es transmisible y transferible. -

6)

Es renunciable, pues slo mira al inters individual de la parte y su renuncia no est prohibida,
artculo 12. Adems, el artculo 1. 487 faculta expresamente la renuncia de la condicin
resolutoria cuando ha sido puesta en favor del acreedor. -

7)

Alcanza a los terceros poseedores. Esto porque opera retroactivamente., y se piensa que la cosa
nunca sali el patrimonio del deudor.

Prescripcin de la accin resolutoria

Hay que distinguir, ya que hay distintos plazos:
a)

Aquella que emana del pacto comisorio en la compraventa por incumplimiento de la obligacin del
comprador de pagar el precio, prescribe en el plazo fijado por las partes, siempre que no pase de
cuatro aos, contados desde la fecha del contrato, artculo 1.880.

b)

En los dems casos deben aplicarse las reglas generales y la accin se extinguir conforme a las
reglas de los artculos 2.514 y 2.515.
La resolucin debe pedirse en juicio ordinario.

Efectos de la resolucin
Hay que distinguir los efectos entre las partes y los efectos respecto de terceros.

1) Efectos entre las partes:

Toda condicin resolutoria una vez cumplida produce los mismos efectos entre las
partes: ella opera con efecto retroactivo, es decir, se considera que no ha existido acto o contrato
alguno, de manera que las cosas deben restituirse y volver a sus dueos como si estos nunca hubieren
dejado de serlo. Es decir, se produce la extincin de los efectos del acto jurdico, esto es, la prdida de
los derechos adquiridos en virtud del acto o contrato, artculo 1.487.
Sin embargo, esta regla del efecto retroactivo de la resolucin no es tan absoluta, pues
se hace excepcin a ella en materia de frutos, artculo 1.488. No obstante lo dispuesto en esta norma,
hay casos en que se deben los frutos:
a)

En las asignaciones modales con clusula resolutoria, artculo 1.090.

b)

Donaciones entre vivos, artculo, 1.426, y

c)

Compraventa resuelta por no pago del precio, artculo 1.875.

2) Efectos respecto de terceros:

Se encuentran regulados en los artculos 1.490 y 1.491.

69

Las dos disposiciones tienen errores de redaccin, pues hablan del que "debe", y en
ambos casos es necesario que haya habido tradicin entre el tercero y el deudor cuyo dominio era
resoluble, y si ha habido tradicin no puede deberse la cosa.
Era ms apropiada la redaccin del Proyecto de Cdigo Civil de 1.845, en el cual se
deca "el que posea". Por otra parte el artculo 1.491 dice que " no podr resolverse la enajenacin...",
siendo que la enajenacin no se resuelve, porque la resolucin no afecta directamente al tercero; la
accin que procede contra el tercero es la reivindicatoria.
En los efectos de la resolucin respecto de terceros hay que distinguir si el acto recay
sobre bienes muebles o sobre bienes inmuebles.
Bienes muebles:
El artculo 1.490 reglamenta la situacin de la transferencia de bienes muebles hechas
a terceros pendiente la condicin resolutoria. Pero, dicha norma se refiere, adems, " a las cosas
muebles a plazo y aquellas bajo condicin suspensiva ", pero la regla debe reducirse a la condicin
resolutoria, no pudiendo alcanzar a los otros casos que contempla:
a)

El que debe una cosa mueble a plazo no puede enajenarla, no puede transferir el dominio de ella.
El artculo 1.087 dispone que el que debe una cosa hasta cierto da, determinado o no, es
usufructuario, regla aplicable a las obligaciones entre vivos segn lo dispuesto en el artculo
1.493.
Luego, si el que debe una cosa a plazo es usufructuario slo puede transferir su
usufructo. Por su parte, el nudo propietario no puede reivindicar, pues no ha sido privado de su
nuda propiedad.

b)

El que debe una cosa bajo condicin suspensiva tampoco cae bajo la norma del artculo 1.490, ya
que el acreedor, pendiente la condicin no adquiere ningn derecho, de manera que mal puede ser
l quien tenga la cosa bajo condicin suspensiva. Si bien el artculo 680 se refiere al caso de la
transferencia, mediante tradicin, y bajo condicin suspensiva, ello no es posible por la razn
dada. Adems, el artculo 1.874 da una regla contraria al la del artculo 680, disposicin aquella
que prefiere sobre sta por ser especial.

En conclusin, el artculo 1.490 slo se aplica al caso de la cosa debida bajo

condicin resolutoria.
Para aplicar el artculo 1.490 deben concurrir los siguientes requisitos:
1)

Que se haya celebrado un contrato bajo condicin resolutoria. sobre una cosa muebles.

2)

Que la cosa haya sido entregada al deudor condicional.

3)

Que el deudor condicional haya enajenado la cosa mientras est pendiente la condicin, y

4)

Que el tercero haya adquirido la cosa de mala fe.

Aqu la buena o mala fe dice relacin con el desconocimiento o conocimiento de la

existencia de la condicin resolutoria al momento de la adquisicin de la cosa. No tiene aplicacin el
artculo 706 por referirse a otra materia.
Si el tercero est de buena fe no hay derecho a reivindicar en su contra.
La buena fe se presume: artculo 707. Esta regla, a juicio de los autores, es de
aplicacin general no obstante su ubicacin. En el caso en estudio no existe presuncin legal en
contrario, de manera que el demandante deber probar la mala fe del tercero.

70

Debe tenerse presente que el tercero debe conocer la condicin, de manera que no
basta el conocimiento del contrato celebrado entre el acreedor y el deudor.
Como el artculo 1.490 no distingue, debe entenderse el concepto de cosa mueble en
sentido amplio, comprendiendo tanto las corporales como las incorporales.
El concepto de enajenacin a que se refiere el artculo 1.490 es el restringido, esto es,
la transferencia del dominio.
Caso en que no puede reivindicarse
Si el vendedor no puede recuperar la cosa porque el tercero est de buena fe o por
otra causa, puede dirigir su accin contra el comprador para que ste le pague la parte del precio
adeudado ms la indemnizacin de perjuicios, es decir puede iniciar la accin de cumplimiento, tiene
plena aplicacin el artculo 898.
Bienes inmuebles
El artculo 1.491 reglamenta la situacin que se produce cuando un tercero adquiere
el dominio u otro derecho real sobre un inmueble afecto a condicin resolutoria.
En la expresin inmuebles que emplea el artculo 1.491 no se comprenden los
inmuebles por adherencia o destinacin, artculo 570, pues stos vuelven a su calidad de muebles si se
separan permanentemente o dejan de estar destinados al beneficio del inmueble y el artculo 1.491
requiere que sean inmuebles. Adems, el artculo 571 los considera muebles para los efectos de
constituir derechos en favor de persona distinta del dueo.
Para que exista accin en contra del tercero, en conformidad al artculo 1.491 deben
concurrir los siguientes requisitos:
1) Que se haya enajenado el inmueble;
2) Que la condicin conste en el ttulo respectivo, y
3) Que el ttulo este inscrito u otorgado por escritura pblica.
No obstante que el artculo 1.491 se refiere a la resolucin lo que procede contra
terceros es la reivindicacin y no la resolucin, la cual se produce entre las partes.
La ley exige que la condicin conste en el ttulo respectivo con ello se quiere decir
que la condicin debe estar de manifiesto en el ttulo respectivo. La cuestin no reviste mayor problema
tratndose de la condicin resolutoria ordinaria o del pacto comisorio, los que necesariamente deben
constar en forma expresa. Pero, respecto de la condicin resolutoria tcita hay un problema, pues ella
no est de manifiesto en el negocio, sino que va subentendida. Luego, consta o no la condicin
resolutoria tcita?
Si en el ttulo respectivo aparece o est patente la existencia de obligaciones
pendientes, se estima, en general, que hay constancia de la condicin resolutoria tcita. Nada es ms
fcil para el tercero que cerciorarse si existen o no obligaciones pendientes, y si las hay, es indudable que
ha tenido conocimiento de la condicin resolutoria tcita, pues conforme al articulo 1.489 ella va
subentendida en dicho evento. La ley se presume conocida de todos y el tercero no puede aislarse en la
ignorancia de ella para defenderse.
Por otra parte el artculo 1.491 no distingue y se refiere a la condicin resolutoria en
general.
Adems, el artculo 1.876 que se refiere a los efectos respecto de terceros de la
resolucin del contrato de compraventa por no pago del precio, es decir por el cumplimiento de la
condicin resolutoria tcita, se remite al artculo 1.491.
71

Por ltimo, la Real Academia dice que el verbo constar es ser cierta y manifiesta una
cosa, y para ello no se requiere que sea expreso, sino que basta que sea explcita, deducible.
El artculo 1.491 exige que la condicin conste para que proceda la reivindicacin
contra terceros. Luego, si ella no consta no procede la reivindicacin.
El artculo 1.491 exige que la condicin conste en el "ttulo respectivo". Es decir en
el ttulo existente entre el acreedor y el deudor condicional, y no que se haya dejado constancia de la
condicin en el ttulo que existe entre el deudor y el tercero. Es decir, la condicin slo debe constar en
el ttulo originario. Lo mismo se deduce del artculo 1.876.
No basta que la condicin conste en el ttulo respectivo, ste adems debe estar
inscrito. No se requiere que se inscriba la condicin sino que el ttulo en que consta la condicin.
El artculo 1.491 dice que el ttulo debe estar inscrito u otorgado por escritura
pblica. La circunstancia de que el ttulo en lugar de inscribirse pudiere otorgarse por escritura pblica
para suplir la inscripcin estaba destinada al tiempo en que vigente el Cdigo Civil no se haba dictado el
Reglamento del Registro Conservatorio, artculo 697.
El artculo 1.491 contiene una presuncin de mala fe?
Se sostiene por algunos que reunindose los requisitos del caso, el artculo 1.491
contiene una presuncin de mala fe. La ley presume en tal caso la mala fe y lo nico que habra que
probar sera el hecho que la condicin constaba y que el ttulo estaba inscrito. Probados estos requisitos
se renen los elementos de la presuncin de derecho de la mala fe. El artculo 1.491 sera entonces una
excepcin al artculo 707.
Adems, si bien el artculo 1.491 no dice nada respecto de la buena o mala fe, en los
proyectos de Cdigo Civil se dejaba constancia de ello y se suprimi, al parecer, para evitar
redundancias. (Proyecto de 1853).
La cuestin tiene importancia, pues, segn esta doctrina intentada la reivindicacin
contra el tercero, ste no podra alegar la prescripcin adquisitiva ordinaria, pues no sera poseedor
regular ya que est de mala fe, artculo 702 y el artculo 2.507 exige posesin regular para alegar la
prescripcin adquisitiva ordinaria.
Se sostiene por otros autores que reunindose los requisitos del caso, el tercero puede
alegar la prescripcin adquisitiva ordinaria. Entienden que el artculo 1.491 tiene un concepto de mala
fe distinto del artculo 706. Como para la prescripcin adquisitiva ordinaria se requiere buena fe, pero
entendida en el sentido del artculo 706 el tercero podra perfectamente alegar dicha prescripcin. En
efecto, el artculo 1.491 se refiere a una cuestin objetiva, como es la de si en el ttulo consta o no la
condicin, mientras que el artculo 706 contempla un aspecto subjetivo.
En el caso del artculo 1.491 la accin del acreedor puede alcanzar no slo el dominio
sino, adems, las hipotecas, censos y servidumbres, artculos 2.343 y 2.416.
La mayor parte de la doctrina nacional estima que el artculo 1.491 no es taxativo y
que tambin puede aplicarse al usufructo, uso, habitacin y fideicomiso. No hay razn para interpretar
esta norma en forma restrictiva. El artculo 1.426 confirma esta doctrina.
Las enajenaciones sujetas a reivindicacin son slo las voluntarias o tambin puede
aplicarse a las forzadas?
Se estima que se aplica a ambas, pues el artculo no distingue.
El arrendamiento no se rige por el artculo 1.491. Ello porque no es enajenacin ni
gravamen. Por ello es que declarada la resolucin se extinguirn los arrendamientos convenidos or el
deudor condicional, artculo 1.961 y 1.962.
72

Las prestaciones mutuas se regulan conforme a los artculos 904 y siguientes. Hay
quienes sostienen que estas prestaciones se regulan siempre en base a las reglas de los poseedores de
mala fe.
Los artculos 1.490 y 1.491 se aplican en los siguientes casos: resolucin de la venta
por no pago del precio, artculo 1.876, resolucin de una permuta, artculo 1.900, pacto de retroventa,
artculo 1.883, etc.
No se aplican los mencionados artculos, por regirse por disposiciones especiales a la
resolucin de las donaciones, artculo 1.432: a la adjudicacin, porque no es contrato: al caso en que en
la escritura pblica de compraventa se haya declarado que se pag el precio, artculo 1.876 inciso 2.
Es de gran aplicacin prctica.
Resumen

La Resolucin se produce en los contratos como consecuencia del cumplimiento de la condicin

resolutoria. La Rescisin deja sin efecto un acto o contrato por omisin de un requisito o
formalidad en razn al estado de las personas.

La Rescisin supone un vicio. En la Resolucin, presupone un contrato vlido.

Como consecuencia, la rescisin, declarada, hay accin contra terceros poseedores. No importa si
estn de buena o mala fe. Artculo 1.689. Declarada la resolucin, solo habr accin en contra
de los terceros poseedores de mala fe. La buena o mala fe, en estos contratos consiste en el
conocimiento del vicio.

En la Rescisin el restablecimiento es absoluto, cosa y fruto.

resolucin, solo la cosa. Artculo 1.488.

La Resciliacin, es el acuerdo de las partes para poner trmino al contrato. Se habla del Mutuo
Disenso que tiene lugar antes de que las obligaciones se cumplan. La posterior en que se deja sin
efecto el contrato, despus de cumplir el contrato.

La Revocacin, es propia de las donaciones.

En cambio tratndose de la

Principios Bsicos, Respecto de la Restitucin de los Frutos y de la cosa

1.-

La Resolucin solo afecta a los terceros poseedores de mala fe, a travs de la accin
reivindicatoria.

2.-

La mala fe consiste en el conocimiento que se tena del conocimiento de la condicin. La buena fe

se presume y la mala debe probarse, artculo 706. La mala fe debe entenderse al momento de la
adquisicin.

Para determinar la buena o mala fe de un tercero, se debe tomar en cuenta la

naturaleza de la cosa adquirida: Se debe tomar en cuenta el artculo 1.490 y 1.491.

Limitaciones: Artculo 1.432 en materia de donaciones irrevocables. Tambin en la propiedad

fiduciaria y cuando ha habido transmisin hereditaria. Tambin en el caso de particin. Y cuando
alguien que tiene una cosa la tiene como mero tenedor ejemplo el arrendatario.

Explicacin
1.- Efecto de la Resolucin en los contratos de tracto sucesivo
El efecto retroactivo de la condicin cumplida no puede tener lugar en los contratos
de tracto sucesivo, como el arrendamiento, la sociedad.
73

La vuelta de las partes al estado anterior a la contratacin es imposible. En el caso de

arrendamiento claramente se percibe que el arrendatario no puede restituir el goce que ha tenido de la
cosa arrendada.
La resolucin toma, en tales contratos, una denominacin especial: terminacin.
2.- Restitucin de la Cosa
La primera consecuencia de la resolucin es la necesidad en que se encuentre el que
tienen la cosa de restituirla.
El artculo 1.487 dispone que cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse
lo que se hubiere recibido bajo tal condicin.
Parece obvio que la condicin resolutoria est establecida en el exclusivo beneficio del
acreedor cuando, cumplida, debe a ste restituirse la cosa; slo a l aprovecha la restitucin y como el
derecho de pedirla mira nicamente a su particular inters, puede renunciarlo (artculo 12). No
ocurrira tal cosa si, cumplida la condicin, el bien debe restituirse a una tercera persona.
3.- Restitucin de los Frutos
Como una lgica consecuencia del efecto retroactivo de la condicin cumplida,
debera el deudor restituir los frutos percibidos pendiente conditione. Imperativas razones, en principio,
la solucin contraria.
En efecto, el artculo 1.488 dispone: verificada una condicin resolutoria, no se
debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los
contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario
El principio de la retroactividad sufre, de este modo, una importante limitacin. En
concepto del legislador, el deudor adquiri condicionalmente la cosa fructuaria, pero se hizo dueo de
los frutos pura y simplemente.
Se requiere, pues, un texto legal expreso o una expresa declaracin de voluntad para
que se deban los frutos percibidos pendiente la condicin.
El artculo 1.875 consagra una importante excepcin. La resolucin del contrato de
compraventa, por no haberse pagado el precio, dar derecho al vendedor para que se le restituyan los
frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin que
corresponda la parte del precio que no hubiere sido pagada.
Ntese que esta regla es aplicable, de acuerdo con los claros trminos de la
disposicin legal, nicamente en caso de incumplimiento de la obligacin de pagar el precio; de esta
suerte, el comprador no est obligado a restituir los frutos si el contrato se resuelve por el evento de una
condicin diversa.
4.- Efectos de la condicin cumplida respecto de terceros
La restitucin de la cosa, cumplida la condicin, no ofrece dificultades cuando dicha
cosa se encuentra en poder de uno de los contratantes.
Pero cuando en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la
condicin el deudor ha enajenando la cosa o la ha gravado con un hipoteca, una prenda, un usufructo,
ser menester averiguar, cumplida la condicin, la suerte que han de correr estas enajenaciones y
gravmenes.
A vendi el fundo X a B quien, a su turno, lo enajen a C. resuelto el contrato a
instancia de A por no haber pagado el precio, afecta a C la resolucin, esto es, se resuelve tambin la
enajenacin de B a C y ste debe restituir ?
74

Surge, en este caso, como en otros anlogos, un conflicto de intereses entre el

acreedor condicional a quien debe restituirse la cosa y los terceros en cuy favor se ha constituido un
derecho.
Enfocada la cuestin desde el punto de vista del acreedor, se dir que el deudor no
pudo transferir ms derechos que los que tena y que la enajenacin debe caducar en virtud de la regla
Resoluto jure dantis resolvitur jus a accipientis, del mismo modo que los dems derechos reales, como
usufructo, hipotecas, servidumbre.
desde el punto de vista del tercero, preciso es reconocer que el contrato celebrado con
el deudor es vlido, que ste tena derecho para enajenar; especialmente milita en su favor la
circunstancia de ser poseedor de la cosa.
Cual de estos intereses en juego debe prevalecer ?. Tal es la cuestin que deciden los
artculos 1.490 y 1.491.
5.- La Resolucin No Afecta a Terceros de Buena Fe
En principio, el legislador niega al acreedor accin contra los terceros ; las
enajenaciones o gravmenes, consentidos por el deudor, a pesar de la resolucin, subsisten. En otros
trminos, la ley se inclina en favor del inters de los terceros.
Pero la proteccin de los terceros est condicionada a una circunstancia: su buena fe.
El inters de los terceros slo es digno de amparo preferente si se trata de los terceros de buena fe.
6.- Concepto y prueba de la buena fe.
La buena de consiste, en este caso en el desconocimiento de los terceros de la
existencia de la condicin. Por el contrario, la mala fe de quien adquirieron deba la cosa bajo
condicin.
Pero, para juzgar de la buena o mala fe de los terceros, la ley hace una marcada
diferencia entre los bienes muebles e inmuebles; a los primeros se refiere el artculo 1.490 y a los
segundo el artculo 1.491.
a)

Por lo que a los bienes muebles se refiere, el artculo 1.490 se limita a expresar que la cosa no
podr reivindicarse contra terceros poseedores de buena fe.
La buena fe se presume (artculo 707) y a quien intente la accin contra los terceros tocar probar
la mala fe, esto es, su conocimiento de la existencia de la condicin.
A vende a B un automvil y ste queda adeudando parte del precio, de manera que el contrato de
compraventa est expuesto a resolverse por la condicin resolutoria de no cumplirse lo pactado.
Posteriormente B enajena a C, y, como consecuencia de la falta de pago del precio, se resuelve el
contrato entre A y B. La resolucin afectar a C si ste conoci, al tiempo de adquirir, la
existencia de la condicin, esto es, si supo que B deba un saldo de precio que expona su derecho
a resolverse.

b)

Tratndose de bienes races, la regla es diferente. Siempre ser menester la mala fe del tercero
para que las consecuencias de la resolucin le afecten. Pero el legislador ha querido sustraer de
las reglas generales de la prueba la cuestin de la buena o mala fe de los terceros.
De acuerdo con el artculo 1.491, la resolucin afectar a los terceros, cuando la condicin
constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
Constando la condicin en el respectivo ttulo, no podrn los terceros alegar su ignorancia, se
supone la condicin conocida y, en fin, la mala fe se presume. Por la inversa, constando la
condicin en el ttulo, se presume la buena fe de los terceros.

El rgimen de la prueba de mala o buena fe vara sustancialmente, pues, para los

muebles e inmuebles. Para los primeros, rigen las reglas generales y debe probar la mala fe quien
75

pretenda atribuirla al tercero. Para los inmuebles, la ley establece una presuncin de derecho: el tercero
se presume de mala fe cuando la condicin consta en el ttulo respectivo, y de buena fe, en caso
contrario.
7.- Cuando se entiende constar la condicin en el ttulo respectivo
El artculo 1.491 exige, para presumir la mala fe de los terceros, que la condicin
conste en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica.
a)

Es preciso, por de pronto, que la condicin conste en el ttulo. Para ello no es menester que haya
sido expresamente estipulada. Tambin podr constar en el ttulo la condicin resolutoria tcita de
no cumplirse lo pactado, cada vez que del ttulo aparezca que est pendiente el cumplimiento de
una obligacin contractual.
Aunque la condicin resolutoria no se estipule formalmente, consta porque es manifiesta y cierta y
constar significa justamente ser cierta y manifiesta una cosa.
De este modo, si en el contrato de compraventa se expresa que el precio no se paga de contado,
consta en el contrato la condicin de no cumplirse lo pactado y el tercero queda suficientemente
impuesto de lo precario del derecho de quien adquiri. La jurisprudencia es unnime en este
sentido.

b)

La condicin debe constar en el ttulo respectivo. El ttulo respectivo es el ttulo primitivo u

original, esto es, el que dio origen al derecho condicional. Por tanto, aunque el ttulo del tercero
se encuentre muy distante, por consecuencia de sucesivas transferencias y que en l no conste la
condicin, ser considerado tercero de mala fe.
De aqu la necesidad en que se encuentra el adquiriente de examinar, no slo el ttulo de su
predecesor inmediato, sino los de todos sus antecesores, por lo menos durante los diez aos
anteriores, porque slo al cabo de este plazo tendr la certeza de que el derecho que adquiere es
inexpugnable.

c)

Exige la ley, finalmente, que el ttulo se encuentre inscrito u otorgado por escritura pblica.
nicamente de esta manera el acto condicional tendr la publicidad necesaria para hacer presumir
el conocimiento de la condicin por los terceros.

El tenor del artculo 1.491 muestra que estas exigencias no son copulativas y que
basta que el contrato se haya otorgado por escritura pblica, aunque no se encuentre inscrito.
Pero, por una parte, todo contrato inscrito debe haberse otorgado por escritura
pblica y, por la otra, dado el papel que la inscripcin desempea en la adquisicin del dominio de los
inmuebles, el ttulo del enajenante deber siempre estar inscrito.
8.-

Los Artculos 1.490 y 1.491, son nicamente aplicables a la compraventa, permuta y el pacto de
retroventa

Pese a la generalidad de sus trminos, los artculos 1.490 y 1.491, tienen un campo
de aplicacin bien limitado.
a)

Se aplican, en primer trmino, en la compraventa. El artculo 1.873 previene que el vendedor

tendr derecho para pedir la resolucin del contrato si el comprador se encuentra en mora de
pagar el precio; el artculo 1.876 aade que la resolucin por no haberse pagado el precio no da
derecho al vendedor contra terceros poseedores en conformidad a los artculos 1.490 y 1.491.
El artculo 1.876, como una lgica consecuencia, establece que si en la escritura de compraventa
se dice haberse pagado el precio, no se admitir otra prueba en contrario que la de nulidad o
falsificacin de la escritura y, en virtud de esta prueba, habr accin contra los terceros.
Si en la escritura se declara pagado el precio, los terceros sern reputados siempre de buena fe; no
habr accin en su contra, a pesar de que el precio no se haya realmente pagado.
76

b)

Para la permuta rigen, en general, las mismas disposiciones que para la compraventa. Como a la
compraventa se aplican en la permuta las reglas de los artculos 1.490 y 1.491.

c)

En fin, el artculo 1.882 dispone: El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a
lo dispuesto en los artculos 1.490 y 1.491.
II.- OBLIGACIONES A PLAZO
Hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extincin de un derecho.

Artculo 1.494: El plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la

obligacin, y puede ser expreso o tcito.
La determinacin no es lo que precisa la naturaleza de esta modalidad, sino que la
certidumbre que el hecho se realizar. La obligacin existe ya, pero sus efectos se realizarn cuando
venza el plazo.
La determinacin no es lo que precisa la naturaleza de esta modalidad, es la
certidumbre de que se va a producir el hecho. Si el deudor paga antes del plazo, paga bien y renuncia al
derecho que nacera con el plazo.

Salvo: En las asignaciones a da. El artculo 1.428 dispone: Lo dicho en el ttulo IV del libro III
sobre las asignaciones testamentarias a da se aplica a las convenciones. A su vez, el artculo
1.080 previene que las asignaciones a da se sujetarn a las reglas dadas en el ttulo De las
Obligaciones a Plazo, con las explicaciones que siguen.

En relacin con el deudor, si paga, no puede repetir. Simplemente renuncia a el plazo.

Hay una renuncia tcita del plazo.
La formula para computar el plazo son los artculos 48, 49 y 50.
1.- Caracteres del Plazo
Dos circunstancias caracterizan el plazo: la futureidad y la certidumbre.
Al igual que la condicin, el plazo es un acontecimiento futuro, que ha de verificarse
en el porvenir; pero, al revs que la condicin, el acontecimiento es cierto, esto es, se tienen la
certidumbre de la realizacin del hecho en que consiste.
La certidumbre de que se verificar el hecho determina los efectos del plazo, diversos
de los que produce la condicin. El derecho subordinado al plazo existe perfecto desde que se celebra
el contrato, y la modalidad slo posterga su ejercicio; por otra parte, hay certeza de que el derecho no
sobrevivir a la poca fijada.
2.- Certidumbre y Determinacin
Lo que importa y caracteriza el plazo es la certidumbre de que el hecho se verificar,
aunque se ignore la poca en que ha de suceder, esto es, el tiempo sea indeterminado. La muerte de una
persona es un plazo.
Las obligaciones, del mismo modo que las asignaciones testamentarias, pueden ser a
plazo o da y el da ser cierto o incierto, determinado o indeterminado.
El da es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cundo: el
da tal de tal mes y tal ao. Artculo 1.081 inciso 1.
El da es cierto e indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe
cundo; el da de la muerte de una persona. Artculo 1.081 inciso 2.
77

El da es incierto y determinado si se puede llegar o no, pero suponiendo que ha de

llegar, se sabe cundo: el da en que una persona cumpla 25 aos. Artculo 1.081, inciso 3.
El da es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuando: el da en
que una persona se case. Artculo 1.081 inciso 4.

Clasificacin
1.- Determinado e Indeterminado. Artculo 1.081

No hay un contrasentido, porque la indeterminacin se sabe que va a ocurrir pero no cuando.

Ejemplo, la muerte.

2.- Expreso y tcito.

El expreso es el que se establece en forma explcito. El tcito es el de os indispensables para

cumplirlo. Artculo 1.494 parte final del inciso 1.

3.- Legal, Convencional o Judicial.

El plazo judicial es muy escaso y la ley es quien autoriza al juez para fijar el plazo. Ejemplos,
artculos 904, 378, 1.094, 1.276 y 1.655.

4.- Fatal y no Fatal.

Fatal es aquel cuyo transcurso, por el ministerio de la ley, extingue el derecho. La ley los califica
como fatales o se establecen con las expresiones en o dentro de. El artculo 49 se refiere a ellos.
Son la regla general en material procesal. Ejemplo de plazo fatal en el Cdigo Civil es el artculo
1.879

No es fatal el plazo que por su llegada no extingue el derecho y ste puede ejercerse tilmente
despus de vencido el trmino. El plazo para cumplir una obligacin no es regularmente fatal
porque el deudor puede satisfacerla a posteriori.

5.- Suspensivo y Extintivo.

De acuerdo al 1.080, el plazo puede ser suspensivo o extintivo y depender de l goce actual o
la extincin de un derecho.

Plazo Suspensivo, es aquel que posterga el ejercicio del derecho, difiere la exigibilidad de la
obligacin. No afecta el plazo a la existencia del derecho, como la condicin suspensiva; la
obligacin existe desde el momento en que se contrajo, pero su ejecucin queda postergada hasta
la llegada del da.

Plazo Extintivo es aquel que por su cumplimiento extingue un derecho. El plazo extintivo limita
la duracin de la obligacin.

3.- Efectos del Plazo

a) Plazo Suspensivo.
3.1.- El plazo suspensivo posterga el ejercicio del derecho.
El plazo suspensivo no afecta a la existencia del derecho. El derecho nace en el
momento de la celebracin del acto que da origen a la obligacin, como una lgica consecuencia de la
certidumbre del hecho que constituye el plazo.
78

Afecta el plazo solamente al ejercicio del derecho, a su goce actual; el acreedor no

puede demandar el cumplimiento de la obligacin, el ejercicio de sus derecho permanece en suspenso.
Estas ideas aparecen claramente consignadas en el artculo 1.084. La asignacin
desde un da cierto y determinado, otorga al asignatario, desde la muerte del testador, la propiedad de
la cosa asignada, pero no le faculta para reclamarla antes de que llegue el da. El asignatario,
pues, adquiere el dominio, pendiente el plazo, pero no puede ejercitar an su derecho.
3.2.- Plazo Suspensivo y Condicin Suspensiva
Difiere sustancialmente el plazo de la condicin. La condicin afecta a la existencia
misma de la obligacin, mientras que el plazo afecta a su ejecucin.
De esta diferencia fundamental entre el plazo y la condicin resulta esta consecuencia
que prev el artculo 1.495: Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no est sujeto a restitucin.
Entre tanto, lo que se hubiere pagado pendiente la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se
hubiere cumplido. Artculo 1.485 inciso 2.
Si para el deudor condicional, cumple una obligacin que puede no llegar a existir y
que a la sazn no existe an. Si paga el deudor a plazo, satisface una deuda existente y que, con toda
certidumbre, se ver ms tarde en la necesidad de cumplir; el pago no puede repetirse porque importa,
lgicamente, una renuncia del plazo.
3.3.- Efectos
Para precisar los efectos del plazo es menester distinguir si est pendiente o cumplido.
1.-

El plazo suspensivo pendiente produce un efecto fundamental y diversos otros efectos

secundarios.

a)

El efecto fundamental del plazo suspensivo consiste en que el acreedor no tienen derecho para
demandar el cumplimiento de la obligacin, mientras, por su parte, el deudor est autorizado
para rehusar el cumplimiento. El artculo 1.496 dispone que el pago de la obligacin no
puede exigirse antes de expirar el plazo.

b)

Pendiente el plazo suspensivo, no corre, por regla general la prescripcin. Artculo 2.514.

c)

Las obligaciones no pueden ser compensadas durante el plazo, porque no son actualmente
exigibles. Artculo 1.656 N 3.

2.-

El plazo suspensivo cumplido o vencido produce efectos que son obvios.

a)

La obligacin se torna exigible, el acreedor puede demandar su cumplimiento y el deudor queda en

la necesidad de ejecutarla; corre la prescripcin y puede operarse la compensacin legal.

b)

El vencimiento del plazo suele constituir en mora al deudor que retarda el cumplimiento ms all
del trmino. Artculo 1.551 Ns 1 y 2.

4.- Extincin del Plazo

El plazo se extingue por el vencimiento, por a renuncia y por la caducidad.
El Vencimiento es la forma ordinaria de extinguirse el plazo y, en verdad, no merece
una comentario. Interesa considerar la renuncia del plazo y su caducidad.
5.- Renuncia del Plazo

79

La renuncia ser posible para aquella de las partes en cuyo favor se ha fijado el
trmino, porque las renuncias, en general, son viables a condicin de que el derecho o ventaja de que se
abdica mire al inters particular del renunciante.
En principio, el plazo se entiende establecido en beneficio del deudor. El Cdigo Civil
no lo establece de modo expreso; pero el artculo 1.497 aplica el principio en cuestin. Por lo tanto,
puede el deudor renunciar al plazo y cumplo anticipadamente la obligacin.
El artculo 1.497 dispone: El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el
testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipacin del pago acaree al
acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar. En el contrato de
mutuo a inters se observar lo dispuesto en el artculo 2.204.
De este modo la regla general de que el deudor puede renunciar el plazo tienen
limitaciones o excepciones.
a)

No le est permitida al deudor la renuncia cuando le estuviere expresamente prohibida. El artculo

12 previene que son renunciables los derechos, con tal que miren al inters particular del
renunciante, y adems, no est prohibida su renuncia. La prohibicin puede tener su origen en
un testamento o en un contrato.

b)

Tampoco puede renunciar el deudor cuando de la renuncia se siga un perjuicio para el acreedor
que la fijacin del plazo pretendi notoriamente evitar. La razn es obvia; el plazo, en casos
semejantes, no aprovecha nicamente al deudor.
En el depsito, por ejemplo, la estipulacin de un plazo para la restitucin est manifiestamente
encaminada a beneficiar al depositante, esto es, al acreedor, puesto que el depositario no tienen
inters en conservar por un cierto tiempo la cosa de que no puede servirse (artculo 2.220), y no
recibe remuneracin (artculo 2.219).

c)

Para las operaciones de crdito de dinero, rige la regla del artculo 10 de la ley 18.010, conforme
a la cual, el deudor de una operacin de crdito de dinero puede anticipar su pago, aun contra la
voluntad del acreedor, siempre que:

1.-

Tratndose de operaciones no reajustables, se pague el capital y los intereses estipulados, que

corrern hasta la fecha del vencimiento pactado;

2.-

Tratndose de operaciones reajustables, pague el capital reajustado hasta el da del pago efectivo y
los intereses estipulados, calculados sobre dicho capital, por todo el plazo pactado para la
obligacin.

El derecho a pagar anticipadamente que se establece en este artculo es

irrenunciable, por disponerlo as la ley.
6.- Caducidad del plazo
El plazo impide al acreedor accionar contra el deudor; pero, en ciertos casos, sera
fatal para el acreedor esperar la llegada del trmino para reclamar el pago. La ley le ampara con la
caducidad del plazo, que hace exigible la obligacin y le permite perseguir al deudor antes de expirado el
plazo.
Seala el artculo 1.496 las causales de caducidad. El pago de la obligacin puede
exigirse, sin esperar el vencimiento del trmino:
a)

Al deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria insolvencia; y

b)

Al deudor cuyas cauciones, por su hecho o culpa, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor.

7.- Caducidad del plazo por quiebra o insolvencia del deudor

80

Con sobrada razn el legislado ha dispuesto que la quiebra o insolvencia del deudor
producen la caducidad de los plazos de las obligaciones por l contradas.
Si hubiera el acreedor de esperar el vencimiento quedara expuesto a sufrir un grave e
irreparable dao; los acreedores de obligaciones puras y simples se haran probablemente pago con los
bienes del deudor, y al vencimiento del trmino, el acreedor de la obligacin a plazo no encontrara
bienes en que satisfacerse.
Por otra parte, la exigibilidad de las obligaciones del fallido ha parecido al legislador
necesaria para facilitar la liquidacin general que la quiebra hace indispensable. El artculo 67 de la Ley
de Quiebras dispone que en virtud de la declaracin de quiebra, quedan vencidas y exigibles,
respecto del fallido, todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los acreedores puedan
intervenir en la quiebra.
La insolvencia del deudor ha de ser notoria. Corresponde al acreedor, que invoca la
caducidad del plazo e intenta cobrar de inmediato su crdito, probar la notoria insolvencia del deudor.
8.- Caducidad del plazo por extincin o disminucin del las cauciones
cuando la obligacin se ha garantizado con una caucin, debe suponerse que el
acreedor ha contratado y se ha acordado al deudor el beneficio de un plazo, en vista de las especiales
seguridades ofrecidas por ste. Es natura pues, que la extincin o disminucin de las cauciones operar
la caducidad del plazo.
Del artculo 1.496 N 2, resulta que la caducidad del plazo se produce cumplindose
los siguientes requisitos:
a)

Que las cauciones se extingan o disminuyan de valor en forma considerable.

b)

Que esta extincin o disminucin de las garanta provenga del hecho o culpa del deudor.

Pero la caducidad del plazo por la extincin o menoscabo de las cauciones no es fatal
e inevitable. El artculo 1.496 establece que el deudor podr reclamar el beneficio del plazo,
renovando o mejorando las cauciones.
Plazo Extintivo
El Cdigo Civil no se ocupa del plazo final o extintivo. Reglamenta nicamente el
plazo suspensivo.
El plazo de que se trata extingue las obligaciones. Por su cumplimiento, el derecho
correlativo se extingue. La extincin tienen lugar de plano derecho, pero sin efecto retroactivo. Entre
tanto, pendiente el plazo, el acto produce sus efectos como si fuera puro y simple.

81

Mircoles 24 de Mayo del 2000

III.- OBLIGACIONES MODALES
Son las sujetas a un modo. Estn en el artculo 1.089: Si se asigna algo a una
persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de
hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin
suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada.
La primera interrogante es que el incumplimiento del modo no suspende ni extingue
la adquisicin de un derecho.
Podra suceder que suspenda o extinga, si se ha pactado una Clusula Resolutoria,
as se resolvera la asignacin.
1.- Clusula resolutoria
De acuerdo con el artculo 10.90, se llama clusula resolutoria, la que impone la
obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo
el derecho modal no se extingue por el incumplimiento del modo, a menos de existir la
clusula resolutoria, que no se subentiende y es menester que se exprese. Artculo 1.090. inciso 2.
La clusula resolutoria es propia de las asignaciones testamentarias. En los contratos
se denomina pacto comisorio.
La disposicin del artculo 1.090 no es aplicable a las obligaciones modales que
resulten de un contrato bilateral. En tales contratos va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse
por una de las partes lo pactado. El incumplimiento del modo importa una infraccin del contrato. El
contrato se resolver por no cumplirse el modo, aunque no se haya estipulado expresamente una
clusula resolutoria.
Modo y Condicin Suspensiva
1.-

El modo no extingue el derecho si la persona que est gravada con el modo no lo cumple. Solo la
persona beneficiada por el modo puede pedir su cumplimiento o la indemnizacin de perjuicios.
82

En la condicin suspensiva, no hace dueo nunca.

2.-

Con la condicin resolutoria: Tratndose de asignaciones modales, la condicin siempre debe ser
expresa, nunca tcita; El restablecimiento dela condicin resolutoria, es completo y absoluto
En el modo ser solamente el cumplimiento del modo.

Cumplimiento del Modo

Debe cumplirse en la forma estipulada, y si no es posible hacerlo deber hacerse por
equivalencia.
Y si el modo es por naturaleza ilegal o inmoral, o es ininteligible, no vale la
disposicin. Artculo 1.093.
En caso de que sin culpa del deudor, sea solamente imposible en la forma especial
prevista, Podr cumplirse en otra anloga que no altere la substancia de la disposicin, y que este
concepto sea aprobada por el juez, con citacin de los interesados. Inciso 2.
Si no se determinare suficientemente el tiempo y la forma de cumplir el modo, podr el
juez determinarlos, consultando en lo posible la intencin de los contratantes. Artculo 1.094.
En fin, si el modo se hace enteramente imposible, sin hecho o culpa del deudor, la
obligacin se reputar pura y simple. Artculo 1.093 inciso 3.
OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y DE GENERO
Fundamento
Si se hace atendiendo a la mayor o menor determinacin del objeto de la obligacin.
Artculo 1.461
No se concibe siquiera la obligacin si no se determina el objeto debido, o sea, lo que
tiene derecho el acreedor para reclamar que el deudor d, haga o no haga.
Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto
Obligacin de especie o cuerpo cierto es aquella en que se debe determinadamente un
individuo de una clase o gnero determinado.
La obligacin se caracteriza porque se debe un individuo determinado perfectamente
singularizado.
No trata el Cdigo Civil de estas obligaciones sistemticamente, pero aluden a ellas los
artculos 1.526 N 3; 1.548; 1.550; 1.670 y siguientes.
1.- Efecto principal de las Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto
La intencin de las partes, al precisar cabalmente el objeto debido, es que la obligacin
se satisfaga mediante la prestacin precisamente de ese objeto y no otro.
Por este motivo, no podr el acreedor reclamar otra cosa no el deudor pretender que
el acreedor reciba una diversa de la que se debe, ni aun a pretexto de ser igual o mayor su valor.
2.- Obligacin de Conservar la Cosa
Como el deudor cumple la obligacin dando la cosa que precisamente debe, ha de
conservarla y cuidarla para estar en situacin de cumplir.

83

Por este motivo, el artculo 1.548 dispone: La obligacin contiene la de entregar

una cosa; y su sta es una especie o cuerpo cierto, contienen adems la de conservarlo hasta la
entrega...
Esta obligacin de conservar la cosa es, a la vez, de hacer y de no hacer. Debe el
deudor hacer lo necesario para que la cosa no se deteriore o menoscabe, debe no hacer nada que pueda
causarle un deterioro o menoscabo.
Su incumplimiento se resuelve en la obligacin de indemnizar perjuicios al acreedor, a
condicin de que sea imputable al deudor. El artculo 1.548 prev esta consecuencia cuando establece
que el deudor que la infringe deber pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora
de recibir.
3.- Obligacin de emplear el debido cuidado
La conservacin de la cosa impone al deudor cierto grado de celo, de acuciosidad.
El artculo 1.549 dispone: La obligacin de confesar la cosa exige que se emplee
en su custodia el debido cuidado. La determinacin del grado de cuidado que debe emplear el deudor
y la medida de su responsabilidad, plantea el problema de la prestacin de la culpa que, en trminos
generales, aborda el artculo 1.547.
El deudor debe emplear una diligencia mnima, mediana o mxima, segn que el
contrato beneficie slo al acreedor, reporte provecho a ambas partes o ceda en su exclusiva utilidad.
4.- Prdida de la cosa debida en las obligaciones de especie o cuerpo cierto
La prdida de la cosa que se debe hace imposible el cumplimiento de las obligaciones
de especie o cuerpo cierto y a lo imposible nadie est obligado.
La prdida fortuita de la cosa extingue la obligacin (1.670);: si la prdida es
culpable, la obligacin subsiste pero vara de objeto; el deudor es obligado a pagar el valor de la cosa
prdida y a indemnizar al acreedor.
Obligaciones de Gnero
El artculo 1.508 define la obligacin de gnero: Obligaciones de Gnero son
aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado.
No es bastante que se determine la clase o genero de la cosa debida; preciso es adems
que la cantidad sea determinada o, a lo menos, determinable. El artculo 1.461 inciso 2 previene que
la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan
para determinarla
1.- Efectos de las Obligaciones de gnero
En las obligaciones de gnero se debe un individuo de cierta clase, pero ninguno en
particular. De aqu se siguen numerosas consecuencias:
a)

El acreedor no puede pedir determinadamente un individuo del gnero debido.

b)

El deudor cumple la obligacin entregando cualquier individuo del gnero con tal que sea de
una calidad a lo menos mediana. Artculo 1.509.

c)

El deudor puede destruir o enajenar las cosas genricas, sin que el acreedor puede oponerse a ello,
mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe. Artculo 1.510.

d)

La prdida de algunas cosas del gnero no extinguen la obligacin, porque el gnero no perece.

2.- Paralelo entre obligaciones de especie o cuerpo cierto y de gnero

84

de lo anteriormente expresado se desprende que median entre las obligaciones de

especie o cuerpo cierto y de gnero notables diferencias, en cuanto a sus efectos.
a)

En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el acreedor puede pedir determinadamente la cosa
debida. No le est permitido en las obligaciones de gnero.

b)

En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el deudor est obligado a pagar precisamente la
cosa que debe; en las de gnero, cumple la obligacin entregando cosas del gnero debido, de
calidad mediana.

c)

La obligacin de especie o cuerpo cierto impone al deudor la de conservar la cosa y emplear en su

conservacin el debido cuidado; en la obligacin de gnero, puede el deudor enajenar o destruir la
cosa y no tiene, por lo tanto, la obligacin de conservarla y cuidarla.

d)

La prdida fortuita de la cosa debida extingue la obligacin de especie o cuerpo cierto. No se

extingue la obligacin de gnero por esta causa, porque el gnero no perece.

e)

Los riesgos en la obligacin de especie o cuerpo cierto son de cargo del acreedor; en la obligacin
de gnero (si cabe hablar de riesgos) sonde cargo del deudor.

Lunes 29 de Mayo del 2000

Como consecuencia de los riesgos en la obligacin de especie o cuerpo cierto son
de cargo del acreedor, nos lleva a estudiar la Teora de los Riesgos:
TEORIA DE LOS RIESGOS
Consiste en la prdida del derecho que del contrato resulta.
Para Alessandri es la prdida o deterioro que experimenta la cosa materia de los
contratos a consecuencia del caso fortuito o fuerza mayor y coloca a las partes en la necesidad de
reportar dicha prdida o deterioro.
Solo tiene cabida en los contratos bilaterales. En esta materia el viejo aforismo que
las cosas perecen para su dueo, no tiene aplicacin, porque en nuestro derecho chileno, el ttulo con
85

el modo son cosas distintas y para adquirir el dominio se requiere un Ttulo y un Modo. Si se aplicara
el aforismo, se presentara el problema de que puedo tener el ttulo, pero no tengo el dominio...
Si la obligacin fuera pura y simple, el riesgo es del acreedor, artculo 1.550, pero si
ella es condicional el artculo 1.486 da reglas especiales al respecto, que contemplan los casos que se
indican a continuacin:
1.-

Prdida total por caso fortuito: Se extingue la obligacin, es decir la convencin misma
desaparece. Junto con extinguirse la obligacin del deudor se extingue la obligacin reciproca del
acreedor. El riesgo es por consiguiente del deudor, porque soporta la prdida sin recibir
compensacin.

2.-

Prdida parcial por caso fortuito: los riesgos son de cargo del acreedor, pues debe recibir la cosa
en el estado en que se encuentre sin derecho a rebaja del precio. Como justa contrapartida hace
suyos los aumentos o mejoras.

3.-

Si la prdida de la especie es por culpa no se est en el campo de los riesgos, sino que se trata de
responsabilidad contractual, la cual pesa sobre el deudor. Si la prdida es total, la obligacin
subsiste para el deudor, pero vara de objeto, ste es obligado al precio de ella y a la indemnizacin
de perjuicios. ; si la perdida es parcial, la obligacin subsiste, pero nace un derecho alternativo
para el acreedor, quien puede solicitar la resolucin del contrato o el cumplimiento, con la
correspondiente indemnizacin de perjuicios. El artculo 1.820 aplica estas normas al contrato de
compraventa.

Requisitos
1.-

Que la cosa sea de especie o cuerpo cierto. Slo a condicin de que la cosa debida sea una
especie o cuerpo cierto la prdida acarrea la imposibilidad de cumplirla y su consiguiente
extincin. El gnero simplemente no perece.

2.-

Que la cosa sea objeto de una obligacin. Si no pertenece a obligacin alguna, es obvio que la
prdida debe soportarla la persona a quien pertenece.

3.-

Que el contrato sea bilateral.

unilaterales.

4.-

Que perezca por caso fortuito la cosa. La prdida de la cosa que proviene de la culpa del deudor,
hace cambiar la obligacin de objeto. Artculo 1.672.

5.-

Que la cosa perezca entre la celebracin del contrato y la entrega. Es decir, mientras est
pendiente el cumplimiento de la obligacin. El artculo 1.550 se refiere a la prdida de la cosa
cuya entrega se deba.

No podra plantearse la cuestin de los riesgos en los contratos

Problema De Los Riesgos En Los Contratos Bilaterales

El problema de los riesgos en los contratos bilaterales, consiste en averiguar si la
extincin de una de las obligaciones extingue o deja subsistente la obligacin recproca.
Si la obligacin recproca se extingue igualmente, el riesgo es de cargo del deudor.
Habr perdido la cosa y nada recibir en cambio de esta prdida.
Si la obligacin recproca se extingue igualmente, el riesgo es de cargo del acreedor.
Habr perdido el derecho de reclamar la entrega de la cosa y deber cumplir su obligacin, sin recibir
nada en cambio.
La prdida que entraa el riesgo, pues, no consiste en perder lo que se deba, sino en
no recibir lo que se deba suministrar en cambio.
De este modo, en el contrato de compraventa, su se extingue la obligacin del
comprador de pagar el precio paralelamente con la del vendedor de dar la cosa que pereci
fortuitamente, los riesgos sern de cargo del vendedor; perder la cosa y no recibir el precio.
86

Por el contrario, si la extincin de la obligacin del vendedor deja vigente la del

comprador de pagar el precio, el riesgo es del comprador; perder el derecho de reclamar la cosa y
habr de pagar el precio.
1.- El Riesgo Es De Cargo Del Acreedor
El artculo 1.550 dispone que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es
siempre de cargo del acreedor.
Por tanto, el deudor queda libre de su obligacin por la prdida fortuita de la cosa
debida; pero el acreedor no queda liberado de su obligacin recproca y debe cumplirla, sin recibir nada
en compensacin.
Hace el legislador aplicacin del principio en el contrato de compraventa y dispone
que el riesgo es de cargo del comprador. Como consecuencia, deber pagar el precio, a pesar de que el
vendedor queda dispensado de su obligacin de entregar la cosa.
El artculo 1.820, en efecto, dispone: La prdida, deterioro o mejora de la especie
o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato,
aunque no se haya entregado la cosa.

2.- Crtica Al Artculo 1.550

El Cdigo Civil francs, apartndose de la tradicin romana, establece que el dominio
se adquiere por el solo efecto de la obligacin de dar, sin que sea necesaria la tradicin. El comprador
se hace dueo de la cosa comprada desde que debi entregrsele.
De esta manera, la disposicin que pone a cargo del acreedor los riesgos parece ser
una lgica consecuencia del principio de que las cosas perecen para su dueo, res perit domino.
Pero en el Cdigo Civil chileno, que ha conservado la tradicin romntica, el acreedor
no adquiere el dominio sino por la tradicin; mientras sta no se verifique, el deudor conserva el
dominio y la regla que impone los riesgos al acreedor no puede fundarse en el principio res perit
domino.
Cmo justificar que los riesgos sean de cargo del acreedor ?.
El Cdigo Civil chileno habra adoptado la radical diferencia de su sistema para la
adquisicin de la propiedad.
3.- Fundamento De La Regla Del Artculo 1.550
Sin duda que en los contratos bilaterales existe una ntima conexin entre las
obligaciones de las partes; prueba de ello son las disposiciones del los artculos 1.489 y 1.552. Pero,
una vez que se han formado, devienen independientes una de otra, adquieren una existencia propia y
deben ser consideradas aisladamente.
Vase el caso de un contrato de compraventa. Perece la cosa vendida por caso
fortuito y el vendedor se encuentra en la imposibilidad de cumplir su obligacin. Como a lo imposible
nadie est obligado, la ley le declara liberado de su obligacin de dar.
Por otra parte, supngase que el vendedor ha empleado en la conservacin de la cosa
el debido cuidado y cumplido puntualmente de la cosa el debido cuidado y cumplido puntualmente su
obligacin de conservarla hasta el momento de la entrega. No es posible hacer al vendedor ningn
reproche; ha cuidado de la cosa debidamente y no la entrega porque le es absolutamente imposible
hacerlo. Debe quedar, pues, liberado por completo.
87

Ahora bien, todas estas consideraciones son extraas a la obligacin de comprador.

La imposibilidad excusa al vendedor. ? Por qu habra de excusarse el comprador si no es imposible
para l cumplir su obligacin recproca de pagar el precio ?.
Se considera sorprendente que el comprador sea vea puesto en la necesidad de pagar
el precio de una cosa que no recibe. Pero no est expuesto el vendedor a perder la cosa y el precio
como consecuencia de la insolvencia del comprador a quien hizo la entrega, antes de recibir el
precio ?.
Son las fortunas diversas de las obligaciones derivadas de un contrato, que cada parte
debe sufrir.
4.- Excepciones A La Regla Res Perit Creditori
La regla del artculo 1.550 tiene excepciones:
a)

Los riesgos son de cargo del deudor que se encuentra en mora. El artculo 1.550 previene que
los riesgos son de cuenta del acreedor, salvo que el deudor se constituya en mora.

Los riesgos son de cargo del acreedor en el supuesto de que el deudor haya cumplido fielmente
sus obligaciones. Su constitucin en mora importa una infraccin del contrato porque significa
que no le dio cumplimiento en la poca en que debi hacerlo.

Los riesgos son de cargo del deudor porque, encontrndose en mora, el caso fortuito no le exime
de responsabilidad. La excepcin no es sino una aplicacin de una regla mucho ms general. Los
riesgos ser de cargo del deudor cada vez que sea responsable del caso fortuito.

b)

Son tambin los riesgos de cargo del deudor, conforme al artculo 1.550, cuando se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas.

La mala fe del deudor es notoria si, prometida la cosa a una persona, se compromete a entregarla
a otra u otras, desconociendo su obligacin anterior. Para sancionar esta mala fe, la ley impone al
deudor el riesgo de la cosa hasta la entrega.
OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETO

De Simple Objeto Mltiple.

Alternativas.
Facultativas.
OBLIGACIONES DE SIMPLE OBJETO MULTIPLE
Concepto
Son aquellas en que se deben copulativamente varias cosas, de modo que el deudor se
libera de su obligacin entregndolas o ejecutndolas todas.
Ejemplo: Pedro vende a Juan un automvil y una motocicleta en $3.000.000.
El acreedor tiene derecho para demandar todas las cosas; el deudor no puede
pretender que se le reciba en pago una sola de las cosas debidas y que se extinga la obligacin.
Estas obligaciones no ofrecen caractersticas que las diferencien de las normales.
En doctrina, se seala que cuando se deben varios objetos, ello puede ocurrir de dos
maneras distintas:
1.-

Simplemente se adeudan objetos diferentes sin relacin entre ellos, por ejemplo: Pedro vende a
Juan en un mismo contrato un automvil y un bien raz; pero tal como lo hicieron en un mismo
88

contrato podran haber otorgado uno para cada objeto. En consecuencia, hay tantas obligaciones
distintas como objetos debidos, y cada una de ellas es exigible separadamente.

2.-

La obligacin es una sola, pero para cumplirla el deudor debe efectuar varias prestaciones, de
manera que ella no estar cumplida mientras no se satisfagan todos los objetos debidos, ejemplo,
una agencia de viajes que organiza una gira turstica debe proporcionar a los viajeros alojamiento,
transporte, comida, etc. . Hay varias prestaciones y todas ellas deben efectuarse para que la
obligacin quede cumplida; el acreedor puede exigir el pago simultneo de todas ellas. Esta
obligacin recibe el nombre de acumulativa.
Desde el punto de vista tcnico esta ltima es ms acabada que la anterior.
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

Concepto
Las define el artculo 1.499, en la siguiente forma "Obligacin alternativa es aquella
por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas, exonera de la
ejecucin de las otras".
Aqu, hay varias prestaciones debidas, pero al deudor le basta el cumplimiento de una
de ellas para extinguir la obligacin, como si una persona se obliga para con otra a entregarle " o un
automvil o un inmueble o $ 4.000.000". Los tres cosas se deben, pero se paga con una sola de ellas.
Lo que caracteriza a estas obligaciones es el uso de la conjuncin disyuntiva "o"; si se
usara la copulativa "y" das las cosas se deberan.
Caractersticas
Estas obligaciones presentan las siguientes caractersticas:
1.-

La eleccin de la cosa con que se pagar es por regla general del deudor, pero puede
corresponderle al acreedor; el artculo 1. 500 inciso 2, dispone "La eleccin es del deudor, a
menos que se haya pactado lo contrario". Las normas sobre cumplimiento de la obligacin y
prdida de la cosa debida varan en uno y otro caso.

2.-

Los objetos se deben bajo la condicin de que sean elegidos para el pago. La obligacin
alternativa misma no es condicional, pues no hay ningn hecho futuro e incierto que suspenda su
nacimiento o pueda producir su extincin, pero las cosas se deben todas ellas bajo la condicin de
que el deudor o el acreedor, segn a quin corresponda la decisin, las elijan para el pago.
Elegida una de ellas, es como si las dems nunca se hubieren debido.

3.-

La obligacin ser mueble o inmueble segn sea el objeto que se determine para su pago.

4.-

El deudor debe pagar enteramente con una de las cosas debidas, el artculo 1.500 inciso 1
dispone: "Para que el deudor quede libre, debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las cosas
que alternativamente deba; y no puede obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de
otra."

5.-

No es indispensable que las cosas debidas sean equivalentes, la ley no lo exige.

Efectos

89

En relacin con los efectos de las obligaciones alternativas hay que distinguir dos
situaciones:
1.-

Efectos cuando la eleccin es del deudor:

a)

Al deudor le basta conservar una de las cosas debidas, artculo 1.502 inciso 1.
Hemos indicado que en las obligaciones de especie el deudor debe conservarla hasta la entrega,
pero en la obligacin alternativa cuando la eleccin es del deudor, como puede pagar con
cualquiera de ellas, le basta con conservar una y con esa cumplir su obligacin.

b)

El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas, artculo 1.501.

c)

Si son varios los deudores y la eleccin es de ellos, deben hacerla de consuno, es un caso de
indivisibilidad de pago, artculo 1.526 N 6.

d)

Situacin en caso de prdida de la cosa debida: es necesario distinguir varios aspectos:

i)

ii)

Prdida total, esto es si perecen todas las cosas debidas, hay que subdistinguir:
1.-

Si se debe a caso fortuito, se extingue la obligacin, artculo 1.504 inciso 1;

2.-

Si se debe a culpa del deudor deber el precio de la cosa que elija y la indemnizacin
de los perjuicios, artculo 1.504 inciso 2;

Prdida parcial, tambin hay que subdistinguir:

1.-

Si se debe a caso fortuito, subsiste la obligacin alternativa en las otras, artculo

1.503;

2.-

Si se debe a culpa del deudor, escoger alguna de las cosas que subsistan para
liberarse de la obligacin, artculo 1.502 inciso 1.

2.-

Efectos cuando la eleccin es del acreedor:

a)

El deudor debe conservar todas las especies debidas si la obligacin es de especie o cuerpo cierto,
pues el acreedor puede exigirle cualquiera de ellas y ser responsable en caso de destruccin de la
que ste eligi.

b)

El acreedor puede exigir cualquiera de las cosas debidas, no tiene aplicacin el artculo 1.501.

c)

Si los acreedores son varios deben hacer la eleccin de consuno.

d)

Situacin en caso de prdida de la cosa debida, ha que distinguir:

i)

ii)

Prdida total, es necesario subdistinguir:

1.-

Si se debe a caso fortuito, se extingue la obligacin;

2.-

Si se debe a culpa del deudor, ste es obligado al precio de la cosa que elija el
acreedor y a la indemnizacin de perjuicios, artculo 1.504 inciso 2.

Prdida parcial, tambin hay que subdistinguir:

1.-

Si se debe a caso fortuito, subsiste la obligacin alternativa en las otras, artculo

1.503;

2.-

Si se debe a culpa del deudor, el acreedor puede a su arbitrio pedir alguna de las cosas
que subsisten, estando obligado el deudor a entregarla, o pedir el precio de la cosa
90

destruida, ms la correspondiente indemnizacin de perjuicios, artculo 1.502 inciso

2.
OBLIGACIONES FACULTATIVAS
Concepto
Las define el artculo 1.505 diciendo "Obligacin facultativa es la que tiene por
objeto una cosa determinada, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con
otra que se designa". Ejemplo una persona lega a Pedro su automvil, pero dndole a su heredero la
facultad de cumplir su obligacin pagando a Pedro la suma de $4.000.000. - si as lo prefiere.
Lo que distingue a la obligacin facultativa es que hay un slo objeto debido, en el
ejemplo el automvil, al momento del cumplimiento el deudor puede liberarse de la obligacin con el
objeto debido o con otro previamente determinado. En tal sentido la obligacin es de objeto mltiple,
pero slo para el deudor.
Efectos
Los efectos de estas obligaciones derivan precisamente de la caracterstica sealada, y
son:
1.-

El acreedor no puede demandar sino la cosa debida, artculo 1.506;

2.-

Si la cosa que se debe especficamente se destruye sin culpa del deudor, el acreedor no tiene
derecho a pedir cosa alguna, se extingue la obligacin, aunque subsista la otra cosa con que el
deudor estaba facultado para pagar, artculo 1. 506. -

Si la prdida es culpable, hay indemnizacin de perjuicios, a menos que el deudor pague con la
otra cosa. Pero, el acreedor no puede demandar sta, sino slo indemnizacin de perjuicios.

OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS

Simplemente Conjuntas
Solidarias
Indivisibilidad
Generalidades
Lo normal es que la obligacin sea un vnculo entre dos personas, pero puede suceder
que varias personas contraigan una obligacin respecto de otra u otras, sea como acreedores o
deudores. En tal caso la obligacin se califica como de pluralidad de sujetos. Es decir la obligacin
puede ser de sujeto simple o con pluralidad de sujetos.
Las obligaciones con pluralidad de sujetos pueden ser: simplemente conjuntas o
mancomunadas, solidarias e indivisibles.
Estas obligaciones no siempre nace como tales. A veces una obligacin de sujeto
simple se convierte en obligacin con pluralidad de sujetos, en tal evento se habla de pluralidad
derivativa, por ejemplo una obligacin del causante que deben pagar sus herederos. En cambio si nace
con varios sujetos se trata de pluralidad originaria.
91

OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O MANCOMUNADAS

Concepto
Es aquella en que existen varios acreedores, o varios deudores o varios acreedores y
deudores a la vez, de manera que cada acreedor puede slo exigir su cuota en el crdito y cada deudor
est obligado a su cuota en la deuda, artculos 1.511 inciso 1 y 1.526 inciso 1.
El Cdigo Civil no trata de estas obligaciones en especial, sino que se refiere a ellas en
los artculos mencionados.
La obligacin simplemente conjunta es la regla general en las obligaciones con pluralidad de sujeto.
En nuestra legislacin la regla general es que la obligacin en cuanto al sujeto sea
simple. Pero cuando ella es con pluralidad de sujetos la regla general es la obligacin simplemente
conjunta, artculos 1.511 inciso 1 y 1.526 inciso 1. Se requiere de una convencin, declaracin en el
testamento o disposicin de la ley para que sea solidaria.
Luego, en Chile, a toda obligacin con pluralidad de sujeto debe calificrsela en
principio de mancomunada, salvo que expresamente se le haya negado tal calidad y dado otra.
Pero, en la prctica, es raro encontrar obligaciones mancomunadas originarias,
Habitualmente si hay varios deudores es porque el acreedor as lo ha exigido para mayor seguridad y
entonces impone la solidaridad. Ms frecuentes son las obligaciones mancomunadas derivativas, las que
se originan principalmente en el caso de fallecimiento de una de las partes.

Principio fundamental
En las obligaciones mancomunadas hay, en realidad, tantas obligaciones como
acreedores y deudores.
Externamente, aparentemente, se observa una sola obligacin. Aun ms desde el
punto de vista material hay un slo ttulo, como sucede cuando en un mismo contrato varias personas se
obligan para con otra, pero jurdicamente hay tantas obligaciones como partes.
Por ejemplo A, B y C deben a X $900.000, aunque se obliguen en un slo contrato
existen en realidad tres obligaciones, A con X por $ 300.000; B con X por $300.000 y C con X por
$300.000.
Forma en que se dividen las obligaciones mancomunadas entre los acreedores y deudores
Por regla general, las obligaciones mancomunadas se dividen entre los acreedores y
deudores por partes iguales.
El Cdigo Civil no lo establece expresamente, pero los precedentes histricos as lo
establecen. Adems ello se comprueba con el artculo 2.307.
La forma de divisin sealada puede ser alterada por convencin de las partes o por la
ley, ejemplo de esto ltimo es el artculo 1.354.
Caractersticas de la obligacin mancomunada
a)

Debe haber varios acreedores o varios deudores;

b)

Debe existir un slo ttulo, es esta caracterstica la que da fisonoma propia a la obligacin
mancomunada. No tendra inters el estudio de obligaciones contradas par varios y en ttulos
diversos, pues estaramos ante obligaciones de sujetos singular.
92

c)

Debe existir unidad de prestacin, es decir, la cosa debida debe ser una misma para todos los
deudores. Si cada deudor se obliga a cosas distintas no tendramos sino obligaciones de sujeto
simple.

d)

La prestacin debe ser divisible. Esto es debe admitir una divisin en partes, artculo 1.511 inciso
1. Si no puede ejecutarse por partes la prestacin, la obligacin sera indivisible.

Efectos de la obligacin mancomunada

1.-

Pago de la Deuda. Cada deudor no est obligado sino al pago de su cuota o parte en la deuda y
cada acreedor no puede exigir sino el pago de su parte o cuota en el crdito.
Lo que se dice del pago es aplicable a los dems modos de extinguir las obligaciones, as si entre el
acreedor y uno de los deudores se produce confusin o compensacin, ello no afecta a los dems
obligados. El Cdigo Civil se refiere a esta materia en el artculo 1.690.

2.-

La Interrupcin de la Prescripcin, la que favorece a uno de los acreedores o perjudica a uno de

los deudores, no aprovecha ni perjudica a los otros, artculo 2.519.

3.-

La Mora. La constitucin en mora de uno de los deudores por el requerimiento del acreedor, no
coloca en igual situacin a los dems, y a la inversa el requerimiento hecho por un acreedor al
deudor no beneficia a los dems acreedores.

4.-

La Insolvencia de un Deudor. La cuota del deudor insolvente no grava a los otros deudores,
artculo 1.526 inciso 1.

5.-

Otros Modos de Extinguir. Lo que se dice del pago rige para todos los modos de extinguirse las
obligaciones y, as, si entre el acreedor y uno de los deudores se produce confusin, ello no afecta
a los dems obligados.

6.-

Clusula Penal. Como lo vimos en su oportunidad, el artculo 1.540 inciso 1, establece que si la
obligacin principales de cosa divisible, la pena en principio es conjunta.

Los efectos anteriores son una consecuencia de que en la obligacin mancomunada

haya en realidad tantas obligaciones como acreedores y deudores.
Excepciones a la Conjuncin
Las reglas anteriores sufren una excepcin en 2 casos:
1.-

En la solidaridad, en la cual cada acreedores puede demandar el total de la deuda, estando cada
deudor obligado al pago total de ella.

2.-

En la indivisibilidad, en que la prestacin por su naturaleza o la convencin no puede cumplirse

por parcialidades.
OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Generalidades
La regla general en nuestro derecho en materia de obligaciones con pluralidad de
sujetos es la obligacin mancomunada, pero en virtud de estipulacin expresa, sea de las partes, del
testamento o de la ley, existiendo varios acreedores, cualquiera de ellos puede exigir el cumplimiento
total de la obligacin, y habiendo varios deudores puede estipularse o disponerse que cada uno de ellos
est obligado al pago de toda la deuda si el acreedor as lo exige. En ninguna de estas situaciones puede
el o los deudores exigir que la obligacin se divida, como sucede en la obligacin mancomunada.
Tampoco puede un deudor solicitar al acreedor que se dirija primero en contra de otro de los deudores.
Pero extinguida la deuda por uno de los deudores o respecto de uno de los acreedores la obligacin se
extingue para los dems respecto del sujeto activo de la relacin solidaria.
93

Definicin
Obligacin solidaria es "Aquella en que hay varios deudores o varios acreedores, y
que tiene por objeto una prestacin que, a pesar de ser divisible, puede exigirse totalmente por cada
uno de los acreedores o a cada uno de los deudores, por disposicin de la ley o de la voluntad de las
partes, en trminos que el pago efectuado a uno de aquellos o por uno de stos extingue toda la
obligacin respecto de los dems".

Segn Ren Abeliuck: Es aquella en que debindose una cosa divisible y existiendo
pluralidad de sujetos activos y pasivos, cada acreedor est facultado para exigir el total de la
obligacin y cada deudor est obligado a cumplirla ntegramente.
El Seor Alessandri sola definirla como: Aquella en que hay varios deudores o varios
acreedores, y que tiene por objeto una prestacin que, a pesar de ser divisible, puede exigirse
totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores, por disponerlo as la ley o la
voluntad de las partes, en trminos que el pago efectuado a aluno de aqullos o por uno de stos
extingue toda la obligacin respecto de los dems.
Clasificacin
1.-

Solidaridad Activa, es la pluralidad de acreedores, y cada uno de ellos puede exigir el total de la
obligacin al deudor;

2.-

Solidaridad Pasiva, si hay varios deudores y un slo acreedor que puede demandar a cualquiera
de los deudores el total de la deuda, tiene este carcter.

3.-

Solidaridad Mixta, cuando a la vez concurren varios acreedores y pluralidad de deudores, de

manera que cualquiera de los primeros puede exigir a cualquiera de los segundos el total de la
obligacin.

Requisitos de la solidaridad
La solidaridad, de cualquier clase que sea, debe reunir los siguientes requisitos:
1) Pluralidad de sujetos;
2) Unidad de prestacin;
3) Divisibilidad del Objeto de la obligacin;
4) Ley, Testamento o Convencin como origen.
1.- Pluralidad de sujetos
Es un requisito obvio, si la obligacin es de sujeto simple, el acreedor puede demandar
y el deudor esta obligado a pagar toda la prestacin y de una manera completa, artculos 1.568 y
1.591.
2.- Unidad de prestacin
Es un requisito esencial de la solidaridad, para que exista es indispensable que la
"cosa debida sea una misma" para todos. Si se trata de cosas diferentes debidas por cada deudor o a
cada acreedor, no se estara en presencia de una obligacin, sino de varias obligaciones conexas, de
sujeto simple.

94

Este requisito lo exige el artculo 1.512 que establece "la cosa que se debe
solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma...". Para que haya solidaridad basta
que cada deudor se obligue a la misma cosa, sin que la ley exija que la cosa se deba de la misma manera.
El que cada deudor deba la cosa de distinta manera no obsta a la solidaridad, es decir, como lo indica el
artculo 1.512, si bien la cosa debida ha de ser una misma para todos, uno puede deberla bajo
condicin, otros a plazo y otro pura y simplemente, de manera que ser menester que se cumpla el
plazo o la condicin para poder exigir la cosa en su totalidad a los que as la deben.
La cosa, pues, ha de ser una misma, pero puede deberse de distintas maneras.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha resuelto que si una persona se obliga a
entregar a otra tres pelculas y un tercero a pagar $20.000 al acreedor si no se le entregaban las
pelculas; no exista unidad en la prestacin, pues las obligaciones eran distintas. (R.D.J. Tomo 32, sec.
1a. pg. 188).
Pero si la prestacin es una sola, existe pluralidad de vnculos, tantos cuantas seas las
partes que intervienen. Y as, si son tres los codeudores solidarios y uno el acreedor, hay tres vnculos
jurdicos que son como hilos que parten de la mano del acreedor hacia cada uno de los deudores, segn
una imagen muy usada. Por ello es que el artculo 1.512, despus de sentar el principio de que la cosa
debida debe ser la misma, agrega ...aunque se deba de diversos modos...
Este principio es riqusimo en consecuencias jurdicas:
1.-

Alguno de los Vnculos puede estar afecto a modalidades. El a mismo artculo 1.512 seala
como ejemplo de que la cosa nica se deba de distintas maneras que los sea, pura y simplemente
respecto de unos, bajo condicin o plazo respecto de otros.

As, en el caso que estamos usando es posible que A deba pura y simplemente, en cuya situacin
puede exigirle el cumplimiento de inmediato; B debe cumplir a 3 meses fecha y como su deuda es
a plazo, no puede pedirse antes de su vencimiento, y finalmente, la de C es condicional, sujeta a la
condicin suspensiva de que perciba un crdito que se le debe; mientras esto no ocurra no se le
puede demandar el pago. Todo es perfectamente posible por el principio que comentamos.

2.-

Puede ser diversa la causa de las obligaciones. Y as, en el mismo ejemplo, los $30.000 del
mutuo le han sido facilitados a A, B y C que se han obligado solidariamente con l para su pago;
tratndose de un contrato unilateral, la causa para A es la entrega que se le ha hecho del dinero,
pero para B y C puede ser la mera liberalidad a fin de ayudar a A a obtener su crdito, lo que sin la
solidaridad no habra conseguido, o la recompensa que ste les ofrece, etc.

3.-

Pueden ser diversos los plazos de prescripcin, segn la naturaleza del vnculo jurdico. As se
ha fallado.

4.-

Puede ser nula la obligacin respecto de algunos de los obligados y vlida para los dems.
3.- Debe Recaer Sobre Cosa Divisible

La cosa debida debe ser divisible, si as no fuere la obligacin sera indivisible, sera la
naturaleza de la cosa la que hara que cualquier deudor tuviera que pagar toda la cosa, puesto que esta
no admitira otra forma de hacerlo. En la solidaridad el que se deba pagar la totalidad de la cosa no
depende de la naturaleza de esta sino de la convencin de las partes, de la ley o de la disposicin del
testamento.
La solidaridad es una modalidad introducida en obligaciones de objeto divisible.
La propia ley exige este requisito, artculo 1.511 inciso 1 y 2.
4.- Declaracin Expresa de la Solidaridad

El ejemplo es: si he prestado a, A B y C $30.000 y hemos estipulado solidaridad, puedo cobrar a

cualquiera de ellos los $30.000 y no nicamente $10.000, como ocurre en las obligaciones
conjuntas.
95

La solidaridad es una situacin de excepcin dentro de las obligaciones con pluralidad

de sujetos, y por consiguiente, debe establecerse en forma expresa. Por lo dems, as lo exige el artculo
1.511 inciso final. En consecuencia,, la ley no la presume ni subentiende y debe establecerse claramente
por su condicin de excepcin a las reglas generales del derecho, que, como hemos dicho varias veces,
en nuestra legislacin son las mancomunadas.
Fuentes de lo Solidaridad
De acuerdo al artculo 1.511 inciso 2 la solidaridad en Chile puede tener como
fuentes la ley, el testamento o la convencin.
1.-

Solidaridad Legal: La ley impone la solidaridad como sancin, de lo cual resulta que los casos de
solidaridad legal son de solidaridad pasiva, entre deudores. No se conocen casos en nuestra
legislacin ni en la legislacin extranjera, donde la solidaridad sea activa por causa de la ley, es
propia de la pasiva.

Algunos casos de solidaridad legal son los de los artculos 201, 927, 2.189 y 2.317, el que se
refiere para los coautores de un mismo hecho ilcito civil.

En algunos casos la ley impone la solidaridad como manera de proteger a los incapaces, artculo
419.

En otros la solidaridad legal resulta de una interpretacin de la voluntad del testador o de las
partes, artculo 1.281.

En materia comercial, son numerosos los casos en que se la establece: el artculo 370 del Cdigo
de Comercio para los socios de la sociedad colectiva mercantil, el artculo 79 de la ley 18.092
sobre Letras de Cambio y Pagars para todos los que firmen una letra de cambio, sea como
libradores, aceptantes o endosantes.

2.-

Solidaridad Testamentaria: es la voluntad del testador la que establece la solidaridad entre sus
sucesores, por ejemplo si deja un legado a Pedro y establece la obligacin solidaria de todos sus
herederos para su pago. El legatario podr demandar el total del legado a cualquiera de ellos.

Tambin debe estar claramente establecida.

3.-

Solidaridad Convencional: la convencin es la fuente ms comn de la solidaridad, sobre todo de

la solidaridad pasiva, que constituye una excelente caucin para el acreedor.

No es necesario que se pacte coetneamente con el nacimiento de la obligacin; puede acordarse

posteriormente siempre que sea claramente establecida en relacin a sta.
Hay otras fuentes de la solidaridad ?

En algunas legislaciones se admite, adems de las sealadas, otra fuente de la

solidaridad que es la Sentencia Judicial, tal sucede en Argentina.
Ello no se da en Chile, porque el juez no est facultado para establecer solidaridad y
no puede darse atribuciones que la ley no le ha conferido imponiendo una solidaridad que no deriva de
alguna de las fuentes indicadas. (R.D.J. Tomo 29, sec. 1a. pg. 480; Tomo 59, sec. 2a. pg. 43)
Algunos sostienen que hay una excepcin a este principio, y que la solidaridad puede
tener su origen en sentencia judicial en el caso del artculo 280 N 5 inciso 3. Puede estimarse que en
este caso la solidaridad es judicial, porque el juez est facultado para imponerla, no es la ley la que la
establece sino que los tribunales pueden constituirla.
La solidaridad no se presume
La solidaridad debe declararse expresamente por las partes o por el testador cuando
no la establece la ley. Resulta, as, que la solidaridad no es regla general y no puede presumirse. Si nada
96

dice la ley en forma expresa o nada han dispuesto las partes o el testador, la obligacin ser simplemente
conjunta o mancomunada, artculo 1.511 inciso 1 y 1.526 inciso 1.
Para establecer la solidaridad no se requieren frmulas sacramentales, no siendo
necesario por consiguiente el empleo de la expresin "solidaridad". Basta con que quede en claro que
el acreedor tiene el derecho de exigir toda la deuda a uno de los deudores o que uno de los acreedores
puede demandarla por entero al deudor.
El juez como resultado de una labor de interpretacin del contrato puede deducir la
solidaridad; para llegar a esta conclusin deber fundar su resolucin en el espritu de las partes, de
manera que no quede duda que la intencin de ellas fue pactar solidaridad.
Prueba de la solidaridad
Siendo la solidaridad una excepcin y debiendo ser expresa, sin que pueda imponerse
por el juez, quin sostenga la existencia de solidaridad en una obligacin debe probarla.
Obligacin y Contribucin a la deuda
En la obligacin solidaria estamos en presencia de una "modalidad" de las
obligaciones mancomunadas. En estas existen tantas obligaciones como partes hayan. La regla sigue
siendo igual en la obligacin solidaria: existen tantas deudas como deudores, pero en virtud de la
solidaridad, cada deudor puede ser obligado a pagar el total. Es decir, cada deudor, en sus relaciones
con el acreedor es mirado como deudor de toda la obligacin, pero como en realidad no debe toda la
cosa, una vez efectuado el pago, deber existir entre los deudores las prestaciones que hagan que en
definitiva cada deudor no soporte sino su cuota.
Por eso se dice que la solidaridad existe en las relaciones entre deudores y acreedores,
pero no entre deudores.
Tambin se seala que en la obligacin solidaria, cada deudor debe la cosa TOTUM es
TOTALITER, es decir debe la cosa al acreedor, como si l solo fuese el obligado. La debe toda y en
forma total. Pero extinguida la obligacin hacia el acreedor, quedan las relaciones entre deudores, pero
no respecto del acreedor. Lo mismo ocurre si la solidaridad es activa. Extinguida la deuda a un
acreedor, ya no hay ms solidaridad y tendrn los acreedores que realizarse prestaciones mutuas.
As se llega a distinguir dos cuestiones: el derecho del o los acreedores para demandar
toda la cosa al deudor y las relaciones internas o reparticiones entre los acreedores y deudores. En el
primera caso se habla de "obligacin a la deuda" y en segundo, de "contribucin a la deuda".
Los hermanos Mazeaud dicen al respecto "La solidaridad constituye pues una
excepcin importante a la regla de que el acreedor no puede exigir ms que lo debido a l, y de que el
deudor debe pagar slo su deuda". Se advierte as como se disocian dos nociones que suelen coincidir:
de una parte, el crdito o la deuda y de otra, el cumplimiento. El acreedor solidario tiene derecho a
demandar ms de lo que se le debe y el deudor est obligado a cumplir con ms de lo que debe.
Pedro, Juan y Diego piden un prstamo a Gustavo por $900.000. Se obligan
solidariamente a su pago. Esa solidaridad existe slo en cuanto a la "obligacin a la deuda". En ese
aspecto Pedro, Juan y Diego estn obligados a toda la deuda. Gustavo podr exigir el total a cualquiera
de ellos. Supngase que paga Pedro. Viene entonces la cuestin entre los deudores. Pedro pag todo,
pero como l no era el nico deudor y como pag ya no hay solidaridad, los otros dos, Juan y Diego,
deben devolverle lo que aquel pag por ellos. Cada uno debe pagar $300.000, que es la cuota
individual. Este ltimo aspecto es el de la "contribucin a la deuda".
En sntesis, la solidaridad slo existe en las relaciones entre acreedores con deudores,
pero no en las relaciones internas entre los acreedores o entre los deudores, una vez satisfecha la deuda
por uno o a uno de ellos.
Naturaleza jurdica de la solidaridad
97

El principal efecto de la solidaridad, es el derecho que tiene cada acreedor de poder

exigir de cualquier deudor el pago total de la obligacin, as como la principal obligacin del deudor es
pagar el total al acreedor que lo demande.
Pero, adems existen otros efectos que podran llamarse secundarios, como por
ejemplo los de los artculos 2.519, 1.512, etc.
Los primeros efectos, que podran denominarse principales, se explican clsicamente a
travs de las ideas de unidad de la prestacin pero con pluralidad de vnculos.
Pero cmo explicar los efectos secundarios ?. Para ello se han elaborado varias
doctrinas.

En la tesis romanista cada acreedor es dueo del crdito total, lo que se explica por
una razn histrica dado que en Roma, no se aceptaba sino imperfectamente la cesin de crditos, se
recurra a la figura del mandato para cobrar, unido a la solidaridad a fin de que el cesionario pudiera
exigir ntegramente el crdito que le haba sido cedido. Como dueo del crdito, el acreedor, puede
disponer de este en su propio beneficios, prescindiendo de los dems coacreedores.
Desde el punto de vista pasivo la solidaridad se fundaba en la nocin de que cada
deudor est obligado por el total, lo es de toda la deuda y puede operar con ella como el deudor nico
puede hacerlo con la suya, aun cuando sus actos perjudiquen a los dems deudores.
En la concepcin francesa va envuelta la idea de representacin, esto es se acta por
cuenta de los coacreedores o de los codeudores, en su caso.
En la solidaridad activa, cada acreedor no es dueo del crdito total sino nicamente
de su parte o cuota y, en consecuencia, no puede efectuar actos de disposicin del crdito integro sino
en virtud de un mandato tcito y recproco que esta doctrina supone que existe entre los co acreedores. Tcito, porque no se expresa, y recproco, porque cada uno de ellos lo tiene respecto de los
dems. Es entonces como mandatario que cada acreedor puede cobrar el total de la deuda y tomar
providencias conservativas en favor de los dems, esto es ejecutar actos en beneficio comn, pero no
propio. De ah su principal diferencia con la tesis romana, en que el acreedor como supuesto dueo del
crdito total, puede como todo propietario, disponer de l en su favor.
En la solidaridad pasiva, adems del principio sealado de unidad de prestacin y de la
pluralidad de vnculos, muchos efectos secundarios se explican con la doctrina del mandato tcito y
recproco que existira entre todos los codeudores solidarios en sus relaciones con el o los acreedores y
establecido en beneficio de stos.
Respecto a cual es la doctrina que inspira nuestra legislacin, existe disparidad de
opiniones.
Claro Solar y Alessandri creen que el Cdigo Civil adopta la doctrina romana para la
solidaridad activa y pasiva, basndose en los siguientes argumentos:
1.-

El artculo 1.513 permite a cada acreedor remitir, novar y compensar el crdito solidario. Ello
prueba que es dueo del crdito total como lo sostiene la doctrina romana, pues dispone en su
propio beneficio de l, lo que no se acepta en la de la representacin, como lo demuestra la
solucin inversa que da al punto el artculo 1.198 del Cdigo Francs.

2.-

Bello lo dice expresamente en nota al margen del artculo 1.690 del Proyecto indito, equivalente
al actual artculo 1.513.

Otros autores, en cambio, estiman que debe distinguirse entre solidaridad activa y
pasiva. En cuanto a la primera no hay duda que el Cdigo Civil sigui la doctrina romana como se
desprende del artculo 1.513. No sucede lo mismo con la segunda, porque todas las soluciones que da
el legislador se fundan en la doctrina francesa, y adems porque la nota de Bello al artculo 1.690 del
98

Proyecto indito, actual artculo 1.513 dice "El proyecto se separa aqu del Cdigo francs y sigue el
Derecho romano" y el artculo citado reglamenta la solidaridad activa solamente.
La jurisprudencia, sin hacer distincin entre solidaridad activa y pasiva, pero en fallos
referidos slo a esta ltima ha declarado uniformemente que nuestra legislacin acepta la doctrina del
mandato tcito y recproco. ( R.D.J. Tomo 17, sec. 1a. , pg. 19; Tomo 19, sec. 1a. pg. 171).
Mircoles 31 de Mayo del 2000
Solidaridad Activa
Es aquella en que existiendo varios acreedores cada uno de ellos puede demandar la
totalidad de la deuda y el pago que el deudor haga a cualquiera de ellos extingue la obligacin.
Es de mnima aplicacin prctica, pues no tiene muchas ventajas, al menos para los
acreedores y puede ser fuente de problemas entre ellos. Si algn inters puede tener, es para el deudor,
quien podr pagar la deuda a cualquiera de los acreedores y extinguirla respecto de todos, sin tener que
entenderse con cada uno de ellos. Los efectos prcticos para los acreedores puede obtenerse igual a
travs de un mandato, que permite las mismas ventajas y elimina muchos riesgos.
Algunos aspectos que es necesario considerar en relacin con la solidaridad activa:
1.-

Fuentes de la solidaridad: Si bien tericamente son las mismas que en el caso de la solidaridad
pasiva, en el hecho slo lo son la convencin y el testamento, pues no existen casos de
solidaridad activa legal.

2.-

Efectos de la solidaridad Activa en las relaciones entre acreedores y deudores:

2.1.-

Cada acreedor puede exigir el total de la obligacin, artculo 1.511 inciso 2;

Salvo. El caso de que el deudor haya sido demandado por alguno de los acreedores, pues
entonces deber pagarle a ste (al acreedor que demanda). Artculo 1.513 inciso 1.

2.2.-

El deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores que elija, a menos la excepcin vista en el
nmero anterior.

2.3.-

El pago hecho por el deudor a uno de los acreedores extingue la deuda respecto de los dems,
y lo que se dice del pago se extiende a los otros modos de extinguir obligaciones, artculo
1.513 inciso 2;

2.4.-

La sentencia dictada en juicio seguido entre el deudor y uno de los acreedores produce cosa
juzgada respecto de los dems acreedores;

2.5.-

La interrupcin de la prescripcin hecha por uno de los acreedores, aprovecha a los dems,
artculo 2.519, y

2.6.-

Constituido el deudor en mora por uno de los coacreedores, queda en mora respecto de los
dems.

2.7.-

La Remisin, Compensacin, Novacin que intervenga entre uno de los deudores y cualquier
acreedor solidario extingue la deuda respecto de cualquiera o todos los acreedores.

3.-

Relaciones entre los Coacreedores: la regla es la misma que en la solidaridad pasiva: el crdito
se distribuye entre los acreedores el proporcin al inters de cada uno de ellos en la deuda.
Pero nada dijo el cdigo.

Con la teora del mandato tcito y recproco se producen los efectos propios de este contrato, o
sea, el acreedor que extingui la deuda debe rendir cuenta a sus mandantes: los dems
acreedores.
Solidaridad Pasiva
99

Si escasa es la aplicacin de la solidaridad activa, enorme es, en cambio, la importancia

de la pasiva por el carcter de caucin que segn veremos tiene.
Para estudiar sus efectos es necesario distinguir entre los que se producen en cuanto a
la "obligacin a la deuda", es decir los que se refieren a la relacin entre acreedor y deudores, y
aquellos relativos a la "contribucin a la deuda", es decir los que se originan entre los codeudores.
No debe olvidarse el principio de que los deudores solidarios lo son del total slo
respecto del acreedor, pero entre ellos la deuda se divide, de manera que en definitiva, cada uno resulta
obligado slo segn el inters que tenga en la obligacin.
Naturaleza Jurdica
1.-

Puede ser una sancin en el caso de la solidaridad pasiva. Ejemplo los que cometen delito son
solidariamente responsables.

2.-

Ser una garanta personal.

La solidaridad pasiva como caucin

La razn de porque la solidaridad pasiva es caucin es porque el acreedor va a poder
hacer efectivo su crdito en tantos patrimonios cuantos sean los deudores, de manera que si uno de ellos
es insolvente siempre le queda el recurso de cobrarles a los otros.
El carcter caucionador de la solidaridad pasiva se hace ms patente cuando alguno de
los codeudores solidarios no tiene inters en la deuda; ha accedido a ella exclusivamente para garantizar
el crdito.
Como caucin difiere la solidaridad pasiva de la Clusula Penal, porque ste la puede
constituir el propio deudor o un tercero, y aun en este caso, porque aqulla supone una sola obligacin,
mientras la clusula penal exige dos: la principal garantizada y la pena para el caso de no cumplirse
aqulla. Y supera como garanta la solidaridad a la clusula penal, porque si sta la ha constituido el
propio deudor, su efectividad es meramente psicolgica, y si un tercero, es necesario el incumplimiento
del deudor principal para que el acreedor le pueda cobrar. En cambio en la solidaridad, el acreedor elige
al deudor a quien exigir el pago.
Ms semejanzas existen entre la solidaridad y la fianza, porque sta tambin supone
como mnimo dos deudores, uno principal y el otro subsidiario. Pero la diferencia reside justamente ah:
en la fianza hay dos obligaciones, una subordinada a la otra, mientras en la solidaridad puede haber
varios obligados, pero una obligacin tan slo.
Tambin la solidaridad pasiva ofrece mayor garanta que la fianza, principalmente en
dos sentidos:
1.-

Porque el fiador goza normalmente de beneficio de excusin, en cuya virtud podr exigirle al
acreedor que se dirija primero contra el deudor principal y slo si ste no le paga, proceda en
contra suya. Por ello se le llama deudor subsidiario. Semejante beneficio no existe en la
solidaridad pasiva, puesto que el acreedor puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de los
deudores.

2.-

Porque el fiados goza tambin del beneficio de divisin, de manera que si ellos son varios, slo es
posible demandar a cada uno por su parte o cuota en la fianza; en la solidaridad, como es obvio no
hay nada parecido. Artculo 1.514.

Efectos de la Solidaridad Pasiva

I.- Efectos Ente Acreedores y Deudores
1.- La demanda del Acreedor.
100

2.- La extincin de la deuda.

3.- La interrupcin de la Prescripcin y la Mora .
4.- Otros efectos de menor trascendencia.
5.- Las excepciones del deudor demandado.
1.- La Demanda del Acreedor.
El artculo 1.514 establece cmo debe cobrar el acreedor su crdito: podr dirigirse
contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que
por ste puede oponrsele el beneficio de divisin.
El acreedor entonces escoge a su arbitrio, esto es, sin que pueda alegrsele abuso del
derecho: si quiere demanda a todos sus deudores conjuntamente, o procede contra uno o ms de ellos.
En el ejemplo de que nos valemos, si quiero demando a A, B y C por los $30.000 o a cualquiera de ellos
por esta misma suma.
Los deudores no pueden oponer el beneficio de divisin, que es una caracterstica
fundamental de la moderna solidaridad pasiva, y es una de las diferencias que le anotbamos con
respecto a la fianza.
Tambin que la solidaridad se comunica a todas las acciones del acreedor que afecten a
todos los deudores; ello a propsito de la accin resolutoria que el acreedor puede intentar contra
cualquiera de los deudores solidarios. Dicho de otra manera, tratndose de un contrato bilateral, el
derecho alternativo del acreedor en caso de incumplimiento a exigir el pago forzado o la resolucin del
contrato, se sujeta a la misma regla del artculo 1.514.
Ahora bien qu ocurre si el acreedor ha demandado a uno solo de los deudores y no
obtiene el pago integral?. El artculo 1.515 nos da la respuesta la demanda intentada por el
acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligacin solidaria de ninguno de
ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado.
Este derecho a perseguir a los restantes codeudores mientras haya una parte insoluta
de la deuda slo se extingue cuando deja de haberla, esto es, la obligacin est ntegramente pagada.
Hay 2 problemas que debemos analizar:
1.-

Cosa Juzgada: en virtud del principio de la representacin legal existente entre los codeudores
solidarios, la conclusin es que existe cosa juzgada para todos los efectos, pues los restantes
codeudores solidarios han estado representados en el juicio por el demandado. La nica salvedad
es que ello es sin perjuicio de las excepciones personales que puedan corresponderles a los que no
actuaron en el juicio.

Sin embargo la Corte Suprema, ha dicho que no existe accin de cosa juzgada para hacer cumplir
la sentencia en contra de los deudores que no figuraron como demandador en el juicio. Su en el
ejemplo, he demandado a A y la sentencia ha declarado la deuda y la solidaridad, querra decir que
no podra demandar a B o C ejecutivamente para hacerla cumplir, lo que es criticado por la
doctrina por la razn antes apuntada. Lo que si no podra ser el acreedor es demandar a uno de
los deudores y embargar los bienes de otro; la medida debe trabarse en los bienes del demandado.

2.-

Crdito Privilegiado Respecto de un deudor. Puede ocurrir que el crdito sea privilegiado, o sea,
tenga preferencia para su pago respecto de todos los deudores, como ocurre, por ejemplo, en los
crditos del pupilo en caso de pluralidad de guardadores.

Pero puede ocurrir, que por la diversos de vnculos, la situacin sea inversa: el crdito es
privilegiado respecto de alguno o algunos de los codeudores solidarios, pero no de los dems,
como su en el ejemplo propuesto un tercero se constituye en codeudor en codeudor solidario de
los guardadores para mejor garantizar la responsabilidad de stos frente al pupilo.
101

En tal caso se presenta el problema de determinar si el crdito pasa a ser tambin privilegiado
respecto de este tercero. Doctrinariamente la solucin debe ser negativa, porque el privilegio es
inherente al crdito a que accede y no se comunica a los dems obligados, sin embargo de los cual
la Corte Suprema dio solucin contraria en el caso de una Fianza Solidaria a favor del Fisco por
derechos de aduana.
2.- Extincin de la Deuda.

Extinguida la obligacin por uno de los deudores, ella perece igualmente para todos
los dems en sus relaciones con el acreedor; es la contrapartida de lo anterior: si el acreedor puede exigir
el cumplimiento integro a cualquier deudor, el pago hecho por ste libera a los dems, y lo que se dice
del pago el vlido para toso los dems modos de extinguir las obligaciones.
Alguno de ellos requieren un comentario especial:
1.-

Novacin y Dacin en Pago. El artculo 1.519 se preocup especialmente de la novacin; si ella

se efecta entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, la novacin liberta a los
otros, a menos que stos accedan a la obligacin nuevamente constituida. Es as, porque la
novacin es un modo de extinguir las obligaciones. Lo que el Cdigo dijo de la novacin, hay que
entenderlo igual para la dacin en pago: si uno de los deudor por un acuerdo con el acreedor le
entrega una cosa diversa a la debida, la obligacin se extingue.

2.-

Imposibilidad en el cumplimiento (prdida de la cosa debida). Si la cosa debida solidariamente

perece, es necesario hacer un distingo.
a)

Si hay caso fortuito, la obligacin se extingue respecto de todos los codeudores solidarios,
efecto que se explica habitualmente por el principio de la unidad de la prestacin.

b)

Pero si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios,
todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la accin de los codeudores
contra el culpable o moroso. Pero la accin de perjuicio a que diera lugar la culpa o
mora, no podr intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso Artculo
1.521

Es decir, se separa el precio de la cosa y la indemnizacin de perjuicio. El primero lo

deben solidariamente todos los deudores, culpables o inocentes, sin perjuicio de
derecho de stos a repetir contra aqullos.

Pero en la indemnizacin termina la solidaridad: slo es obligado a ella el o los

deudores culpables o morosos. Se crtica porque se aleja de la teora del mandato.

3.-

Transaccin. Es un contrato instuito persona, segn el artculo 2.456 y por ello el artculo 2.461
dice que la transaccin no surte efecto sino entre los contratantes y en consecuencia si hay muchos
interesado, la consentida por uno de ellos no perjudica no beneficia a los dems, salvo, los
efectos de la novacin en la solidaridad.

No olvidemos que la transaccin por ser un pacto complejo puede llevar otros pactos, entre los
cuales puede estar la novacin.

Por regla general no afecta a los dems codeudores, pero los libera en caso de novacin.

4.-

Remisin. Si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores solidarios, se extingue la

obligacin. Pero si la remite a uno o ms de ellos, pero no a todos, de acuerdo al artculo 1.518
no puede dirigirse contra los dems que an permanecen obligados sino con rebaja de la cuota que
corresponda al o los remitidos en la deuda. En el ejemplo que utilizbamos, si condono la deuda
a A, no puedo cobrar a B y C los $30.000 primitivos, sino nicamente el saldo de $20.000. Ellos
se explica perfectamente, porque segn veremos, el deudor que paga la deuda tienen el derecho de
repetir contra los dems deudores por su parte o cuota en ella. Por eso, se considera a la remisin
como excepcin mixta.
102

5.-

Compensacin. Puede ocurrir que alguno de los codeudores solidarios sea a su vez acreedor del
acreedor comn.

Si se opone la compensacin al ser demandado por ste, la obligacin se extingue, y tendr

derecho a cobrar a los dems codeudores su parte en la deuda. Pero los dems codeudores
solidarios no pueden oponer la compensacin sino cuando el que es acreedor a su vez del acreedor
de todos ellos les ha cedido su derecho. Tambin es una excepcin Mixta.

6.-

Confusin. Operada la confusin, el deudor podr repetir contra cada uno de los codeudores por
la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda. Artculo 1.668.

3.- Interrupcin y Mora.

El Cdigo resuelve expresamente lo relativo a la prescripcin en el artculo 2.519, en
cuya virtud la interrupcin de ella, sea civil o natural, pues el precepto no distingue que opera respecto
de uno de los codeudores solidarios, perjudica a los dems: la solucin es, pues justamente la inversa de
las obligaciones conjuntas.
No dijo en cambio la ley expresamente que colocado en mora uno de los deudores
todos ellos lo quedan, pero es uniformemente aceptado por la doctrina.
4.- Otros Efectos de la Solidaridad Pasiva.
1.-

La clusula penal estipulada por todos los codeudores solidarios para el caso de incumplimiento
de la obligacin solidaria, puede demandarse a cualquiera de ellos.

2.-

Para el perfeccionamiento de la cesin de crditos respecto del deudor y terceros es necesario que
se notifique a aqul, o que acepte la cesin. Si la deuda es solidaria, basta la notificacin o
aceptacin de uno de los deudores, porque ste representa a todos.

3.-

Finalmente, hay una serie de situaciones que pueden producirse entre el acreedor y un deudor
solidario, que pueden perjudicar a los dems. De acuerdo a la teora del mandato, ellas deberan
afectar a los otros codeudores, como por ejemplo, la aceptacin de la demanda, la confesin en
juicio, etc.
5.- Las Excepciones del Deudor Demandado.

El deudor demandado podr defenderse oponiendo excepciones dilatorias o

perentorias; el Cdigo se preocupa de estas ultimas y de los artculos 1.520 y 2.354 se desprende una
clasificacin de ellas en reales, personales y mixtas, que analizaremos:
1.-

Excepciones Reales. Se las llama tambin comunes, de la naturaleza o inherentes a la obligacin y

miran a sta objetivamente considerada. De acuerdo al artculo 1.520 inciso 1, las puede oponer
cualquiera de los deudores solidarios, por la misma razn de que afectan a toda la deuda.
Ejemplos:
a)

La Nulidad Absoluta. Puede oponerla quien tenga inters en ello.

b)

Modos de extinguir las Obligaciones. deben afectar a stas en s mismas, como pago,
novacin, prescripcin, etc.

c)

La Cosa Juzgada. Artculo 2.354.

d)

Las Modalidades. Aquellas que afecten a todos los vnculos jurdicos, como si la deuda es a
plazo no vencido para todos los deudores.

e)

La Excepcin de Contrato No cumplido. Artculo 1.489. Si el contrato bilateral no se ha

cumplido, cualquier de los codeudores demandador puede negarse al cumplimiento.
103

2.-

Excepciones Personales. Las excepciones personales son las que ataen a la situaciones particular
del deudor que la invoca, y lgicamente slo puede oponerlas aqul en que inciden. As lo seala
el artculo 1.520 inciso 1: el deudor solidario, adems de las reales, puede invocar todas las
personales suyas.

En ello reside la diferencia entre las reales y las personales: las primeras las puede oponer
cualquiera de los codeudores solidarios, pero no puede invocar las personales de otro codeudor.
Ellas, en consecuencia, perjudican a los dems codeudores que siempre quedan obligados al total.
Tales son:
a)

Causales de Nulidad Relativa. ellas solo pueden ser invocadas por aquel en cuyo beneficio
se han establecido. Ejemplo, incapacidad relativa, vicios del consentimiento.

b)

Las Modalidades.
excepcin.

c)

La Transaccin. Salvo en cuanto envuelva una novacin.

d)

Privilegios. Aqullos concedidos a ciertos deudores, como el beneficio de competencia, la

cesin de bienes. Artculo 1.623

Solo en cuanto afecten al vnculo del deudor que la opone como

3.-

Excepciones Mixtas. Especficamente como lo decamos son la Remisin y Compensacin y se

les otorga este carcter de excepciones mixtas, porque producen efectos especiales, segn vimos
en la Extincin de la Deuda.

Si la remisin es total, es real lisa y llanamente, y si ha beneficiado a alguno de los deudores es

personal, porque solo el favorecido la puede oponer, pero tambin real en cuanto los dems
deudores exijan la rebaja que les concede el artculo 1.518 por la parte del deudor condonado.

La compensacin es igualmente persona del deudor que es acreedor del acreedor comn, pero su
l ya la opuso o cedi sus derechos del acreedor comn, pero si l ya la opuso o cedi sus
derechos a los dems codeudores, todos ellos pueden oponerla.
II.- Efectos Entre los Codeudores Solidarios Extinguida a Deuda

Contribucin a la deuda
Pagada la deuda por alguno de los codeudores, la solidaridad ya ha cumplido su
funcin en beneficio del acreedor; resta nicamente determinar qu relaciones se producen con los
dems deudores que no han contribuido a la extincin.
Efectuado el pago, ella debe ser solventada por el que realmente debe y hasta el monto
de lo adeudado. Es la llamada contribucin a las deudas. Para determinarla en la solidaridad pasiva se
hace preciso efectuar una serie de distingos de los cuales resultar quien soporta en definitiva la
extincin:
1.- Caso en que haya operado un modo no satisfactorio de la obligacin.
Como veremos, existen modos de extinguir las obligaciones que importan la
satisfaccin del crdito de la manera normal (pago, o por otra va que le equivale (dacin en pago,
compensacin, novacin, confusin), que es el trmino que precisamente utiliza el artculo 1.522.
Pero hay otros casos en que no satisfacen el crdito, y en consecuencia, no imponen
ningn sacrificio econmico al deudor, como la remisin total, prescripcin extintiva, imposibilidad en el
cumplimiento, plazo extintivo, etc.

104

Si nadie ha desembolsado nada para extinguir la duda, no hay relacin alguna posterior
entre los codeudores. Cesan todos los efectos de la solidaridad con la extincin.
Pero si ella ha significado algn sacrificio econmico para el deudor, que le puso
trmino ante el acreedor, entonces debern, en principio, contribuir con su parte o cuota aquellos que no
han intervenido en la cancelacin de acuerdo a los nuevos distingos que previamente deben hacerse.
2.- Caso en que la Solidaridad Interesaba a todos los deudores.
La primera diferencia que debe hacerse es si acaso la solidaridad estaba establecida en
beneficio de todos los deudores o interesaba slo a algunos de ellos. Esta separacin la hace el artculo
1.522.
La disposicin est repetida en el artculo N 3 del artculo 1.610, que se refiere
precisamente a los casos de subrogacin legal, y aplicada a una situacin particular por el artculo 1.668
en la confusin.
Pero esta subrogacin legal presenta alguna particularidades con respecto a los dems
casos de ella:
a)

En primer lugar, porque normalmente la subrogacin opera a favor de un tercero ajeno a la deuda
que la ha pagado, y aqu en beneficio de uno delos propios deudores.

b)

En seguida, porque la subrogacin es una institucin propia del pago, y en la solidaridad se

extiende a otros modos de extinguir equivalentes a l, como confusin, novacin, compensacin,
dacin en pago.

c)

Finalmente, en la subrogacin el crdito pasa al nuevo acreedor exactamente igual como era antes.
Involucra todos los acreedores de la deuda, entre los cuales ira incluida normalmente la
solidaridad. Y as, si en vez de alguno de los codeudores solidarios pagare un tercero extrao,
ste podra siempre cobrar solidariamente a aqullos.

Pero si la extincin la efecta uno de ellos, el artculo 1.522 no lo permite; la

obligacin pasa a ser conjunta entre los codeudores solidarios; la obligacin pasa a ser conjunta entre los
codeudores solidarios, y en el ejemplo que utilizamos, si paga A, ste puede cobrar slo $10.000 a B y
otro tanto a C. La razn de la disposicin es de fcil comprensin; la solucin contraria transformara la
solidaridad en un cuento de nunca acabar: A cobra el total a B, ste a su vez se subrogara para cobrar el
total A o a C, y as sucesivamente, formndose un circuito cerrado insoluble.
3.- Caso en que la Solidaridad Interesaba a algunos de los deudores.
En virtud del principio de la pluralidad de vnculos, es posible que alguien se obligue
solidariamente con el nico objeto de caucionar las obligaciones de los restantes codeudores solidarios.
En consecuencia, tiene obligacin a la deuda, pero ninguna contribucin a la misma.
Respecto de este codeudor solidario para determinar los efectos de la extincin de la
obligacin por un modo satisfactorio de ella, hay que distinguir segn si la cancelacin la efecto el
mismo o los dems codeudores solidarios. Artculo 1.522 inciso 2:
a)

Si la deuda fue extinguida por alguno de los deudores interesados en ella, nada pueden cobrarle al
que no tena tal inters, porque la ley lo asimila al fiador, y el deudor subsidiario nada debe si la
obligacin la paga el deudor principal. Y por ello se ha resuelto que si la obligacin concerna a
uno solo de los deudores solidarios y ste la paga, no tiene derecho a repetir contra nadie.

b)

A la inversa, si la cancelacin la efectu quien no tena inters en la deuda, tendr derecho a repetir
por el total contra los restantes codeudores o contra cada uno de ellos, porque el precepto lo
considera como fiador, y ste cuando paga, se subroga al acreedor y si la deuda es solidaria, se
beneficia de ella.

Cuota del deudor insolvente

105

"La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata
de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad",
artculo 1.522 inciso 3.
Qu sucede si una vez pagada la deuda por uno de los deudores, al dirigirse ste
contra los dems, uno de estos cae en la insolvencia ?. En conformidad al artculo 1.522 inciso 3, la
cuota del deudor insolvente se reparte entre los dems codeudores, comprendidos incluso aquellos a los
que el acreedor perdon la solidaridad. Se hace as excepcin al artculo 1.526 inciso 1, que establece
el principio general en las obligaciones mancomunadas: la cuota del deudor insolvente no grava a los
dems deudores.
La cuota del deudor insolvente afecta incluso al deudor a quien se exoner de la
solidaridad, porque cosa distinta es perdonar la solidaridad que remitir la deuda.
En el ejemplo que nos hemos propuestos, si A ha pagado los $30.000 de la deuda,
puede cobrar $10.000 a B y otro tanto a C, pero si ste ltimo es insolvente A y B deben cargar con su
cuota, y , en consecuencia, el primero podr cobrar a B, $15.000, $10.000 que en su propia cuota, y
$5.000 que le corresponden por la parte del insolvente.
Pago parcial hecho por uno de los codeudores
Si uno de los deudores paga slo parte de la obligacin total, se subroga por esa parte
en la accin del acreedor en contra de los dems deudores, pero cediendo preferencia al acreedor por el
resto de la obligacin, artculo 1.612 inciso 2.
Extincin de la solidaridad.
Una vez que se extingue la obligacin se extingue tambin, y como lgica
consecuencia, la solidaridad, que no es sino una modalidad de la misma.
Pero cuando se habla de la extincin de la solidaridad, en realidad se est haciendo
referencia a aquellos casos en que mantenindose la obligacin de los deudores deja de existir la
solidaridad. Es decir, se extingue slo la solidaridad y no la obligacin.
Entonces podemos clasificar la extincin de la solidaridad en 2 vas:
1.- Principal.
2.- Convencional.
Principal
Si se extingue la obligacin principal, automticamente se extingue la solidaridad.
Convencional
No se ha extinguido la deuda, pero desaparece la solidaridad.
Tal cosa sucede cuando: el acreedor renuncia a la solidaridad y en caso de muerte de
uno de los deudores.
1.- Renuncia de la solidaridad por parte del Acreedor, Artculo 1.516.
El artculo 12 del Cdigo Civil permite renunciar los derechos que revisten inters
slo para el renunciante, aplicacin de este principio es el artculo 1.516.
Se debe distinguir la renuncia de la solidaridad de la renuncia de la deuda o remisin.
La primera extingue la solidaridad solamente, mientras la segunda extingue incluso la deuda.
La renuncia a la solidaridad puede ser expresa o tcita, y tambin total o parcial.
106

La renuncia es expresa cuando se hace en trminos formales y explcitos, bastando

para cumplir con ello que la intencin del acreedor de dividir la deuda aparezca claramente, no siendo
necesario el uso de frmulas sacramentales.
La renuncia tcita consiste en una conducta del acreedor que hace concluir que ha
renunciado a los derechos que le confiere la solidaridad, a esta renuncia se refiere el artculo 1.516
inciso 2.
Hay renuncia tcita, cuando se renen las tres circunstancias del inciso 2 del precepto:
1.-

Que el acreedor haya demandado la cuota de uno de los deudores o le haya recibido el pago de
ella; estas dos circunstancias no son copulativas, sino disyuntivas;

2.-

Que de ello haya quedado constancia en la demanda o en la carta de pago (recibo).

3.-

Finalmente, que el acreedor no haya hecho reserva especial de la solidaridad o general de sus
derecho.

La renuncia puede ser tambin total o parcial. Es total si el acreedor consiente en la

divisin de la deuda respecto de todos los deudores, artculo 1.516 inciso final.
Es parcial, si slo dice relacin con alguno o algunos de los deudores, pero no con los
dems.
Cualquiera que sea la clase de renuncia que haya hecho el acreedor la deuda no se
extingue, ella sigue existiendo entre acreedor y deudores, pero los efectos varan segn la clase de
renuncia que se haya hecho:
a)

Si la renuncia es total, la obligacin subsiste como mancomunada o simplemente conjunta. El

acreedor slo podr cobrar a cada deudor su cuota en la deuda, artculos 1.511 inciso 1 y 1.526
inciso 1.

b)

Si la renuncia es parcial, el acreedor slo podr exigir al pago de su cuota al deudor a quien liber
de la solidaridad. Pero, conserva la accin solidaria contra los dems. Luego, podr dirigirse por
el total contra cualquiera de los deudores respecto de los cuales no ha renunciado a la solidaridad,
o bien, exigir el deudor liberado de ella su cuota y dirigirse por el resto en forma solidaria en
contra de los otros, artculo 1.516 inciso 3.

Cuando la solidaridad dice relacin con una obligacin que consiste en pensiones
peridicas, al renunciar a la solidaridad el acreedor slo lo hace respecto de las pensiones devengadas,
es decir, de aquellas que tiene derecho a cobrar, pero la solidaridad subsiste en cuanto a las pensiones
futuras, pero si lo expresa en la renuncia puede extenderse a stas, artculo 1.517.
2.-

Muerte de uno de los codeudores solidarios que deja varios herederos, artculo 1.523:
En este caso es necesario distinguir:

a)

El codeudor fallecido dej un slo heredero: ste pasa a ocupar la situacin del causante y
responde de las deudas de ste incluso con sus propios bienes, artculo 1.097.

Tratndose de una obligacin solidaria si uno de los codeudores fallece y deja un solo heredero,
ste queda en lugar del deudor fallecido, de manera que el acreedor podr cobrarle el total de la
deuda a ese heredero o a los dems deudores. La solidaridad subsiste.

b)

El deudor fallecido tena varios herederos: Es a este caso al que se refiere el artculo 1.523. El
acreedor podr cobrar toda la deuda a los deudores que viven, puesto que respecto de ellos no se
ha producido cambio alguno en la obligacin. Pero, tambin puede dirigirse en contra de los
herederos del deudor fallecido, y en tal evento podr cobrar TODA la deuda, pero a TODOS los
herederos. En otros trminos, el acreedor puede cobrar toda la deuda a los herederos siempre que
107

los demanda conjuntamente. Al demandar a todos los herederos, est accionando contra quienes
representan la persona del causante.
Pero tambin puede dirigir su accin en contra de cada uno de los herederos del
deudor fallecido, en tal caso la solidaridad no pasa a los herederos, cada uno de ellos responde de la
parte de la deuda que corresponde a su porcin hereditaria.
Sin embargo de que la solidaridad, segn se ha sealada, no pasa a los herederos del
deudor fallecido, nada obsta para que se pacte entre el acreedor y deudores que en caso de fallecer uno
de ellos pase la solidaridad a los herederos, de manera que el acreedor pueda cobrar el total a cualquiera
de los herederos.
OBLIGACIONES INDIVISIBLES
Generalidades
El Cdigo Civil trata de esta materia en el ttulo X del Libro III, artculos 1.524 a
1.534.
No obstante que la teora de la indivisibilidad es de origen romano, su desarrollo
moderno data de Dumoulin quien, a expuso en su obra "Desentraamiento del laberinto de lo divisible
e indivisible".
Las doctrinas de Dumoulin fueron tomadas por Pothier y de ste pasaron al Cdigo
Civil Francs (artculos 1.217 y siguientes) y a travs de l llegaron al Cdigo Civil chileno, Bello cita
en las notas correspondientes al Cdigo de Napolen.
Cosas divisibles e indivisibles
El concepto de divisibilidad y el de indivisibilidad existente en el Derecho no es el
mismo que tienen las ciencias fsicas.
Desde el punto de vista de estas ltimas la divisibilidad es una propiedad general de los
cuerpos, en cuya virtud stos pueden ser fraccionados, as todos los cuerpos pueden dividirse.
Pero jurdicamente debe distinguirse entre la divisibilidad fsica y la divisibilidad
material.
Para el Derecho una cosa es divisible fsica o materialmente, cuando puede dividirse
sin perder su individualidad, sin dejar de ser lo que es, sin perder las cualidades propias que le confieren
individualidad, ejemplos de cosas divisibles son un terreno, una cantidad de trigo.
La divisin es intelectual o de cuota, cuando a pesar de ser la cosa fsicamente
indivisible, es idealmente divisible porque su utilidad puede aprovecharse por varias personas. Es decir,
ms que a la cosa esta divisin atiende al derecho que en ella se ejerza. La cosa puede ser indivisible,
pero el derecho puede dividirse en cuotas, por eso la divisin intelectual se llama tambin de cuota.
Bajo este punto de vista la gran mayora de las cosas son divisibles, pero hay algunas indivisibles como
la servidumbre de trnsito.
De ah que se define la obligacin indivisible como "aquella en que existiendo
pluralidad de sujetos activos o pasivos, la prestacin no es susceptible de efectuarse por parcialidades,
y en consecuencia, cada acreedor puede exigirla y cada deudor est obligado a cumplir su totalidad".
Clasificacin de la indivisibilidad
Puede ser activa, pasiva y mixta, segn se presente en el acreedor, en el deudor o en
ambos a la vez.
La indivisibilidad puede ser, tambin, originaria o derivativa: la primera su desde un
comienzo exista pluralidad de partes y la obligacin en si o por estipulacin de las partes era indivisible;
108

la segunda, cuando la obligacin era de sujeto singular y se transforma en de pluralidad de sujetos

(fallecimiento de una parte) y la prestacin por su naturaleza o por la convencin de las partes es
indivisible.
Tambin se clasifica en absoluta, relativa y de pago.
Indivisibilidad absoluta o natural
Es aquella impuesta por la naturaleza de la prestacin, de modo que no depende de la
voluntad de las partes, quienes no podrn derogarla o modificarla. Es Irrenunciable.
Ejemplo: la obligacin de constituir una servidumbre, si ella afecta a un predio y ste
es dividido en tres partes seguir afectando a cada uno de los tres propietarios. Este es el ejemplo del
artculo 1524 inciso 2 y es difcil encontrar otro.
Indivisibilidad relativa o de obligacin
Es aquella en que el objeto de la obligacin puede ser dividido y la prestacin
cumplirse por parcialidades, pero para los fines previstos por las partes resulta indispensable que se
cumpla en forma total y no parcial. Es su contenido el que impone la indivisibilidad. Es renunciable.
Ejemplo: artculo 1.524 inciso 2, la obligacin de construir una casa, por naturaleza
es divisible: primero se hacen los cimientos, luego los muros, despus el techo y finalmente las
terminaciones; pero el objeto buscado es la construccin de la casa y no estar cumplido sino cuando el
edificio este terminado. Luego, si son varios los que se comprometieron a la ejecucin de la obra, estn
obligados al total de ella.
Se diferencia esta situacin de la anterior en que las partes pueden alterarla, pues ella
no depende de la naturaleza.

Lunes 5 de Junio del 2000

Indivisibilidad de pago o convencional
Se explica ms bien como una excepcin a la divisibilidad. En ella la obligacin es
divisible, la cosa objeto de ella se puede dividir, pero las partes han querido que el cumplimiento de la
109

obligacin sea como si fuese indivisible. Por ello se habla de indivisibilidad de pago, porque lo nico
indivisible es el pago. La obligacin se hace indivisible en su pago porque las partes as lo establecen.
As sucedera con la obligacin de pagar una suma de dinero, si se estipula que podr exigirse toda la
suma debida a cualquiera de los herederos del deudor. Se trata de una obligacin divisible, pero las
partes han querido que los herederos del deudor la cumplan como si fuera indivisible. A esta
indivisibilidad se refiere el artculo 1.526.
Indivisibilidad en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer
La obligacin de dar es normalmente divisible y la excepcin es la de constituir una
servidumbre. En los dems casos cada deudor puede transferir su parte en el dominio o constituir en el
derechos reales y viceversa por los acreedores. La obligacin de entregar una especie o cuerpo cierto es
indivisible.
Las obligaciones de hacer son por regla general indivisibles, ejemplos: ejecucin de
una obra, la de las partes de un contrato de promesa de celebrar el contrato prometido.
En las obligaciones de no hacer este aspecto no tiene mucha importancia, pues su
incumplimiento se traduce en indemnizacin de perjuicios que es divisible.
Indivisibilidad Activa
Es aquella en que hay varios acreedores que puede exigir el total de la obligacin al
deudor. Sus efectos son:
a)

Cada uno de los acreedores de una obligacin indivisible tiene derecho a exigir su cumplimiento
total, artculo 1.527; la misma regla se da para los herederos del acreedor, artculo 1.528;

b)

El pago hecho a uno de los acreedores extingue la obligacin;

c)

Entregada la cosa a uno de los acreedores se extingue la obligacin indivisible en las relaciones
entre acreedores y deudor. Quedan por solucionar las relaciones internas de los acreedores, desde
que en realidad cada uno slo es dueo de su cuota en el crdito y si puede exigir el total es por la
naturaleza de la cosa. Esas relaciones se reglan de manera semejante a la de las obligaciones
solidarias.

d)

La prescripcin en favor de uno de los acreedores, aprovecha a los dems.

Indivisibilidad Pasiva

Si hay varios deudores de una cosa, hecho o abstencin que no admite divisin fsica,
intelectual o de cuota, se est en presencia de una obligacin indivisible pasivamente.

El acreedor tiene derecho a exigir el pago total de la cosa a cualquiera de los

deudores. El codeudor demandado no debe toda la cosa, sino la cuota respectiva, pero la naturaleza
fsica de la cosa o la que le ha dado la intencin de las partes, no admite el pago en cuotas, sino su
cumplimiento total, artculos 1.527 y 1.528.
Pero, demandado un deudor, la ley le permite pedir un plazo al acreedor, con el fin de
entenderse con sus codeudores y pagar entre todos la cosa, artculo 1.530. Sin embargo, ello no
siempre es posible, porque en ciertos casos la obligacin puede ser de tal naturaleza que slo el deudor
demandado puede cumplirla. En dichas situaciones, ste debe cumplir y le quedan a salvo las acciones
para demandar el reembolso de lo pagado a los dems codeudores, artculo 1.530.
Al igual que en la indivisibilidad activa, la accin de perjuicios, en caso de retardo, de
incumplimiento debido a dolo o culpa de un deudor no es indivisible y slo se puede intentar por el
acreedor en contra del culpable o moroso y si son varios por la parte que a cada uno corresponde.

110

Si la obligacin consiste en un hecho que deba ser realizado en comn por dos o ms
deudores y uno de ellos no quiere cumplir o retarda el cumplimiento, con lo que causa per juicios al
acreedor, el deudor que retarda o rehusa el cumplimiento es responsable de los perjuicios, artculo
1.534.
Extinguida la deuda la obligacin se divide entre los deudores en cuotas, las que
normalmente sern iguales, a menos de tener cada uno de ellos distinto inters en la obligacin, artculo
1.530 ltima parte.
Excepciones a la divisibilidad (Indivisibilidad de pago)
Se refiere a esta material el artculo 1.526.
Al respecto hay que precisar que:
a)

Estas obligaciones se rigen por entero por las reglas de las obligaciones divisibles, artculo 1.526
inciso 1, slo el pago se hace indivisible;

b)

La enumeracin del artculo 1.526 es taxativa, y

c)

Debe existir pluralidad de partes.

Los casos de indivisibilidad de pago son:

1.-

Artculo 1.526 nmero 1. En este caso se trata de una obligacin divisible garantizada con una
prenda o una hipoteca. El acreedor dispone en consecuencia de dos acciones: la accin personal
en contra de los deudores, destinada a obtener el pago de la deuda, y una accin real, que se dirige
en contra de la cosa empeada o hipotecada.
La accin personal es indivisible.

Pero, la accin real se dirige en contra de la cosa empeada o hipotecada, a fin de que
ella se venda en pblica subasta y que con el producido se le pague, esta accin real es indivisible,
artculos 1.526 N 1, 2.396 y 2.405.

En la accin prendaria la indivisibilidad se traduce en lo siguiente: la prenda, aunque

recaiga en una cosa divisible est garantizando toda la obligacin y cada una de sus partes. Ejemplo: Un
acreedor, tres deudores, una obligacin por $300.000 garantizada con una prenda sobre 3.000 quintales
de trigo, dichos quintales garantizan el cumplimiento integro de la obligacin principal. Si uno de los
deudores paga la obligacin principal, esto es su cuota en ella, pero los otros no lo hacen, la
indivisibilidad de la prenda se manifiesta en dos aspectos: el deudor que pag no puede exigir que se le
entregue la parte de la prenda que corresponda a lo que pag, ni uno de los varios acreedores puede
devolver la parte de la prenda que corresponda a la cuota que recibi. Toda la prendas garantiza toda la
obligacin. Slo una vez pagada toda la deuda podr devolverse toda la prenda.
En consecuencia, la prenda no se extingue mientras no se extinga totalmente la
obligacin que garantiza, artculos 1.526 N 1 y 2.396.
Pero, no slo la cosa empeada es considerada como indivisible, sino tambin lo es la
accin prendaria misma. Por eso es que la accin prendaria debe dirigirse contra el deudor que posea la
cosa empeada en todo o parte. Si son varios los deudores que poseen la prenda contra todos debe
dirigir la accin el acreedor. Por otra parte, si los acreedores son varios, no pueden dirigirse en contra
de la prenda cada uno sino por su cuota, pero satisfecha esa cuota la prenda se mantendr para los
dems hasta que se haya pagado a todos.
Podran tambin todos proceder de consuno y obtener as el pago de toda la deuda.
Todo ello es consecuencia de que se trata de una indivisibilidad pasiva.

111

La accin prendaria se dirige por ser indivisible, por el total de la deuda contra el que
posea en todo o parte la cosa empeada. La accin personal en cambio no puede dirigirse contra
ninguno por el total, sino contra cada deudor por su cuota.
Cosa semejante sucede con la accin hipotecaria, artculo 2.408. Mientras la deuda
garantizada con la hipoteca no se cancele en su totalidad por todos los deudores no puede obtenerse la
cancelacin de la hipoteca. Tampoco puede en caso de haber varios acreedores uno de ellos cancelar la
hipoteca mientras no se haya pagado a todos los acreedores.
Tambin puede observarse la indivisibilidad de la accin hipotecaria desde el punto de
vista del bien dado en hipoteca, ya que la accin hipotecaria se dirige contra quien posea en todo o en
parte el bien raz hipotecado. De manera que no obteniendo el pago, puede exigirse el total del crdito
al deudor que posea el inmueble hipotecado. Si el bien raz se dividi en lotes, todos stos siguen
hipotecados y el acreedor puede dirigirse en contra de cada uno por el total. As, todo el inmueble y
cada una se sus partes garantizan toda la deuda.
La indivisibilidad de la accin hipotecaria o prendaria, es un elemento de la
naturaleza, de manera que el acreedor en cuyo beneficio se estableci puede renunciarlo de manera de
hacer divisible la accin.
2.-

Artculo 1.526 nmero 2. Se trata del caso de quien como acreedor tiene derecho a pedir una
especie o cuerpo cierto. Hay varios deudores, pero es obligado a entregarlo aquel que posea el
cuerpo cierto. Se trata, segn el Cdigo de una excepcin a la divisibilidad, pues si bien es cierto
que el cuerpo cierto puede ser dividido intelectualmente, en cuanto varias personas pueden ser
copropietarios del mismo, desde el punto de vista del cumplimiento ha de ser entregado de una
sola vez, en forma indivisible. En realidad, cada codeudor no debe sino su cuota, pero la
naturaleza de lo debido repugna a la divisibilidad y hace imposible la entrega por partes.

Algunos autores estiman que la obligacin de dar un cuerpo cierto es un caso de

indivisibilidad absoluta y no de pago.
3.-

Artculo 1.526 nmero 3. Cuando una obligacin no puede ser cumplida por hecho o culpa de
un deudor, se resuelve en la obligacin de indemnizar perjuicios al acreedor por el incumplimiento.

Si son varios los deudores y por el hecho o culpa de uno de ellos la obligacin no
puede cumplirse, ese es exclusivamente responsable de todos los perjuicios causados al acreedor. No
podra este dirigirse por los perjuicios en contra de los dems deudores, artculo 1.533 inciso 2.
Si los culpables o dolosos con varios, segn Alessandri todos ellos son responsables
de los perjuicios, pero no solidariamente sino que cada uno responde de su cuota. De manera que la
expresin "solidariamente" que emplea el artculo 1.526 nmero 3 es impropia y contradictoria con la
idea de exclusividad en la responsabilidad de los perjuicios que ella consigna.
Otros por el contrario sostienen que cuando los culpables son dos o ms se convierten
todos en responsables de los perjuicios y en forma solidaria, de manera que se le podr cobrar todos los
perjuicios a cualquiera de los culpables o dolosos. As se justifica el empleo de la expresin " solidariamente " en el artculo mencionado.
4.-

Artculo 1.526 nmero 4. Este nmero trata de dos cuestiones separadas:

I.-

Inciso primero. Se refiere al caso de varios herederos a quienes corresponde pagar una deuda del
causante. Pero, ellos sin la intervencin del acreedor convienes que uno slo de ellos deber
pagar el total de la deuda, o igual cosa establece el causante en su testamento, o en la particin de
impone esta obligacin a uno de los herederos. Como el acreedor no ha intervenido en esos actos
podr optar para cobrar su deuda, entre respetar el acuerdo de los herederos, el testamento o el
laudo arbitral y dirigirse contra el heredero a quien se ha impuesto la obligacin por el total, o
bien, como esos actos le son inoponibles, cobrar a cada uno su cuota. En este ltimo caso cobra
la deuda como divisible, en tanto que en el primero est haciendo valer la indivisibilidad de pago
existente.

112

En realidad, en este caso no hay propiamente indivisibilidad, sino aun acuerdo privado de los
herederos, al cual, si as lo quiere, el acreedor adhiere tcitamente cobrando el total al herederos
respectivo.
La norma en anlisis concuerda con los artculos 1.358 y 1.359 que agregan que si el acreedor
decide cobrar su cuota a cada heredero, aquellos que segn la convencin, el testamento o el
laudo arbitral no deban pagar, podrn dirigirse contra aquel sobre el cual pesaba la totalidad de la
obligacin para que les devuelva lo pagado por ellos. La razn de esto es que los herederos deben
respetar la particin, el testamento o lo acordado entre ellos; si a uno se impuso pagar el total, l
debe en definitiva soportar la deuda. Es decir, debe distinguirse entre relaciones entre herederos
con acreedor y las que se producen entre los herederos.
El acreedor puede dirigir su accin contra cada heredero en base al artculo 1.354.

II.

Inciso segundo. En este caso el acreedor y el deudor convienen en que el pago debe hacerse en
forma indivisible, de manera que los herederos del deudor en caso de su fallecimiento, no podrn
pagar por cuotas, sino que podr cobrarse el crdito en su totalidad a cualquiera de ellos, o bien,
obligar a uno de los herederos a entenderse con los dems para pagar toda la obligacin. El
heredero que paga conserva una accin para dirigirse contra sus coherederos para que estos le
reembolsen sus partes.

El acreedor disponer de una opcin: o bien dirige su accin contra el heredero que
elija cobrndole el total de la deuda, o se dirige contra uno de los herederos para que se entienda con los
dems y paguen entre todos la deuda.
Este caso de indivisibilidad de pago tiene su fuente exclusivamente en la voluntad de
las partes.
Situacin aparte de las anteriores es la contemplada en el inciso tercero de este
nmero cuatro, en l se dispone que los herederos del acreedor no pueden exigir en forma indivisible la
deuda. Es decir, existiendo varios herederos del acreedor no puede uno de ellos pedir al deudor que le
pague toda la deuda, sino que slo puede exigir su cuota. Slo puede cobrarse el total si todos los
herederos demandan conjuntamente. Esta disposicin ratifica que los casos de indivisibilidad de pago
son de indivisibilidad pasiva.
Necesitarn los herederos del acreedor para intentar su accin en contra del deudor,
cada uno por su cuota, esperar la particin de la herencia ? Al respecto hay dos posiciones:
A.-

Alessandri estima que el inciso tercero del nmero cuarto del artculo 1.526 no establece que los
crditos de dividan de pleno derecho entre los herederos del acreedor de manera que habra que
esperar la particin de la herencia para que cada heredero pudiese cobrar su cuota en el crdito.
Antes de la particin slo podran demandar conjuntamente.
Hasta antes de la particin existe el derecho real de herencia, que es distinto de los bienes que
forman la herencia. El heredero, antes del acto particional, es dueo no de los bienes
determinados que constituyen la herencia, sino de una cuota o parte sobre la universalidad jurdica.
Tiene una cuota abstracta, no material. Ninguno de los herederos puede decirse dueo de tal o
cual bien, mientras la particin no se lo adjudique.

B.-

Gonzalo Barriga Errzuriz sostiene que antes de la particin, estando los herederos en estado de
indivisin, pueden stos exigir el pago de la deuda a prorrata de sus cuotas. Se funda para hacer
esta afirmacin en la historia de la ley, pues los proyectos de Cdigo permitan la divisin de los
crditos entre los herederos antes de la particin, principio, que segn l, se mantiene en el
Cdigo.
Agrega que el artculo 1.354 no est en oposicin al 1.526 N 4, pues ambos regulan cosas
distintas, el primero las relaciones entre herederos y el segundo, las del acreedor y los herederos.
113

5.-

Artculo 1.526 N 5. En este caso propiamente no existe un caso de indivisibilidad, sino ms

bien de interpretacin de la presunta voluntad de las partes. La obligacin es perfectamente
divisible, pero en su pago se hace indivisible, por eso es que se habla de indivisibilidad de pago.
La ley supone que cuando se trata de la entrega de una cosa indeterminada y que si ella se hace
por partes se perjudica al acreedor, ste querr recibir el pago en forma indivisible. ej. : entrega de
un terreno.
Habr que examinar la obligacin y ver si la entrega por partes es o no perjudicial para el acreedor.
Si no causa perjuicios, la deuda se podr pagar como obligacin divisible. Pero, si la entrega por
partes causa perjuicios al acreedor la obligacin aunque divisible tendr que cumplirse como
indivisible.
El inciso final no hace sino repetir los mismas reglas del inciso final del nmero 4 de este artculo.

6.-

Artculo 1.526 nmero 6. Esta disposicin se pone en el caso de una obligacin alternativa en
que existan varios deudores o varios acreedores.
Como hay varias cosas debidas para cumplir la obligacin la eleccin deber hacerse de consuno
por los acreedores o deudores segn corresponda.

Efectos
1.-

El acreedor puede demandar a cualquier deudor y a sus herederos, demandado uno goza de la
excepcin de plazo para entenderse con su codeudores. Salvo que slo l puede cumplir la
obligacin. Artculo 1.530.

2.-

El pago de uno de los codeudores extingue la obligacin respecto de todos. Artculo 1.531

3.-

La interrupcin de la prescripcin que obre en uno de los codeudores perjudica a los dems.
EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES

Concepto y Enumeracin
La extincin de las obligaciones est reglamentada principalmente en los Ttulos XIV a
XX del Libro IV del Cdigo Civil. El epgrafe del Ttulo XIV es "De los modos de extinguirse las
obligaciones y primeramente de la solucin o pago efectivo".
Los modos de extinguir las obligaciones son los hechos o actos jurdicos que tienen
como consecuencia el que las obligaciones dejen de producir efectos jurdicos, quedando por ello el
deudor liberado de la prestacin a que se encuentra obligado.

El artculo 1.567 hace una enumeracin no taxativa de los modos de extinguir

obligaciones, indicando como tales:
1) La Reciliacin o Mutuo Consentimiento,
2) El pago,
114

3)
4)
5)
6)
7)
8)
9)
10)
11)

La novacin,
La transaccin,
La remisin,
La compensacin,
La confusin,
La prdida de la cosa que se debe,
La declaracin de nulidad o rescisin
El evento de la condicin resolutoria, y
La prescripcin.

Seala adems la disposicin citada que "de la transaccin y prescripcin se tratar

al fin de este Libro; de la condicin resolutoria se ha tratado en el ttulo De las obligaciones
condicionales".
La enumeracin del artculo 1.567, no obstante su extensin, no es taxativo, ya que
omite los siguientes modos de extinguir las obligaciones:
a)

La dacin en pago;

b)

La muerte del acreedor o del deudor, en los casos en que ella produce dicho efecto, y

c)

El plazo extintivo.

Clasificacin de los modos de extinguir las obligaciones

Los modos de extinguir se pueden clasificar desde distintos puntos de vista:
El Acreedor recibe un Beneficio
Hay modos que extinguen la obligacin satisfaciendo al acreedor. Entre estos tenemos
por un lado el pago, que es el cumplimiento de la obligacin en la forma que fue convenida y que por
ello difiere de los otros modos de extinguir las obligaciones. Por otro lado encontramos aquellos en que
se da cumplimiento a la obligacin, pero no en la forma convenida sino en otra equivalente, como por
ejemplo la transaccin, la novacin, la dacin en pago, la compensacin. Entonces son:
a) Pago.
b) Dacin en Pago.
c) Novacin.
d) Compensacin.
e) Confusin.
En otros casos el modo opera en la causa o fuente de la obligacin
Existen otros modos que producen la extincin de la obligacin pero no satisfacen al
acreedor en su acreencia ni en la forma convenida ni en otra equivalente, tales son la prescripcin
extintiva, la remisin. Tambin quedan dentro de esta categora aquellos que dijeren relacin no con la
obligacin en s misma sino que con el acto jurdico que la gener, como sucede con la condicin
resolutoria y la nulidad.
En definitiva son:
a) Nulidad o Rescisin.
b) Resolucin.
En otros casos se extingue la obligacin sin que el acreedor haya satisfecho su derecho
115

En general los modos de extinguir las obligaciones pueden producir la extincin total o
parcial de la obligacin. Son:
a) Prescripcin.
b) Remisin.
c) Prdida de la Cosa Debida.
d) Muerte de una de las Partes.
e) Plazo Extintivo.
I.- Modo de Extinguir las Obligaciones; LA RESCILIACION O MUTUO CONSENTIMIENTO
Concepto
El artculo 1.567 en su inciso primero dispone: "Toda obligacin puede extinguirse
por una convencin en las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consienten en darla por nula."
La disposicin citada adolece de un defecto de redaccin ya que usa las expresiones
"darla por nula", en realidad en la Reciliacin no hay nulidad porque la obligacin no adolece de
ningn vicio o defecto que la anule y adems, la declaracin de nulidad no depende de la voluntad de las
partes sino que debe ser hecha por sentencia judicial. Lo que, en realidad, pretende sealar el legislador
es que por medio de la Reciliacin las partes dejan sin efecto la obligacin, como si ella no se hubiere
contrado.
La Reciliacin o mutuo consentimiento es una aplicacin del principio: "las cosas se
deshacen del mismo modo en que se hacen". Es por lo dems una aplicacin de lo establecido en el
artculo 1.545 en orden a que todo contrato es una ley para las partes contratantes y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Se trata de una manifestacin ms
del principio de la autonoma de la voluntad que impera en el campo de las obligaciones.
La ley no limita la aplicacin de este modo de extinguir las obligaciones a las
obligaciones contractuales, luego, en principio podra sostenerse que es aplicable a las obligaciones
cualquiera que sea su fuente, pero fuera del campo contractual se presentan otras formas jurdicas, como
por ejemplo renuncia de un derecho en materia de responsabilidad extracontractual si la vctima y el
autor convienen que la primera no ser indemnizada, tambin puede revestir la forma de una remisin.
Por ello es que este modo de extinguir es ms propio de las obligaciones contractuales, no obstante que
hay algunos contratos a los cuales no les es aplicable, especialmente al de matrimonio( Muchos estiman
que el matrimonio no es un contrato, sino que tiene otra naturaleza jurdica)
Requisitos de la Reciliacin
La ley slo exige capacidad para disponer del crdito.
Adems de ste debern concurrir todos los requisitos necesarios para la validez y
eficacia del acto jurdico.
Pero, la Reciliacin o mutuo consentimiento es un modo de extinguir las obligaciones,
de ello concluye la doctrina que aun cuando la ley no lo dice expresamente, para que sea posible la
Reciliacin es necesario que no estn ntegramente cumplidas las obligaciones, y la razn es obvia, el
artculo 1.567 dice que las obligaciones pueden extinguirse por una convencin de las partes y slo
puede extinguirse aquello que aun existe, pero no lo que ha dejado de producir sus efectos. De manera
que si ha operado un modo de extinguir las obligaciones, no podr tener lugar la Reciliacin. (Ren
Abeliuck, "De las Obligaciones", pg. 770).
Si el contrato ha sido ntegramente cumplido, las partes pueden de comn acuerdo
disolverlos, pero en este caso la situacin es distinta de la sealada precedentemente. As don Luis
116

Claro Solar sostiene "Si el contrato ha tenido un principio de ejecucin, no pueden las partes dejar sin
efecto el contrato, borra los efectos que ha producido, ni afectar por lo mismo los derechos de terceros
que pudieran haberse constituido en el tiempo intermedio entre la formacin del contrato y el mutuo
consentimiento que lo disuelve. As, por ejemplo, en el contrato de compraventa de un inmueble, si el
vendedor ha entregado el inmueble al comprador, inscribindose el contrato en el Registro
Conservatorio, la adquisicin del dominio del inmueble por ste no podra desaparecer por el mutuo
consentimiento del comprador y el vendedor de dejar sin efecto el contrato de compraventa que ya
haba producido este efecto; y por consiguiente ser necesario que el comprador transfiera al
vendedor el dominio del, inmueble por una nueva compraventa y la competente inscripcin.
(Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. Tomos XI, pg. 492, N 1. 040).
Don Ren Abeliuck, por su parte, sostiene que si el contrato ha sido ntegramente
cumplido las partes todava pueden dejarlo sin efecto de comn acuerdo, pero en verdad lo que ocurre
es que se ha celebrado un nuevo contrato. Por ejemplo, si el que se deja sin efecto es el de
compraventa, por el nuevo contrato el comprador se obliga a restituir la cosa y el vendedor, el precio.
(Op. cita pg. 114, N 162).
Efectos de la Reciliacin
Por la Reciliacin se produce la extincin de la obligacin, quedando las partes
desligadas de ella.

II.- Modo de Extinguir las Obligaciones: EL PAGO

Generalidades
La definicin est en el artculo 1.568. El pago se aplica a toda forma de obligacin.
El pago, adems, admite modalidades: formas segn la manera como se efecta:
1.-

Con la voluntad del Acreedor o Pago Efectivo.

2.-

Contra la voluntad del Acreedor o Pago por Consignacin.

3.-

Cuando la efecta el mismo deudor se extingue.

4.-

Cuando la efecta un tercero, se extingue la obligacin respecto del primitivo acreedor, pero
subsiste en la persona que realiz el pago; sta es por Subrogacin.

5.-

Segn si el pago se realiz de manera forzada o voluntaria.

6.-

Segn su el pago se hace efectivo en todo el patrimonio del deudor: Pago con Beneficio de
Competencia.
La solucin o pago efectivo

Generalidades y concepto
El artculo 1.568 define el pago efectivo sealando que "es la prestacin de lo que
se debe".
En su acepcin jurdica, que es la que da el artculo citado, el pago efectivo es el
cumplimiento de la prestacin convenida, cualquiera que esta sea, en la forma en que ella fue estipulada
por las partes. As en un contrato de compraventa, paga el vendedor cuando entrega la cosa vendida y
tambin lo hace el comprador cuando entrega el precio a su contraparte, en el arrendamiento paga el
arrendador al proporcionar el goce pacfico de la cosa arrendada y el arrendatario al calentar la renta.
En el lenguaje corriente, no obstante, se entiende por pago el cumplimiento de una obligacin de dinero.

117

El pago, prestacin de lo que se debe, supone necesariamente la existencia de una

obligacin, civil o natural, destinada a extinguirse. Si no existe dicha obligacin el pago carece de causa
y habra pago de lo no debido, artculos 2.295 y siguientes.
El pago, es tambin una convencin, esto es un acto jurdico bilateral ya que requiere
un acuerdo de voluntades entre el deudor que paga y el acreedor que recibe el pago.
Por otra parte, tratndose de las obligaciones de dar, esto es aquellas por las cuales se
transfiere el derecho de dominio o se constituye un derecho real, el pago se confunde con la tradicin
del derecho.

1) Por Quin Puede Hacerse El Pago O Personas Que Pueden Hacer El Pago.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1.572 son varias las personas que pueden
hacer el pago, tales son:
a)

El deudor, que es la situacin normal;

b)

Terceros:
i)

Determinadas personas, que sin ser directamente deudoras, tienen inters en la extincin de
la obligacin, y

ii)

Un tercero totalmente extrao a la obligacin.

El hecho que puedan efectuar el pago personas distintas al deudor, se debe a que
lo que interesa al acreedor es que se le pague, sindole, normalmente, indiferente quin lo haga.
a)

Pago hecho por el deudor

Por deudor se entiende no slo la persona misma de ste, sino que se comprenden
tambin sus representantes legales, sus mandatarios, sus herederos o el legatario a quin el causante
impuso la obligacin de pagar la deuda.
Conforme al artculo 1.448 el pago hecho por un representante legal o convencional
del deudor produce respecto de ste los mismos efectos que si lo hubiere hecho el mismo.
Por su parte tratndose del pago efectuado por un heredero del deudor, de acuerdo al
artculo 1.097 stos son continuadores de la persona del difunto, en consecuencia se considera como si
hubiera pagado el propio deudor.
El pago efectuado por el deudor, sus representantes legales o convencionales, o sus
herederos o legatarios en el caso sealado, no presenta mayor problema, ya que produce la extincin de
la obligacin sin que se origine relacin jurdica alguna con posterioridad.
b)

Pago hecho por Terceros:

i) Pago hecho por ciertas personas que si ser deudores directos tienen inters en la extincin de la
obligacin.
Hay personas que no siendo directamente deudoras, pueden ser obligadas a pagar en
caso que el deudor propiamente tal no lo haga, luego tienen un evidente inters en la extincin de la
obligacin.
Se encuentran es esta situacin: el codeudor solidario, el fiador o codeudor subsidiario
y el tercer poseedor de la finca hipotecada.

118

Si paga uno de los codeudores solidarios para determinar los efectos que de ello se
siguen hay que analizar, segn se ha visto, si el que pag es o no el nico interesado en la obligacin o si
hay ms interesados, como tambin si el que pag no tiene inters. En general si paga uno de varios
interesados conforme al artculo 1.522 se subroga en la accin del acreedor con todos sus privilegios y
seguridades, norma que est prcticamente repetida en el artculo 1.610 N 3.
El fiador o deudor subsidiario que paga la obligacin del deudor principal se subroga
en los derechos del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, artculo 1.610 N 3.
Si quin ha hipotecado un bien raz para garantizar una deuda ajena, o ha adquirido el
inmueble gravado con una hipoteca, paga la deuda garantizada con dicha caucin, se subroga en los
derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador, artculos 2.429 inciso 2 y 1.610 N 2.
ii) Pago hecho por un tercero totalmente extrao a la obligacin; Sin inters.
El pago efectuado por un tercero extrao es aceptado porque no ocasiona ningn
perjuicio ni al acreedor ni al deudor. No perjudica al acreedor porque este ve satisfecho su crdito,
tampoco al deudor, cuya situacin en realidad no cambia, ya que deber cumplir su obligacin. Por ello
se acepta que pague un tercero extrao aun contra la voluntad de deudor, del acreedor o de ambos.
Esta regla tiene una excepcin en el artculo 1.572 inciso 2, ya que tratndose de
una "obligacin de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideracin la aptitud
o talento del deudor, no podr ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor".
En los dems casos si el acreedor se niega a recibir el pago del tercero extrao, ste
puede pagar por consignacin.
Adems, es necesario que el tercero extrao que paga sepa que est extinguiendo una
obligacin ajena, porque si cree que es propia estaremos ante la figura del pago de lo no debido.
El tercero extrao que paga una obligacin ajena puede hacerlo:
1.-

Con el consentimiento del deudor;

2.-

Sin conocimiento del deudor, y

3.-

Contra la voluntad del deudor.

1) Pago hecho por un tercero con el consentimiento del deudor

Si el tercero paga con el consentimiento expreso o tcito del deudor, acta en calidad
de mandatario de ste, es un diputado para el pago. Para obtener el reembolso de lo pagado el tercero
puede ejercitar las acciones del mandato, artculo 2.158.
Pero adems, el tercero dispondr de la accin subrogatoria que el artculo 1.610
nmero 5 otorga "al que paga una deuda ajena consintindolo expresa o tcitamente el deudor".
Pero, para que opere esta subrogacin legal es necesario que el tercero haya pagado con bienes propios,
pues si ellos fueran del deudor habra pagado ste.
2) Pago hecho por un tercero sin conocimiento del deudor
En este caso el tercero acta como el cuasicontrato de agencia oficiosa. El artculo
2.286 dispone "La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, llamada comnmente gestin de
negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna
persona, se obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos" .
La situacin de este tercero es diferente de la de aquel que paga con el consentimiento
del deudor, pues no opera en su favor la subrogacin legal, y dispondr nicamente de accin para que
119

el deudor le reembolse lo pagado, artculo 1.573. A diferencia de la accin subrogatoria, la de

reembolso, que es propia del gestor, no goza de los privilegios y cauciones de la obligacin pagada.
Ms explicativamente, decimos que se atribuye un poder que no tiene. Podra incluso
ser un caso de enriquecimiento sin causa porque el deudor se beneficia.
3) Pago hecho por un tercero contra la voluntad del deudor
En esta caso el deudor ha prohibido al tercero efectuar el pago. Se plantea aqu un
problema ya que hay dos disposiciones del Cdigo aplicables a la materia y que se contradicen entre si,
tales son los artculos 1.574 y 2.291.
Conforme al artculo 1.574 "el que paga contra la voluntad del deudor, no tiene
derecho para que el deudor le reembolse lo pagado, a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente
su accin". Es decir salvo que el acreedor le ceda su crdito o le subrogue convencionalmente, el
tercero no pude pretender que se le reembolse lo que pag.
Por su parte el artculo 2.291 seala "El que administra un negocio ajeno contra la
expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuento esa gestin le hubiere
sido efectivamente til, y si existiere la utilidad al tiempo de la demanda, por ejemplo, si de la gestin
ha resultado la extincin de la deuda".
Para solucionar esta contradiccin hay dos interpretaciones diversas:
-

Don Leopoldo Urrutia sostiene que si el pago ha sido til al deudor se aplica el artculo 2.291, en
tanto que si no lo ha sido se aplica el artculo 1.574.

Otros estiman que no hay contradiccin entre las dos disposiciones, ya que tienen campos de
aplicacin distintos, as el artculo 1.574 se refiere al caso de un pago aislado, en tanto que el
artculo 2.291, a aquel en que el pago se efecta dentro de la administracin de negocios ajenos,
es decir dentro de las gestiones que el tercero ejecuta como agente oficioso, y el pago es til.

Requisitos del pago cuando tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real
( obligaciones de dar)
El artculo 1.575 seala los requisitos que debe reunir el pago en que se debe
transferir el dominio, que son los siguientes:
a)

El que paga debe ser el dueo de la cosa con que se paga, o pagar con el consentimiento del
dueo. En una obligacin de dar el deudor se obliga a transferir el dominio, por consiguiente
debe se dueo de la cosa, ya que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene.

Cabe recordar que en nuestro sistema jurdico la enajenacin de cosa ajena es vlida,
porque al acto no le falta ningn requisito de validez. Pero el pago (tradicin) efectuado por quin no es
dueo no es suficiente para transferir el dominio, porque nadie puede transferir ms derechos que los
que tiene, pero si concurren los dems requisitos legales, como pone al adquiriente en posesin de la
cosa lo habilita para adquirir el derecho por prescripcin. Si la tradicin fuera nula, lo sera
absolutamente y no podra procederse a su posterior validacin que el lo que precisamente permite el
artculo 682.
Es decir, el pago efectuado con cosa ajena es vlido, pero sin perjuicio de los derechos
del verdadero dueo mientras no se extingan por prescripcin.
b)

El que paga debe tener capacidad para enajenar, ya que el pago es una transferencia de dominio
y la realizacin de un acto de disposicin, artculo 1.575 inciso 2.

c)

El pago debe efectuarse con las solemnidades legales. As si se trata de pagar una obligacin de
dar un bien inmueble ello deber hacerse mediante la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador de Bienes Races respectivo, artculo 686.
120

No obstante lo sealado precedentemente el inciso final del artculo 1.575 reconoce

validez al pago hecho por quin no era dueo o no tena facultad para enajenar, cuando concurren los
siguientes requisitos:
-

Que se trate de cosas consumibles, la ley habla de "fungibles", pero del contexto parece
desprenderse que se refiere a las consumibles.

Que le acreedor las haya consumido de buena fe. La buena fe es la ignorancia del acreedor de que
quin pag no era el verdadero dueo o que careca de capacidad para enajenar.
2) Persona A Quin Debe Hacerse El Pago

Determinar la persona a quin debe hacerse el pago es una cuestin de especial

importancia, porque si el deudor paga a quin no corresponde, a quin no es el acreedor, no se
producir la extincin de su obligacin. Ello por aplicacin del aforismo "el que paga mal paga dos
veces".
El artculo 1.576 seala a quin debe hacerse el pago para ser eficaz, para que sea
vlido, esto es para que produzca el efecto de extinguir la obligacin. Dichas personas son:
a)

El acreedor,

b)

Los representantes del acreedor, y

c)

El poseedor del crdito, aunque despus aparezca que no le perteneca.

a)

Pago Hecho Al Acreedor

El pago hecho al acreedor es la situacin normal, y l produce la extincin de la

obligacin. Bajo la expresin acreedor se entienden comprendidos los herederos, el legatario del crdito
y el cesionario del mismo. Los derechos personales pueden transferirse, no as las deudas.
Sin embargo hay casos en que el pago hecho al acreedor no es vlido y que el artculo
1.578 sanciona con nulidad, tales casos son:
1.-

El pago hecho al acreedor que no tiene la administracin de sus bienes,

2.-

Cuando se ha embargado la deuda o mandado retener su pago, y

3.-

Si el acreedor se encuentra declarado en quiebra.

1.-

El pago hecho al acreedor que no tiene la administracin de sus bienes

De acuerdo al artculo 1.578 N 1, es nulo el pago hecho al acreedor incapaz. Esto

no es otra cosa que una aplicacin de los principios generales en materia de incapacidad. Sin embargo
esta regla tiene una excepcin, en que el pago hecho al acreedor incapaz es vlido "en cuanto se
probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor" y este en consecuencia se ha
hecho ms rico. El artculo 1.688 al que se remite el artculo 1.578 seala que "se entiende haberse
hecho ms rico, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido
necesarias; o en cuento las cosas pagadas o las adquiridas con ellas que no le hubieren sido
necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas".
2.-

Cuando se ha embargado la deuda o mandado retener su pago

Tambin es nulo el pago hecho al acreedor cuando el juez ha ordenado embargar la

deuda o mandado retener su pago. El crdito como consecuencia de estas medidas deja de ser exigible,
ya que en virtud de ellas se produce el efecto de retirar el bien embargado del comercio jurdico, por ello
el artculo 1.464 N 3 seala que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por
decreto judicial. Esto concuerda con el artculo 681.
121

3.-

Si el acreedor se encuentra declarado en quiebra

El pago hecho al acreedor declarado en quiebra y realizado en fraude de los derechos

de sus acreedores, es nulo, artculo 1.578 N 3 que concuerda con el artculo 2.467.
b)

Pago Hecho Al Representante Del Acreedor

El pago efectuado al representante del acreedor produce los mismos efectos que si se
hubiera hecho a ste.
La representacin del acreedor puede ser:
1.- Legal
2.- Judicial
3.- Convencional
Representacin legal es la que tiene su origen en la ley, artculo 1.579.
La representacin judicial se origina en una resolucin judicial, se refieren a ella los
artculos 1.576 y 1.579. Las personas nombradas por el juez para recibir el pago pueden ser un
secuestre, artculos 290 y 291 del Cdigo de Procedimiento Civil, o un depositario judicial.
La representacin convencional se origina en el mandato conferido por el acreedor
para recibir el pago. Este mandato recibe el nombre de "diputacin para recibir el pago", artculos
1.580 a 1.586.
Diputacin para recibir el pago
De acuerdo a lo establecido en el artculo 1.580 la diputacin para recibir el pago
puede conferirse:
a)

Por un poder general para la libre administracin de todos los negocios del acreedor. En
conformidad al artculo 2.132 el mandatario general est facultado para cobrar los crditos del
mandante que pertenezcan al giro ordinario.

b)

Por un mandato especial para la libre administracin del negocio o negocios en que este
comprendido el pago. La ley ha delimitado la expansin de los poderes especiales para determinados actos, artculo 2.142.

c)

Por un poder especfico, esto es el que se refiere precisa y exclusivamente al crdito que se cobra,
y es a l al que se refiere al artculo mencionado cuando dice un simple mandato comunicado al
deudor".

Cabe destacar que para ser diputado para el pago basta con ser relativamente incapaz,
as lo dispone el artculo 1.581 haciendo aplicacin de las reglas generales del mandato en materia de
capacidad del mandatario, artculo 2.132.
Facultades del mandatario judicial
El mandatario judicial requiere de facultad expresa para recibir el pago, artculo 1.582
que concuerda con el artculo 7 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, que requiere de mencin
expresa para que se entienda conferida al mandatario judicial la facultad de percibir.
Extincin de la diputacin para recibir el pago
La extincin o terminacin de la diputacin para recibir el pago se produce en general
por todas las causas que hacen expirar el mandato, artculo 1.586. Las causales de extincin de
122

mandato estn sealadas en el artculo 2.163. No obstante el legislador reglament en forma particular
algunas causales de extincin de la diputacin para recibir el pago, tales son:
1.-

Muerte del mandatario: el mandato es un contrato instuito persona, luego termina por la muerte
del mandatario, as lo dispone el artculo 2.163 N 5, norma que se repite en el artculo 1.583
para la diputacin para recibir el pago.

2.-

Los contratos pueden ser dejados sin efecto por el mutuo acuerdo de las partes, pero el mandato
como contrato de con fianza puede quedar si efecto por la revocacin unilateral hecha por el
mandante. Esta regla tambin es aplicable a la diputacin para recibir el pago. Por excepcin sta
no puede revocarse cuando se ha designado al diputado de comn acuerdo por las partes, y
cuando se ha convenido que el pago pueda hacerse indistintamente al acreedor o a un tercero,
artculos 1.584 y 1.585.

3.-

Inhabilidad del mandatario, artculo 1.586.

c)

PAGO HECHO AL POSEEDOR DEL CREDITO

Es vlido el pago hecho de buena fe al poseedor del crdito, aunque despus aparezca
que no le perteneca, artculo 1.576 inciso 2.
Para que este pago sea vlido deben concurrir dos requisitos:
1.-

Que el pago sea hecho al poseedor del crdito: esto es que quin aparece como acreedor debe
estar en posesin jurdica del crdito, no siendo suficiente la tenencia material del ttulo en que
este consta. En otras palabras debe tratarse de quin aparece como acreedor sin serlo realmente,
ej. falso heredero o legatario, cesionario del crdito que despus deja de serlo. -

2.-

Que el pago haya sido hecho de buena fe. La buena fe consiste en la conviccin de que se est
pagando al acreedor. Como la buena fe se presume el peso de la prueba recae sobre el verdadero
acreedor.
El artculo 1.576 inciso 2 tiene especial importancia doctrinaria por dos aspectos:

1)

Da cabida a la teora de la apariencia y del error comn y;

2)

Se refiere a la posesin de los derechos personales.

La posesin de los derechos personales y la de los derechos reales presentan grandes

diferencias, ya que esta ltima conduce a la prescripcin adquisitiva, en tanto que la primera slo tiene
como efecto legitimar el pago hecho a la persona del poseedor.

123

Mircoles 07 de Junio del 2000

Pago hecho a otras personas
El pago hecho a persona distinta de las sealadas es ineficaz, no extingue la obligacin
pudiendo el acreedor obligar al deudor a pagarla de nuevo.
Hacen excepcin a la regla sealada los casos que contempla el artculo 1.577, que
son:
1.-

Cuando el acreedor ratifica expresa o tcitamente el pago hecho a persona distinta de las sealadas
por la ley, siempre que legtimamente pueda hacerlo. En tal caso la ratificacin opera
retroactivamente.

2.-

Cuando el que ha recibido el pago sucede al acreedor en su crdito, sea como heredero o a
cualquier otro ttulo.

Lugar en que debe hacerse el pago

Los artculos 1.587, 1.588 y 1.589 contienen las reglas relativas al lugar en que debe
efectuarse el pago. Dichas disposiciones se refieren a las obligaciones contractuales y entre ellas
especficamente a las de dar, pero en principio no hay impedimento para aplicar dichas reglas a las
obligaciones de hacer y no hacer, desde que el pago es uno de los medios de extinguir cualquier
obligacin. Tambin se estima que son aplicables a las obligaciones Extracontractuales con las
limitaciones propias de estas.
En primer lugar y conforme a lo dispuesto en el artculo 1.587 "el pago debe
hacerse en el lugar designado por la convencin", esto es en el lugar que las partes de comn acuerdo
han fijado en el contrato. Esto no es otra cosa que una aplicacin del principio de la autonoma de la
voluntad.
Si no hay estipulacin de las partes a este respecto se aplica el artculo 1.588 que
distingue entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto y todas las restantes:
1.-

Si lo debido es una especie cuerpo cierto el pago debe efectuarse en el lugar en que dicho cuerpo
cierto exista al tiempo de constituirse la obligacin;

2.-

Si se trata de otra cosa, el pago debe hacerse en el domicilio del deudor. Se produce un discusin
respecto a que debe entenderse por domicilio del deudor, si el que tena al momento de la
convencin o el que tiene al momento del pago: La doctrina en general se inclina por sostener que
es aquel que tena al momento de la convencin, porque el artculo 1.589 se pone precisamente
en el caso de cambio de domicilio, sealando que si el acreedor o el deudor hubieren mudado de
domicilio entre la celebracin del contrato y el pago, se har siempre ste en el lugar en que sin
dicha mudanza correspondera, salvo que las partes dispongan de comn acuerdo otra cosa.

Gastos del pago

Los gastos en que se incurra para los efectos del pago sern de cuenta del deudor, sin
perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales, artculo 1.571
Como lo seala la propia disposicin citada, la regla general indicada tiene las
siguientes excepciones:
a)

La convencin de las partes, el artculo 1.571 es meramente supletorio como parece claramente
de su texto,

b)

La disposicin de la ley, que en ciertos casos establece otra forma de distribuir los gastos del pago,
ejemplo, pago por consignacin, artculo 1.604.

c)

Lo que el juez ordene respecto de las costas judiciales.

124

Forma en que debe hacerse el pago

El pago debe hacerse en conformidad al tenor de la obligacin, esto es para que haya
pago debe efectuarse la prestacin en que consiste la obligacin, artculo 1.569.
La doctrina sostiene que la regla sealada comprende tres principios:
1)

La identidad del pago, esto es que debe pagarse lo establecido y no otra cosa;

2)

La integridad del pago, esto es debe cumplirse ntegramente la obligacin, y

3)

La indivisibilidad del pago, esto es que ste debe hacerse de una sola vez (artculo 1.591).

Identidad del pago

Esto es que el pago debe hacerse de acuerdo con el tenor de la obligacin, y ello
porque todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.
El acreedor no puede ser obligado a recibir en pago una cosa distinta de la que se le
debe "ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida ", artculo 1.569. Ahora, si el acreedor
acepta voluntariamente que se le entregue en pago una cosa diferente de la que se le debe, estrictamente
no estaremos ante un pago sino de una dacin en pago.
Tambin constituyen excepcin a este principio las obligaciones facultativas y todos
los casos de cumplimiento por equivalencia.
Si se paga con una espacie o cuerpo cierto o de gnero:
1.-

Especie o cuerpo cierto. Artculo 1.509. debe entregarse en el estado que se encuentra al
momento del pago. Si hay perjuicios:
a)

Caso Fortuito: Lo soporta el acreedor.

b)

Dems casos: Se distingue si tiene o no importancia.

i)

ii)
2.-

Es importante. El acreedor opta:

*)

Pedir la cosa con indemnizacin de perjuicios.

*)

Pedir la resolucin del contrato.

No es importante, el acreedor deber recibir el pago, y tendr derecho a

indemnizacin de perjuicios.

Gnero Artculo 1.509.

Integridad del pago e Indivisibilidad del Mismo

De acuerdo al artculo 1.591 el pago debe realizarse ntegramente no pudiendo el
deudor obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convencin
contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales. Es necesario que se trate de
obligaciones de sujeto singular.
La regla del artculo 1.591 tiene excepciones:
a)

Si el deudor fallece, la obligacin se divide transformndose en simplemente conjunta, y cada

heredero responde solamente de su cuota y el acreedor est obligado a recibir de cada heredero su
parte en el crdito. Artculo 1.354 es decir, sus herederos se dividen a prorrata de sus cuotas.

b)

Si hay controversia sobre el monto de la deuda, o sobre sus accesorios, de acuerdo al artculo
1.592 el juez puede ordenar, mientras se decide la cuestin, el pago de la cantidad no disputada.

125

c)

Por el beneficio de excusin el fiador puede pedir al acreedor que antes de accionar en su contra
se dirija previamente contra el deudor principal solicitando el cumplimiento de la obligacin, y si
los bienes del deudor principal no alcanzan a cubrir la totalidad de la obligacin, el acreedor est
obligado a recibir el pago parcial y no puede reconvenir al fiador sino por la parte insoluta,
artculo 2.364.

d)

Artculo 1.593: Si la obligacin es de pagar a plazos, se entender dividido el pago en partes

iguales; a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse a
cada plazo.

La indivisibilidad del pago tiene un principio que es una consecuencia del

anteriormente sealado, ya que si el acreedor fuera obligado a recibir el pago en forma fraccionada no
obtendra el integro cumplimiento.
Que se debe pagar
Al respecto hay que distinguir entre el pago de las obligaciones de especie y el de las
obligaciones de gnero. A esto nos referimos anteriormente:
1.-

Pago de las obligaciones de especie: de acuerdo al artculo 1.590 el acreedor est obligado a
recibir el cuerpo cierto en el estado en que se encuentre, pero si est deteriorado, el deudor
responder por los menoscabos en los siguientes casos:

a)

Cuando los daos se han producido por hecho o culpa suyos,

b)

Cuando se han originado por caso fortuito producido durante la mora del deudor,

c)

Cuando han tenido su causa en el hecho o culpa de terceros respecto de los cuales el deudor es
civilmente responsable.

En cambio, el deudor no responde de los deterioros de la especie o cuerpo cierto en

los siguientes casos:
a)

Cuando ellos se han producido por caso fortuito.

b)

Cuando el deudor estaba en mora, pero de haberse cumplido oportunamente la obligacin la cosa
se habra deteriorado igualmente en poder del acreedor,

c)

En el caso del artculo 1.680 que dispone "la destruccin de la cosa en poder del deudor,
despus que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de ste en recibirla, no hace
responsable al deudor sino por culpa grave o dolo".

Cuando existe responsabilidad del deudor por el deterioro o los daos que ha
experimentado la especie cuerpo cierto, el acreedor puede optar entre:
a)

Demandar la resolucin del contrato ms indemnizacin de perjuicio, por su incumplimiento,

b)

Recibir la especie en el estado en que se encuentra,

c)

Si los deterioros fueran de poca importancia pedir slo la indemnizacin de perjuicios.

2.-

Pago de las obligaciones de gnero: de acuerdo a lo establecido en el artculo 1.509, el pago de

una obligacin de gnero debe hacerse con una especie cualquiera del gnero debido, con tal que
se de calidad a lo menos mediana.

Cuando debe hacerse el pago

La obligacin debe cumplirse - pagarse - cuando se haga exigible. Esto es, si la
obligaciones pura y simple, el pago debe hacerse al momento de contraerla; si es a plazo, cuando este
haya llegado, y si es condicional suspensiva, una vez cumplida la condicin.
126

Imputacin del pago

Se plantea el problema de la imputacin del pago cuando entre un acreedor y un
deudor existen varias obligaciones de la misma naturaleza, o una obligacin principal y accesorios de la
misma, como intereses, y el pago que efecta el deudor no es suficiente para satisfacerlas en su
totalidad.
Los requisitos para que se presente este problema son:
1.-

La existencia de diversas obligaciones entre el mismo deudor y el mismo acreedor;

2.-

Que dichas obligaciones sean de igual naturaleza; y

3.-

Que el pago hecho por el deudor no alcance a satisfacerlas en su integridad.

Las reglas sobre esta materia estn dadas en los artculos 1.595 a 1.597, y segn
ellos la imputacin del pago corresponde:

a)

En primer lugar al deudor, quin debe elegir la obligacin a la cual se va destinar el pago. Pero
como el ejercicio absoluto de esta facultad podra causar perjuicios al acreedor, la ley impone
ciertas limitaciones a esta facultad del deudor:

Si se deben capital e intereses el pago debe asinarse en primer trmino a los intereses, salvo que
el acreedor consienta expresamente que se imputen al capital, artculo 1.595.

Si hay pluralidad de deudas, el deudor puede abonar la cantidad que paga a la deuda que elija,
pero sin el consentimiento del acreedor no puede preferir las deudas no exigibles, debiendo en
consecuencia aplicar el pago a las obligaciones que se encuentren vencidas. artculo 1.596.
"Devengar" es adquirir derecho a alguna percepcin o retribucin.

Tambin si hay pluralidad de deudas, el deudor debe imputar el pago a aquellas que queden
canceladas en su totalidad.

b)

Si el deudor no efecta la imputacin puede hacerla el acreedor en la carta de pago, y si el deudor

la acepta sin reclamar, no le ser lcito hacerlo despus, artculo 1.596.

c)

Si ni el deudor ni el acreedor hacen la imputacin, el artculo 1.597 seala que se preferir la

deuda que al tiempo del pago estaba devengada sobre la que no lo est, y si no hay diferencias a
este respecto la imputacin la har el deudor. Es decir, en este caso la imputacin la hace la ley,
pero si todas las deudas estn en iguales condiciones, vuelve a entregarse esta facultad al deudor.

Prueba y presunciones de pago

Para probar el pago el deudor puede valerse de cualquiera de los medios de prueba
que establece la ley, con las limitaciones propias de la prueba testimonial, artculos 1.708 y 1.709.
La forma normal y corriente de probar el pago es mediante el correspondiente recibo o
carta de pago. El Cdigo de Comercio en su artculo 119 dispone: "el deudor que paga tiene derecho
as exigir un recibo, y no est obligado a contentarse con la devolucin o entrega del ttulo de la
deuda."
El legislador en algunos casos ha establecido presunciones de pago.

Las ms

importantes son:
1.-

Artculo 1.595 inciso 2 que dispone que " si el acreedor otorga carta de pago del capital sin
mencionar los intereses, se presumen stos pagados ". Por su parte el artculo 17 de la ley 18.010
relativa las operaciones de crdito de dinero dispone " Si el acreedor otorga recibo del capital, se
presumen pagados los intereses y el reajuste en su caso".
127

2.-

El artculo 1.570 dispone que en los pagos peridicos la carta de pago de tres perodos
determinados y consecutivos har presumir los pagos de los anteriores perodos, siempre que
hayan debido efectuarse entre el mismo acreedor y deudor". Coincidente con este precepto es el
artculo 18 de la ley 18.010 que establece El recibo por los intereses correspondientes a tres
perodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos. Lo
dispuesto en este artculo se aplicar tambin a los recibos por el capital cuando ste se deba
pagar en cuotas.

La presunciones sealadas son simplemente legales, ya que admiten prueba en

contrario, y su objeto es descargar al deudor del peso de la prueba.
Efectos del pago
No es otro que extinguir la obligacin y todos sus accesorios, como ser prendas,
fianzas, hipotecas, etc.
Sin embargo en los casos que se indican a continuacin el pago puede producir efectos
posteriores:
1.-

Cuando es parcial y el acreedor lo ha o se visto obligado a aceptar, ya que en tal situacin hay
incumplimiento parcial producindose los efectos propios de ella,

2.-

Cuando se da alguna de las modalidades que puede presentar el pago, por ejemplo en el pago por
subrogacin, en el cual la deuda subsiste con distinto acreedor.
Modalidades del Pago

Generalidades
En las modalidades del pago se alteran algunas de la reglas propias de ste, y son tales
principalmente el pago por consignacin y el pago con subrogacin. Tambin se comprenden dentro de
ellas el pago por cesin de bienes, por accin ejecutiva y con beneficio de competencia. Se discute si
tiene esta calidad la dacin en pago.
No referiremos a continuacin slo al pago por consignacin y al pago con
subrogacin como modalidades del pago.
EL PAGO POR CONSIGNACION
Concepto y aplicacin
Lo normal es que el acreedor este llano a recibir el pago, pero puede darse el caso que
se resista a ello, Pues bien, al deudor puede interesarle efectuarlo por muchas razones, como ser impedir
la resolucin del contrato, liberar bienes constituidos en prenda o liberarla de las hipotecas, evitar que se
haga efectiva una clusula penal, liberarse del pago de intereses, etc.
Por ello es que la ley permite expresamente el pago efectuado contra la voluntad o sin
la concurrencia del acreedor, artculos 1.572 y 1.598.
Cabe sealar que la negativa del acreedor a recibir el pago no justifica el
incumplimiento del deudor.
El deudor puede verse obligado a recurrir al pago por consignacin por varios
motivos:
1.-

Por negativa del acreedor a recibir el pago. Ello puede deberse por ejemplo a que el acreedor
estima que lo que se le ofrece en pago no corresponde a lo debido o bien a mala fe de ste para
hacer incurrir al deudor en incumplimiento de su obligacin con las consecuencias propias de ello,
128

2.-

Porque el acreedor no comparece a recibir el pago, y

3.-

Porque hay incertidumbre respecto de la persona del acreedor, por ejemplo cuando este falleci y
no se sabe quienes son sus herederos.

Cabe sealar que para que el pago por consignacin tenga validez no se requiere de la
voluntad del acreedor, ms aun, procede precisamente cuando hay voluntad en contrario de ste.
Adems, procede esta forma de pagar cuando el acreedor se niegue a recibir el pago de un tercero
extrao al deudor.
Procedimiento del pago por consignacin
El pago por consignacin consta de dos etapas fundamentales, cuales son las
siguientes:
1.-

La oferta, que es el acto por el cual el deudor o un tercero manifiesta al acreedor su intencin de
pagar;

2.-

La consignacin que es "el depsito de la cosa que se debe, hecha a virtud de la repugnancia o
no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de ste, y
con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona", art., 1.599.

La oferta
La oferta debe cumplir con los requisitos que seala el artculo 1.600, entre los cuales
podemos distinguir requisitos de fondo y requisitos de forma. Son requisitos de fondo, la capacidad, el
lugar y la oportunidad, en tanto que son de forma la intervencin del ministro de fe y el acta de la oferta.
Requisitos de fondo de la oferta
Son los siguientes:
1.-

Capacidad: La oferta debe ser hecha por una persona capaz de pagar a otra capaz de recibir o a su
representante legtimo.

2.-

Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido,

3.-

La obligacin debe ser exigible. Relacionando esto con lo establecido en el artculo 1.605 y
tratndose de obligaciones a plazo o sujetas a condicin. s entienden cumplidas en tiempo
oportuno cuando la oferta se ha efectuado a ms tardar al da siguiente hbil al vencimiento de la
obligacin.

Requisitos de forma de la oferta

Son los que se indican a continuacin (artculo 1.601):
1.-

Intervencin de un ministro de fe: la oferta debe ser hecha por un Notario o un receptor, sin
previa orden judicial. En las comunas que no sean asiento de Notario la oferta puede hacerla el
Oficial de Registro Civil competente. Esta es una gestin extrajudicial.

2.-

El ministro de fe debe extender un acta de la oferta, copiando en ella la minuta, a que se har
referencia a continuacin, debiendo expresarse la respuesta del acreedor o su representante.

3.-

El juez slo podr nombrar al depositario.

Forma en que se hace la oferta

El deudor o quin desee hacer el pago, debe poner en manos del ministro de fe
encargado de la diligencia una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los dems
cargos lquidos comprendiendo en ella una descripcin individual de la cosa ofrecida.
129

Como se ha sealado el ministro de fe debe levantar un acta de la oferta en la cual

debe copiar dicha minuta. Con esta acta le formula la oferta al acreedor. lo que debe quedar
consignado en ella as como tambin si el acreedor o su representante la han firmado. rehusado firmar o
declarado no saber o no poder hacerlo.
Este procedimiento de la oferta puede presentar, en ciertos casos, otras modalidades:
As, si el acreedor o su legtimo representante no tienen domicilio en el lugar en que
debe realizarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, el
ministro de fe deber hacer la oferta al tesorero comunal respectivo, quin se limitar a tomar
conocimiento de la misma. Hecho ello el deudor queda en condiciones de efectuar la consignacin.
Cuando se trata del pago peridico de sumas provenientes de una misma obligacin,
para la primera deben cumplirse todos los trmites normales precedentemente sealados, pero en los
pagos siguientes ya no es necesario cumplir con el trmite de la oferta, bastando la consignacin,
artculo 1.601 inciso 5.
Tampoco es necesaria la oferta cuando el acreedor demanda judicialmente el
cumplimiento de la obligacin o deduce cualquier otra accin que pueda enervarse mediante el pago de
la deuda, basta con que el deudor consigne en el tribunal que est conociendo del litigio, el capital, los
intereses y dems cargos lquidos, en este caso la suficiencia del pago ser calificada por el tribunal en el
mismo proceso, artculo 1.600.
Hecha la oferta puede presentarse una de las siguientes situaciones:
1.-

El acreedor acepta la oferta, en tal evento termina el procedimiento, pues se har el pago.

2.-

El acreedor rechaza la oferta, o no es habido o se mantiene la incertidumbre respecto de su

persona. En tal caso debe procederse a la segunda etapa de esta modalidad del pago, esto es a la
consignacin.

La consignacin
La forma de hacer el depsito, que es la consignacin, depender de si lo debido es
dinero u otra cosa:
Si lo debido es una suma de dinero la consignacin de efecta depositando la suma
correspondiente en:
a)

La cuenta corriente del tribunal competente,

b)

La tesorera comunal correspondiente,

c)

En un Banco.
Si la cosa debida es algo distinto del dinero se har la consignacin depositndola:

a)

En una feria, si se trata de animales;

b)

En un martillo, esto es en una Casa de Remates,

c)

En un Almacn General de Depsito.

d)

Todos del lugar en que deba efectuarse el pago.

Tambin puede efectuarse la consignacin en poder de un depositario nombrado por el

juez competente, artculo 1.601 inciso 2.
Juez competente
130

La consignacin no requiere de previo decreto judicial, artculo 1.601 inciso 3. Sin

embargo el inciso final del artculo 1.601 que regula precisamente la consignacin seala que es juez
competente para los efectos de dicho artculo el de Letras de Mayor Cuanta del lugar en que debe
efectuarse el pago.
Plazo para hacer la consignacin
La ley no seala un plazo posterior a la oferta dentro del cual deba hacerse la
consignacin, luego el momento de efectuarla queda entregado a al deudor. La razn de sto se
encuentra en que si el deudor recurri al procedimiento del pago por consignacin es porque su deseo es
pagar lo ms pronto posible la obligacin y porque la extincin de la obligacin, que es lo que el deudor
pretende, se producir slo con la consignacin.
Calificacin de la consignacin
Siendo el pago una convencin es necesario contar con la voluntad del acreedor, por
ello es necesario orlo, de ah que deba notificarse el depsito al acreedor y luego obtener que se declare
la suficiencia del pago efectuado
1.-

Notificacin al acreedor: efectuada la consignacin el deudor debe pedir al juez de mayor cuanta
del lugar donde deba efectuarse el pago, que ordene poner la consignacin en conocimiento del
acreedor, con intimacin de recibir la cosa consignada.

Se ha resuelto que efectuada la notificacin de la consignacin al acreedor con

intimacin de recibir el pago, como la ley no exige otra solemnidad, queda terminada la gestin de pago
por consignacin.
Notificado el acreedor de la consignacin, puede suceder una de las siguientes
situaciones:
1.-

Que el acreedor acepte el pago, con ello termina el procedimiento de pago por consignacin.

2.-

Que el acreedor se niegue a recibir lo consignado, en cuyo caso ser necesaria la dictacin de
una sentencia que declare suficiente el pago. Al respecto el artculo 1. 603 dispone que la
suficiencia del pago por consignacin " ser calificada en el juicio que corresponda promovido por
el deudor o por el acreedor ante el tribunal competente segn las reglas generales. - " Si el juicio
es promovido por el deudor lo que se solicitar es que se declare la suficiencia del pago, y si lo es
por el acreedor, ser la declaracin de insuficiencia del pago.

En cuanto a la declaracin de suficiencia del pago por consignacin, existen dos

excepciones, que son:
1.-

Primero, la declaracin de suficiencia del pago que hace el juez cuando el deudor, ante la demanda
judicial del acreedor, consigna el capital, los intereses y costas as la orden del tribunal que est
conociendo del litigio.

2.-

Segundo, la declaracin de suficiencia del pago por consignacin que hace el juez, a peticin del
deudor, cuando han transcurrido 30 das desde la notificacin de la consignacin al acreedor, y
ste no ha iniciado juicio reclamando la insuficiencia del pago. Este plazo de 30 das puede
prorrogarse por 30 das ms, si por causa ajena al acreedor no ha sido posible noticiar al deudor.
Se entiende que hay juicio desde el momento en que se haya notificado la demanda, artculo
1.603.

Efectos del pago por consignacin

"El efecto del pago por consignacin suficiente es extinguir la obligacin, hacer
cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el da de
la consignacin", segn dispone el artculo 1.605 inciso 1.
131

Es decir sus efectos son los mismos que los del pago normal, salvo en algunos
aspectos como el relativo a los gastos del pago y el posible retiro de la consignacin.
Los efectos se producen desde el da de la consignacin, pero en el caso de las
obligaciones a plazo o bajo condicin se considera que la obligacin ha sido cumplida en tiempo
oportuno cuando la oferta se efecta a ms tardar al da siguiente hbil al vencimiento de ella, pero el
deudor queda obligado en todo caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta
la consignacin, artculo 1.605 inciso 2. Esta norma encuentra su justificacin en que de no ser as el
acreedor podra argumentar que el pago no es oportuno, pues la consignacin que es la que extingue la
obligacin se efecta despus del vencimiento del plazo.
Gastos de la consignacin
Son de cargo del acreedor todos los gastos de la oferta y consignacin vlida, artculo
1.604. Es lgico que sea as porque es la resistencia del acreedor a recibir el pago la que obliga al
deudor a incurrir en los gastos que supone la oferta y la consignacin.
Facultades del Deudor respecto de la cosa consignada
La posibilidad de retirar el deudor la consignacin est reglamentada en los artculos
1.606 y 1.607 que distinguen dos situaciones:

1.-

Antes de aceptacin del acreedor

Si el acreedor no ha aceptado la consignacin y tampoco ha sido dictada la sentencia que declara
suficiente el pago, el deudor puede retirar la consignacin. Se ha resuelto que en esta situacin
slo exista un principio de pago por consignacin que no extingue la obligacin.

Retirada la consignacin se mira como de ningn valor y efecto respecto del

consignaste y de sus codeudores y fiadores.

2.-

Despus de Aceptada por el Acreedor.

Si la obligacin se ha extinguido bien sea porque el acreedor la ha aceptado o porque se ha
declarado suficiente el pago por sentencia ejecutoriada, el deudor no puede retirarla sin el
consentimiento del acreedor. Si ello sucede, la obligacin se mira como enteramente nueva, lo
cual es lgico porque la anterior se extingui por el pago, y por consiguiente quedan liberados de
ella los codeudores y fiadores y se extinguirn los privilegios e hipotecas del crdito primitivo. Sin
embargo las partes pueden renovar las hipotecas inscribindolas de nuevo " y su fecha ser la de la
nueva inscripcin".

Desde cuando se entiende extinguida la obligacin

El artculo 1.606 dice que mientras no se acepte por el acreedor, o el pago no haya
sido declarado suficiente por sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada, no se entender extinguida la
obligacin, a contrario sensu, se entender extinguida cuando la consignacin haya sido aceptada por el
acreedor o cuando haya sido declarada suficiente.
Naturaleza Jurdica
Es especialmente extrajudicial, no se admite recurso judicial del acreedor tendiente a
obstaculizar la consignacin. Artculo 1.601 inciso 3 y 4.
Procede de la obligacin de dar, y de entregar.

132

Viernes 03 de Junio del 2000

EL PAGO CON SUBROGACION
Concepto
La subrogacin es la sustitucin de una persona o cosa por otra, que pasa a
ocupar idntica situacin jurdica que la anterior.
De lo sealado se desprende que la subrogacin puede ser:
1.-

Personal, que es la sustitucin de una persona por otra.

Artculo 1.608. El pago con
subrogacin es un caso de subrogacin personal, y se acostumbra definirlo en la siguiente forma:
"es una ficcin jurdica, en virtud de la cual cuando un tercero paga voluntariamente con
dineros propios una obligacin
ajena, sta se extingue entre el acreedor y el deudor, pero
subsiste tendiendo por nuevo acreedor al que efectu el pago. Esta puede ser:

a)

Legal. Artculo 1.608 del Cdigo Civil.

b)

Convencional. Artculo 1.610 del Cdigo Civil.

2.-

Real que es la sustitucin de una cosa por otra.

patrimonio.

Se radica en la universalidad jurdica del

El artculo 1.608 da un concepto de pago con subrogacin diciendo que es "la

transmisin de los derechos del acreedor a un tercero que le paga". Se critica esta definicin por una
parte porque emplea la expresin "transmisin" que es propia de la sucesin por causa de muerte y no
de los actos entre vivos, y adems porque no da una idea clara de la subrogacin.
El pago con subrogacin supone la concurrencia de los siguientes requisitos (1.611
Convencional):
1.-

Que se trate del pago de una deuda ajena, es decir, el pago deba hacerlo un tercero.

2.-

El pago debe ser voluntario, porque si se ha pagado por error se estara ante el pago de lo no
debido, o sea, el acreedor debe consentir con el tercero que pag.

3.-

Quin paga debe hacerlo con fondos que no sean del deudor, porque si son de este se produce la
extincin definitiva de la obligacin. Por esto es que el mandatario no se subroga en los derechos
del acreedor, a menos que haya pagado con recursos propios.

4.-

El que paga debe quedar en la misma situacin jurdica del acreedor, si ello no sucede no hay
subrogacin. Es decir, que la subrogacin se haga segn la Cesin de Derechos.

5.-

La subrogacin, debe efectuarse al momento del pago.

Paralelo entre la Cesin de Crditos y la Subrogacin

133

a)

La Cesin de Crdito es siempre solemne. La subrogacin no siempre es necesaria.

b)

En la Cesin de Crdito, el cesionario tiene facultad para cobrar el total del crdito. En la
subrogacin solo hay facultad para subrogar en la cantidad que pag.

Clases de subrogacin
Segn su fuente la subrogacin puede ser legal o convencional, artculo 1.609. La
primera se produce por el solo ministerio de la ley cuando concurren los requisitos pertinentes, la
segunda requiere de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero que paga.
Las dos clases de subrogacin indicadas se diferencian slo en cuanto a su origen, ya
que sus efectos son los mismos "traspasar al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios,
prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros
obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda", artculo 1.612.
En cuanto a su extensin la subrogacin puede ser total o parcial.
Subrogacin legal
La subrogacin legal opera por el solo ministerio de la ley en los casos expresamente
establecidos y sin que se requiera de la voluntad del acreedor ni del deudor. Su finalidad es proteger los
intereses del tercero que realiza el pago.
La subrogacin legal requiere de un texto expreso que la autorice. Los caos
principales de subrogacin legal estn contemplados en el artculo 1.610. Dicho norma no es taxativa,
lo cual se desprende de su propio texto que dice que " se efecta la subrogacin por el ministerio de la
ley, y aun contra la voluntad del deudor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a
beneficio. ...."
Casos de subrogacin legal
Los casos de subrogacin legal que contempla el artculo 1.610 son los siguientes:
1.-

Del que paga a un acreedor de mejor derecho:

De acuerdo al nmero 1 del artculo 1.610 la subrogacin legal se produce "en favor
del que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de un privilegio o hipoteca"
En este pago quin paga no es un tercero totalmente extrao sino que tambin es
acreedor del mismo deudor, y con su pago quedar como titular de dos crditos: su crdito primitivo y
el del acreedor a quin pag y en el cual se subroga.
Para que opere esta subrogacin legal deben
cumplirse los siguientes requisitos:
a)

Que quin efecta el pago no sea un tercero totalmente extrao, sino otro acreedor del mismo
deudor.

b)

El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho. La ley seala cuando el acreedor cumple
con esta caracterstica: si su crdito goza de privilegio o hipoteca superior a la del acreedor que
efecta el pago.

Este caso de subrogacin tiene importancia para el acreedor comn o de menor

preferencia, ya que le permite evitar la realizacin de los bienes del deudor que pretenda realizar el
acreedor de grado superior en condiciones desfavorables para los acreedores de grado posterior y
buscando slo el pago de su crdito, sin importarle que el producto de la enajenacin alcanza o no para
pagar a los dems acreedores. Por este medio pagan al acreedor de grado preferente, subrogndose en
134

sus derechos, pudiendo realizar los bienes del deudor en una forma que sea ms favorable a sus
intereses.
No se trata de un privilegio o hipoteca. Ejemplo, al que se le declara el derecho legal
de retencin. Es este otro caso.
2.-

Del que adquiere un inmueble y es obligado a pagar a los acreedores a quienes ste estaba
hipotecado.

Se opera la subrogacin legal en beneficio del que "habiendo comprado un inmueble

es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble estaba hipotecado", artculo 1.610 N 2.
Dos son, tambin en este caso, las condiciones que deben concurrir para que opere la
subrogacin legal:
a)

Que el tercero que paga sea el comprador de un inmueble hipotecado;

b)

Que el pago se haga a un acreedor a quin el inmueble estaba hipotecado.

Esta norma se restringe exclusivamente a la compraventa, que es al nico ttulo

traslaticio al cual se refiere, luego no puede extenderse a otros. El objeto que se persigue con esta
disposicin es proteger al comprador del inmueble hipotecado que ha pagado la hipoteca que lo afectaba
y que despus es privado de su dominio.
La Corte Suprema en sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Tomo 33, seccin 1 pg. 245, ha sealado respecto de esta disposicin: "La justicia moral del precepto
sealado es ostensible. Merced a l se conservan las hipotecas establecidas en las propiedades que se
enajenan, en beneficio de los que las han comprado, a objeto de resguardar el capital que se ha
invertido en ellas de los perjuicios que puedan sobrevenir a consecuencia de las posibles evicciones
futuras que, por ausencia de amparo legal de dicho N 2 dara margen a que la fortuna de los que
ejercitaran las acciones encaminadas a aquel fin prosperara a expensas del respectivo adquiriente, sin
la concurrencia de ninguna causa que contribuyera a legitimar semejante resultado."
Tambin se ha resuelto que "el comprador que al adquirir una propiedad, en pago de
parte del precio, se hace cargo de una deuda a favor de la Caja de Crdito Hipotecario, a la cual le
cancela esta deuda, se subroga legalmente en sus derechos y puede hacerla valer en caso de que se le
ordene restituir la propiedad a un tercero que la reivindica". (Revista de derecho y Jurisprudencia,
Tomo 43, seccin 1, pg. 491)
3.-

De codeudor solidario o subsidiario.

De acuerdo al N 3 del artculo 1.610 la subrogacin legal se produce en favor "del

que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.
La subrogacin en favor del codeudor solidario tiene lugar en los trminos que seala
el artculo 1.522, materia ya analizada en relacin con la contribucin a la deuda en las obligaciones
solidarias. Debe sealarse si los siguiente, en relacin con este caso de subrogacin legal, ella se
produce cuando la obligacin es extinguida no slo por el pago sino tambin por un modo equivalente al
pago; quin paga no es un tercero extrao, sino quin tiene la calidad de codeudor, y en virtud de ella el
nuevo acreedor slo puede cobrar a los dems deudores su parte o cuota en la deuda, salvo que no
tenga inters alguno en ella.
Si el que paga es un fiador est satisfaciendo una obligacin totalmente ajena y por
ello se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor principal por el total de lo pagado. Si
los fiadores son varios se aplica el artculo 2.378. El fiador que paga la obligacin que afianza dispone,
adems de la accin subrogatoria que le otorga el artculo 1.610 N 3, de la accin personal derivada
de la fianza, artculo 2.370.
4.-

Del heredero beneficiario.

135

En conformidad al N 4 del artculo 1.610 la subrogacin legal se produce en favor

"del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia".
Para que opere este caso de subrogacin legal deben concurrir los siguientes
requisitos:
a)

Que pague un heredero que goza de beneficio de inventario;

b)

Que el, pago lo haga con bienes propios.

El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan

responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de
los bienes que han heredado, artculo 1.247. Los herederos como continuadores de la persona del
difunto son obligados al pago de las deudas hereditarias y testamentarias sin limitacin alguna, salvo que
hagan uso del beneficio de inventario, en cuyo caso responden slo hasta concurrencia del valor
recibido.
Este caso de subrogacin legal permite conjugar los intereses de los acreedores del
causante y de los herederos beneficiarios, ya que los primeros les interesa que el pago se haga lo ms
pronto posible y a los segundos que la realizacin de los bienes hereditarios se haga en las mejores
condiciones posibles. Pues bien, el pago hecho por el heredero de las deudas hereditarias con bienes
propios extingue la obligacin respecto de los acreedores y el que pag puede quedarse, en virtud de la
subrogacin con los bienes hereditarios, y realizarlos en la forma ms conveniente a sus intereses, si as
lo desea.
Algunos hablan incluso que tiene un efecto de separacin de patrimonios. Otros dicen
que es una limitacin de la Responsabilidad. Esta ltima, es la ms aceptada por la jurisprudencia.
5.-

Pago hecho con el consentimiento del deudor.

En conformidad al N 5 del artculo 1.610 la subrogacin legal se produce en favor

del que "paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el deudor".
El pago debe hacerlo un tercero extrao a la obligacin pero con el consentimiento del
deudor. Quin paga es en realidad un mandatario del deudor. El consentimiento del deudor puede ser
expreso o tcito.
Para que proceda este caso de subrogacin deben concurrir los siguientes requisitos:
a)

El pago debe efectuarse por un tercero extrao a la obligacin,

b)

El deudor debe consentir expresa o tcitamente en dicho pago, y

c)

El tercero debe pagar con dineros propios, ya que si lo hace con bienes del deudor, es ste quin
cancela producindose la extincin definitiva de la obligacin, no siendo procedente la
subrogacin. -

6.-

Prstamo de dinero al deudor para el pago.

Se produce la subrogacin legal conforme al artculo 1.610 N 6 en favor "del que ha

prestado dinero al deudor para el pago constando as en la escritura pblica de prstamo, y constando
adems en la escritura pblica del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero".
Este es un caso muy particular de subrogacin, porque el pago no lo hace un tercero
sino el deudor con fondos que se le han dado en prstamo. Adems es solemne.
Para que se produzca este clase de subrogacin es necesario:
a)

Que un tercero preste dinero al deudor para el pago. Debe tratare de un mutuo de dinero hecho
para pagar la deuda;
136

b)

Debe dejarse constancia en la escritura pblica de mutuo que el dinero est destinado al pago de la
obligacin;

c)

El pago debe hacerse con el dinero prestado por el tercero, y

d)

Debe dejarse constancia en la escritura pblica de cancelacin o pago que ste se hizo con las
sumas prestadas por el tercero.
Luego, tanto el mutuo como la cancelacin deben constar por escritura pblica.

El tercero que prest el dinero, tiene dos acciones en contra del deudor: la accin
emanada del mutuo y la accin subrogatoria.
Subrogacin convencional
De acuerdo al artculo 1.611 la subrogacin convencional se efecta "en virtud de
una convencin del acreedor, cuando ste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga
voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponde como tal acreedor".
Esta forma de subrogacin tendr lugar cuando no pueda aplicarse la subrogacin
legal.
La subrogacin convencional se produce en virtud de un acuerdo entre el acreedor y
un tercero que paga una deuda ajena con recursos propios.
Los requisitos que deben concurrir para que haya subrogacin convencional son los
siguientes:
1.-

Que el pago sea hecho por un tercero ajeno a la obligacin;

2.-

Consentimiento o voluntad del acreedor en orden a subrogar al tercero que pag;

3.-

Cumplimiento de las formalidades de la subrogacin, que son:

i)

Que debe hacerse en la carta de pago o recibo, no existiendo otra oportunidad para
efectuarla, artculo 1.611, y

ii)

Deben cumplirse las formalidades de la cesin de crditos, artculo 1.611, es decir para el
perfeccionamiento de la subrogacin convencional se requiere: que el acreedor entregue el
ttulo en que consta el crdito al tercero que pag y que el deudor acepte la subrogacin o
bien que sta le sea notificada.

Efectos de la subrogacin
La subrogacin legal y la convencional producen los mismos efectos que seala el
artculo 1.612 el cual dispone: "la subrogacin tanto legal como convencional traspasa al nuevo
acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el
deudor principal, como contra cualesquier tercero obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda".
De acuerdo con este precepto pasan al tercero todos los derechos y acciones que
correspondan al acreedor, de modo que si ste poda obrar ejecutivamente, tambin podr hacerlo
aquel, si la obligacin era mercantil continuar con la misma calidad en manos del tercero, los plazos de
prescripcin no sufren alteracin de ninguna especie.
Adems, la doctrina en forma uniforme sostiene que la subrogacin transfiere la
calidad de contratante, lo cual tiene importancia, porque si el tercero ha pagado el saldo de precio de
una compraventa por ejemplo, podr demandar la resolucin del contrato.

137

Pero, si bien la subrogacin traspasa al tercero las acciones, derechos, etc. , ello dice
relacin slo con aquellos que son inherentes al crdito, pero no se traspasan aquellos que se han
otorgado exclusivamente en consideracin a la persona del acreedor.
Si bien los efectos de la subrogacin legal y de la subrogacin convencional son los
mismos puede sealarse una pequea diferencia entre ambas: "el acreedor no puede modificar los
efectos propios de la subrogacin legal, a menos que contara con el consentimiento del tercero pues
ste puede, de acuerdo al artculo 12, renunciar a ella, pues es un beneficio establecido en su favor;
en cambio en la subrogacin convencional, el acreedor, puede restringir sus efectos, desde el momento
en que la ley lo faculta para no consentir en la subrogacin", se hace aplicacin de principio de que
quin puede lo ms puede lo menos.

Se plantea qu es lo que se radica en el tercero?. Se distingue:

a) El Crdito mismo.
b) Los Accesorios.
Mercad, dice que slo lo accesorio. Pero le critican diciendo porque no se puede
traspasar solo accesorio. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Otros autores dicen que es una simple cesin de crditos.
Otros autores dicen que estamos solo frente a un mandato legal y que se parte del
lgico jurdico y la finalidad es proteger al tercero, con las garantas del crdito que se extingui.
Capitant.
Consecuencias de que la Subrogacin no produce cambios. Salvo el de la Persona
1.-

Los intereses continan corriendo.

2.-

La prescripcin tambin contina corriendo.

3.-

La calidad de Contratante que tena el acreedor subsiste en el tercero.

4.-

Subsisten los privilegios.

5.-

Se transfieren los derechos contra los codeudores solidarios o los fiadores. Artculo 1.612.

6.-

Se transfiere las garantas del crdito.

Tratndose de hipotecas, debe subinscribirse. Pero solo para mantener la inscripcin del
Conservador. Y responde de esa manera, a la pregunta del por qu debe subinscribirse si opera de
pleno derecho.

7.-

La obligacin subsiste ntegramente y por ello se mantienen las modalidades del contrato.

Traspaso de hipotecas
El problema que se plantea a este respecto es el de determinar si el traspaso de las
hipotecas, del acreedor al tercero que pago, como consecuencia de la subrogacin, requiere de
inscripcin en el Registro Conservatorio.
En general se estima que no es necesaria una nueva inscripcin porque: el artculo
1.612 no requiere de inscripcin alguna, por el contrario est redactado sobre la idea de que el traspaso
se produce de pleno derecho. Adems, la inscripcin de la hipoteca es la tradicin del derecho real de
hipoteca, y como tal requiere de la voluntad del tradente, y en la subrogacin por regla general no existe
dicha voluntad, ya que el traspaso de la hipoteca se produce por el slo ministerio de la ley.
138

Subrogacin parcial
Hay subrogacin parcial cuando el tercero paga al acreedor slo parte de su crdito.
alcanzando su efecto solo hasta el monto de lo pagado. El decir el crdito va a pertenecer en parte al
acreedor y en parte al tercero que hizo el pago parcial. Al respecto el incisos 2 del artculo 1.612
dispone: si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus derechos, relativamente
a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una parte del crdito."
PAGO CON ACCION EJECUTIVA
Tiene como antecedente la insolvencia del deudor. Es ms bien una situacin de
hecho. La misma insolvencia produce efectos propios. Trae aparejada la cesin de bienes:
a)

Si es notorio acarrea la caducidad del Plazo. Artculo 1.496 N 1.

b)

Pone trmino a ciertos contratos. Ejemplo, el mandato artculo 2.163 N 6; la sociedad, artculo
2.106.

c)

Autoriza a la mujer a pedir a separacin de bienes.

d)

En materia de compraventa luego del contrato viene menguada la fortuna del comprador. Artculo
1.826 inciso final.
Se obtiene mediante Juicio Ejecutivo:

a)

Debe constar en un Ttulo Ejecutivo. Adems la obligacin debe ser lquida.

b)

Obligacin actualmente exigible.

Tiene como fundamento el derecho general de prenda. Artculo 2.465.
PAGO CON CESION DE BIENES

Artculo 1.614: La cesin de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace

de todos los suyos a su acreedor o acreedores cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se
halla en estado de pagar sus deudas.
Requisitos:
1.-

El mal estado de los negocios del deudor sea ajeno a su voluntad (inculpabilidad del deudor). Al
deudor le incumbe probar. Artculo 1.616.

2.-

Es necesario que se trate de un deudor no comerciante. Si fuera comerciante sera causal de

quiebra.

3.-

Los acreedores estn obligados a aceptar la cesin en 5 casos, artculo 1.617:

a)

Si el deudor ha enajenado, empeado o hipotecado, como propios, bienes ajenos a

sabiendas;

b)

Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificacin o quiebra fraudulenta;

c)

Si ha obtenido quintas o esperas de sus acreedores. Se refiere a prrrogas.

d)

Si ha dilapidado sus bienes.

139

e)

Si no ha hecho una exposicin circunstanciada y verdica del estado de sus negocios, o se ha

valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores.

Efecto
No transfiere el dominio de los bienes cedidos al acreedores. No es un ttulo
traslaticio de dominio, slo faculta a disponer y gozar de los frutos hasta pagarse de sus crditos.
Consecuencias
1.-

Si el valor de los bienes cedidos es mayor a la deuda, el deudor puede reclamar el exceso.

Puede el deudor arrepentirse antes de la venta, recobrando la cosa pagando al acreedor la deuda
principal.

Se crtica porque si se arrepiente siempre paga la deuda.

2.-

La cesin limita los derechos de dominio del deudo, porque queda privado de la administracin de
sus bienes que pasa al acreedor.

3.-

Los actos ejecutados por el deudor con posterioridad a la cesin son nulos.

4.-

Tampoco puede hacerse el pago al deudor insolvente.

5.-

Cesa el apremio personal. Es en el caso de alimentos, si no se paga, cesa el apremio de ir a

prisin.

6.-

Se produce la acumulacin de autos.

7.-

Goza del beneficio de Competencia.

8.-

El pago por cesin de bienes es un derecho personalsimo. Es instransmisible e intransferible.

Tampoco se extiende a los deudores solidarios.

9.-

Es irrenunciable. Artculo 1.615

10.- Tiene carcter universal:

a) Comprende todos los bienes del deudor.
b) Acumula los autos.

Extincin
Cuando el deudor, haciendo uso del derecho del 1.620, se abstiene de la cesin y paga
la deuda.
Por convenio entre el deudor y el acreedor.
El artculo 1.618 seala las cosas que no pueden embargarse.
PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA
El artculo 1.625 define el Beneficio de Competencia: Beneficio de competencia es
el que se concede a ciertos deudor para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan,
140

dejndoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y

circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna.
Es un derecho personalsimo, fundado en la equidad. Puede oponerse en cualquier
juicio, teniendo un carcter alimentario.
Requisitos Artculo 1.626
1.-

El deudor debe haber hecho cesin de bienes, y debe estar de buena fe.

2.-

Que se pretenda perseguir al deudor por obligaciones existentes al tiempo de la cesin.

3.-

Los acreedores a quien se les oponga el beneficio, haya sido tal al momento de efectuarse la
cesin. Es decir que sea acreedor.

El artculo 1.626 adems establece los casos que son obligatorios para el
acreedor y los requisitos de cada caso.
Prohibicin
Artculo 1.627. No se puede pedir el beneficio de competencia junto con alimentos
en un juicio. El deudor deber elegir.

Lunes 12 de Junio del 2000

III.- Modo de Extinguir las Obligaciones: LA DACION EN PAGO
Concepto
La dacin en pago es uno de los llamados "modos equivalentes al pago"
Puede definirse la dacin en pago como "un modo de extinguir las obligaciones en
que, por acuerdo de las partes, el deudor satisface la suya con un cosa diferente a la debida "
Ren Abeliuck, dice: La dacin en pago consiste en que por un acuerdo del acreedor
y deudor la obligacin se cumpla con un objeto distinto al debido.
Las obligaciones deben cumplirse en la forma convenida, el acreedor no est obligado
a recibir una cosa distinta de la que se le debe, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la
ofrecida, artculo 1.569. Sin embargo y por aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad, el
acreedor puede renunciar a este derecho y aceptar que se le pague con una cosa distinta de la que se le
debe.
El Cdigo Civil no reglamenta la dacin en pago en forma sistemtica, slo existen
algunas disposiciones que hacen referencia a ella, como ser los artculos 2.382 en la fianza, 1.913 N 2
141

en la cesin de derechos litigiosos, 1.773, liquidacin de la sociedad conyugal; artculo 1.913 del
Cdigo de Comercio, para la entrega de documentos al portador; artculo 12 de la ley de Letras de
Cambio y Pagars; artculos 76 N 2 y 245 de la ley de Quiebras; artculos 2.397 y 2.424 para la
prenda y la hipoteca del Cdigo Civil; 499 y 500 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La dacin en pago importa, en consecuencia, un cumplimiento de la obligacin , pero
no en forma que ella est establecida; es un modo de extinguir la obligacin, y equivale al pago, ya que
el deudor se libera de la obligacin, y el acreedor sin no exactamente lo debido, obtiene la satisfaccin
del crdito. por ello se dice que la dacin en pago es un sustituto o un subrogado del pago. Lo que
pasa es que constituye un cumplimiento por equivalencia voluntario de las partes.
Naturaleza jurdica de la dacin en pago
Es un problema bastante discutido y tiene importancia prctica para los efectos de
determinar los casos en que existe y sus efectos. Las principales doctrinas al respecto son:
1.-

De la dacin en pago y la compraventa.

Se sostiene que entre el acreedor y el deudor se produce una compraventa en relacin al objeto
dado en pago, en virtud de la cual el acreedor pasa a ser deudor, debiendo el precio de la venta a
su propio deudor. Es decir las partes pasan a ser recprocamente acreedoras y deudoras,
producindose la extincin de las obligaciones por compensacin.

Se critica esta tesis por ser muy artificial, ya que no cabe duda que las partes, en la dacin en
pago, slo han tenido en consideracin la extincin de una obligacin existente y jams han tenido
en mente la celebracin de un contrato de compraventa. Adems restringe la dacin en pago slo
a las obligaciones de dinero, nicas en que habra precio para la compraventa.

En Chile se seala adems que no puede aceptarse esta opinin a la luz de lo dispuesto en el
artculo 1.773, que seala que en la liquidacin de la sociedad conyugal si a la mujer se le adeuda
algo en ella tiene derecho a deducirlo como cosa previa a la liquidacin, y que no siendo
suficientes los bienes sociales, puede la mujer hacer las deducciones que le correspondan sobre los
bienes propios del marido elegidos de comn acuerdo, y si este no se produce, elegir el juez.

Cuando la mujer recibe en pago de lo que se le adeuda, bienes del marido, no hay adjudicacin
como sucede cuando se le entregan bienes sociales, ya que sobre los bienes de aquel no tena
derecho alguno, en este caso habra una dacin en pago. Pues bien, el artculo 1.796 prohibe la
compraventa entre cnyuges no divorciados a perpetuidad y en tanto el 1.773 acepta la dacin en
pago a la mujer de bienes del marido, sin hacer cuestin sobre la causal de disolucin de la
sociedad conyugal, por lo cual el matrimonio puede subsistir.

2.-

De la dacin en pago y la Novacin.

La novacin es la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior que queda por tanto
extinguida, la novacin puede producirse por el reemplazo de cualquiera de los elementos de la
obligacin, sea por cambio de deudor, de acreedor o de objeto.

Gran parte de la doctrina estima que la dacin en pago es una novacin por cambio de objeto. En
virtud de la dacin en pago se extingue una obligacin siendo sustituida por otra que tiene por
objeto la cosa dada en pago, la que est destinada a extinguirse de inmediato.

Pero existen fundamentales diferencias entre ambas instituciones. En primer lugar puede
sostenerse que en la novacin se extingue una obligacin porque nace una nueva que la sustituye,
en tanto que en la dacin en pago no nace una nueva obligacin, sino que se cumple una de una
manera distinta de la convenida. Adems en la novacin existe el nimo de novar, en tanto que en
la dacin en pago, ste es el de pagar.

3.-

Modalidad del pago

142

Se sostiene, por otros, que la dacin en pago es un pago con variantes, por lo cual debe ser
considerada una modalidad de ste.

Ella se asemeja al pago en cuanto es el cumplimiento de una obligacin, pero se diferencia de l en

que el cumplimiento no se hace en la forma convenida sino en otra distinta aceptada por el
acreedor.

La dacin en pago tiene mucho de este, desde que es un cumplimiento por equivalencia, lo que se
traduce en que se le aplican muchas normas de ste.

Requisitos de la dacin en pago

Los requisitos de la dacin en pago son:
1.-

La existencia de una obligacin primitiva;

2.-

Que dicha obligacin se cumpla en una forma distinta de la convenida primitivamente;

3.-

Consentimiento y capacidad de las partes. El deudor debe tener capacidad para transferir la cosa
que da en pago y el acreedor para adquirirla.

4.-

Cumplimiento de las solemnidades legales. La dacin en pago en si misma es consensual. Pero si

se trata de dar una cosa, es ttulo traslaticio de dominio, y por consiguiente deber cumplir los
requisitos del acto de que se trate. As si se dan en pago bienes races, ello deber hacerse por
escritura pblica.
IV.- Modo de extinguir las Obligaciones: LA NOVACION
Concepto

La define el artculo 1.628 como: "la sustitucin de una nueva obligacin a otra
anterior, la cual queda por tanto extinguida."
La novacin presenta la particularidad que por una parte extingue una obligacin y por
otra crea una nueva. La deuda que surge en su virtud pasa a tomar el lugar de la que se extingue.
En clases vimos que hay slo 2 significados:
1.- Uno como Modo de extinguir Obligaciones. Artculo 1.628.
2.- Otro como Contrato. Artculo 1.630
Caractersticas de la Novacin
La Novacin presenta las siguientes caractersticas:
1.-

Carcter Extintivo: Por ella se produce la extincin de la obligacin anterior, aspecto que es
esencial en ella, de tal manera que si ella no se produce, no hay novacin. Este carcter justifica
planamente su incursin como modo de extinguir obligaciones.

Si bien el acreedor no recibe la prestacin convenida, algo obtiene por la extincin de la

deuda: un nuevo crdito que reemplaza al anterior.

Que extinga la obligacin anterior es esencial, y aun concurriendo los requisitos posteriores,
si subsiste la anterior obligacin no hay novacin.

2.-

Carcter Substitutivo: Tambin es elemento esencial el nacimiento de una nueva obligacin. Que
reemplace a la anterior, si esto no se produce no hay novacin.

3.-

En Convencin y Contrato: Es convencin porque extingue la obligacin primitiva y es contrato

porque crea una nueva. El artculo 1.630 habla del contrato de novacin.
143

Cuando versa sobre una obligacin de dar es u ttulo traslaticio de dominio. Ejemplo, tiene
este efecto respecto de un automvil que el deudor se comprometi a entregar en vez de los
$50.000 adeudados. El ttulo traslaticio de dominio del automvil es el contrato de
novacin, y la propiedad se adquiere una vez que se efecte su tradicin.

Requisitos de la novacin
La novacin, cualquiera que sea la forma que revista, debe cumplir con los siguientes
requisitos:
1.-

Que exista una obligacin vlida destinada a extinguirse,

2.-

Que nazca una obligacin vlida que reemplace a la anterior,

3.-

Que entre la obligacin extinguida y la nueva existan diferencias esenciales

4.-

Que las partes sean capaces de novar, y

5.-

Que exista la intencin de novar, esto es el "animus novandi".

1.- Que exista una obligacin vlida destinada a extin guirse
Para que haya novacin tienen que existir dos obligaciones:

a)

Una que se extingue y;

b)

Una nueva que la reemplaza.

No hay duda que entre estas dos obligaciones tiene que existir una relacin de
causalidad e interdependencia indiscutible entre ambas, una de las cuales se extingue para que nazca la
otra, de manera que si alguna de ellas no existe la novacin es imposible.
Esta obligacin destinada a extinguirse tiene que ser vlida, el artculo 1.630 dispone:
"para que sea vlida la novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de
novacin sean vlidos a lo menos naturalmente".
Dos problemas se presentan:
1.-

Nulidad de Alguna de las Obligaciones. La razn de esto es que si la primitiva obligacin fuese
nula la nueva obligacin carecera de causa, y si es esta la que adolece de nulidad no habra
novacin en virtud del efecto retroactivo de aquella. Es por eso que el artculo 1.630 dice que al
menos, sta debe ser natural.

El punto se discute con razn respecto a la nulidad relativa cuando de la primera obligacin, ya
que las partes pueden confirmarla; en el fondo la novacin vendra a equivaler a un saneamiento de
la nulidad relativa por esta va, siempre que las partes hubieren sabido la existencia del vicio; de
ah que Cdigos ms modernos como el brasileo peruano, italiano (artculo 1.234), etc.,
reconozcan eficacia a la novacin en tal evento. Lo que s es discutible es que la nulidad, aun
relativa, de la nueva obligacin impide la novacin.

2.-

Obligacin bajo condicin suspensiva. Si la obligacin primitiva est sujeta a condicin

suspensiva, mientras est pendiente la condicin no hay novacin. Ello porque mientras est
pendiente la condicin la obligacin no ha nacido y como no existe la obligacin primitiva falta
uno de los presupuestos de la novacin. Artculo 1.633 inciso 1.

144

Si la condicin falla o si antes de su cumplimiento se extingue la obligacin primitiva, no habr

novacin, artculo 1.633.

Estas normas son supletorias de la voluntad de las partes, artculo 1.633 inciso 2.
2.- Que nazca una obligacin vlida que reemplace a la anterior
El nacimiento de una nueva obligacin tambin es un elemento esencial de la novacin.
Esta nueva obligacin debe ser vlida a lo menos naturalmente, artculo 1.630.

Si la nueva obligacin est sujeta a una condicin suspensiva, mientras dicha condicin
se encuentre pendiente no hay novacin, porque en tal caso no ha nacido la nueva obligacin que es un
elemento esencial de sta. Si la condicin falla no hay novacin, artculo 1.633.
3.- Que entre la obligacin antigua y la nueva existan diferencias sustanciales
La obligacin primitiva y la nueva obligacin debe presentar diferencias fundamentales
(esenciales) entre s, es decir debe variar uno de sus elementos esenciales y no uno meramente
accidental.
Se entiende que vara un elemento esencial, esto es que la nueva obligacin es distinta
de la antigua, cuando cambia el acreedor, o el deudor, o el objeto, o la causa de la obligacin:
1.-

Si cambia el acreedor o el deudor, se produce la llamada novacin subjetiva;

2.-

En tanto que si lo que vara es el objeto o la causa, la novacin es objetiva.

De acuerdo a lo sealado no hay novacin en los casos siguientes:

1.-

Cuando la modificacin de la obligacin es aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a

la primera, artculo 1.646. Si bien no hay novacin, el artculo citado discurre sobre la base de la
existencia de dos obligaciones. Ej.: si la obligacin primitiva no devenga intereses, y
posteriormente se acuerda que ellos se deban. Los intereses no son elementos de la esencia de la
obligacin, sino meramente accidentales, por ello si hay variacin a su respecto sea que se incluyan
o que se eliminen no se est modificando un aspecto esencial de la obligacin sino que uno
accidental por lo cual no hay novacin.

2.-

Agregacin o eliminacin de cauciones: Las cauciones son obligaciones accesorias, por lo que
cualquier modificacin que ellas experimenten no afectan a la obligacin principal. Por ello no hay
novacin tanto si se establecen cauciones que no existan o se eliminan o modifican las existentes.

Mencin especial requiere la Clusula Penal pactada con posterioridad a la obligacin principal,
reglamentada en el artculo 1.647:
I.

No hay novacin si el acreedor exige slo el cumplimiento de la obligacin principal o

primitiva.

II.

Tampoco la hay si el acreedor demanda conjuntamente la obligacin principal (primitiva) y

la pena.

III.

Si el acreedor exige la pena y no la obligacin principal, se entiende que sta se extingue y

es reemplazada por la pena, concurriendo, por consiguiente los requisitos de la novacin.

3.-

Modificacin de las modalidades de la obligacin: Las modalidades son elementos accidentales

de la obligacin por lo cual su modificacin no significa novacin, ya que no hay variacin de un
elemento esencial de ella.

Los artculos 1.649 y 1.650 del Cdigo Civil reglamentan la situacin de la modificacin del
plazo en una obligacin. Toda alteracin en el plazo de una obligacin afectar su exigibilidad,
pero no implica el nacimiento de una nueva obligacin.
145

El artculo 1.649 regula la ampliacin del plazo de una obligacin, estableciendo que ella no
produce novacin, pero que ella produce la extincin de la responsabilidad de los fiadores y de las
prendas e hipotecas constituidas sobre bienes de terceros, salvo que stos accedan expresamente a
la nueva obligacin.

Si se modifica el plazo, se est alterando un elemento accidental de la obligacin por lo cual no

hay novacin, pero los terceros que son ajenos a la ampliacin del plazo no pueden ser
perjudicados por ella, pues ellos se han comprometido en determinadas condiciones (atendiendo
al plazo original)

Por su parte el artculo 1.650 se refiere a la reduccin del plazo, estableciendo que ella no
constituye novacin, pero que no podr accionarse contra los codeudores solidarios o
subsidiarios, sino una vez que ha expirado el plazo primitivo, ya que este es el que ellos tuvieron
en cuenta al obligarse.

4.-

Tampoco hay novacin en los casos de sentencia judicial. Con la sentencia judicial no hay una
obligacin nueva; es a la misma obligacin que se cobraba anteriormente a la que el deudor es
condenado a pagar. En la transaccin o reconocimiento de deuda, ya que en ellos no nace una
nueva obligacin sino que slo hay una alteracin de la existente o su confirmacin.

5.-

Cuando se Altera el Lugar del Pago. Artculo 1.648.

Principios
a)

La modificacin de los elementos accidentales no produce novacin, pero los que accedieron a ella
con terceros, la modificacin de los elementos esenciales quedan exentos de su responsabilidad.

b)

La reduccin a escritura pblica de una obligacin no es novar.

c)

La modificacin del inters y garantas, no es novacin.

d)

El abono a la deuda no es novar.

4.- Que las partes sean capaces de novar

El legislador al reglamentar la novacin no se refiere a la capacidad de las partes, pero
en doctrina se estima que el acreedor debe tener capacidad para disponer del crdito y el deudor, que
contrae la nueva obligacin, debe ser capaz de celebrar el contrato de novacin.
La regla general est en artculo 1.629. La novacin puede tener lugar por
intermedio de un mandatario, pero ste slo est habilitados para novar:
a)

Si tienen facultad especial para ello.

b)

Si administran libremente el negocio a que pertenece la obligacin.

c)

Si administran libremente los negocios del comitente, o sea, tienen poder general de
administracin. Artculo 1.629.
5.- Que exista intencin de novar, esto es el "Animus Novandi"

Para que haya novacin es indispensable que exista en las partes la intencin de novar,
esto es el llamado
"animus novandi". Ello porque es posible que entre las mismas partes de una
nueva obligacin se contraigan nuevas obligaciones sin que exista la intencin de extinguir la primitiva.
La intencin de novar no se presume, artculo 1.634, pero puede ser tcita, no siendo
por consiguiente necesario que se exprese, pudiendo deducirse del contrato, siendo si preciso que no
146

haya duda respecto de ella. Sin embargo de acuerdo a los artculos 1.629 y 1.635 la voluntad de novar
debe ser expresa:
a)

Para pactar la novacin por medio de mandatario y;

b)

En el caso de la novacin por cambio de deudor.

I.- La novacin objetiva

Se refiere a esta especie de novacin el artculo 1.631 N 1 que dispone que la

novacin puede efectuarse: sustituyndose una nueva obligacin a otra, sin que intervenga nuevo
acreedor o deudor. Luego esta novacin puede producirse por cambio de objeto o por cambio de
causa.
Hay novacin por cambio de objeto cuando vara el contenido mismo de la obligacin,
cuando vara la prestacin, Ej. X debe una determinada cantidad de dinero; se pacta con posterioridad la
entrega de un vehculo, en vez de la entrega del dinero. Ya hemos sealado que si la nueva obligacin es
de dar, constituye ttulo traslaticio de dominio.
En la novacin por cambio de causa lo que cambia es el motivo, la razn de la
prestacin; esta es una forma muy especial de novacin porque aparentemente la obligacin primitiva
permanece igual, los mismos sujetos, el mismo objeto, lo nico que cambia es la causa. Ej. : X compra
un inmueble a Z y le queda adeudando un saldo del precio, mediante una convencin posterior se
estipula que la cantidad adeudada la deber en calidad de mutuo.
Aparentemente no se ve el objeto de esta novacin, cuya calidad de tal incluso se
discute, pero tiene importancia, porque en el ejemplo propuesto por el Sr. Bello importa decir que la
obligacin de pagar el precio de la compraventa ha quedado extinguida, y en consecuencia no
procedera ni la accin resolutoria, ni la excepcin del contrato no cumplido, etc.
En efecto, como la obligacin de pagar el precio se extingui por novacin, y naci en
su reemplazo una nueva de pagar la misma suma a ttulo de mutuo, si esta deuda no se paga, no podra
el acreedor pedir la resolucin de la compraventa, sino nicamente exigir el pago del mutuo, ni podra el
deudor si se le cobra el mutuo, oponerse diciendo que el vendedor no ha cumplido sus propias
obligaciones, etc.
Aumentos o Disminuciones en la Prestacin
El artculo 1.646 se pone en el caso de que la modificacin de la obligacin consiste
simplemente en aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera.
En tal caso no hay novacin, pero el precepto considera que hay dos obligaciones
distintas, puesto que habla de segunda obligacin y de ambas obligaciones.
Un ejemplo tpico es que la obligacin primitivamente no devengare intereses, y
posteriormente las partes convengan en que se puede faltar en la obligacin, no comprometiendo su
existencia; de ah que si varan, no hay novacin, y por ello se ha resuelto que no se produce si las partes
se han limitado a elevar la tasa de los intereses que se devengaban.
Esta modificacin o nueva obligacin, de todos modos no puede perjudicar a los
terceros que en ella no han intervenido, segn el principio que hemos dejado sealado y por eso que el
precepto dice que los codeudores solidarios y subsidiarios podrn ser obligados hasta la concurrencia
de aquello en que ambas obligaciones convienen. En el ejemplo, propuesto, no estaran obligados a los
nuevos o mayores intereses estipulados.
La disminucin de la deuda no constituye novacin, sin embargo se ha fallado
errneamente lo contrario.

Ejemplo puesto por don Andrs Bello.

Ren Abeliuck, Tomo II, pg. 916. Se explica con mayor detencin el punto que es ms
complicado.
147

II.- La Novacin Subjetiva

Esta forma de novacin puede producirse por cambio de acreedor o de deudor.
Por Cambio de Acreedor
El artculo 1.631 N 2 se refiere a la novacin por cambio de acreedor y seala que
ella se produce "contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero y declarndose,
en consecuencia, libre de la obligacin primitiva al primer acreedor".
Por ejemplo, A debe $50.000 a B, y por una convencin se acuerda que los pague a C.
Esta forma de novacin supone la intervencin de tres personas, el triple consentimiento de ellas:
1.-

El del deudor, ya que contrae una nueva obligacin; A en el ejemplo, puesto que contrae la
obligacin.

2.-

El del primitivo acreedor, que debe declarar libre, a su respecto, al deudor, es decir da por
extinguido su crdito, y; B en el ejemplo, que debe dar por libre a su respecto al deudor A. Con
esto, B da por extinguido su crdito, y es lgico que deba intervenir su voluntad.

3.-

El del nuevo acreedor, pues va a adquirir un derecho y ello no s posible sin su voluntad.

La novacin por cambio de acreedor presenta bastante semejanza con la cesin de

crditos y la subrogacin, pero en el hecho existe entre estas instituciones notorias diferencias:
1.-

En la novacin por cambio de acreedor se produce la extincin de la primitiva obligacin en tanto

que en la cesin de crditos y en la subrogacin la obligacin permanece.

2.-

La novacin por cambio de acreedor requiere del consentimiento del deudor, en tanto el no es
necesario en la cesin de crditos y la subrogacin, las cuales incluso pueden producirse contra su
voluntad.

Por Cambio de Deudor

La novacin por cambio de deudor est establecida en el artculo 1.631 N 3 que
dispone que ella se efecta "sustituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda
libre.
Esta clase de novacin requiere del consentimiento del acreedor y del nuevo deudor.
1.-

El consentimiento del acreedor se va a traducir en liberar al primitivo deudor de su obligacin, a

su respecto va a cambiar el deudor. El consentimiento del acreedor debe ser expreso, artculo
1.635. "A falta de esta expresin se entiende que el tercero es solamente diputado por el deudor
para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con l solidaria o Subsidiariamente, segn
parezca deducirse del tenor o espritu del acto." Para el acreedor la persona del deudor es de
especial importancia, ya que normalmente se contrata atendiendo a ella y sus condiciones, por ello
la exigencia de su consentimiento es esta forma de novacin.

2.-

Tambin se requiere el consentimiento del nuevo deudor, ya que nadie puede contraer una
obligacin convencional en contra de su voluntad.

Si el acreedor ha dado por libre al primitivo deudor hay novacin y por consiguiente la
obligacin de ste se encuentra extinguida, y consecuencialmente el acreedor no tiene accin en su
contra aunque el nuevo deudor sea insolvente, artculo 1.637. Esta regla presenta las siguientes
excepciones:
1)

Que el acreedor en la novacin haya hecho expresa reserva de sus derechos,

2)

Que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior a la novacin y pblica, y

148

3)

Que la insolvencia haya sido anterior a la novacin y conocida del nuevo deudor, aunque no fuere
pblica. Acreditando cualquiera de estas situaciones el acreedor tendr accin en contra del
primitivo deudor.
Este tipo admite clasificacin.

1.-

Se llama delegacin cuando se cambia con el consentimiento del primitivo deudor.

2.-

Se llama expromisin en el caso contrario.

3.-

La delegacin es perfecta cuando el acreedor consiste en liberar al primitivo acreedor.

4.-

Es imperfecto cuando el acreedor no expresa este consentimiento. No hay normativa.

La Delegacin

La delegacin es una institucin poco clara. El Cdigo Civil la reglamenta junto con
la novacin, porque la delegacin puede ser novacin, en el caso que el acreedor consiente en dar por
libre al primitivo deudor, y adems por una razn histrica, ya que as la trata el Cdigo Civil francs.
El cdigo no dio una definicin de la delegacin, sino que se limit a decir que si la
novacin por cambio de deudor se efecta con el consentimiento de ste, el nuevo deudor se llama
delegado del primero.
Hasta el nombre resulta inapropiado, porque la delegacin es una figura del mandato,
en cuya virtud el mandatario encarga la ejecucin del poder que ha recibido a otra persona, y si bien hay
parecido entre la delegacin de deuda y el mandato, tambin hay graves diferencias.
En general se puede decir que la delegacin es una institucin jurdica en virtud de la
cual una persona llamada "delegante", solicita a otra denominada "delegado" que se obligue respecto de
una tercera persona, el "delegatario".
Es el acto por el cual una persona llamada delegante pide a otra llamada delegada que
se obligue para con un tercero llamado delegatario (novacin por cambio de deudor).
La delegacin supone, en todo caso, la intervencin de tres personas:
1.-

El primitivo deudor que se llama Delegante, quien acuerda con el delegado que ste se obligue
con el delegatario.

2.-

El Delegado, que es quien se obliga frente al delegatario, y;

3.-

El Delegatario, que es el acreedor y recibe de parte del delegado la promesa de pago, o el pago
acordado entre delegante y delegado.

La delegacin, no obstante el lugar en que la reglamenta el Cdigo Civil puede tener

lugar aun cuando entre las partes que en ella intervienen no exista una relacin jurdica previa. El
ejemplo clsico es aquella de una persona que desea hacer una donacin a otra, pero que carece de
medios para ello y solicita a una tercera que se obliga a entregar a sta una suma determinada. Pero
tambin se presenta cuando tal relacin anterior existe como es el caso en que una persona que debe una
determinada suma a otra pide a un tercero que se haga cargo de esa deuda y se obligue para con el
acreedor.
Cuando en la delegacin existe una relacin jurdica anterior, puede darse que sta
exista entre delegante u delegatarios, Ej. : Pedro, delegante, adeuda a Juan, delegatario, la suma de $
XX y solicita a Diego, delgado, que se obligue a pagarle a Juan la suma por l adeudada. Esta
delegacin puede o no constituir novacin, segn si el delegatario (Juan) acepta expresamente en dar
por libre al delegante (Pedro).

149

Pero, tambin el vnculo puede darse entre el delegante y el delegado, como sera el
caso en que el delegante Juan, es a la vez deudor del delegatario, Pedro, acreedor del delegado; Diego.
Si el delegatario consiente en dar por libre la delegante se va a producir la extincin de dos obligaciones.
Delegacin y Novacin
Como decamos, nuestro cdigo concibe ala delegacin con la novacin estrechamente
unidas, pero aun en la concepcin del cdigo, no se confunden ambas instituciones:
1.-

Porque hay delegaciones de deudas que no tienen nada que ver con la novacin, pues no existe
una obligacin primitiva del delegante con el delegatario.

2.-

Porque aun cuando exista dicha obligacin primitiva, puede ocurrir que el acreedor no consienta
expresamente en dar por libre al deudor primitivo, en cuyo caso nos encontramos ante una llamada
delegacin imperfecta.

3.-

Porque aun en el evento de que la delegacin sea novatoria, siempre conserva una diferencia con
la novacin por cambio de deudor. Como vimos, en esta forma de novacin puede contar con el
consentimiento del primitivo deudor, en cuyo caso hay delegacin novatoria, y puede hacerse sin
l, tomando entonces el nombre de expromisin.

I.- Delegacin que no supone novacin por faltar el vnculo primitivo entre las partes
Decamos que si bien el Cdigo slo se ha puesto en el caso de la novacin, la
delegacin puede tener lugar aun cuando entre las partes no hubiere previamente relacin jurdica
alguna; ello por el principio de la libertad contractual.
El ejemplo clsico es: una persona, A, desea efectuar una donacin a otra, B, pero
carece de medios para ello. Recurre entonces a un tercero, C, solicitndole que se obligue con B. A es
el delegante; B, el delegado, y C el delegatario. En este ejemplo no habra nunca novacin, porque sta
exige una obligacin previa destinada a extinguirse para dar lugar a la que la sustituye. La delegacin da
en este caso nacimiento a la obligacin.
Ms bien parece un claro ejemplo de la Estipulacin a favor de un tercero, o a una
delegacin imperfecta que veremos.
II.- Delegacin con vnculo anterior entre las partes
La delegacin vista en el nmero anterior es ms bien rara; ella supone normalmente
un vnculo jurdico previo entre dos de las partes, delegante y delegatario. Pero tambin puede haber,
adems otro vnculo jurdico previo entre delegante y delegado. A continuacin, veremos a las 2
categoras de la novacin con vnculo previo entre las partes:

1.- Delegacin Perfecta o Novatoria

Esta clase de delegacin se produce cuando el delegatario acepta al delegado y da por
libre al delegante, del cumplimiento de su obligacin.
La delegacin perfecta no es otra cosa que una novacin por cambio de deudor, con la
caracterstica de requerir el consentimiento del primitivo deudor, artculo 1.631 inciso final, por lo que
requiere cumplir con todos los requisitos de la novacin.
Luego, adems de los requisitos comunes toda novacin requiere un triple
consentimiento:
1.-

El del primitivo deudor (delegante); en esto estriba justamente la diferencia entre la delegacin y
la expromisin; sta no requiere el consentimiento del primitivo deudor. En cambio la delegacin
lo exige.
150

2.-

El del acreedor que da por libre al deudor original (delegatario). Nadie puede ser obligado
contra su voluntad. Artculo 1.636.

3.-

El del nuevo deudor que acepta obligarse (delegado). Este debe aceptar la delegacin y dar por
libre al delegante, primitivo deudor, segn lo dispuesto en el artculo 1.635; si no ocurre esto,
estamos ante una delegacin imperfecto.

El artculo 1.636, en relacin con esta materia, dispone que "si el delegado es
sustituido contra su voluntad al delegante, no hay novacin, sino solamente cesin de acciones del
delegante a su acreedor; y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesin de acciones." El
precepto se est poniendo en el caso de que el delegante sea acreedor del delegado, pues si no, no
existiran derechos de ninguna clase que aquel pudiera ceder al delegatario.
2.- La delegacin imperfecta
Se presenta en el caso en que del delegatario no libere al delegante de su obligacin,
esto es si el acreedor no da por libre al deudor del cumplimiento de su obligacin.
De acuerdo con lo que dispone el artculo 1.635 la delegacin imperfecta no produce
novacin, y el nuevo deudor slo puede ser considerado como diputado para el pago, o como codeudor
o fiador segn el caso, es decir, el acreedor, podr perseguir al delegante a quien no ha dado por libre,
como al delegado, el cual ser considerado como deudor solidario o subsidiario, segn se desprenda de
la convencin de las partes.
Entonces, cuando hay delegacin imperfecta, el acreedor dispone de dos acciones para
obtener el cumplimiento de la obligacin:
1.-

Una contra el delegante (su deudor) al que no liber de su obligacin;

2.-

Otra contra el delegado que se oblig como nuevo deudor (solidario o subsidiario).

Casos en que el delegante no era deudor del delegado o ste del delegatario
Se encuentra en los artculos 1.638 que se refiere al caso en que el delegado se
obligue con el delegatario creyendo ser deudor del delegante, sin serlo realmente, y el artculo 1.639, a
la inversa, de que el delegante no era deudor del delegatario.
1.-

Caso en que el Delegado no era deudor del delegante.

A esto se refiere, como decamos el artculo 1.638. Si B como delegado, acept la delegacin
que le haca el delegante A, para que pagara al delegatario C, creyendo B ser deudor de A. Si
posteriormente B descubre que no era deudor de A, no por ello deja de estar obligado a pagarle a
C, porque ste es extrao a los motivos que tuvo B para aceptar la delegacin que se le haca.

Pero naturalmente que el delegado, B, tiene derecho a exigir al delegante que pague por l, y si ya
pag al acreedor, tiene derecho a pedir que pague por l, y si ya pag al acreedor, tiene derecho a
pedir que le reembolse lo pagado; de no ser as, habra para el delegante un evidente
enriquecimiento sin causa.

2.-

Caso en que el delegante no era deudor del delegatario.

Si A, delegante, no era deudor de C, delegatario, y ha comprometido a B, delegado, para que

pague al delegatario por l, en este caso, el artculo 1.639 resuelve.

La diferencia con el caso anterior, es que en realidad, el delegatario no era acreedor; falt la
relacin entre delegante y delegatario, y por ello la ley faculta al delegado B para que no le pague,
ya que este pago carecera de causa.
151

Si B ya pag, no tiene por qu perjudicarse con el error del delegante, y extinguida su propia
obligacin con ste, si la haba; esto es, la deuda de B, delegado con A, delegante, se extingue.
Pero ste podr repetir contra el delegatario lo indebidamente pagado. Se produce un verdadero
pago de lo no debido, con la particularidad que lo efectu un tercero; el delegado.

Insolvencia del delegado

El artculo 1.637 dispone que "el acreedor que ha dado por libre al deudor primitivo,
no tiene despus accin contra l, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia". Es decir, si la
delegacin es perfecta, recaer sobre el delegatario la insolvencia del delegado, pues su accin contra el
delegante se extingui junto con la primitiva obligacin.
No obstante la norma sealada establece tres excepciones en las cuales la insolvencia
del delegado no pesa sobre el delegatario, ellas son:
1.-

Cuando el delegatario se reserva expresamente el derecho de entablar la accin correspondiente

contra el delegante,

2.-

Cuando el delegado era insolvente al momento de celebrarse el contrato de novacin, ya que se

estima que la reserva se hizo tcitamente, y

3.-

Cuando la insolvencia era anterior y pblica y conocida del primitivo deudor.

Efectos de la novacin
La novacin tiene por efecto la extincin de la obligacin anterior y el nacimiento
de una nueva obligacin.
Sobre este punto nada debemos discutir, porque es claro:
1.-

Extincin de los Accesorios de la deuda primitiva: Aqu radica justamente la trascendencia y el

principal inconveniente de la novacin y la importancia de determinar si es o no novacin. Junto
con lo principal se extingue:

a)

Los Intereses. Artculo 1.640: De cualquier modo que se haga la novacin, quedan por ella
extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario.

b)

Los Privilegios. Artculo 1.641: Sea que la novacin se opere por la substitucin de un nuevo
deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novacin.

c)

Cauciones Reales. Artculo 1.642 inciso 1, primera parte: Aunque la novacin se opere sin la
sustitucin de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas sin la sustitucin de un nuevo deudor, las
prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la obligacin posterior...

d)

Cauciones Personales. Artculo 1.645: La novacin liberta a los codeudores solidarios o

subsidiarios, que no han accedido a ella. Igualmente si la obligacin primitiva tena clusula
penal, sta se extingue.

e)

Cesa la Mora. Si el deudor de la obligacin primitiva haba sido colocado en mora, ella cesa
desde que opera la novacin.

f)

Se extinguen las Modalidades. La novacin pone trmino a los plazos, condiciones, etc., a que
estuviere sujeta la obligacin anterior. Si se trata de un contrato bilateral, implica la extincin de
la accin resolutoria y de la excepcin del contrato no cumplido.

g)

La Obligacin de Conservacin. Si la deuda primitiva era de especie o cuerpo cierto desde que
opera la novacin, cesa la obligacin de conservacin, etc.
152

Pero por aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad las partes pueden
estipular que las obligaciones accesorias subsistan mediante la institucin de la reserva. A continuacin
la analizaremos:
I.- No se permite la reserva de privilegios.
Existen diversas razones:
1.-

Estos no los crean las partes sino que los establece la ley; no est en consecuencia a la disposicin
de ellas asignarlos a una nueva obligacin.

2.-

Adems los artculos 1.640, 1.642, 1.645 permiten expresamente la reserva de las prendas e
hipotecas, en tanto que el artculo 1.641 indica solamente que la novacin extingue los privilegios
de la obligacin primitiva no contemplado la posibilidad de su reserva.

3.-

Porque es la misma solucin que la ley da en otras situaciones, como por ejemplo, en el pago por
consignacin, cuando sta es retirada en conformidad al artculo 1.607 con consentimiento del
acreedor; el precepto declara que en tal caso se extingue los privilegios y cauciones, pudiendo
stas renovarse, pero sin que nada diga de renovar o mantener los privilegios.

II.- Reserva de prendas e hipotecas

Como se ha anticipado, las partes, en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad, pueden, en virtud de un pacto expreso convenir que los accesorios de la obligacin primitiva
no se extingan sino que subsistan accediendo a la nueva obligacin.
La reserva de las prendas e hipotecas no importa la constitucin de una nueva caucin,
por consiguiente su fecha contina siendo la de su constitucin. El legislador no ha exigido para la
reserva que se practique una nueva inscripcin de la hipoteca, pero es conveniente anotar la reserva al
margen de la inscripcin hipotecaria primitiva.
La reserva puede perjudicar a los dems acreedores, razn por la cual la ley ha
establecido algunas limitaciones al respecto:
1.-

Si la hipoteca o la prenda ha sido constituida por terceros ajenos a la deuda, o el bien empeado o
hipotecado ha sido enajenado por el deudor a otra persona, para la validez de la reserva se
requiere el consentimiento del propietario del bien, artculo 1.642 inciso 2. La razn est en
que no es posible que se altere la obligacin sin el consentimiento de aquellos que pueden ser
afectados por ello, si alguien constituye una caucin lo hace para garantizar una determinada
obligacin y no es oponible que sele haga extensiva a otra diferente, salvo que consienta en ello.

2.-

Tambin se produce la extincin de las prendas e hipotecas constituidas por los codeudores
solidarios de aquel que ha pactado novacin con el acreedor y la reserva slo tiene lugar respecto
del deudor que pact la novacin y la reserva, salvo que los codeudores accedan expresamente a
la nueva obligacin, artculo 1.643 inc. 2.

3.-

La reserva debe continuar afectando al mismo bien gravado con la prenda o la hipoteca, de ah que
se prohiba lo que se llama el "salto de prenda o hipoteca", artculo 1.643.

4.-

De acuerdo al artculo 1.642 inciso final "tampoco vale la reserva en lo que la segunda
obligacin tenga de ms que la primera". As si la primera obligacin no produca intereses y la
segunda si los produce, la hipoteca de la primera no se extiende a los intereses.

5.-

El artculo 1.644 dispone que en todos aquellos casos en que no es posible efectuar la reserva de
prendas e hipotecas, podr constituirse nuevas garantas, cumpliendo con las formalidades que se
requieren para constituirlas por vez primera y su fecha ser la que corresponda a la renovacin.
Respecto de la reserva en general debemos insistir entonces en determinadas

circunstancias:
1.-

No se permite la reserva de privilegios.

153

2.3.4.5.-

La reserva de cauciones reales y sus limitaciones.

Cauciones reales constituidas por terceros.
La reserva slo puede tener lugar en los mismos bienes afectos a la garanta.
La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda excede a la anterior.
Mircoles 21 de Junio del 2000
V.- Modo de Extinguir las Obligaciones: LA REMISION

Concepto
Este modo de extinguir obligaciones puede definirse como "la renuncia que de su crdito hace
el acreedor". Se le conoce tambin condonacin, en el Ttulo 16 del Libro 4, artculos 1.652 a 1.654.
Como decamos, la remisin no es ms que un modo extintivo de los crditos; no tiene
ningn otro efecto que ste, y es, adems, no satisfactivo, pues nada recibe el acreedor por su derecho
renunciado.
Ren Abeliuck, la define como: la renuncia o perdn que efecta el acreedor de su
crdito de acuerdo con el deudor.
La renuncia, normalmente, es un acto unilateral del renunciante, y as, el Cdigo en el
artculo 885 N 3, declara extinguida la servidumbre por la renuncia del dueo del predio dominante, y
el inciso final del artculo 806 seala lo propio para el usufructo por la renuncia del usufructuario, etc.,
sin que en ninguno de estos casos intervenga otra voluntad que la del renunciante.
En conclusin, la remisin no es sino la renuncia de los derechos personales, y como
renuncia que es, sufre la aplicacin del artculo 12. En consecuencia, sern renunciables todos los
derechos personales, siempre que la renuncia no est prohibida por la ley. Un derecho personal
irrenunciable es el de los alimentos. Artculo 334.
La remisin se caracteriza porque se extingue la obligacin sin que el acreedor
obtenga satisfaccin de la prestacin que se le adeudaba.
En la mayor parte de los casos la remisin es un acta a ttulo gratuito que cede
exclusivamente en beneficio del deudor, en tal caso la ley, artculo 1.653 la considera o califica de
donacin. Cabe sealar que el artculo 1.652 requiere que el acreedor sea capaz de disponer de la cosa
objeto de la remisin para la validez de sta. Adems, el propio artculo 1.653 en su parte final requiere
de insinuacin en los mismos casos en que esta se necesita para la donacin entre vivos.
La remisin admite las siguientes clasificaciones:
1.-

Remisin testamentaria y convencional: Segn provenga de un acuerdo de voluntades, en el cual

siempre se requiere la voluntad del deudor aceptando la extincin de la deuda o de un acto
testamentario, en el cual el testador (acreedor) declare la voluntad de perdonar la deuda, ello
importa un legado, artculos 1.128, 1.129 y 1.130.

2.-

Remisin gratuita y onerosa: En general la remisin ser gratuita, pero ello no es de su esencia, y
es posible que constituya un acto oneroso pactado en beneficio del acreedor o del deudor, lo que
sucede por ejemplo cuando el deudor llega a un convenio con sus acreedores y estos le remiten
parcialmente sus deudas, lo cual tiene un carcter oneroso porque se pacta en beneficio de los
acreedores.

De manera que la remisin puede ser de dos clases, segn el espritu de liberalidad que
anima al acreedor al efectuarla; si no hay ms que el inters de favorecer al deudor, es una
donacin, y se sujeta a los requisitos de sta, segn veremos. Artculo 1.653 en
concordancia con el artculo 1.397.

La remisin no ser enteramente gratuita si el acreedor renuncia a su crdito, porque tiene

un inters propio comprometido en la renuncia, y no slo la intencin de beneficiar al
154

deudor, como, por ejemplo, si condona una deuda menor con tal que el deudo le pague de
inmediato una mayor.
3.-

Remisin total y parcial: Segn si el acreedor renuncie a la totalidad de su crdito y sus

accesorios o slo a parte de ella o a uno de sus accesorios, como por Ej. si slo perdona los
intereses.

4.-

Remisin expresa y tcita: Por regla general ser expresa, puesto que de acuerdo al artculo
1.393 la donacin no se presume. Sin embargo, ser tcita en el caso del artculo 1.654: Hay
remisin tcita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin,
o lo destruye o cancela, con nimo de extinguir la deuda.

5.-

La voz ttulo, est utilizada en este precepto en el sentido de documento que da cuenta de la
deuda; el legislador presume la remisin, porque es lgico deducirla de la actitud del
acreedor que se priva del medio de cobrar su crdito. La presuncin es meramente legal y se
puede destruir probando una de dos cosas:
a)

Que la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria;

b)

O que estos actos no fueron realizados con nimo de condonar la deuda.

Forzada. En la Quiebra, la decisin de la mayora de la masa de acreedores puede obligar a la

minora de los acreedores a remitir la deuda.

Requisitos de la remisin
No puede establecerse una regla general a este respecto ya que la remisin pude
presentarse en formas y condiciones diversas, por ello stos deben ser analizados en cada caso en
particular.
Pero intentaremos algunos requisitos:
1.-

Capacidad de disposicin del acreedor. Artculo 1.652. La exigencia es lgica, porque, o bien la
remisin es donacin, en cuyo caso, de acuerdo al artculo 1.338, el donante debe tener la libre
disposicin de lo que dona, o de todos modos importa una disposicin del crdito; el acreedor se
desprende de algo que es suyo, y pasa a extinguirse.

2.-

Consentimiento. Si constituye una donacin, se altera la regla general para la formacin del
consentimiento del Cdigo de Comercio y si se requiere la notificacin de la aceptacin de la
oferta al donante. Artculo 1.412. En un caso excepcional, el artculo 1.654, permite que la
voluntad puede manifestarse tcitamente.

3.-

Formas de Remisin. No hay una regla nica al respecto, puesto que la remisin puede adoptar
distintas maneras, y deber, en consecuencia, cumplir las solemnidades del acto de que se trate.
a)

En el testamento por ser un acto unilateral, requiere la solo voluntad del acreedor.

b)

En la convencional, basta la mera liberalidad.

c)

En todo caso, debe existir el nimo de remitir y por el otro el nimo de aceptar la remisin.

Efectos de la remisin
Son los que corresponde a todo modo de extinguir las obligaciones, esto es se pone
trmino a la existencia del crdito y de sus accesorios, salvo que el acreedor limite sus efectos, ejemplo,
refiriendo la remisin respecto de los intereses.
La remisin puede perfectamente referiste a alguno de los accesorios de la obligacin,
sin que ello afecte al crdito en si mismo, artculo 1.654.

Requisitos que encontramos en el Tomo II, pg. 971 de Ren Abeliuck.

155

En la solidaridad, produce efecto especiales como si el acreedor remite a todos los

deudores solidarios, se ha extinguido ntegramente la obligacin, pero si condona a alguno de ellos,
puede siempre cobrar la deuda a cualquiera de los restantes, con rebaja de la parte correspondiente al
deudor a quien remiti la deuda.
VI.- Modo de Extinguir las Obligaciones: LA COMPENSACION
Concepto
El artculo 1.655 seala que "cuando dos personas son deudoras una de otra, se
opera entre ellas una compensacin que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a
explicarse".
Tomando en consideracin lo sealado se acostumbra a definir la compensacin como
un modo de extinguir las obligaciones reciprocas existentes entre dos personas, hasta concurrencia de
la de menor valor.
La expresin compensar implica la idea de comparar, balancear dos cosas para
equipararlas.

Requisitos de la Compensacin
Los requisitos para que opere la compensacin son los siguientes:
1.-

Las partes deben ser personal y recprocamente acreedoras y deudoras,

2.-

Las obligaciones deben ser de igual naturaleza;

3.-

Las obligaciones deben ser exigibles, y;

4.-

Liquidez de ambas deudas.

5.-

Que la ley no haya prohibido la compensacin.

1.- Las partes deben ser personal y recprocamente acreedoras y deudoras.

El artculo 1.657 inciso 1 establece que "Para que haya lugar a la compensacin es
preciso que las dos partes sean recprocamente deudoras". Pero no basta que las partes tengan la una
de la otra ambas calidades de deudor y acreedor, es necesario que lo sean personalmente, esto es por s
mismas. Este principio produce las siguientes consecuencias;
I.-

El deudor principal no puede oponer a su acreedor, por va de compensacin lo que ste debe a
su fiador; en la fianza, la compensacin es una excepcin personal. En la solidaridad, es una
excepcin mixta, porque en principio slo puede oponerla aquel de los codeudores solidarios
que es acreedor del acreedor comn, y los dems slo pueden hacerlo si aqul ya la aleg o les
ha cedido su derecho.

Los requisitos son explicados segn el libro de las obligaciones de Ren Abeliuck.
156

II.-

El deudor de un pupilo no puede oponer al guardador la compensacin por lo que ste le

adeude a l. Artculo 1.657 inciso 3. En consecuencia, si el representante cobra un crdito del
representado, no puede el deudor oponer en compensacin los crditos que tenga contra el
primero personalmente, y viceversa.

III.-

Un deudor solidario no puede compensar su deuda con los crditos que sus codeudores tengan
contra el mismo acreedor, salvo que stos le hayan cedido sus crditos, artculos 1.657 y
1.520.

Pero hay casos de excepcin en que la compensacin puede tener lugar no obstante
que las partes no sean personal y recprocamente acreedoras y deudoras, ellos son los que contemplan
los artculos 1.658 y 1.659, esto es:
I.- El Mandato. Artculo 1.658
El caso del mandatario demandado por el acreedor de su mandante, quin puede
oponer, en compensacin, tanto sus propios crditos contra el acreedor como los que tenga su mandante
en contra de ste, pero prestando en este segundo caso caucin de que su mandante ratificar lo obrado.
El mandatario demandado por un acreedor personal suyo puede oponer, en
compensacin, un crdito que tenga su mandante en contra del mismo acreedor, siempre que este
debidamente autorizado por aquel.
Pero en cuanto al mandatario demandado, segn decimos, se distingue dos situaciones
diferentes:
a)

b)

El acreedor demanda al mandatario por un crdito que tiene contra el mandante, y a su turno el
mandatario es acreedor personal del demandante.

En tal caso, el mandatario puede oponer por la va de la compensacin el crdito personal

que el tiene contra el acreedor de su mandante, pero siempre que otorgue caucin de que
ste ratificar lo obrado, exigencia un tanto exagerada, puesto que la compensacin est
beneficiando al mandante.

Por ejemplo, A, mandatario de B, es demandado por C por un crdito contra el mandante,

B, pero A, a su turno, es acreedor de C; puede oponerle la compensacin rindiendo caucin.

La situacin inversa a la anterior, o sea, es el mandatario el que ha sido demandado por un crdito
personal suyo: no puede oponer en compensacin los crditos que su mandante tenga contra su
acreedor, a menos que el mandante lo autorice expresamente para ello.

En el ejemplo anterior, es A el demandado personalmente, y B quien tiene un crdito contra

C, acreedor demandante del mandatario A. Slo si B lo autoriza, puede ste oponer la
compensacin. El precepto no hace sino aplicar la regla ms general del mandato del
artculo 2.147 en orden a que ste debe ejecutarse en la forma ms beneficiosa para el
mandante.

Toda normas del artculo 1.658 puede sintetizarse diciendo que el mandatario puede oponer
la compensacin en cuanto ella beneficie al mandante, y no est facultado a la inversa para
favorecerse l mismo con la compensacin del mandante.

Por ltimo, si el mandatario es el demandante y acta por cuenta propia, no pueden

oponrsele en compensacin los crditos que el demandado tenga contra el mandante; y si
demanda por cuenta del mandante, no le pueden oponer en compensacin los crditos que el
deudo del mandante tenga contra el mandatario personalmente.

II.- Cesin de Crditos.

Mencin especial requiere la situacin de la cesin de crditos contemplada en el
artculo 1.659, norma que al respecto distingue si la cesin de crditos se perfeccion por aceptacin o
notificacin del deudor.
157

1.-

Si la cesin de crditos se perfeccion por aceptacin del deudor, como ste ha manifestado su
voluntad en un acta que le era inoponible ha sido aceptado por l y por ello no puede oponer en
compensacin los crditos que haya tenido contra el cedente a la poca de la cesin, salvo que
haya hecho reserva de su derecho.

2.-

En tanto que si la cesin se ha perfeccionado por la notificacin al deudor, ste no ha

manifestado su voluntad y por ello podr hacer valer contra el cesionario todos los crditos que
haya tendido contra el cedente con anterioridad a la notificacin, aun cuando ellos hayan llegado
ser exigibles despus de la notificacin.
2.- Las obligaciones deben ser de igual naturaleza.

Para que haya compensacin es requisito indispensable que amabas obligaciones sean
de igual naturaleza, artculo 1.656 N 1. No tiene importancia que las obligaciones tengan diverso
origen, lo que se requiere es que sean de igual naturaleza.
En el hecho la compensacin operar normalmente entre obligaciones de dinero,
siendo muy difcil que tenga lugar en otra clase distinta a en dinero, ya que el acreedor no puede ser
obligado a recibir una cosa distinta de la que se le debe. Por ello la compensacin no tiende lugar en las
obligaciones de especie o cuerpo cierto, en las de hacer y en las de no hacer.
3.- Las obligaciones deben ser exigibles.
Se requiere que las obligaciones sean exigibles por el artculo 1.656 N 3, por cuanto
la compensacin importa, en realidad, un doble pago, y este slo puede ser requerido si la obligacin
suyo cumplimiento se pretende es exigible.
Es decir, las dos obligaciones deben estar vencidas y puede exigirse su cumplimiento.
Luego, no procede, la compensacin por no ser exigibles, respecto de:
a)

La obligacin natural,

b)

Cuando hay una condicin suspensiva pendiente, y;

c)

Si hay un plazo suspensivo no vencido. Respecto del plazo el inciso final del artculo 1.656
dispone que "las esperas concedidas al deudor impiden la compensacin, pero esta disposicin
no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor".
4.- Liquidez de ambas deudas.

El artculo 1.656 N 2 exige para que opera la compensacin que "ambas deudas
sean lquidas", esto es que este determinada la cantidad que se debe. Hay que tener presente que la
deuda es lquida no slo es cuando ya est liquidada, sino tambin cuando puede liquidarse mediante
simples operaciones aritmticas que el mismo ttulo suministre (artculo 438 N 3 inciso 2 del Cdigo
de Procedimiento Civil).
5.- Que la ley no haya prohibido la Compensacin.
Tambin se seala como requisito de la compensacin el que la ley no la hay
prohibido. El legislador excluye de la compensacin determinadas obligaciones, por tal causa no puede
oponerse:

1.-

En perjuicio de terceros; Hay 2 casos importantes, sin perjuicio de otros, que es el del embargo
del crdito y la quiebra:
158

a)

Embargo del Crdito. La prohibicin, se inspira en la concepcin del doble pago abreviado
de la compensacin, pues, no puede cumplirse al acreedor si se ha embargado el crdito o
mandado retener el pago por decreto judicial. La justificacin es que en caso contrario
quedaran burlados quienes trabaron el embargo o prohibieron el pago. Igualmente
perjudicados resultaran si pudiera operar con posterioridad al embargo un compensacin; el
acreedor, cuyo crdito ha sido objeto de embargo o prohibicin, no recibira el pago, pero
igualmente quedara extinguido el crdito por la compensacin.

b)

Quiebra. El artculo 69 de la ley de Quiebras, impide la compensacin de crditos

adquiridos contra el fallido con posterioridad a la declaracin de la quiebra. Esto se explica
mediante la universalidad de este juicio, que coloca a todos los acreedores, exceptuados los
preferenciales, en un mismo plano de igualdad para cobrar sus crditos a prorrata de lo que
produzca la liquidacin del patrimonio del fallido. Si se permitiera la compensacin, se
otorgara un privilegio al acreedor que al mismo tiempo es deudor del fallido.

2.-

A los crditos no embargables; Artculo 1.661 inciso 1. El cdigo lo ha dicho para un caso
especfico como lo es el caso de alimentos, pero parece obvio que si el crdito es inembargable no
se puede oponer la compensacin, pues el artculo 2.465 excluye expresamente del derecho de
garanta general de los acreedores las cosas no embargadas. Aplicacin de este principio general
es el artculo 1.662, en cuya virtud no podr oponerse compensacin a la demanda de
alimentos no embargable. El artculo 335 y 336 recalcan el punto.

3.-

A la demanda de restitucin de una cosa injustamente arrebatada o dada en comodato o

depsito; de acuerdo al artculo 1.662 inciso 1. Hasta aqu las excepciones tienen escasa
trascendencia pues sera muy difcil que existiera otra obligacin de igual naturaleza entre las
mismas partes, pues generalmente se refieren a especies o cuerpos ciertos; la tendr s en el caso
del depsito irregular en que el depositario recibe dinero y puede emplearlo con cargo a restituir
otro tanto en la misma moneda. Artculo 2.221.

La disposicin adquiere, en cambio, su verdadera trascendencia cuando por prdida

imputable de la cosa injustamente despojada o dada en comodato o depsito, la obligacin
del demandado se ha transformado en la de indemnizar su valor en dinero, como lo seala el
propio inciso 1 del artculo 1.662. el deudor no podr en tal caso oponer en compensacin
los crditos que pueda tener contra el injustamente despojado, comodante o depositante.

4.-

A la demanda de indemnizacin de un acto de fraude o violencia; Inciso 2 del artculo 1.662.

Para que a la indemnizacin pueda oponerse compensacin o el acreedor de ella est en situacin
de hacerlo, es necesario que haya sido fijada por los tribunales, pues slo entonces reunir los
requisitos de lquida y exigible.

5.-

A los crditos del estado u otros organismos pblicos. Esta limitacin ya no est en el Cdigo
Civil, sino que es sealada por la doctrina. En general la constitucin y las leyes han delimitado
esta posibilidad. Ejemplo, si el Fisco est cobrando impuestos que se le adeudan, no se le podra
oponer por la va de la compensacin lo que l adeuda al contribuyente, por ejemplo, por sueldos,
provisin de mercaderas o servicios, rentas de arrendamiento, etc.

6.-

No pueden compensarse crditos pagaderos en distintos lugares. Artculo 1.664 Se justifica

este caso con la nocin de que la compensacin envuelve pagos, y el acreedor no est obligado a
recibir ste en lugar distinto de aquel en que debe cumplirse la obligacin.

Pero la limitacin pierde mucho de su importancia con la excepcin que seala, ya que no se
aplica a las deudas de dinero, con la condicin de que quien la opone tome en cuenta los
gastos de la remesa, y hemos sealado que prcticamente la compensacin opera nicamente
en obligaciones de esa naturaleza.
Efectos de la compensacin
Para los efectos de la compensacin, debemos distinguir entre:
159

1.- Compensacin Legal.

2.- Compensacin Judicial.
3.- Compensacin Convencional.
En general, los efectos de la compensacin son producir la extincin de las
obligaciones recprocas hasta concurrencia de la menor. Conjuntamente con la obligacin principal se
extinguen las accesorias, como las cauciones y los privilegios que gozan los crditos.
Compensacin Legal
En cuanto a la forma que opera este tipo de compensacin, hay 4 aspectos:
a)

La Compensacin opera de pleno derecho.

El artculo 1.656 inciso 1 lo dispone. Este inciso se interpreta diciendo que la compensacin es
un pago forzoso, impuesto por la ley, y que no deriva, al producirse, de la voluntad de las partes.
Tiene lugar cuando se cumplen los requisitos legales, y con posterioridad intervendrn la voluntad
de las partes para invocarla renunciarla, etc. De ah se dice que:
1)

La compensacin tiene lugar entre incapaces. Nada importa la incapacidad de las partes,
porque opera de pleno derecho, la ley la hace operar, no las partes.

2)

La sentencia que acoge la compensacin es declarativa. No la establece, la declara, puesto

que ella se ha producido en el momento que ambas partes invistieron las calidades recprocas
de deudoras y acreedoras de obligaciones de igual naturaleza, exigibles, lquidas o
liquidables y siempre que la ley no las haya excluido expresamente.

b)

La compensacin debe ser alegada. Es no obstante que opera de pleno derecho. En materia
civil la regla general es que el juez no acta de oficio; ello es ms lgico an en la compensacin,
pues el tribunal normalmente va a ignorar la existencia de crditos compensables. Quien alega la
compensacin, asevera la extincin de su propia obligacin, por lo cual deber probar la
concurrencia de sus requisitos legales, y entre ellos su propio crdito. Por otra parte, al oponerla,
est reconociendo la deuda propia, salvo que lo haga en subsidio para el caso que ella tenga por
establecida en la sentencia. Pero esta sentencia, no olvidemos, que es solo declarativa, porque
efectivamente la compensacin oper de pleno derecho.

c)

Renuncia de la compensacin. A pesar de que como se ha sealado la compensacin opera de

pleno derecho, ella es perfectamente renunciable por el demandado, de acuerdo a lo dispuesto en
el artculo 12. El artculo 1.660 dispone que: Sin embargo de efectuarse la compensacin por
el solo ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crditos que puede oponer
a la deuda, conservar junto con el crdito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas
constituidas para su seguridad."

Si el deudor demandado no invoca la compensacin a sabiendas que puede hacerlo, se estima que
est renunciando tcitamente a ella, pero como la renuncia es de efectos relativos y la
compensacin se produce de pleno derecho, las cauciones constituidas por terceros se extinguen.
Y a la luz del artculo 1.660 si no saba que tena derecho a la compensacin, no hay renuncia tcita
de la compensacin, pero como ella no se invoc, finalmente no se produjo, de ah que subsistan el
crdito y sus accesorios.
d)

Caso en que haya varias deudas compensables. La situacin est en el artculo 1.663. Es una
nueva remisin a las normas de ste; La eleccin, con ciertas limitaciones, corresponde al deudor;
pero ocurre que en la compensacin ambas partes invisten esta calidad. Debemos entender en
consecuencia por deudor en ella al que debe varias obligaciones compensables. Por ejemplo, A es
acreedor de varias obligaciones contra B, y ste a su vez tiene un crdito en contra suya. La
eleccin es un principio de B. Aqu nos regimos por las reglas de la imputacin del pago.

Idntico caso sucede con la prescripcin, que para que produzca efecto se requiere que se
declare judicialmente, pero opera de pleno derecho al encontrarse cumplidos sus requisitos.
160

Debemos consignar que entonces la compensacin, tiene lugar cuando se cumplen con
los requisitos legales, y tiene efecto retroactivo, pero tiene su excepcin en el artculo 1.662 que vimos
respecto del 5 requisito.
Compensacin Voluntaria y Judicial
Puede suceder que por faltar algunos de los requisitos que la ley exige no pueda
operar la compensacin de pleno derecho que establece la ley, en tal caso, las partes, por aplicacin del
principio de la autonoma de la voluntad, pueden convenir en la compensacin, la cual queda entregada
enteramente a lo que ellas convengan al respecto. Hay autores que la denominan Resciliacin tcita.
Respecto de la compensacin judicial, puede sealarse que tiene lugar cuando en un
litigio en que ha habido reconvencin, el juez acoge la demanda y aqulla, compensndolas y dejando
una sola cantidad debida. Por lo expuesto, jams tendr efecto retroactivo.
VII.- Modo de Extinguir las Obligaciones: LA CONFUSION
Concepto
La reglamenta el Ttulo XVIII del Libro IV, en los artculos 1.665 a 1.669.

La primera de estas disposiciones seala que si "concurren en una misma persona

las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusin que extingue la deuda y
produce iguales efectos que el pago."
Por ejemplo, A es deudor de B por $10.000 y ste fallece, dejndolo como heredero
nico. A pasa a ser deudor de s mismo, y por ello la obligacin extingue.
Luego se puede definir la confusin como un modo de extinguir obligaciones que
tiene lugar cuando las calidades de acreedor y deudor se renen en una sola persona.
La explicacin jurdica que se da de la confusin es la siguiente: toda obligacin
supone un vnculo jurdico entre personas cuyos patrimonios quedan enfrentados el uno al otro. Si se
confunden las calidades de acreedor y deudor en una sola persona, los respectivos patrimonios van a
correr la misma suerte, de tal manera que se va a producir una imposibilidad en la ejecucin de la
obligacin, ya que desaparecer el vnculo el inters y la accin. En consecuencia, la confusin en el
derecho excede el campo obligacional.
La confusin es un modo de extinguir que no slo se aplica al campo de las
obligaciones sino que tambin a los derechos reales, como sucede por ejemplo en la propiedad fiduciaria, artculo 763 N 6; en el usufructo, artculo 806; las servidumbres, artculo 885 N 3; el
derecho de prenda, artculo 2.406. La sociedad, persona jurdica, se disuelve si todas las cuotas
sociales se renen en una misma mano, como si por ejemplo A y B son socios, y el segundo cede al
primero todos sus derechos en la sociedad. Ocurre incluso en las Sociedades Annimas Artculo 103
N 2 de la 18.046.
La Confusin como Equivalente al Cumplimiento
En nuestro Cdigo Civil, la confusin es indudablemente un sustituto del
cumplimiento, le equivale plenamente. En doctrina se ha pretendido discutir esta equivalencia al
cumplimiento de la confusin, considerando que el acreedor nada recibe materialmente; pero la
sustitucin del pago est en que su bien el acreedor nada recibe, en cuanto a deudor ha economizado la
prestacin, y ste es el beneficio que como acreedor obtiene y le significa cumplimiento.
Como queda claro, la confusin se asemeja mucho a la compensacin, mxime porque
ambas operan de pleno derecho, segn veremos: es como si compensara lo que A debe pagar como
deudor, con lo que el mismo A, como heredero de B, debe recibir como acreedor, pero difieren
fundamentalmente porque en la compensacin desde luego hay dos crditos y porque, adems, en la
confusin se extingue la obligacin, porque se destruye el vnculo; no hay posibilidad alguna de
161

cumplimiento efectivo, porque A no puede pagarse a s mismo, mientras que en la compensacin puedan
operar los dos pagos que ella evita.
Aplicacin de la Confusin en el caso de Pluralidad de Patrimonios
El artculo 1.665 exige nicamente que se renan en una sola persona las calidades de
acreedor y deudor, por lo que en consecuencia, opera en toda clase de obligaciones: de dar, hacer o no
hacer. Contractuales o Extracontractuales, y entre toda clase de personas.

Pero se presenta un problema en el caso de que una persona sea titular de varios
patrimonios y tenga la calidad de acreedor en uno de ellos, y de deudor en el otro. Parece evidente
concluir que en tal caso no se produce la confusin, porque el cumplimiento es posible, y se traduce en
un desplazamiento de un patrimonio a otro. As se va produciendo la despersonalizacin de la
obligacin.
Nuestro Cdigo no lo dispone as de manera genera, pero es la solucin que da para el
beneficio de inventario: los crditos y deudas del heredero que acept con beneficio de inventario no
se confunden con las deudas y crditos hereditarios. La disposicin est repetida en el artculo 1.259
a propsito de dicho beneficio.
En consecuencia, el heredero beneficiario est obligado a pagara la sucesin, y podr
cobrarle sus propios crditos contra el causante.
Este principio que consagra el precepto citado, permite sostener que en nuestro
cdigo no se produce confusin entre patrimonios diversos que tienen un mismo titular.
El problema puede plantearse en la sociedad conyugal, y estuvo presente en el
siguiente caso fallado: la mujer recibi en herencia un crdito contra el marido; dicho crdito ingresa al
llamado haber relativo de la sociedad conyugal, con cargo de una recompensa a favor de la mujer.
Como durante la vigencia de la sociedad conyugal el haber de sta se confunde con el del marido
(artculo 1.750), se resolvi que la confusin haba operado.
Clases de Confusin
La confusin puede clasificarse en:
a)

Por acto entre vivos y por causa de muerte;

b)

Total y parcial.

Confusin por Acto entre Vivos y por Causa de Muerte

Lo normal es que la confusin se produzca por causa de muerte y no por acto entre
vivos. Para que pueda operar la confusin por causa de muerte es necesario que el heredero acepte pura
y simplemente la herencia, ya que segn los dispone el artculo 1.669 "los crditos y deudas del
heredero que acept la herencia con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y crditos
hereditarios.
La confusin por causa de muerte puede presentarse en tres formas:
1.-

El deudor es heredero del acreedor, o ste le lega el crdito;

2.-

El acreedor es heredero del deudor, y;

3.-

Un tercero es a la vez heredero del acreedor y del deudor, o sea, amabas calidades se renen en
una persona ajena a la obligacin.
162

La confusin por acto entre vivos puede producirse cuando el deudor adquiere por
cesin el crdito.
Confusin Total y Parcial
La confusin es total si el deudor adquiere la calidad de acreedor de la totalidad de l,
o si el acreedor asume la deuda completa.
Pero tambin es posible que se produzca una confusin parcial, y ello suceder cuando
las calidades de acreedor y deudor concurren solamente respecto de una cuota, caso en el cual la
obligacin se extingue hasta concurrencia de sta. El Cdigo acepta la confusin parcial en el artculo
1.667.
Efectos de la confusin
De acuerdo al artculo 1.665, la confusin opera de pleno derecho extinguiendo la
obligacin y todos sus accesorios. El legislador se refiere a los efectos de la confusin en la fianza y en
la solidaridad, en los artculos 1.666 y 1.668.
Caso en que cesa la confusin
Nuestro legislador no se ha preocupado como otros Cdigos de determinar lo que
ocurre si la confusin cesa, esto es, vuelven a separarse las calidades de acreedor y deudo en distintas
personas. Aplicando las reglas general, es preciso distinguir segn el motivo que pone fin a la confusin.
Si la causal es de las que operar con efecto retroactivo, principalmente la nulidad, la confusin queda sin
efecto, porque la nulidad la borra y, en consecuencia, reviven el crdito y sus accesorios.
Por ejemplo, A, deudor de B por $10.000, aparecer como heredero testamentario de
su acreedor. La deuda se extingue por confusin, pero se produce posteriormente la declaracin de
nulidad del testamento, y el heredero pasa a ser C; la nulidad, al operar retroactivamente, borra la
confusin, y por ende A debe pagar a C.
Pero si la razn de separase las personas de acreedor y deudor es de las que no tienen
efecto retroactivo, la confusin producida de pleno derecho ya ha operado y no reviven el crdito y sus
accesorios. Es el mismo caso anterior, pero el testamento es vlido, y A cede sus derechos de herencia a
C. El crdito no renace.
VIII.- Modo de Extinguir las Obligaciones: PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE
Generalidades
El tratamiento que le ha dado el cdigo chileno, es muy parecido al tratamiento que le
dado el Cdigo Francs. Merece ciertas observaciones:
1.-

Que lo refiere nicamente a las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, en circunstancias
que, segn veremos, se aplica tambin a las obligaciones de hacer y de no hacer.

2.-

En cuanto a la denominacin, porque aun limitado a las obligaciones sealadas, la prdida de la

cosa es slo un caso de imposibilidad. Aunque es el caso ms importante.

3.-

Finalmente, en cuanto a la ubicacin dada a la materia, y aqu no se trata de una crtica al Cdigo
sino de una dificultad intrnseca a ella, porque la imposibilidad en el cumplimiento est
ntimamente ligada a la responsabilidad del deudor. En efecto, segn insistiremos luego, la
imposibilidad extingue la obligacin cuando no es imputable al deudo; en caso contrario, segn
sabemos, da lugar a la indemnizacin de perjuicios. Por ello es que la base de la institucin, que es
el caso fortuito; por otra parte, el Cdigo tambin disemin las normas sobre incumplimiento
163

parcial y las relativas a la teora del riesgo, que es un efecto particular de la imposibilidad no
imputable en los contratos bilaterales.
Concepto
Podemos definir la imposibilidad en el cumplimiento como un modo de extinguir las
obligaciones que se presenta cuando por un hecho no imputable al deudor se hace imposible para ste
cumplir la prestacin debido.
No hay duda que es un modo de extinguir las obligaciones, porque as lo trata el
cdigo, jurdicamente el efecto es que hace imposible cumplir la obligacin y junto con ella, se extinguen
sus accesorios, garantas privilegios, etc.
Entre los modos de extinguir las obligaciones, la prdida de la cosa debida, es de
aquellos en que el acreedor nada recibe a cambio de su crdito; ste perece sin solucin efectiva
equivalente.
Requisitos
1.-

La prdida debe ser Fortuita.

2.-

La prdida debe ser total.

La Prdida debe ser Fortuita

Debe ser fortuita, porque si ha habido dolo o culpa suyos, la obligacin no podr
cumplirse en la forma establecida, pero en su lugar queda la obligacin del deudor de indemnizar los
perjuicios ocasionados. En consecuencia, la imposibilidad extingue la obligacin cuando se debe a
fuerza mayor o caso fortuito.
Y porque se trata de una fuerza mayor o caso fortuito, la imposibilidad debe ser
absoluta y sobreviniente.
La Prdida debe ser Total
La imposibilidad debe ser absoluta, como lo seala el artculo 534 del Cdigo de
Procedimiento Civil, a que luego nos referiremos, porque la imposibilidad relativa no constituye caso
fortuito y puede dar lugar a la aplicacin de la teora de la imprevisin que supone precisamente una
imposibilidad relativa, pero cuya procedencia entre nosotros hemos rechazado.
En seguida, debe ser posterior al nacimiento de la obligacin, porque si es coetnea,
ya no hay imposibilidad extintiva, sino nulidad de la obligacin, por defecto del objeto. Por ello es que
se suele hablar de imposibilidad sobrevenida para referirse a la extintiva.

Denominacin
Existe respecto de este modo de extinguir, una verdadera anarqua de la
denominaciones.
Ya hemos dicho que es una imposibilidad y que la utilizada por el cdigo, es la prdida
de la cosa debida, que es el caso ms frecuente de imposibilidad, pero no los comprende a todos.
Por ello los autores generalmente se han aislado en la expresin que utiliza el artculo
534 del Cdigo de Procedimiento Civil: imposibilidad en la ejecucin, al referirse a las excepciones del
deudor en el juicio ejecutivo por obligacin de hacer. De ah se extrajo para toda la institucin la
denominacin de imposibilidad absoluta en la ejecucin, que es la frase que utiliza el precepto citado, o
ms brevemente imposibilidad en la ejecucin, pretendiendo incluir con ellas a toas las situaciones
involucradas.
164

Clases de Imposibilidad
Segn lo dicho anteriormente, la imposibilidad en s misma puede ser absoluta y
relativa, imputable al deudo y no imputable, y coetnea al nacimiento de la obligacin y posterior a l.
Esta, admite a, su vez, una doble clasificacin: total y parcial. Tambin puede ser
definitiva y temporal, tratndose esta ltima conjuntamente con la parcial.
Imposibilidad Total
Como vimos, el cdigo limit este modo de extinguir las obligaciones a las de dar una
especie o cuerpo cierto. A continuacin analizaremos como opera en las obligaciones de especie que
trata el Cdigo, las de gnero, las de hacer y las de no hacer.
I.- Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto
Analizaremos los siguientes casos:
1.-

Cuando existe imposibilidad.

Al respecto el artculo 1.670 se refiere. No olvidemos que el cdigo se ha limitado a

la prdida de la cosa debida.
Que una cosa perezca es lo mismo que se destruya. Sin embargo el cdigo ha
ampliado este significado a otros casos en que la cosa no se destruye, pero que jurdicamente equivalen
a su perecimiento, y producen los mismo efectos que ste.
En consecuencia, hay imposibilidad en el cumplimiento:
a)

Por la destruccin misma de la especie o cuerpo cierto debido. No es indispensable la

destruccin total de la cosa debida, pues de acuerdo al artculo 1.486 todo lo que destruye la
aptitud de la cosa para el objeto o a que segn su naturaleza o la convencin se destina, se
entiende destruir la cosa.

b)

Cuando la cosa desaparece y se ignora si existe. Se trata del extravo de la especie o cuerpo
cierto. Puede que exista, pero desaparece y se ignora si subsiste, en cuyo caso el legislador la
considera perdida.

c)

cuando deja de estar en el comercio jurdico. La cosa pasa a ser incomerciable, ejemplo si es
expropiada, o es embargada.

2.-

Casos en que la Prdida no Acarrea Responsabilidad al Deudor.

El deudor no responde en los siguientes casos:

a)

Si la cosa perece por caso fortuito, salvas las excepciones legales. Artculo 1.547

b)

Si la cosa perece en poder del deudor, durante la mora del acreedor en recibirla, y siempre que al
primero no pueda atribursele dolo o culpa grave. Artculo 1.680

c)

Si la cosa perece por obra de un tercero, del cual el deudor no es civilmente responsable. Artculo
1.677.

d)

Si la cosa perece por caso fortuito durante la mora del deudor (mora que lo hace responsable aun
de la fuerza mayor), pero sta hubiera destruido igualmente la cosa en poder del acreedor.
Artculos 1.574 inciso 2 y 1.672 inciso 2.

3.-

Casos en que la prdida acarrea responsabilidad al deudor.

Si el deudor responde de la imposibilidad en el cumplimiento, la obligacin no se

extingue, sino que cambia de objeto, naciendo en reemplazo la de indemnizar los perjuicios.
165

El deudor es responsable:
a)

Si hay culpa o dolo de su parte. Artculo 1.672.

b)

Si hay culpa o dolo de las personas por las cuales el deudor es civilmente responsable. Artculo
1.679

c)

Si la cosa perece por caso fortuito, pero el deudor est en mora, y con la ya sealada salvedad de
que la cosa hubiere perecido igualmente en poder del acreedor. Artculos 1.574 inciso 2 y 1.676
inciso 2

d)

Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular.

Artculo 1.673.

e)

Si ha hurtado o robado un cuerpo cierto. Artculo 1.676. Es una sancin para el autor de tales
delitos.

II.- Obligaciones de Gnero

El cdigo ha limitado la prdida de la cosa debida a las obligaciones de especie o
cuerpo cierto, porque el gnero no perece. Por lo tanto, no hay imposibilidad, en el cumplimiento de las
obligaciones de gnero.
Pero, ello es as mientras subsistan otras cosas con que cumplir la obligacin. Artculo
1.510. Si el gnero esta agotado integralmente, habr imposibilidad en el cumplimiento, la causa ser
inimputable y extinguir la obligacin sin responsabilidad para el deudor, siempre que se debe a un caso
fortuito. Esto ocurre en los casos de obligaciones de gnero limitado.
Por esto, no se admite la prdida de la cosa debida en obligaciones de dinero.
III.- Obligaciones de Hacer
Como habamos dicho, el Cdigo Civil, no se refiri a la imposibilidad en las
obligaciones de hacer, aun cuando igualmente haba que concluir la extincin de las obligaciones por
caso fortuito.
El artculo 534 del Cdigo de Procedimiento Civil, dice que se puede oponer la
excepcin del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, en el juicio por obligaciones de hacer, por lo
que se puede oponer la excepcin que la imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra
debida.
Recalca la disposicin, que la imposibilidad debe ser absoluta, y es as, porque el
artculo 1.553, ante el incumplimiento de una obligacin de hacer el acreedor goza de un triple derecho,
entre ellos de hacer ejecutar la obra por un tercero, de manera que habr impedimento total, siempre que
la obligacin no pueda ser cumplida por alguien ajeno a ella.
IV.- Obligaciones de No Hacer
En ellas, aunque ms difcil, tambin es factible que se presente una imposibilidad
absoluta para que el deudor mantenga su abstencin, como si por ejemplo el comprador de una cosa se
hubiera obligado a no demolerla, y una decisin de la autoridad se lo ordena hacer; en tal evento es
evidente que no habr responsabilidad por el incumplimiento fortuito.
Efecto de la Imposibilidad Total
Slo hay extincin de la obligacin, segn lo hemos sealado, en el caso que la
imposibilidad o la prdida, no sea imputable al deudor.
La situacin vara en los contratos bilaterales, porque al extinguirse por caso fortuito
la obligacin de una de las partes, hay que determinar qu ocurre con la de la contraparte, obligacin
166

que no se ha hecho imposible, y que puede estarse ya cumplida o an pendiente. Nos remitimos a la
teora del riesgo.
Radicalmente inversa es la situacin, donde el incumplimiento es imputable al deudor,
esto es, si la imposibilidad ha sobrevenido por su dolo o culpa. En cuyo caso, como vimos, la
obligacin cambia de objeto simplemente, y pasa a ser indemnizable.
Prueba de la Imposibilidad
Al alegar la imposibilidad absoluta no imputable, el deudor invoca la extincin de su
obligacin, y de acuerdo con la regla general del artculo 1.698, a l toca acreditarla.
Y lo hara probando su nico elemento: el caso fortuito o fuerza mayor. Esta prueba
corresponde al deudor, segn lo seala el Cdigo reiteradamente.
Igualmente si el deudor, estando en mora, pretende que el caso fortuito de todos
modos hubiere destruido lo debido en poder del acreedor, es suya tambin la prueba de esta
circunstancia.
Se ha resuelto que es cuestin de hecho determinar si hubo imposibilidad en el
incumplimiento.
Imposibilidad Parcial
El cdigo no se ha preocupado especficamente de 2 situaciones que hacen que la
imposibilidad no sea total y definitiva:
1.-

Imposibilidad Parcial. El cdigo no se preocup de los deterioros de la especie o cuerpo cierto

debidos, y no lo hizo tampoco en el ttulo referente a la prdida misma de la cosa debida, sino a
propsito del cumplimiento de la condicin. Artculo 1.480 y en el pago, artculo 1.590.

Si la imposibilidad es imputable al deudor y es de importancia, el acreedor goza del derecho

alternativo del artculo 1.489, esto es, pedir la resolucin del contrato o exigir el cumplimiento
(parcial), en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.

Si la imposibilidad es imputable al deudor, pero no es de importancia, el acreedor slo puede

exigir el cumplimiento parcial y la indemnizacin de perjuicios.

Si la indemnizacin no es imputable al deudor, la obligacin se cumple en la parte que sigue siendo

posible; tratndose de una especie o cuerpo cierto, el acreedor debe recibirla como se encuentre,
esto es, con sus deterioros.

2.-

Imposibilidad Temporal. Puede ocurrir que el imprevisto que impide cumplir la obligacin no sea
definitivo, y slo imposible al deudor para cumplir oportunamente, esto es, cuando la obligacin
es exigible.

El cdigo se ha preocupado del problema slo en un caso: reaparecimiento de la cosa prdida.

Artculo 1.675.

Se parte del supuesto de que el deudor ha sido responsable del extravo, y se vio, en consecuencia,
obligado a pagar el precio de la cosa como indemnizacin compensatoria, y los perjuicios por la
mora; en tal situacin el acreedor puede optar entre retener la indemnizacin recibida o reclamar la
especie reaparecida, pero en este caso slo podr conservar la indemnizacin moratorio, porque
ella repar el retardo sufrido, pero deber devolver el precio recibido.

Si el extravo no fue imputable al deudor, parece obvio que el acreedor puede reclamar la cosa
extraviada y reaparecida, pero no pedir la indemnizacin, ya que el retardo no fue imputable
(culpable).

La misma solucin puede extenderse a cualquier imposibilidad temporal: el deudor debe

indemnizacin si es imputable, y concluida la imposibilidad, el acreedor puede exigir la prestacin,
devolviendo la indemnizacin compensatoria; si no es imputable, la obligacin debe cumplirse
cuando desaparezca la imposibilidad, pero sin indemnizacin moratoria.
167

Viernes 23 de Junio del 2000

IX.- Modo de Extinguir las Obligaciones: LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
Concepto
El legislador reglamenta conjuntamente las prescripciones adquisitiva y extintiva en el
Ttulo XLII del Libro IV del Cdigo Civil. Segn el artculo 1.567 las obligaciones se extinguen: N
10, por prescripcin.
En el artculo 2.492 se define conjuntamente ambas formas de prescripcin.
Tomando los elementos que seala esta disposicin se puede definir la prescripcin extintiva como "el
modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberlos ejercido durante cierto lapso,
concurriendo los dems requisitos legales". Cabe destacar que la ley (artculo 2.492) no se refiere a
la prescripcin extintiva como un modo de extinguir las obligaciones, sino como un modo de extinguir
"los derechos y las acciones..." La razn de sto se encuentra en el artculo 1.470 que seala que es
obligacin natural aquella extinguida por la prescripcin. Es decir, la prescripcin no extingue la
obligacin, sino que la obligacin civil, esto es, la accin para exigir el cumplimiento, pero la obligacin
queda subsistente como natural.
En la definicin del Cdigo, fue muy preciso al decir que la prescripcin extintiva pone
fin al derecho y su accin, y no a la obligacin. Incurri en este ltimo error el artculo 1.567 N 10,
en que enumer a la prescripcin entre los modos que extinguen las obligaciones, y en el artculo 2.520,
que habla tambin de la prescripcin que extingue las obligaciones.
La Prescripcin Extintiva no extingue la obligacin, usando este trmino as en
general; extingue la obligacin civil, o sea, la accin para exigir el cumplimiento, pero la obligacin la
deja subsistente como natural, segn lo vimos oportunamente.
Fundamentos de la prescripcin extintiva
Los fundamentos de la prescripcin extintiva son principalmente dos:
1.-

Ella produce la estabilidad en las relaciones jurdicas, ya que si no existiera esta institucin sera
necesario mantener o establecer la constancia de la extincin de la obligacin por tiempo
indefinido, y;

2)

Es de presumir que transcurrido cierto tiempo prudencial si el acreedor no exige el pago es porque
ella ha sido cancelada o se ha extinguido por alguno de los medios que establece la ley.

Prescripcin y Caducidad
Conviene tambin caracterizar la caducidad de derechos y acciones que, especialmente
cuando ambas se refieren al ejercicio de acciones judiciales, mucho se asemeja a la prescripcin
extintiva, siendo, en ocasiones, incluso, difcil la distincin.

La teora de la caducidad es reciente, aunque ya Troplong la mencionaba, y se presenta

en los casos que la ley establece un plazo para ejercitar un derecho o ejecutar un acto, de el manera que
si vencido el plazo no se ha ejercitado el derecho o ejecutado el acto, ya no puede hacerse
posteriormente; es una institucin muy relacionada con el plazo fatal, ya que precisamente ste se
168

caracteriza porque a su vencimiento ya no puede vlidamente ejecutarse el acto. Artculo 49 del

Cdigo Civil.
Nuestro Cdigo Civil no reglamenta la caducidad, pero tanto la doctrina y la
jurisprudencia nacional reconocen ampliamente su aplicacin cada vez que se da la circunstancia
sealada; ejercicio de un derecho, ejecucin de un acto, entablamiento de una accin dentro de un
trmino prefijado, pasado el cual ya no es posible intentar ni realizarlos.
En las leyes civiles no es frecuente la caducidad, aunque se presenta en el Derecho de
Familia, en que por razones de paz familiar el legislador sujeta a ellas algunas acciones como la de
impugnacin de la legitimidad del hijo; en leyes especiales, en cambio, es frecuente encontrar plazos de
caducidad. El legislador recurre a ella cada vez que desea que determinadas situaciones jurdicas se
consolidan definitivamente en los trminos, generalmente breves, que establece.
Diferencias:
1.-

En la caducidad prima antes que nada el inters sealado del legislado de estabilizar rpidamente
una situacin jurdica; es su nico fundamento, mientras en la Prescripcin Extintiva hemos
sealado la militancia de varios intereses confluyentes.

2.-

Por la misma razn la caducidad puede y debe ser declarada de oficio; as, si se impugna la
paternidad fuera de plazo, el juez debe rechazar la demanda, mientras que, segn veremos, la
Prescripcin Extintiva debe ser alegada, y puede renunciarse una vez cumplido su plazo.

3.-

La Prescripcin Extintiva supone generalmente la existencia de un vnculo jurdico entre las partes,
no as la caducidad.

4.-

La Prescripcin Extintiva por regla general admite suspensin e interrupcin, mientras la

caducidad no tolera ni una ni otra.

Reglas comunes a toda prescripcin

Esta materia se analiz al estudiar la prescripcin adquisitiva. En todo caso dichas
reglas estn contempladas en los artculos 2.493, 2.494, 2.495, 2.496 y 2.497.
Dichas reglas comunes son:
1.-

La prescripcin debe ser alegada,

2.-

Puede renunciarse, pero slo una vez cumplida, y

3.-

Corre por igual a favor y en contra de toda clase de personas

Nadie discute que la prescripcin extintiva puede alegarse como excepcin. Como
excepcin presenta la particularidad de que puede hacerse valer en cualquier estado del juicio, antes de
la citacin para or sentencia en primera instancia y de la vista de la causa en segunda, artculo 310
Cdigo de Procedimiento Civil. No obstante, en el juicio ejecutivo debe oponerse en el escrito de
excepciones, conjuntamente con las dems que haga valer el deudor.
Hay quienes discuten si la prescripcin extintiva puede alegarse como accin, y
algunos afirman que no tendra objeto aceptar que el deudor demande la prescripcin, provocando el
juicio en circunstancias que el acreedor no lo hace. La jurisprudencia es contradictoria en este punto.
Sin embargo no hay en realidad inconveniente para que el deudor solicite que se le
declare liberado de la obligacin que pesa sobre l en virtud de haber operado la prescripcin extintiva.
Cuando se hacer valer como accin, se ha resuelto, no tiene aplicacin lo dispuesto en el artculo, 310
del Cdigo de Procedimiento Civil.
Requisitos del la prescripcin extintiva

169

Los requisitos que deben concurrir para que opere la prescripcin extintiva o
liberatoria son los siguientes:
1.-

Que la accin sea prescriptible;

2.-

Que transcurra cierto perodo de tiempo, y;

3.-

El silencio de la relacin jurdica, esto es, la inactividad de las partes.

1.- Accin prescriptible.

La regla general es que las acciones sean prescriptibles, ni siendo necesario para
este efecto que el legislador indique expresamente su prescripcin. Por el contrario se requiere de una
disposicin expresa que establezca que una accin es imprescriptible. As lo dispone el artculo 2.493.
Los casos de excepcin a la prescriptibilidad no son muy frecuentes, ente ellos pueden
citarse:
a)

La accin de particin, el artculo 1.317 seala que la particin puede pedirse siempre, con lo cual
est sealando el carcter de imprescriptible de la accin de particin.

b)

La accin de demarcacin y cerramiento, la ley no seala expresamente que estas acciones sean
imprescriptible, pero es obvio que ello es as puesto que siendo manifestaciones del derecho de
dominio, slo se extinguirn cuenco este lo haga.

c)

La accin de reclamacin de estado civil, artculo 320.

Pues, bien , si las acciones son normalmente prescriptibles, qu ocurre con las
excepciones? prescribiran stas?
En principio la respuesta debe ser negativa porque la excepcin reacciona ante la
demanda contraria; faltara para la prescripcin uno de sus supuestos: la inactividad de la persona en
contra de quin se prescribe, ya que el demandado no tiene forma ni razn para ejercitar su excepcin
mientras no sea llevado a juicio.

2.- Transcurso del Tiempo.

El transcurso del tiempo es el elemento caracterstico y fundamental de la prescripcin
extintiva, tanto es as que es el nico requisito que seala el artculo 2.514. Esta norma dispone que
para que un derecho o accin prescriba, es necesario que no se hayan ejercitado durante cierto lapso.
Ahora bien, el lapso que se necesita para prescribir vara segn los casos, y ha
marcado la separacin entre las prescripciones de largo tiempo, y de corto tiempo, y de las distintas
categoras existentes entre ellas.
En relacin con el requisito que se analiza deben analizarse los siguientes puntos:
a) Desde cuando comienza a correr el plazo para prescribir.
b) Forma de contar dicho plazo,
c) Modificacin de los plazos de prescripcin.
1.-

Desde cuando corre el plazo de prescripcin

El artculo 2.514 seala el momento en que comienza a correr el plazo de

prescripcin, disponiendo que "se cuenta desde que la obligacin se ha hecho exigible" , y ello sucede:
a)

En el mismo momento, si la obligacin es pura y simple,

170

b)

Desde que se cumple la condicin, si la obligacin est sujeta a una condicin suspensiva,

c)

Desde el cumplimiento del plazo, si la obligacin est sujeta a ste;

d)

Desde la contravencin, si se trata de una obligacin de no hacer.

En relacin con este punto cabe destacar que hay ciertos casos particulares, en que no
se aplica la regla general de que el plazo comienza a correr desde que la obligacin se hace exigible, sino
que ste comienza a contarse desde la fecha de celebracin del respectivo contrato, tal sucede:
a)

En el pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligacin de pagar

el precio, artculo 1.880, y ;

b)

En la acin pauliana, artculo 2.468 N 3.

2.- Forma de contar el plazo de prescripcin

A este respecto se aplican los artculos 48, 49 y 50 del Cdigo Civil.
3.- Modificacin de los plazos de prescripcin
El problema que se plantea a este respecto es si las partes pueden convenir en
modificar los plazos establecidos por el legislador, sea alargndolos sea reducindolos.
La doctrina en forma unnime estima que no pueden aceptarse las estipulaciones de las
partes que tiendan a ampliar los plazos legales de prescripcin, porque ello puede significar e implicar
una renuncia anticipada de la prescripcin, lo cual no es aceptado por el legislador. Ello sin perjuicio de
los casos en que la ley expresamente permite la ampliacin de dichos plazos, como sucede en el artculo
1.886 sobre la accin redhibitoria.
En contra de la posibilidad de las partes en alterar los plazos de prescripcin fijados
por la ley, milita el carcter de orden pblico que se seala a la prescripcin, dados sus fundamentos, y la
irrenunciabilidad que establece el legislador antes de haberse ella cumplido. Fundado en estas
consideraciones el Cdigo italiano declara la inderogabilidad por las partes del estatuto legal de la
prescripcin. Artculo 2.936 del Cdigo Italiano.
La situacin de las estipulaciones de las partes que tienen por objeto reducir, disminuir
o limitar los plazos de prescripcin se encuentran en una situacin distinta. En efecto, en general se
estima que ello es posible, ya que el propio legislador lo permite, como sucede por ejemplo en el pacto
comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligacin de pagar el precio, en que
cual las partes pueden fijar el plazo de prescripcin de ste siempre que sea inferior a cuatro aos,
artculo 1.880, y en el pacto de retroventa, artculo 1.885.
3.- El silencio de la relacin jurdica
Para que opere la prescripcin extintiva tambin es necesario que durante el plazo de
prescripcin exista inactividad jurdica en torno a la obligacin, esto es que ninguna de las partes acte
en relacin con ella.
En realidad la prescripcin extintiva descansa sobre dos caractersticas fundamentas
que son:
1.-

La inactividad del acreedor, y;

2.-

La presuncin de liberacin del deudor.

Esta inactividad de las partes puede desaparece porque el acreedor deduce demanda
en contra del deudor o porque el deudor reconoce su obligacin para con el acreedor, es ms, para que
el acreedor se le considere inactivo, tienen que estar en condiciones de interrumpir la prescripcin; en la
falta de esta capacidad se funda la suspensin de la prescripcin .
171

La ruptura del silencio, llamada interrupcin puede producirse civil o naturalmente,

artculo 2.518.
La Prescripcin De Largo Tiempo
Para determinar los plazos y formas de prescripcin de largo tiempo, debemos
distinguir primero que nada las acciones reales de las personales.
Respecto de las primeras, hay que subdistinguir las acciones de dominio y herencia por
una lado, de las garantas reales por otro, y de las limitaciones del dominio por un tercero.
En las personales tambin deberemos subdistinguir tras clases de acciones: la
ejecutiva, la ordinaria y las garantas personales. Estas ltimas, por seguir las mismas reglas de las
reales, las estudiaremos conjuntamente con stas.
En conclusin tenemos 6 categoras diferentes de Prescripcin:
1.-

Las Acciones Personales Ordinarias.

2.-

Las Acciones Personales Ejecutivas.

3.-

Las Acciones de Obligaciones Accesorias.

4.-

Las Acciones Reales de Dominio y Herencia.

5.-

Las Acciones reales Provenientes de las Limitaciones del Dominio.

6.-

Prescripcin del Derecho Real de Servidumbre.

I.- Las Acciones Personales Ordinarias

El artculo 2.515 en su inciso 1, seala que el tiempo de la prescripcin extintiva es,

en general, de 5 aos.
Como lo seala el propio precepto, este plazo es la regla general para la prescripcin
extintiva; en consecuencia, para que no se aplique, se requiere una disposicin legal que expresamente
seale otro, como ocurre, por ejemplo, segn lo visto hasta ahora, en la indemnizacin del hecho ilcito,
en el pacto comisorio, en la accin pauliana, en la nulidad, etc.
Si la ley no dice nada especficamente, la prescripcin extintiva es de 5 aos;
recurriendo a esta norma general le hemos asignado este trmino a la prescripcin de la accin
resolutoria, de la accin de indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de una obligacin, de la
accin de in rem verso, etc.
II.- Prescripcin (caducidad) de la accin Ejecutiva.
Sabemos que la accin ordinaria tiene por objeto establecer la existencia de la
obligacin. Ya hemos sealado que si el acreedor tiene ttulo ejecutivo puede omitir la declaracin de
existencia de la obligacin, y proceder de inmediato a su cobro forzado.
Segn el mismo artculo 2.515, el plazo de prescripcin de la accin ejecutiva, es en
general de 3 aos; este trmino ha experimentado parecida evolucin al de la ordinaria.
Esta regla general tiene ciertas excepciones, y es que si la ley ha fijado una regla
especial para la prescripcin de la accin ejecutiva; as ocurre por ejemplo, con la que puede emanar de
un cheque protestado contra los obligados a su pago, y que prescribe en 1 ao contado desde la fecha
del protesto. Artculo 34 de la Ley 7.498.
La prescripcin de la accin ejecutiva tiene dos particularidades principales:
172

1.-

No es propiamente la accin de cobro la que prescribe, sino el mrito ejecutivo de ella. As el

artculo 2.515 inciso 2 dice: la accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el paso de 3
aos, y convertida en ordinaria durar solamente otros 2., de manera que la accin misma
prescribe en 5 aos, durando 3 como ejecutiva si rene los requisitos legales para ello, y los dos
restantes como ordinaria.

2.-

Puede ser declarada de Oficio; en efecto, el artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil,
estatuye que el tribunal denegar la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de 3 aos, contados
des de que la obligacin se hizo exigible.

Por esto, ms que la prescripcin de la accin ejecutiva, estamos frente a la caducidad

del mrito ejecutivo.
III.- Obligaciones Accesorias.
Siguiendo el principio de lo accesorio corre la suerte de lo principal, toda obligacin
que tenga aquel carcter, sea real o personal, prescribe conjuntamente con la obligacin a que accede.
As lo dispone el artculo 2.516: la accin hipotecaria, y las dems que procedan de una obligacin
accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden.
Quedan incluidas dentro de la disposicin, las Cauciones Reales, como la hipoteca
que menciona el artculo, La Prenda, y las Personales como la fianza, clusula penal, etc.
En consecuencia, las cauciones no tienen ni plazo nico, no propio de prescripcin,
sino que les corresponder el que afecte a la obligacin principal a la cual acceden.
IV.- Acciones de Dominio y Herencia.
Artculo 2.517: Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
Esta disposicin significa: mientras el derecho personal no tiene otro fin que el
cumplimiento de la obligacin correlativa por parte del deudor y, en consecuencia, el acreedor de ella
slo tiene una va para ejercer su derecho: demandar al deudor para que la cumpla, los derechos reales
pueden ser ejercitados en muchas formas diferentes, y sin necesidad de que intervenga otra persona,
puesto que se trata de derechos sobre una cosa. Y as el dueo de un objeto exterioriza su dominio de
diferentes maneras: usndolo, gozndolo, dndolo en arrendamiento, comodato, hipoteca, etc.
Por ello es que el dominio, como los dems derechos reales, no se extingue
normalmente por el no ejercicio, dados sus caracteres de absoluto y perpetuo; en consecuencia, el
dominio se va a extinguir por prescripcin por el solo transcurso del tiempo.
La accin que ampara el dominio que es la Accin Reivindicatoria, al igual que el
derecho que tutela, no se extingue por el solo transcurso del tiempo; para que ello ocurra es necesario
que in tercero adquiera el dominio por prescripcin adquisitiva, porque en el mismo momento en que
este tercer se hace de la propiedad por este modo de adquirir, lo pierde el anterior titular y se extingue
su accin de reivindicacin.
As el artculo 2.517 dice; la accin reivindicatoria, por medio de la cual se ampara el
dominio, se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho, esto es, cuando otro lo adquiere
por este modo.
En consecuencia, no hay un plazo nico para la prescripcin de la accin
reivindicatoria, sino que va a variar desde un mnimo de d2 aos hasta un mximo de 10 aos (antes de
15), que es el de la prescripcin adquisitiva extraordinaria.
El Derecho Real de Herencia, se sujeta a la misma regla y explicacin del artculo
2.517: la accin para reclamarlo es la de peticin de herencia (artculo 1.264), que tampoco se
173

extingue por s sola, sino cuando la herencia es adquirida por otra por prescripcin adquisitiva, poniendo
de esta forma trmino al derecho del verdadero heredero.
La prescripcin adquisitiva de la herencia, extintiva de la accin de peticin de la
misma, puede ser de dos clases, de acuerdo a los artculos 704 inciso final, 1.269 y 2.512:
1.-

Prescripcin extraordinaria de 10 aos.

2.-

Prescripcin ordinaria de 5 aos, cuando al heredero putativo se le ha concedido la posesin

efectiva de la herencia.
V.- Limitaciones del Derecho de Dominio.

1.-

Usufructo, Uso y Habitacin. El Cdigo Civil, en los artculos 766 N 5, y en el 806, se dice
que el usufructo, se extingue por prescripcin. La Accin para reclamar el usufructo se extinguir
por la prescripcin adquisitiva del derecho de usufructo por otra persona, de acuerdo a la regla
general del 2.517. El artculo 806 declara que el usufructo se extingue por prescripcin; no hay
duda que ello ocurre cuando el usufructo es adquirido por un tercero por la prescripcin
adquisitiva, pero se ha controvertido, en cambio, si el usufructo podra perderse frente al nudo
propietario por su no ejercicio por el usufructuario durante un cierto lapso.

Claro Solar, dice que el usufructo se extingue por la prescripcin extintiva ordinaria de 5
aos del artculo 2.515, y por no haberse ejercido durante ese lapso. Se basa
fundamentalmente en:
a)

El artculo 806 es parecido artculo 617 inciso 5 del Cdigo Francs que dice que el
usufructo se extingue por el no uso del derecho durante 30 aos. Dice que no hace
distincin entre prescripcin extintiva por haber operado una adquisitiva, y la
meramente liberatoria; luego resulta lgico aplicarlo a ambas. La diferencia es que el
Cdigo Civil Francs seal el plazo de prescripcin.

b)

Resulta de una aplicacin del artculo 2.515. este precepto se limita a establecer que
en general el tiempo para extinguir una accin es de 5 aos; no se le aplica al dominio,
pero el usufructo, por ser una limitacin al derecho de dominio, a la inversa, no hay
inconveniente que se le aplique la disposicin.

Arturo Alessandri es contrario a esta opinin. Ren Abeliuck, sostiene la tesis del Seor
Claro Solar, porque en caso contrario el artculo 806 N 5, sera ms bien innecesario; a la
misma conclusin habra llevado el artculo 2.517.

Las mismas soluciones se aplican a los Derechos de uso y Habitacin, en virtud del artculo 812:
los derecho de uso y habitacin se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo.
VI.- Prescripcin del Derecho Real de Servidumbre.

Respecto de este gravamen, el legislador fue mucho ms claro, ya que el artculo 885
dispone que las servidumbre se extinguen: 5 Por haberse dejado de gozar durante 3 aos.
Hay en consecuencia una prescripcin extintiva especial, por haberse dejado de gozar
la servidumbre, lo cual es lgico porque el no goce comprueba la inutilidad del gravamen. Y sta es una
prescripcin extintiva lisa y llanamente.
Pero tampoco parece haber inconveniente para aplicar la regla general del artculo
2.517 de que la accin para reclamar la servidumbre se extingue por la prescripcin adquisitiva de ella
por un tercero.
Interrupcin de la Prescripcin
El silencio de la relacin jurdica, esto es la inactividad del titular puede verse afectada
por la interrupcin de la prescripcin y por la suspensin de la misma.
174

La interrupcin de la prescripcin puede producirse porque el acreedor sale de su

inactividad y demanda el cumplimiento de la obligacin al deudor, o porque el deudor reconoce su
obligacin, producindose en ambos casos la prdida del tiempo de prescripcin que ha transcurrido.
Principalmente es la actividad por parte del acreedor la que produce la interrupcin,
pero segn hemos sealado puede ella provenir tambin del reconocimiento del deudor.
La interrupcin de la prescripcin se clasifica en civil, que el la que se produce por la
demanda del acreedor, y natural, que es la que proviene del reconocimiento del deudor, artculo 2.518.
La norma del artculo 2.518 rige fundamentalmente para la prescripcin extintiva
ordinaria. No se aplica a la prescripcin de la accin ejecutiva, puesto que en realidad se trata de una
caducidad. Si las interrupcin, se realiz por haber operado la prescripcin adquisitiva respecto de un
tercero, la interrupcin se rige por la prescripcin de la prescripcin adquisitiva.
I.- Interrupcin natural de la prescripcin
El artculo 2.518 inciso 2 dispone refirindose a la prescripcin extintiva: "se
interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya
tcitamente".
El legislador no reglamenta la forma en que se produce la interrupcin natural de la
prescripcin, luego ella puede deberse a cualquier acto del deudor que implique un reconocimiento,
expreso o tcito, de su obligacin. Tambin se ha resuelto que se produce cuando se reconoce la
deuda, si los herederos incluyen alguna del causante en la confeccin del inventario solemne.
No pude confundirse la interrupcin natural con la renuncia tcita de la prescripcin,
pues esta se produce una vez cumplida aquella solamente, en tanto que la interrupcin opera mientras el
plazo de prescripcin se encuentra en curso.
II.- Interrupcin civil de la prescripcin
El artculo 2.518 inciso final dice: "Se interrumpe civilmente (la prescripcin) por
la demanda judicial; salvo los casos enumerados en el artculo 2.503".
La interrupcin civil de la prescripcin se produce, entonces por 4 requisitos
copulativos:
1.-

Demanda Judicial: Esto es, el acreedor debe recurrir a los tribunales accionando contra el deudor
para obtener el cumplimiento de la obligacin.

Se ha suscitado el alcance de demanda judicial. es cualquier gestin del acreedor tendiente a

cobrar el crdito o una accin directa para el cobro. El problema se presenta cuando se trata de
la preparatoria de la va ejecutiva, que tiene por objeto habilita al acreedor para entablar un juicio
ejecutivo.

Para algunos la voz demanda es clara procesalmente hablando, por lo que otra gestin no
interrumpe. Argumentan diciendo que se diferencia del artculo 2.503 N 1 que dice: recurso
judicial, la que da alcance a cualquier gestin judicial en amparo del crdito. As se fall durante
un tiempo.

Para otros, la denominacin de demanda judicial, no debe ser tomada en su sentido procesal
estricto, sino en uno amplio, de que es necesario que el acreedor recurra a los tribunales en
demanda de proteccin de su derecho de crdito. La interrupcin civil, presuponer que el
acreedor salga de su inactividad, y esta actividad se produce en los tribunales, por lo que basta
cualquier gestin para salir de la inactividad. Para ellos, no es necesario hacer distincin entre la
extintiva de la adquisitiva, por lo que el 2.503 N 1, sera lo mismo. Estos argumentos han
hecho varias la posicin de los tribunales y han sostenido actualmente que Demanda Judicial es
cualquier gestin del acreedor efectuada ante la justicia con el objeto de exigir directamente el
175

pago, o preparar o asegurar el cobro. Es decir el concepto de demanda judicial, no es al que se

refiere el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil.
2.-

Notificacin Legal de la Demanda. Para que la demanda judicial produzca la interrupcin de la

prescripcin es necesario que ella sea Notificada y que la notificacin se haya efectuado antes de
expirar el plazo de prescripcin.

Como decamos, la remisin del artculo 2.518 al artculo 2.503, implica que hay ciertos casos,
los 3 que enumera esta ltima disposicin, en que la demanda judicial no basta para interrumpir
civilmente la prescripcin. Ello ocurre en primer lugar si la notificacin de la demanda no ha
sido hecha en forma legal. Artculo 2.503 N 1. Si posteriormente se anula la notificacin, no
se ha interrumpido la prescripcin jams.

La Corte Suprema, haba entendido habitualmente que la notificacin deba hacerse antes que el
plazo de la prescripcin se hubiere cumplido, pues en caso contrario nada se obtiene con la
notificacin, ya que la prescripcin ha operado. Sin embargo, un fallo reciente de la I. Corte de
Santiago sostiene que basta con que la demanda se intente antes de cumplirse el trmino de la
prescripcin, aunque la notificacin se haga posteriormente, pues ella retrotrae sus efectos a la
presentacin de la demanda. Es interesante esta posicin, pues si bien se mira la ley ha exigido
nicamente demanda judicial, y ja declarado solamente que ella es inepta para la interrupcin si no
ha sido notificada en forma legal.

3.-

Que no haya mediado Desistimiento de la Demanda o Abandono del Procedimiento. Artculo

2.503 N 2, aplicable a la prescripcin extintiva, por la remisin del artculo 2.518, la demanda
no interrumpe la prescripcin, si el demandante se desisti, o el demandado pidi el abandono del
procedimiento.

4.-

Que el demandado no haya obtenido sentencia de Absolucin. Artculo 2.503 N 3. Sabemos

que se aplica por remisin del artculo 2.518. el tribunal ha rechazado la demanda del acreedor y
de ah que en definitiva la prescripcin no ha quedado interrumpida. La doctrina y jurisprudencia
han sealado que si la absolucin se ha fundado en motivos procesales, que permiten renovar
nuevamente la misma accin, corrigiendo el vicio de que adoleci con anterioridad, se ha
concluido que no se pierde el efecto interruptor de la demanda deducida.

Efectos de la interrupcin de la prescripcin

La interrupcin de la prescripcin, sea natural o civil, produce el efectos de hacer
perder todo el tiempo transcurrido hasta el momento que ella se produce. Luego, la interrupcin de la
prescripcin beneficia al acreedor y perjudica al deudor, quin pierde todo el plazo transcurrido.
La interrupcin de la prescripcin es de efectos relativos, por ello el artculo 2.519
dispone: "la interrupcin que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros,
ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya
solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del artculo 1.516."
La suspensin de la prescripcin
La suspensin de la prescripcin es un beneficio que la ley establece en favor de los
acreedores incapaces y a la mujer casada bajo sociedad conyugal en virtud del cual la prescripcin no
corre en su contra mientras dure su incapacidad o la sociedad conyugal.
El artculo 2.520 se refiere a la suspensin de la prescripcin extintiva, estableciendo
"la prescripcin que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en
N 1 del artculo 2.509". Es decir, la suspensin de la prescripcin se produce en favor de: los
menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o
curadura.
La suspensin es una institucin de excepcin por lo cual slo favorece a las personas
en cuyo beneficio fue establecida.

176

La suspensin de la prescripcin beneficia al acreedor incapaz y perjudica al deudor,

ya que el derecho del acreedor a su respecto no se extinguir por prescripcin mientras dure su
incapacidad.
Pero, la suspensin de la prescripcin tiene un lmite de duracin, en efecto el artculo
2.520 dispone que "transcurridos diez aos no se tomarn en cuenta las suspensiones en favor de
los incapaces."
Respecto a la suspensin, cabe tener presente que ella se aplica sin lugar a dudas a la
prescripcin extintiva ordinaria, pero no a la ejecutiva.
Prescripciones de Corto Tiempo
Son aquellas que hacen excepcin a la regla general del artculo 2.515 de la
prescripcin extintiva ordinaria.

Negativamente podramos decir que son todas aquellas prescripciones que tienen un
plazo de prescripcin menor a 5 aos. Las prescripciones de corto tiempo tienen su fundamento en una
presuncin de pago, y son de cuatro clases:
1.-

Prescripciones de 3 aos,

2.-

Prescripciones de 2 aos,

3.-

Prescripciones de 1, y

4.-

Prescripciones especiales (artculo 2.524)

1.- Prescripciones de 3 aos

El artculo 2.521 inciso 1 dispone que "prescriben en tres aos las acciones en
favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos", es
decir, las prescripciones tributarias. Este plazo se cuenta desde que deba hacerse el pago, si la accin se
ejercita por el Fisco o las Municipalidades, o desde el instante en que se efectu el pago, si la accin
corresponde a los particulares.
Cabe sealar que esta norma slo se aplica al Fisco y las Municipalidades y nicamente
en las acciones en contra o a favor de ellos provenientes de impuestos. Cualquier otra accin del Fisco
o las Municipalidades, o en contra de ellas que no digan relacin con impuestos quedan sujetas a las
reglas generales.
Quedan exceptuados de la disposicin citada todos aquellos impuestos a los que leyes
especiales han sujeto a normas diferentes sobre prescripcin. Entre estas las de mayor importancia son
las contenidas en el Cdigo Tributario, a cuyas disposiciones quedan sujetas las acciones que se refieren
a impuestos colocados bajo la competencia del Servicio de Impuestos Internos. A este respecto la regla
general es que prescriben en tres aos las acciones del Fisco para la revisin y cobro de impuestos
contados desde la expiracin del plazo en que debi efectuarse el pago de ellos, trmino que se extiende
a 6 aos si se trata de impuestos sujetos a declaracin del contribuyente, y sta no se hubiere presentado
o la presentada fue maliciosamente falsa (artculos 200 y 201 Cdigo Tributario).
Esta prescripcin no se suspende, y se interrumpe en los casos de artculo 201 del
mismo Cdigo.
2.- Prescripciones de 2 aos
Quedan sujetas a ella "los honorarios de jueces, abogados, procuradores, los de
mdicos y cirujanos, los de directores y profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y
177

agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquier profesin liberal", artculo 2.521 inciso 2.
Es decir quedan sujetos a la prescripcin de 2 aos los honorarios de los profesionales por sus servicios.
Para la aplicacin de este plazo de prescripcin deben concurrir los siguientes
requisitos:
a)

Debe tratarse de honorarios.

b)

Los honorarios deben haberse causado en el ejercicio de una profesin liberal.

A este respecto debe sealarse que los honorarios deben corresponder a servicios profesionales
prestados accidentalmente y no mediante una remuneracin peridica fija. Don Pedro Lira, dice
que no se requiere un ttulo oficial para quedar incluido en el precepto, a menos que la ley lo exija
expresamente para el ejercicio de determinadas profesiones, como ocurre con los mdicos,
abogados, dentistas, etc. En consecuencia, un perito calgrafo, en cuanto a sus honorarios por el
peritaje, queda incluido en el precepto.

Los tribunales han resuelto que el plazo comienza a correr desde que termina la
prestacin de servicios.
3.- Prescripciones de 1 ao
El artculo 2.522 dispone que prescriben en un ao la accin de los mercaderes,
proveedores y artesanos por el precio de los artculos que despachen al menudeo, como tambin
el de personas por el precio de servicios que se prestan peridica o accidentalmente,
como posaderos, acarreadores, mensajeros, baeros, etc.
La enumeracin del artculo mencionado es enunciativa, siendo lo importante para la
aplicacin de esta prescripcin de corto plazo que se trate de servicios que se prestan peridica o
accidentalmente y que no sean de los comprendidos en el artculo 2.521.
Y en seguida, la accin debe corresponder al precio de los artculo que estas personas
despachan, esto es, venden al menudeo. Esta ltima expresin, ha suscitado una divisin entre los
autores y fallos de los tribunales. Para la opinin de mayora, que compartimos por razones de unidad
legislativa, al menudeo, es lo mismo que al por menor, expresin definida en el artculo 30 inciso 3 del
Cdigo de Comercio, en los siguientes trminos se considera comerciante por menor al que vende
directa y habitualmente al consumidor. Luego, venta al por menor es la que se efecta directamente
al consumidos.
El inciso 2, se refiere a: toda clase de personas por el precio de servicios que se
prestan peridica o accidentalmente; como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc.
Prescripciones de corto tiempo y la suspensin e interrupcin
A este respecto se aplica el artculo 2.523 que dispone en su inciso 1: Las
prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes corren en contra de toda clase de
personas, y no admiten suspensin alguna". Como la norma se remite a los dos artculos precedentes,
se aplica a las prescripciones de corto tiempo de tres, dos y un ao a que nos hemos referido, siempre
que se encuentren regidas por los artculos 2.521 y 2.522.
Por otra parte, estas prescripciones de corto tiempo, no se suspenden, pero se
interrumpen en forma especial, el artculo 2.523 dispone que se interrumpen.

1.-

Interrupcin Natural de la Prescripcin de Corto Tiempo. La interrupcin natural se produce

desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por el acreedor. Esta
distincin entre pagar y obligacin escrita carece de toda justificacin, ya que el primero no es
178

sino una forma de la segunda, en el sentido que le da el precepto, esto es, documento que da
constancia de una deuda.

2.-

Otro caso de interrupcin natural es la concesin de plazo por el acreedor, para lo cual el
legislador no exige que ella conste por escrito, como lo hizo con el reconocimiento del
deudor y lo estableca el proyecto del 1853.

Interrupcin Civil. el artculo 2.523 N 2 dice que las prescripciones de corto tiempo se
interrumpen desde que intervienen requerimiento. Se ha estimado que el requerimiento debe
ser hecho judicialmente. Pero no deja de llamar la atencin que el artculo 2.523 diga
requerimiento a secas, incluso los artculos 2.503 se dice recurso judicial y el 2.518, dice
demanda judicial.

Efecto de la Interrupcin: La Intervencin

La interrupcin de la prescripcin de corto tiempo produce un efecto muy especial que
en doctrina recibe el nombre de intervencin: interrumpida civil o naturalmente la prescripcin de corto
tiempo, deja de ser tal y pasa a ser de largo tiempo. As lo seala el inciso final del artculo 2.523: en
ambos casos sucede a la prescripcin de corto tiempo la del artculo 2.515.
4.- Prescripciones Especiales
Segn el artculo 2.524 "las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las
acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los ttulos respectivos, y
corren tambin contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla."
Estas prescripciones especiales se encuentran dispersas en el Cdigo.
No se le aplican las reglas contenidas en el artculo 2.523 relativas a la interrupcin de
la prescripcin, pues dicha norma se refiere expresamente a las prescripciones mencionadas en los
artculos precedentes, luego no incluye las del artculo 2.524. Luego, a la interrupcin de estas
prescripciones se aplican la reglas generales, y cuyo efecto es hacer perder el tiempo transcurrido en
favor del deudor.
Estas prescripciones tampoco se suspenden, as lo dice expresamente el artculo
2.524.
Ahora bien, respecto de estas prescripciones especiales conviene tener presentes dos
cosas:
1.-

Que ellas son de corto tiempo; as lo seala el artculo 2.524, y en consecuencia se aplicar este
precepto nicamente a las que tenga tal calidad, que son actualmente todas las que sean de manos
de 5 aos, segn lo dicho anteriormente.

2.-

Que a estas prescripciones no se aplican las reglas estudiadas en el prrafo anterior para las dems
de corto tiempo. En efecto, el artculo 2.523 es claro en orden a que quedan sujetas a sus reglas
las prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes. Luego, no incluye las del
artculo 2.524 como decamos.

Clasificacin y Enumeracin
Sera intil de enumerar estas prescripciones. Podemos mencionar por ejemplo:
La accin de despojo Violento, que prescribe en 6 meses; la accin redhibitorias que
prescribe en 1 ao; en general, las que las leyes sealan como tales.

Todo lo relacionado con las obligaciones con pluralidad de sujetos, y las dems, incluyendo los
modos de extinguir las obligaciones, en su mayora, fueron extractados resumiendo el Tomo I y II,
de Ren Abeliuck.
179

Lunes 03 de Julio del 2000

TEORIA DE LA PRUEBA
Ttulo XXI, De las pruebas de la Obligaciones
La reglamentacin de la prueba de que nos ocupamos se refiere a los derechos
patrimoniales.
Los derechos de familia tienen una organizacin de prueba particular que la ley fija
para cada uno de ellos. Las pruebas del estado civil, por ejemplo, las trata el Cdigo en el Ttulo XVII
del Libro I, en los artculos 304 y siguientes.
Las disposiciones sobre la prueba contenidas en el Cdigo Civil, estn
complementadas en el Cdigo de Procedimiento Civil, que, en el Ttulo XI del Libro II, trata de los
medios de prueba en particular y da no slo reglas procesales sino tambin sustantivas sobre la prueba;
es este aspecto procesal el que nos induce en muchos puntos de la teora de la prueba, ha introducirnos
en aspecto procesales, pero lo que realmente a nosotros nos interesa es el valor probatorio, y los medios
de prueba en particular.
Prueba.- Definicin
La palabra prueba puede usarse con distintas acepciones significando, por ejemplo:
Demostracin de la efectividad o exactitud o de la verdad de una proposicin.
180

Jurdicamente es: la demostracin con ayuda de medios autorizados por la ley, de la

exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho pretendido.
Carlos Ducci, en su obra Derecho Civil Parte General, da una triple definicin:
1.-

Producir los elementos de conviccin, como cuando se dice que en tal caso el demandante tiene el
peso de la prueba.

2.-

Los medios de prueba mismos, al expresarse, por ejemplo, que se tienen pruebas de lo afirmado.

3.-

La rendicin o resultado de la prueba, al manifestarse, por ejemplo, que se rindi una buena
prueba.

Finaliza diciendo, que puede definirse la prueba como la verificacin por los medios
legales de la afirmacin de un hecho que sirve de fundamento a un derecho.
Importancia y nociones generales
La prueba tiene especial importancia porque para gozar de un derecho no bastar que
dicho derecho exista, sino que en muchos casos va a ser necesario demostrar que l nos corresponde.
En tal situacin la falta de prueba de un derecho equivaldr a la inexistencia del mismo.

La prueba no es, sin embargo, un elemento del derecho, no un elemento del acto
jurdico, como se desprende de los artculos 1.444 y 1.445 del Cdigo Civil. El derecho se tiene o el
acto jurdico existe independientemente de la prueba respectiva.
En los actos solemnes, eso s, la solemnidad es al mismo tiempo el nico modo de
probar el acto (artculo 1.701). El elemento esencial y el medio de prueba se confunden en tal caso.
Los particulares tiene el derecho a la prueba. Al efecto pueden hacer uso de todos los
medios de prueba, excepto en casos especiales en que la ley los limita o restringe, como en ciertas
situaciones que dicen relacin con la moral pblica (artculos 1.888, 964); o cuando existe una
presuncin de derecho, la que no admite prueba en contrario (inciso final del artculo 47), o cuando
slo se acepten determinados medios de prueba (artculos 1.701, 1.708). Pueden incluso exigir que se
exhiban los elementos de prueba que existan en poder de terceros o que stos declaren como testigos
(artculos 349 y 359 del Cdigo de Procedimiento Civil).
La prueba que se rinde est sometida al control de la otra parte (artculos 255, 324,
366, 392, 405, 419, 795 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil).
El juez tiene un papel pasivo y neutral. Su funcin consiste en fijar los hechos sobre
los cuales debe rendirse la prueba si, a su juicio, hay controversia sobre ellos (artculo 318 del Cdigo
de Procedimiento Civil), pero salvo casos de excepcin (artculo 159 del Cdigo de Procedimiento
Civil) se limita a recibir las pruebas que rindan las partes sin buscarlas por s mismo. Rendida la prueba,
el juez analiza y la aprecia comparativamente, prefiriendo, entre pruebas contradictorias, las que crea
ms conforme a la verdad (artculo 428 del Cdigo de Procedimiento Civil), pero respetando la fuerza
probatoria relativa de los distintos medios de prueba que estudiaremos ms adelante.
Objeto de la Prueba
Hechos y Derecho
En general la prueba podra recaer sobre las afirmaciones de las partes relativas a los
hechos de la causa o sobre una regla jurdica, es decir, sobre el derecho objetivamente considerado.
De acuerdo con la presuncin del conocimiento de la ley que establecen los artculos
7 y 8 del Cdigo Civil, la regla jurdica no necesita ser probada.

181

Lo anterior significa adems que no necesitan probarse las consecuencias jurdicas que
derivan de un hecho o de un acto jurdico, pues ellas estn establecidas por la ley. Por ello la calificacin
jurdica o la determinacin de los efectos jurdicos, de los hechos, actos o contratos, no son objeto de la
prueba; ellos resultan de la aplicacin que hace el tribunal de la ley a los hechos tal como se ha probado
y establecido.
Lo dicho respecto a la ley es apreciable tambin a los Decretos Supremos. El valor de
dichos decretos es reconocidos en diversas disposiciones del Cdigo Civil como en los artculos 48,
51, 546 y 695. Al respecto la Corte Suprema ha fallado que estos decretos o reglamentos no
producen efecto si no han sido puestos en conocimiento en forma legal.
Lo expresado a que la regla jurdico no necesita probarse tiene 2 excepciones y ellas
son cuando la norma de derecho emana de la costumbre y cuando est contenida en una ley extranjera.
La costumbre en materia civil, que como se ha sealado tiene slo valor cuando la ley
se remite a ella, puede probarse por cualquier medio pues el Cdigo Civil no seala normas especiales al
respecto.
La costumbre en materia mercantil suple incluso el silencia de la ley y, cuando no
consta al juez, slo podr ser probada de acuerdo a lo que establece el artculo 5 del Cdigo de
Comercio es decir:
1.-

Por testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan
sido pronunciadas conforme a ella.

2.-

Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba.

3.-

En materia martima, se puede probar incluso por peritos.

Respecto de la ley extranjera el artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil

dispone que podr tambin orse el informe de los peritos sobre puntos de derecho referentes a alguna
legislacin extranjera.
Hechos y Actos Jurdicos
La prueba, entonces, puede recaer sobre la afirmacin relativa a los hechos. Estos
pueden ser:
1.-

Materiales. Respecto a ellos, comprendemos a los hechos jurdicos, los que pueden, en general,
probarse por todos los medios de prueba.

2.-

Actos Jurdicos. Respecto a la afirmacin de la existencia de actos jurdicos son generalmente

objeto de prueba preconstituida. Esto resulta especialmente de los artculos 1.701 y 1.709 del
Cdigo Civil.

Nos remitimos aqu a lo dicho respecto a las solemnidades y a las formalidades

exigidas por va de prueba. La materia est analizada en el Mensaje del Cdigo Civil en los dos
primeros prrafo de las observaciones generales con que ste termina.
Clasificacin de los hechos
Para los efectos de la prueba la doctrina ha distinguido entre:
1.-

Hechos Constitutivos. Son aquellos elementos necesarios para que exista una relacin jurdica.
Se dividen en:
a)

Genricos. Son comunes a toda relacin jurdica o a un cierto grupo de relaciones jurdica
(artculo 1.445). Estos no necesitan probarse. As, por ejemplo, la capacidad (artculo
1.446) y la causa (artculo 1.467). La ley presume su existencia; su ausencia deber
probarla la parte contraria como un hecho impeditivo.
182

b)

Especficos. Son los particulares de una relacin jurdica determinada. As, en la

compraventa ser necesario probar que se acord por una parte dar tal cosa y por la otra
pagar tal precio, y en la compraventa de bienes races la solemnidad de la escritura pblica.

Si nos remitimos al estudio de los elementos constitutivos del Acto Jurdico que seala el artculo
1.444 y su divisin en esenciales, de la naturaleza y accidentales, podemos sealar que los
elementos esenciales o comunes a todos los Actos Jurdicos no necesitan probarse. Los
elementos esenciales particulares a determinado Acto Jurdico necesitan probarse.

Los elementos de la naturaleza de un Acto Jurdico, cuando son los establecidos por la ley y no
han sido modificados por la partes, no necesitan probarse, pues, como lo hemos dicho, no
requieren prueba las consecuencias jurdicas de un acto establecido por la ley. Por el contrario, si
los elementos de la naturaleza de un acto han sido modificados por las partes debern probarse,
pues constituirn hechos modificatorias de acuerdo con la clasificacin que se seala ms adelante.

Los elementos accidentales debern probarse siempre, pues no emanan de la ley sino de la
voluntad de las partes.

En la Responsabilidad Extracontractual pueden considerarse hechos constitutivos genricos la

capacidad, y los hechos constitutivos especficos el dolo y la culpa, la relacin de causalidad y el
dao.

La relacin de causalidad inviste un carcter especial, pues en la prctica resulta establecida por la
accin de probar el hecho doloso o culpable, y el dao que ste produjo. Corresponder entonces
al autor del hecho ilcito probar como circunstancia impeditiva la causa eximente de la
responsabilidad que destruye esta relacin causal.

2.-

Circunstancias Impeditivas. Son aquellas que obstan a la generacin vlida de una relacin
jurdica, como los vicios del consentimiento. Las circunstancias impeditivas deben probarse por
quienes las invocan. As, la incapacidad (artculo 1.446), el dolo (artculo 1.459), etc.

3.-

Hechos Modificativos. Son los que alteran en su contenido o efectos la relacin jurdica, como las
modalidades, el pago parcial, una imputacin diferente del pago, etc. Los hechos modificativos
deben ser probados por el que los alega.

4.-

Hechos Extintivos. Son los que hacen desaparecer una relacin jurdica o sus efectos. As, los
modos de extinguirse las obligaciones. Artculo 1.567. Los hechos extintivos deben probarse por
el que los hace valer.

Cabe adems sealar que desde el punto de vista general el artculo 318 del Cdigo
de Procedimiento Civil dice que los hechos que se prueben deben ser controvertidos, substanciales y
pertinentes.
La cuestin controvertida queda formada por todas las acciones ejercidas por la
demandante y las excepciones y defensas opuestas por la demandada, siempre que lo sean en la
oportunidad procesal debida, no pudiendo tomarse en cuenta aquellas que se han formulado
extemporneamente. La sentencia no puede resolver aquello que no ha sido controvertido por los
litigantes, salvo en cuanto la ley faculta expresamente al juez para fallar de oficio.
Los hechos pueden clasificarse tambin en positivos y

negativos, definidos e

indefinidos.
Los hechos negativos pueden probarse, pues, como lo seala Planiol, toda proposicin
negativa implica una proposicin afirmativa que es su anttesis. Si afirmo que alguien no es chileno,
puedo probarlo comprobando el hecho que determina la prdida de su nacionalidad chilena, o su
nacionalidad extranjera. Por lo dems la propia ley impone pruebas negativas; as sucede en los artculos
80, 2.295 y 2.298 del Cdigo Civil.
183

Planiol agrega que lo que es posible probar es la proposicin indefinida, ya sea positiva
o negativa, como el hecho de no haberse encontrado nunca con una persona o haberse encontrado
siempre con ella.
Principios
1.-

Debe tratarse de medios autorizados por la ley, la que los enumera taxativamente.

2.-

La ley seala los casos y en qu condiciones puede cada uno de los medios probatorios ser
admitidos como prueba. Ejemplo, el juez no puede sentar un hecho basndose en la experiencia
personal propia de l. La ley procesal regula la forma de como se rinde la prueba.

Hay ciertos Actos Jurdicos que slo pueden probarse como la ley seala. Ejemplo, ttulos
de dominio de los bienes races.

Tcnicamente la inspeccin ocular es lo que observa y ve actualmente, pero no es lo que el

juez piensa, es lo que l vio. La ley tasa como y cuando debe probarse, lo que no obsta a
que pueda probarse por varios medios probatorias, salvo que la ley determine que se pruebe
cono un slo medio de prueba.
PESO DE LA PRUEBA

Al estudiar el peso de la prueba u onus probando, debemos determinar la persona a

quien le corresponde producir la prueba.
Ante todo debemos sealar que el rendir prueba no es una obligacin; es simplemente
una necesidad para el que quiere fundamental su derecho.
El inciso 1 del artculo 1.698 del Cdigo Civil, dice que incumbe probar las
obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta.
Aunque este artculo habla slo de las obligaciones, se aplica a toda prueba, ya sea de
hechos, derechos u obligaciones.
La disposicin del artculo 1.698 puede traducirse en la proposicin general de
Baudry-Lacantinerie que dice que la necesidad de probar se impone a aquel que asevera un hecho
contrario al estado normal o habitual de las cosas, o bien contrario a una situacin adquirida.
Ampliando este mismo concepto, la Corte Suprema ha fallado que los actos deben reputarse cumplidos
correctamente salvo prueba en contrario.
Procesalmente se dice en forma general que corresponde al demandante probar los
fundamentos de su accin y al demandado los fundamentos de su excepcin.
Volviendo a la divisin de los hechos que hemos sealado, corresponder el peso de la
prueba al que alegue en su favor un hecho constitutivo especfico, para demostrarlo. Lo mismo, los que
invoquen en su beneficio hechos impeditivos, modificativos o extintivos, tendrn necesidad de probarlos.
As, si una parte cobra en un juicio una suma de dinero que entreg en mutuo, deber
probarlo. Si la otra parte niega simplemente el prstamo del dinero, no deber probar nada. En cambio,
si el demandado no niega el mutuo, pero se excepciona alegando haberlo pagado, deber probar el
hecho extintivo que es el pago y el demandante no necesitar probar el mutuo que ha sido reconocido
por la otra parte. Puede suceder que el demandante acepte haber recibido una suma en pago, pero
alegue que dicho pago fue imputado a una deuda diferente. En este caso el demandado estar relevado
de probar el pago, que ha sido aceptado por la otra parte, y el peso de la prueba volver al demandante,
quien deber probar el hecho modificativo como es justificar una imputacin diferente del pago.
La responsabilidad por los actos propios

184

La manifestacin de esta responsabilidad se expresa generalmente en la frase: Nadie

puede ir en contra de sus propios actos, es decir, nadie puede ejercitar una facultad o hacer valer una
pretensin en contradiccin con una conducta anterior.
Se trata de una tesis que no ha sido tratada extensamente en nuestra legislacin,
doctrina y jurisprudencia. La doctrina corresponde generalmente a la tcnica procesal y, por ello,
conviene exponerla dentro de las reglas generales de la prueba.
En nuestro Cdigo Civil, la regla de la ilicitud de contravenir los propios actos no ha
sido tratada como una norma individual independiente, como regla de carcter absoluto.
En realidad la inadmisibilidad de no poder alegar en contra de los actos propios es slo
una derivacin del principio general que impone la obligacin de actuar en conformidad a los dictados
de la buena fe, materia a la que nos hemos referido al sealar los principios generales de nuestro
derecho.
Las disposiciones que tal vez con mayor claridad demuestran que la teora se
encuentra inmersa en nuestro sistema jurdico son aquellas que precisamente estiman necesario
establecer en forma expresa que determinadas conductas no constituyen un antecedente de la
consecuencias de derecho que de ellas pudieran desprenderse. As, el inciso 1 del artculo 1.956 del
Cdigo Civil, dispone que: terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no
se entender en caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la retencin de la cosa por
el arrendatario, es una renovacin del contrato.. Por su parte, los artculos 2.295, 2.297 y 2.299
que tratan del cuasicontrato de pago de lo no debido, autorizan la repeticin de lo que se ha pagado por
error. Por ltimo el artculo 2.499 dispone que: la omisin de actos de mera facultad, y la mera
tolerancia de actos de que no resulta gravamen no confieren posesin, ni dan fundamento a
prescripcin alguna.
Modificaciones al onus probandi
Las normas generales que se han sealado respecto al peso de la prueba pueden
alterarse por la existencia de presunciones legales o por convencin de las partes que alteran el onus
probandi.
La presuncin est definida en el artculo 47 del Cdigo Civil, que dispone que: se
dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son
determinados por la ley, la presuncin se llama legal. El inciso final del mismo artculo expresa que
si una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la
prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Las presunciones pueden ser judiciales o legales.
La Presuncin Judicial es la deduccin realizada por el juez de un hecho
desconocido a travs de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos.
Cuando los antecedentes o circunstancias de que se deduce el hecho estn
determinados por la ley, la Presuncin Es Legal; si esta presuncin no admite prueba en contrario, se
denomina Presuncin de Derecho.
El que aduce un derecho amparado por una presuncin no necesita probarlo si
concurren los requisitos en que ella descansa. En tal caso, ser la otra parte la que tendr que rendir
prueba para destruir dicha presuncin; si sta es de derecho, no se admitir ninguna prueba para
desvirtuarla.
Pero el hecho de que la presuncin releve del peso de la prueba no significa que no
deban probarse los hechos constitutivos de ella o, como dice el artculo 47, los antecedentes o
circunstancias en que sta se basa.

185

En el Cdigo Civil encontramos numerosos artculos en que se establecen

presunciones legales; as los artculos 306, 719, 853, 1.595, 1.790, 1.942, 2.221, 2.510. Algunas
disposiciones establecen presunciones de derecho, como los artculos 76, 706, 1.805, 2.510
No siempre la ley emplea la expresin presumirse para establecer una presuncin; as
los artculos 1.942, 1.956, 1.971, por ejemplo, usan la expresin no hace prueba. A veces la
presuncin est establecida negativamente, como en el artculo 1.957.
El onus probandi puede ser subvertido tambin cuando los contratantes alteran
convencionalmente el peso de la prueba.
Se ha dicho que nuestra Corte Suprema rechaza tales convenciones y se cita el efecto
una sentencia del 1909 (R.D.J., Tomo 8, Seccin 1, pg. 62.)
Dicho fallo es ajustado a derecho en cuento se refiere a las reglas procesales sobre la
forma o modo de producir las pruebas y a los medios de prueba que pueden emplearse; no lo es, en
nuestro concepto, en cuento pueda referirse al onus probandi.

El Cdigo Civil acepta expresamente que las partes puedan alterar el onus probandi,
como sucede en los incisos finales de los artculos 1.547 y 1.558. Por lo dems en esta materia no est
en juego sino el inters particular de las partes y cabe aplicar entonces la disposicin general del artculo
12 del Cdigo Civil respecto a la renuncia de los derechos que no est prohibida y que slo mira la
inters particular del renunciante.
Quien debe probar ?
El artculo 1.698 inciso 1, establece la regla de oro: Incumbe probar las
obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta,
Pero es necesario establecer de inmediato la excepcin, ya que no siempre el
demandante tiene la carga de la prueba.
Otros autores dice que impone la prueba a quien asevera un hecho contrario al
normal, o bien, quien modifica una situacin adquirida.
Cuando el demandado opone excepciones, ser l quien debe probar esas excepciones.
Volviendo al hecho negativo, hay autores que dicen que puede probarse mediante el
hecho positivo que lo contradice. Puede probar que A no es romano probando que es hebreo.
MEDIOS DE PRUEBA
Los medios de prueba son aquellos que las partes pueden emplear, de acuerdo a la ley,
para producir el convencimiento del juez.
Las partes no estn autorizadas para establecer la verdad en cualquier forma que
estimen conveniente; deben necesariamente usar un medio autorizado por la ley, y ste es el
que se
denomina medio de prueba.
Pero aun los medios legales de prueba no pueden utilizarse siempre, pues en ciertas
ocasiones la ley no los admite, como la prueba testimonial en las obligaciones que han debido constar
por escrito.
Por la redaccin es taxativo, pero dej de serlo. Existen en materia comercial, otros
medios probatorio como lo son los libros de contabilidad.

Carlos Ducci Claro.

186

Pero hay autores que dicen que aun es taxativo, y que los libros de contabilidad son
instrumentos y que incluso la prueba pericial, sera una forma de testigo calificado.
En definitiva, estos medios de prueba estn establecido en los artculos 1.698 inciso
2 del Cdigo Civil y 341 del Cdigo de Procedimiento Civil.
El inciso 2 del artculo 1.698 del Cdigo Civil dice que: las pruebas consisten en
instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones confesin de parte, juramento deferido, e
inspeccin personal del juez. El artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que los
medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son: instrumentos, testigos, confesin de parte,
inspeccin personal del tribunal, informe de peritos y presunciones.
El Cdigo de Procedimiento Civil agreg entonces el medio probatorio de informe de
peritos y se suprimi, des de la modificacin del Cdigo Civil, por la ley N 7.760, el juramento
deferido, que ya no existe en nuestra legislacin.
Admisibilidad y Valor de la Prueba
1.-

Plena, Completa o Perfecta. Aquella que demuestra sin dejar duda alguna, la verdad del hecho
controvertido. Son:
a)

Confesin de Parte.

b)

Declaracin de 2 ms testigos contestes en el hecho y sus circunstancias esenciales.

Requisitos:
i)
ii)

Sin tacha.
Legalmente examinado.

iii)

Que dan razn de ser dichas.

iv)

No desvirtuados por prueba en contrario.

v)

Que sean hbiles.

c)

Instrumentos Pblicos.

d)

Inspeccin Personal del Tribunal.

e)

Presuncin que tenga el carcter de:

i)

Gravedad y precisin suficiente para formar convencimiento del juez.

2.-

Semi Plena o Incompleta. Es aquella que por si sola no demuestra con calidad el hecho dejando
dudas acerca del hecho. Se debe complementar.

3.-

Preconstituida. Es aquella confeccionada de antemano y que tiene especial cabida en los actos
solemnes o cuyo otorgamiento lo desliga de la ley. Artculo 1.701. Es un acto solemne y lo que
obliga son sus solemnidades.

4.-

Prueba Literal. Corresponde a la prueba escrita o instrumental. Artculo 1.698 inciso 2.

Como lo hemos manifestado, no todos los medios de prueba pueden utilizarse

siempre; existen casos en que la ley no admite determinados medios de prueba. As el artculo 1.701
dispone que la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en
que la ley requiere esa solemnidad; y el artculo 1.708 establece que no se admitir prueba de testigos
respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito.
187

Esto es lo que se denomina la admisibilidad de los medios de prueba y la estudiaremos

al analizar cada medio de prueba en particular.
El valor probatorio es la fuerza relativa que, como elemento de conviccin, tiene cada
medio de prueba respecto a las dems. No todos tienen el mismo valor probatorio. Hay algunos como
la confesin y el instrumento pblico que producen plena prueba, es decir, que bastan por s solos para
establecer la verdad del hecho. Los otros slo producen, por lo general, prueba semiplena, es decir, una
prueba que debe ser completada por otros medios o que sirve de base a una presuncin.
Tanto el Cdigo Civil como el del Cdigo de Procedimiento Civil fijan el valor
probatorio de cada medio de prueba en las distintas circunstancias y cmo debe ser apreciado por os
tribunales, tal como lo veremos en su estudio particular.
Cabe aqu sealar que el juez de primera instancia y las Cortes de Apelaciones fijan los
hechos del pleito en forma soberana. La Corte Suprema, por medio del recurso de casacin en el fondo,
no puede modificar los hechos establecidas en la sentencia recurrida. El artculo 767 del Cdigo de
Procedimiento Civil dispone: el recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra sentencia
pronunciada con infraccin de ley, siempre que esta infraccin haya influido substancialmente en los
dispositivo de la sentencia. No puede la Corte Suprema, por lo tanto, revisar los hechos. Sin
embargo, si los hechos se han fijado violando una ley reguladora de la prueba, procede el recurso de
casacin en el fondeo, no para modificar directamente los hechos establecidos, sino por la infraccin de
dicha ley reguladora.
Diversas sentencias de la Corte Suprema han fijado el concepto de leyes reguladoras
de la prueba. Si ha estimado que hay violacin de dichas leyes cuando se ha alterado el onus probandi o
peso de la prueba, cuando se acepta un medio probatorio no sealado por la ley o se repudia uno de los
que la ley contempla o cuando se infringen las leyes que regulan el mrito probatorio que ellas atribuyen
a los diversos medios de prueba.

Mircoles 06 de Julio del 2000

Clasificacin de los Medios de Prueba
Los medios de prueba admiten diversas clasificaciones:
188

1.-

Pruebas Orales y Escritas. La prueba es oral cuando consiste en una declaracin hecha ante el
juez; es escrita cuando consta en un instrumento otorgado por las partes o por terceros.

2.-

Pruebas Directas e Indirectas. Las pruebas directas establecen el hecho en forma inmediata; las
indirectas establecen antecedentes de los cuales se infiere el hecho (presuncin).

3.-

Pruebas Preconstituidas y Simples. Las pruebas preconstituidas nacen antes de que haya
discusin sobre el hecho controvertido, como el instrumento en que se otorga un Acto Jurdico.
Las pruebas simples o a posteriori se producen cuando ya hay litigio, como la prueba testimonial.

4.-

Pruebas que emanan de las partes, que emanan de terceros y las que consisten en la verificacin de
hechos materiales. Esta clasificacin es, en cierto modo, la que adopta Planiol.
INSTRUMENTOS EN GENERAL
Instrumento es en general todo escrito o medio en que se consigna un hecho.
Los instrumentos constituyen un medio de prueba generalmente escrito y

preconstituido.
El legislador le da especial importancia, ya que como elemento probatorio el
instrumento tiene indiscutibles ventajas. Como prueba preconstituida da seguridad a las relaciones
jurdicas; como prueba escrita no est sujeta a las alteraciones que el error, el recuerdo infiel o la mala fe
producen en otros medios de prueba.
El Cdigo Civil, no emplea siempre la palabra instrumento para indicarlo. As, el
artculo 1.901 utiliza la palabra ttulo, el artculo 309 hala de documento, en el inciso 2 del artculo
1.709 la expresin acto o contrato se utiliza para referirse al instrumento, y segn una sentencia de la
Corte Suprema la misma expresin con igual significado se ha empleado en el artculo 1.683.
Instrumento por va de solemnidad y de prueba
Las partes tienen absoluta liberal para consignar por escrito, es decir, en un
instrumento, cualquier hecho o relacin jurdica.
En ciertos casos la ley exige expresamente que un acto conste en un instrumento. Esta
exigencia puede constituir un requisito del acto o contrato, y en tal caso el instrumento constituye una
solemnidad del acto y su ausencia determina el que ste sea nulo absolutamente. As la escritura pblica
en la compraventa de bienes races, o el instrumento privado en el contrato de promesa.

En otros casos el instrumento se exige por la ley slo como medio de prueba del acto.
En tal caso su ausencia no afecta la validez del Acto Jurdico sino la forma en que ste puede probarse
(artculo 1.708).
Clasificacin
Los instrumentos pueden ser pblicos o privados. Los primeros son los autorizados
con las formalidades legales por el competente funcionario (artculo 1.699), los segundos son todos los
otros.
Desde otro punto de vista los instrumentos pueden ser originales o copias, distincin
que tienen importancia respecto a los instrumentos pblicos, como puede verse en el artculo 342 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Por ltimo debemos distinguir entre los instrumentos autnticos y los no autnticos.
El artculo 1.699 del Cdigo Civil hace sinnimas las expresiones instrumentos pblico
o autntico, lo que es indudablemente un error, pues tanto puede ser autntico un instrumento pblico
189

como uno privado. Igual confusin comete el artculo 2.123 que contrapone instrumento autntico a
escritura privada y el artculo 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
De acuerdo con el artculo 17 del Cdigo Civil, instrumento autntico es el que ha
sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el instrumentos se expresa.
No obstante que en doctrina instrumento pblico e instrumento autntico son cosas
diferentes, para nuestra ley los trminos son sinnimos, dada la definicin del artculo 1.699 y lo
dispuesto en el artculo 20 respecto a las palabras definidas por el legislador.
El Instrumento Pblico
El artculo 1.699 inciso 1 del Cdigo Civil, dice: instrumento pblico o autntico
es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario.
Cualquier instrumento que cumpla los requisitos sealados en esta definicin
constituye un instrumento pblico aunque la ley no le confiera expresamente ese carcter.
Conviene recalcar que no slo los instrumentos que emanan de los funcionarios
judiciales son instrumentos pblicos. Los decretos y reglamentos tambin lo son, como igualmente
cualquier instrumento que otorgue, dentro de sus atribuciones, un funcionario administrativo, como, por
ejemplo, un recibo de pago de impuestos, o un certificado de funcionario municipal, etc.
Requisitos
En el artculo 1.699 se establecen los requisitos para que un instrumento tenga el
carcter de pblico:
1.-

Ser autorizado por un funcionario competente.

2.-

Que en su otorgamiento se cumplan las formalidades establecidas por la ley.

Se entiende por Funcionario Pblico el que forma parte de un Servicio Pblico y es

remunerado con cargo al presupuesto de la Nacin, pero par este efecto el concepto de funcionario es
mucho ms amplio; no comprende slo al funcionario pblico sino a toda persona que ha recibido del
poder pblico la facultad de otorgar o autorizar instrumentos. Por lo tanto no slo tiene la calidad aqu
sealada el funcionario fiscal, sino tambin, por ejemplo, el funcionario semifiscal, sino tambin, por
ejemplo, el funcionario semifiscal, el municipal, etc.
A este respecto se ha fallado que el personal de una persona jurdica de derecho
publico, empresa autnoma del Estado, por cumplir con una funcin pblica, deben considerarse
funcionarios pblicos.
La competencia del funcionario abarca dos aspectos:
1.-

Competencia del fondo, que implica que la ley haya autorizado al funcionario para otorgar el
instrumento de que se trata.

2.-

Competencia Territorial, que significa que el funcionario debe actuar dentro del sector territorial
para el cual ha sido designado.

Fuera de ser otorgado por un funcionario pblico competente, el instrumento publico

debe cumplir con las formalidades que seala la ley.
Las leyes fijan formalidades para diversos instrumentos pblicos. As los artculos
403 y siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales fijan las formalidades de la escritura publica; el
Reglamento del Conservador de Bienes Races, las de las inscripciones y subscripciones que efecten y
copias que den los Conservadores (artculos 70 y siguientes 50 y 51 del Reglamento); la Ley N
4.808 sobre Registro Civil, las de las inscripciones, subscripciones y copias que hagan otorguen el
Conservador u Oficiales del registro Civil (artculos 12, 19 y 20), etc.
190

Instrumentos Pblicos Nulos

El inciso 2 del artculo 1.701 del Cdigo Civil, dispone que fuera de los casos
mencionados en ese artculo, es decir, cuando el instrumento publico es solemnidad del acto o contrato,
el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como
instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
Por lo tanto, un instrumento pblico que no llena los requisitos sealados, no vale
como instrumento pblico, pero vale como instrumento privado si estuviere firmado por las partes, ya
que, como lo ha expresado la Corte Suprema, colocar una firma en un documento significa que el
suscriptor acepta su contenido.
En tal caso el instrumento deber hacerse valer como instrumento privado y tiene slo
el valor probatorio del tal, es decir, cuando haya sido reconocido o mandado tener por reconocido.
EL alcance de esta disposicin la hemos analizado al tratar de la conversin de los
actos nulos.

Valor Probatorio del Instrumento Publico

El inciso 1 del artculo 1.700 del Cdigo Civil, dice que el instrumento pblico
hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las
declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los
declarantes.
En primer trmino cabe sealar que este artculo seala que el instrumento publico
hace plena fe, es decir, constituye plena prueba respecto a los hechos que atestigua, lo que significa
que ellos quedan acreditados por el solo instrumento pblico sin necesidad de concurrencia de otras
pruebas adicionales.
De la misma disposicin resulta que el instrumento pblico atestigua respecto al hecho
de haberse otorgado, a su fecha y a la verdad de las declaraciones en l contenidas, distinguiendo
adems el artculo entre las partes y los terceros.
a)

Valor Probatorio respecto a las partes. Entre las partes el instrumento pblico hace plena fe, en
primer trmino en cuanto al hecho de haberse otorgado. Esto debemos entenderlo en forma ms
amplia, de acuerdo con la definicin de autenticidad que da el artculo 17 del Cdigo Civil, como
el hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el
instrumento se expresa.

Como la disposicin considera ms adelante en forma separada las declaraciones de

los interesados, debemos concluir que en este primer punto estn comprendidas solamente las
declaraciones del funcionario que autoriza el instrumento y en cuanto se refieren a actuaciones propias
suyas o a hechos que ha percibido personalmente o ha comprobado en forma legal. Este aspecto es la
base fundamental del valor del instrumento pblico. En los puntos sealados debe hacerse plena fe en lo
que el funcionario declara constarle, pues por algo la autoridad lo ha hecho depositario de la fe pblica
en las materias de su competencia.
En segundo trmino el instrumento hace plena fe respecto a su fecha. El Cdigo la ha
considerado separadamente, aunque en realidad forma parte de la autenticidad del instrumento.
Por ltimo, el instrumento hace plena fe entre las partes en cuanto a la verdad de las
declaraciones que en l hayan hecho los interesados.

191

En este punto debemos distinguir entre la efectividad de que se haya hecho por los
interesados las declaraciones de que da cuenta el instrumento y la verdad o exactitud de dichas
declaraciones.
El instrumento hace indudablemente plena fe en cuanto al hecho de que las
declaraciones se han formular. Ese hecho est cubierto por la fe pblica del funcionario que las ha
percibido personalmente. As lo confirma adems el artculo 477 del Cdigo de Procedimiento Penal.
El instrumento pblico hace tambin plena prueba en contra de las partes con respecto
a la verdad de las declaraciones que en l han formulado , pero las partes pueden impugnar esas
declaraciones probando que no son sinceras, pero como el instrumento publico hace plena prueba
contra ellas, necesitarn producir otra plena prueba para impugnarlas; una prueba de menor entidad,
testimonial, por ejemplo, no servir al efecto.
Las declaraciones de las partes se presumen verdaderas, pero esa presuncin no est
amparada por la fe pblica, pues al funcionario no ha podido constarle tal verdad. Por este motivo las
partes pueden impugnar la verdad de las declaraciones, probando que son falsas, y para ello no necesitan
impugnar la autenticidad del instrumento pblico. La distincin la establece claramente el inciso final del
artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil que dice que sus disposiciones sobre impugnacin de la
autenticidad de una escritura pblica se aplicarn cuando se trate de impugnar la autenticidad de la
escritura misma, pero no cuando se trate de impugnar la verdad de las declaraciones consignadas en ella.
b)

Valor Probatorio Respecto de Terceros. Respecto a los terceros el instrumento publico hace
tambin plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha. Nos remitiremos a este
respecto a lo que dijimos con relacin a las partes.

En cuanto a las declaraciones contenidas en l, artculo 1.700 dice que el instrumento

pblico no hace plena fe en cuanto a su verdad sino contra los declarantes. Agrega si inciso 2 que las
obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las
personas a quienes se transfieren dichas obligaciones y descargos, por ttulo universal o singular. En
este punto, debemos distinguir entre el hecho de haberse efectuado las declaraciones y la verdad de
stas.
Por la razones que hemos expresado anteriormente, el instrumento pblico hace
tambin plena fe respecto a los terceros con relacin a que dichas declaraciones se efectuaron.
Donde se presentan dudas es con relacin al valor probatorio del instrumento pblico
ante terceros con relacin a la verdad de las declaraciones que en l han hecho las partes. De una
lectura superficial del artculo 1.700 parecera desprenderse que en este punto el instrumento pblico no
tiene valor probatorio ante terceros. Ello no es as.
La obscuridad se deriva de que el artculo 1.700 hace una confusin entre el
instrumento y el Acto Jurdico contenido en l; entre el valor probatorio del instrumento y los efectos del
Acto Jurdico de que da cuenta.
Lo anterior se demuestra claramente en el inciso segundo del artculo 1.700, que dice
que las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba..., expresin impropia, ya que
estas obligaciones y descargos son la cosa probada y no el medio de prueba. Este artculo no est
hablando del valor probatorio del instrumento pblico sino del efecto de los actos y contratos, y al
respecto da la regla, que ya vimos al estudiar dichos efectos, de que ellos slo alcanzan a las partes y sus
sucesores.
Las declaraciones de las partes contenidas en el instrumento pblico se presumen
tambin verdaderas respecto a los terceros. El instrumento acredita contra todos, partes o terceros, la
existencia del acto o contrato que contiene y que ha nacido de la expresin de la voluntad o
consentimiento de las partes en las declaraciones en l formadas. De otra manera jams podra probarse
ante terceros la existencia del acto o contrato contenido en el instrumento. Los terceros, eso s, pueden
impugnar la verdad de las declaraciones, pero la presuncin de verdad subsiste mientras no se prueba lo
contrario.

192

La nica diferencia al respecto entre las partes y los terceros es la que se estudia en la
simulacin. Las partes no pueden invocar contra los terceros la falsedad de sus declaraciones, como se
desprende del artculo 1.707 que dispone que las contraescrituras no producirn efecto contra tercos.
En cambio los terceros pueden probar la falsedad de las declaraciones de las partes, es decir, la
simulacin, contra ellas u otros terceros por cualquier medio de prueba.
Declaraciones Dispositivas y Enunciativas
Las declaraciones que puede contener un instrumento se dividen en dispositivas y
enunciativas.
Declaraciones Dispositivas son las que, expresando el consentimiento, configuran el
Acto Jurdico. No slo las que se refieren a los elementos esenciales del acto, sino tambin a los de su
naturaleza y accidentales que las partes hayan credo necesario expresar.
Declaraciones Enunciativas son las que se refieren exclusivamente a hechos, aunque
ellos tengan consecuencias jurdicas, pero no creen, modifiquen o extingan derechos u obligaciones.
Respecto a las enunciativas el instrumento hace fe en cuanto a que ellas se formularon;
relativamente a su veracidad, ellas constituyen respecto a las partes una confesin extrajudicial y con
relacin a terceros carecen de mrito probatorio.
El artculo 1.706 del Cdigo Civil, asimila, sin embargo, a las disposiciones
dispositivas las meramente enunciativas con tal que tengan relacin directa con lo dispositivo del acto o
contrato.
Las disposiciones enunciativas tendrn relacin directa con las dispositivas si precisan
su objeto o causa, o si modifican o extinguen los derechos que de ellas nacen.
Aunque el artculo 1.706 dice que el instrumento hace fe directa respecto a las
declaraciones enunciativas que tengan relacin directa con las dispositivas entre las partes, debemos
concluir que el valor del instrumento respecto a tales declaraciones es el mismo que con relacin a las
dispositivas y alcanza, por lo tanto, tambin a los terceros en los trminos que hemos sealado. La
expresin limitativa del artculo 1.706 no es sino un reflejo de la confusin de conceptos contenida en el
artculo 1.700 y a que nos hemos referido.
Originales y Copias
El mrito probatorio que se ha analizado del instrumento pblico corresponde en
primer trmino e indudablemente al instrumento original.
La copia autorizada legalmente por un funcionario competente es en s un instrumento
pblico que hace fe de reproducir fielmente el original y tiene, por ello, indirectamente su mismo valor
probatorio. Esto es lo que dispone el artculo 342 del Cdigo de Procedimiento Civil que dice que
sern considerados como instrumento pblico en juicio: 1 los documentos originales; 2 las copias
dadas con los requisitos que las leyes prescriben. Generalmente son competentes para dar copias los
funcionarios que ha autorizado el original u otras a quienes la ley faculta al efecto, como los archiveros
respecto de los documentos que existieren en su archivo. Artculo 455 N 4 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
En cuanto a las copias no dadas con dichos requisitos, el artculo citado, en su N 3,
les da valor si no son objetadas como inexactas por la parte contraria dentro de tercero da; en tal caso
se presumen fieles. En su N 4 da valor a las copias objetadas si son cotejadas y halladas conformes; en
este caso el atestado del funcionario que practica el cotejo les da el carcter de instrumento pblico. Es
por las razones indicadas que las acopias del instrumento pblico se acompaan en juicio con citacin.
Instrumentos Pblicos Otorgados en el Extranjero
No slo tienen valor los instrumentos pblicos otorgados en Chile, sino tambin los
otorgados en el extranjero.
193

El artculo 117 del Cdigo Civil, dice que la forma de los instrumentos pblicos se
determina por la ley del pas en que hayan sido otorgadas.
El inciso 1 del artculo 345 del Cdigo de Procedimiento Civil, dispone a su vez que
los instrumentos pblicos otorgados fuera de Chile debern presentarse debidamente legalizadas, y
se entender que lo estn cuando en ellos conste el carcter pblico y la verdad de las formas de las
personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, segn
las leyes o la prctica de cada pas, deban acreditarlas. Ms adelante seala los medios por los cuales
pueden efectuarse esa comprobacin en Chile. Todos estos procedimiento se denominan legalizacin.
De acuerdo al artculo 347 del Cdigo de Procedimiento Civil, los instrumentos
extendidos en lengua extranjera deben ser traducidos. Por ltimo el artculo 420 N 5 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, dispone que los instrumentos otorgados en el extranjero que sirvan para otorgar
escrituras en Chile deben ser protocolizadas.
Impugnacin del Instrumento Pblico
Puede ser impugnado por 3 vas:
1.-

Por nulidad del instrumento.

2.-

Por falta de autenticidad.

3.-

Por falsedad de las declaraciones de las partes contenidas en l.

Impugnacin por Nulidad

El instrumento pblico es nulo cuando le falta alguno de los requisitos exigidos por la
ley para que tenga tal carcter, es decir, cuando no ha sido autorizado por un funcionario pblico
competente o no se han cumplido en su otorgamiento las formalidades legales.
En tal caso el instrumento es absolutamente nulo y no vale como tal. Podr, como lo
hemos visto, valer en ciertos casos como instrumento privado si est firmado por las partes.
La nulidad del instrumento pblico no acarrea en s la nulidad del acto de que da
testimonio, salvo en los casos en que el instrumento sea una solemnidad del acto o contrato.
La nulidad del instrumento pblico puede ser promovida por las partes o por terceros
que tengan inters en ella; podr reclamarse por va principal o incidental que el juicio, y los hechos que
la motivaron pueden probarse por cualquier medio de prueba, Artculo 355 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

Impugnacin por falta de Autenticidad

La impugnacin por falta de autenticidad consiste en probar que el instrumento no ha
sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el instrumento se expresa.
En otros trminos consiste en demostrar que los hechos que atestigua o certifica el
funcionario que autoriza el instrumento son falsos, o sea, que dicho funcionario ha faltado a la fe pblica
depositada en l.
Si el instrumento es falsificado en su totalidad, debe alegarse su nulidad.
La impugnacin por falta de autenticidad se refiere entonces a que no son verdaderas
las declaraciones del funcionario en cuanto ellas hagan plena fe, y no a las declaraciones incidentales de
ste o a las declaraciones de las partes.

194

La autenticidad puede impugnarse por las partes o por los que tengan inters en ella.
Puede hacerse valer en juicio criminal o en juicio civil por va principal o incidental.
Para la impugnacin de una escritura pblica, se restringe la prueba testimonial segn
el artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil, para lo que se requiere la concurrencia de 5 testigos,
que renan las condiciones del N 2 del artculo 384 del Cdigo de Procedimiento Civil, y que
acrediten que la parte, el notario o alguno de los testigos instrumentales ha fallecido con anterioridad o
permanecido fuera del lugar en el da del otorgamiento y en los sesenta das subsiguientes.
Impugnacin por Falsedad de las declaraciones
Al hablarse de impugnacin de las declaraciones contenidas en un instrumento pblico,
nos referimos a las declaraciones de las partes, ya que las declaraciones del funcionario est amparadas
por la fe pblica y forman parte de la autenticidad del instrumento.
Pero aclaremos ms, solo nos estamos refiriendo al hecho de si dichas declaraciones
son o no verdaderas.
La impugnacin de las declaraciones enunciativas es fcilmente comprensible, pues
ellas se refiere a hechos y consistir en probar que esos hechos son falsos.
En cambio las disposiciones dispositivas, como explican el consentimiento de las
partes y configuran el Acto Jurdico, no se refieren propiamente a hechos sino a manifestaciones de
voluntad. Su falsedad implica el que no se haya manifestado la voluntad verdadera, es decir, que la
voluntad declarada no corresponda a la voluntad real; en otros trminos, su falsedad implica lo que
hemos denominado simulacin si la disconformidad es deliberada. No existir simulacin si la
disconformidad proviene exclusivamente de un error.
La impugnacin de la verdad de las declaraciones puede ser hecha por terceros o por
las partes.
En lo referente a la impugnacin por terceros, ya sea contra las partes o contra
terceros, su procedencia es indiscutible.
Respecto a la impugnacin por las partes ha habido discusin. Algunas sentencias
estiman que ella no es posible por lo dispuesto en el artculo 1.700, que dice que el instrumento pblico,
en cuanto a la verdad de las declaraciones de los interesados, hace plena fe en contra de los declarantes.
Se seala adems el artculo 1.876, que dispone que si en el contrato de compraventa se declara haberse
pagado el precio, no se admite prueba alguna en contrario que no sea la nulidad o falsificacin de la
escritura.
Estos argumentos no son exactos, pues, se ha sealado que el artculo 1.700 dice que
el instrumento hace plena fe, pero no establece una presuncin de derecho, y una plena prueba puede
impugnarse con otra plena prueba. El juez apreciar el valor relativo de ambas pruebas de acuerdo con
el artculo 428 del Cdigo de Procedimiento Civil. En cuanto al inciso 2 del artculo 1.876, l no hace
sino que reiterar lo dispuesto en los artculos 1.490 y 1.491, que establecen que en caso de resolucin
no habr accin reivindicatoria contra terceros poseedores de buena fe. La resolucin por no haberse
pagado el precio no da accin contra terceros si en la escritura de compraventa se expresa haberse
pagado dicho precio, puede en tal caso se presume que estn de buena fe.
En cuanto a las otras partes, stas pueden impugnar la verdad de las declaraciones
probando su falsedad. En todo caso debern producir un elemento de conviccin que destruya la plena
fe que seala el artculo 1.700.
El Cdigo de Comercio contempla, sin embargo, una situacin en que no se admite
impugnar la verdad de las declaraciones contenidas en una escritura pblica.
El artculo 350 del Cdigo de Comercio dispone que la sociedad colectiva se forma y
prueba por escritura pblica. El artculo 353 establece por su parte que no se admitir prueba de
195

ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento del artculo 350, ni para
justificar la existencia de pacto no expresados en ellas.
Respecto a los terceros la norma general es distinta; las partes no pueden impugnar la
verdad de sus propias declaraciones. El artculo 1.707 no admite que dichas declaraciones se alteren
con relacin a terceros ni siquiera por una escritura pblica y por lo tanto, con mayor razn tampoco
podrn alternarse con otro medio de prueba de menor valor.
Ya hemos dicho que la impugnacin de la verdad de las declaraciones por terceros, ya
sea contra las partes, ya sea contra otros terceros, es indiscutible.
Esta impugnacin se puede hacer por cualquier medio de prueba, pero, en cuento a la
prueba de testigos, est naturalmente sujeta a la limitacin del artculo 1.708, no pudiendo emplearse su
el acto revocado es de aquellos que ha debido constar por escrito.
ESCRITURA PUBLICA
El artculo 1.699 del Cdigo Civil, despus de definir el instrumento pblico, agrega
en su inciso 2: Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico, se llama
escritura pblica.
Por su parte el artculo 403 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece que
escritura pblica es el instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades que fija esta
ley, por competente notario, e incorporado en su protocolo o registro pblico.
De estas definiciones se desprende que la escritura pblica es un instrumento pblico,
otorgado por un notario con determinadas formalidades e incorporado a su protocolo. El instrumento
pblico es entonces el gnero, la escritura pblica es una especie de instrumento pblico.
Requisitos
La escritura pblica requiere 4 requisitos:
1.-

Ser otorgado por un notario.

Los notarios son ministros de fe pblica que se hallan definidos en el artculo 399 del Cdigo
Orgnico de Tribunales. Sus funciones se encuentran sealadas en el artculo 401 del mismo
cdigo, y la primera de ellas es extender los instrumentos pblicos con arreglo a las instrucciones
que, de palabra o por escrito, les dieren las partes otorgantes.

Excepcionalmente otros funcionarios, aparte de los notarios, pueden otorgar determinadas

escrituras pblicas. As los Oficiales del Registro Civil en comunas que no sea asiento de un
notario, de acuerdo con el artculo 786 de la Ley N 4.808, y los Cnsules.

2.-

Que dicho notario sea competente.

En segundo trmino se requiere que el notario sea competente. La competencia real es evidente
de acuerdo con el artculo 412 N 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales, los notarios no pueden
autorizar escrituras que contengan disposiciones a su favor, o de su cnyuge, ascendientes
descendientes o hermanos.

La competencia territorial est fijada por el artculo 400 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que
dice que en cada comuna o agrupacin de comunas que constituya territorio jurisdiccional de
jueces de letras, habr a lo menos un notario. El notario es entonces competente para actuar
dentro de la comuna o agrupacin de comunas para la cual ha sido designado.

3.-

Que en su otorgamiento se cumplan determinadas formalidades.

Dichas formalidades estn sealadas en los artculos 404 a 413 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
196

4.-

Que se encuentre incorporada en el protocolo del notario.

En ltimo trmino la escritura debe estar incorporada en el registro o protocolo del notario.
Trataremos de estos dos rdenes de requisitos formales conjuntamente.

El protocolo del notario, de acuerdo con el artculo 429 del Cdigo Orgnico de Tribunales, se
formar insertando las escrituras en el orden numrico que les haya correspondido en el
repertorio.

El protocolo no puede abarcar un perodo superior a dos meses; pasado un ao debe ser entregado
por el notario al archivero judicial del departamento.

La escritura pblica debe incorporarse en el protocolo; en otros trminos, se inserta o se escribe

en las hojas de los cuadernillos que forman el protocolo, que tambin se denomina registro o
matriz.

Las escrituras pblicas debern otorgarse ante notario y podrn ser extendidas manuscritas,
mecanografiadas o en otra forma que las leyes especiales autoricen, en castellano, emplendose
siempre palabras y no signo o cifras. Debe comenzar expresando el lugar y fecha de su
otorgamiento, el nombre del notario que la autoriza y el de los comparecientes con expresin de
su nacionalidad, estado civil y domicilio.

de acuerdo artculo al 405, los otorgantes deben acreditar su identidad con la cdula de identidad
persona, salvo las personas recin llegadas al pas que pueden exhibir su pasaporte, y el notario
debe dejar constancia de ello.

Transcurridos dos meses desde la fecha de cierre del protocolo, el notario certificar las escrituras
que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito por todos los otorgantes.

La firma de los que no supieren o no pudieren firmar puede suplirse con una firma a ruego de otro
otorgante o un testigo, acompaada de la impresin digital. Toda adicin, raspadura o
enmendadura debe salvarse al final, antes de las firmas.

El artculo 412 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala los casos en que la escritura es nula, y
el artculo 426 aquellos en que no se considerar pblica o autntica.

Copias
La escritura pblica, como hemos visto, queda extendida y firmada en el protocolo del
notario. Es lo que se llama la matriz u original de la escritura pblica.
Como no sera posible que para hecerla valer en juicio o para los actos de la vida civil
los interesados tuvieran que exhibir el protocolo o mandar a un ministro de fe que lo compulsara, las
escrituras pblicas se hacen valer por medio de copias.
Pueden dar copias de las escrituras el notario autorizante o quien lo subrogue si el
protocolo est en su poder, o si no, el archivero si est en poder de ste.
Las copias podrn ser manuscritas, dactilografiadas, impresas, fotocopiadas,
litografiadas o fotograbadas. En ellas deber expresarse que son testimonio fiel del su originar y llevar
la fecha, la firma y sello del funcionario autorizante. El notario deber otorgar tantas copias se soliciten.
Los notarios no podrn dar copias de una escritura pblica mientras no se hayan
pagado los impuestos que correspondan.
Antes el Cdigo Orgnico de Tribunales distingua entre primeras y segundas copias.
Las primeras eran las nicas que tenan el carcter de ttulo ejecutivo de acuerdo artculo N 2 del
artculo 434 del Cdigo de Procedimiento Civil. Hay en da est modificado este ltimo precepto y
todas las copias que otorga el notario tienen mrito ejecutivo.
197

DOCUMENTOS PROTOCOLIZADOS
El artculo 415 del Cdigo Orgnico de Tribunales dice que protocolizacin es el
hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de la parte interesada.
El documento protocolizado no es entonces una escritura pblica, pues no se extiende
en el registro o protocolo del notario sino que se agrega al final del mismo.
Al protocolizar un documento debe, eso si, dejarse constancia de ello en el registro del
notario por medio de un certificado que especifica el contenido del documento, lo individualiza, y que
firman el solicitante con el notario y testigos.
La protocolizacin tiene utilidad porque facilita la manera de obtener copias de
determinados documentos. Tiene importancia porque, de acuerdo con el artculo 419 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, por su protocolizacin un instrumento privado tiene fecha cierta respecto de
terceros desde su anotacin en el repertorio.
La protocolizacin es, en ciertos caos, un requisitos adicional para la validez de
determinados instrumentos pblicos.
El artculo 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales enumera una serie de instrumentos
que, segn dispone, una vez protocolizados valdrn como instrumentos pblico. Es lo que
impropiamente se ha llamado la conversin de un instrumento privado en instrumento pblico.
La redaccin de esta disposicin es muy poco feliz, porque en ningn caso podra dar
la protocolizacin el valor de instrumento pblico a un instrumento privado, ya que a ste le faltara
siempre el requisito fundamental de haber sido autorizado por un funcionario.
Si la analizamos, vemos que todos los casos que enumera se refieren a instrumentos
pblico, como lo son el decreto del juez que ordenaba protocolizar un testamento, o la legalizacin de
instrumentos otorgados en el extranjero. En realidad la disposicin citada ha exigido para la validez de
los instrumentos pblicos que seala un requisitos ms, cual es su protocolizacin.
Lo que dijimos respecto al otorgamiento de copias de las escrituras pblicas se aplica
tambin a la dacin de copias de los documentos protocolizados.
EL INSTRUMENTO PRIVADO
Es el simple escrito otorgado por las partes. Puede ser por va de solemnidad; en ese
caso la omisin produce la nulidad absoluta del acto. Ejemplo: la promesa de contrato (artculo 1.554).
Puede ser exigido por va de prueba, en cuyo caso la sancin es la que la ley establece: la inadmisibilidad
de la prueba testimonial (artculos 1.708 y 1.709).
A diferencia de lo que ocurre con el instrumento pblico, el privado no lleva en s
mismo ningn principio de autenticidad o de pureza.
En el instrumento pblico la falta de su valor probatorio debe probarse por aquel que
lo impugna. En cambio el privado, que se acompaa al pleito, parte desprovisto de todo valor
probatorio. Deber probarse su autenticidad por aquel que se basa en el para sostener un hecho o
fundamentar un derecho.
El instrumento privado carece, en consecuencia y de valor probatorio en s mismo;
puede llegar a tenerlo en dos situaciones (artculo 1.702):

1.-

Cuando ha sido reconocido.

2.-

Cuando se ha mandado tener por reconocido

198

Instrumento Privado Reconocido

El reconocimiento del instrumento privado puede ser expreso o tcito.
El reconocimiento expreso puede ser judicial o extrajudicial.
Es Judicial cuando as lo ha reconocido en el juicio la persona a cuyo nombre aparece
otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer (artculo 346 N 1 del Cdigo de
Procedimiento Civil).
Es Extrajudicial cuando el reconocimiento ha sido hecho en un instrumento pblico o
un juicio diverso de aquel en que se hace valer (artculo 346 N 2 del Cdigo de Procedimiento Civil).
El reconocimiento Tcito se produce cuando, puesto en conocimiento de la parte
contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los 6 das siguientes a su presentacin,
debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir aquella parte con el reconocimiento tcito del
instrumento si nada expone dentro e dicho plazo (artculo 346 N 4 del Cdigo de Procedimiento
Civil).
En este caso el instrumento se presenta al pleito bajo apercibimiento de tenerse por
reconocido, si no fuere objetado dentro del sexto da.
El Instrumento se Manda tener por Reconocido
En este caso por sentencia judicial se declara la autenticidad del instrumento. Ello
supone un incidente en el pleito en que se discute la impugnacin que se le ha hecho al instrumento
acompaado al juicio bajo apercibimiento. La resolucin que manda tener por reconocido el
instrumento privado es una sentencia interlocutora, de aquellas que establecen derechos permanentes en
favor de las partes.
VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PRIVADO
Para las partes, una vez reconocido o mandado tener por reconocido, tiene el valor de
escritura pblica. Por consiguiente, hace plena fe entre las partes:
1.-

En cuanto al hecho de haberse otorgado.

2.-

En cuanto a su fecha. La fecha no es para las partes la del reconocimiento, sino la del momento
en que se otorg el instrumento.

3.-

En cuanto a la verdad de las declaraciones que en l se consignan.

Respecto de terceros, el instrumento privado no tendr jams valor probatorio, por

cuanto sera muy fcil, de aceptarse una posicin contraria, coludirse con el fin de perjudicarlos.
Sin embargo, respecto de terceros pueden adquirir fecha cierta, no la del momento en
que se otorg sino la que seala el artculo 1.703:
1.-

Desde el fallecimiento de una de las partes que lo han firmado.

2.-

Desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico.

3.-

Desde el momento en que ha sido presentado en juicio.

4.-

Desde el momento en que se ha tomado razn de l.

5.-

Desde el momento en que ha sido inventariado en calidad de tal por funcionario competente.

199

6.-

Segn el Cdigo Orgnico de Tribunales, desde el momento de su anotacin en el repertorio, si el

documento se protocoliza (artculos 419 y 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales).

El instrumento privado entre las partes hace fe respecto de lo dispositivo; sin embargo,
tambin lo produce respecto de lo meramente enunciativo en los mismo trminos que se viera respecto
del instrumento pblico (artculo 1.706).
Los asientos, registros y papeles domsticos
Se caracterizan por ser instrumentos otorgados por una sola parte. La regla general
respecto de ellos es que carecen de valor probatorio. Excepcin: cuando hubieren sido reconocidos o
mandados tener por reconocidos, tienen el valor de la confesin judicial; luego son indivisibles, por lo
cual debern aceptarse tanto en lo favorable como en lo desfavorable. Artculo 1.704.
La nota escrita o firmada por el acreedor
Sea que se encuentre en poder del deudor o del acreedor la escritura en que aparece la
nota, sta aprovecha siempre al deudor, y sigue la regla de la confesin. El deudor deber tomar tanto
lo favorable como lo desfavorable (artculo 1.705).
LA PRUEBA DE TESTIGOS
Son testigos aquellos que, han percibido directamente por sus propios sentidos el
hecho sobre el cual declara. Se le llama testigos ocular o presenciales.
Lo que caracteriza a los testigos y los diferencia de otros medio de prueba, como la
confesin, es la circunstancia de ser, procesalmente, personas extraas al pleito.
El Cdigo de Procedimiento Civil seala la habilidad o inhabilidad o tacha para
testificar; seala tambin la forma de rendir la prueba, y el valor probatorio que a ella corresponde.
El Cdigo Civil se refiere a la admisibilidad del testimonio.
ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA DE TESTIGOS
El Cdigo Civil establece que no se admitir prueba de testigos respecto de una
obligacin que haya debido consignarse por escrito. Artculo 1.708.
Por su parte el artculo 1.709 establece que debern constar por escrito los actos o
contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias.
Relacionando stos preceptos podemos concluir que respecto de todo acto o contrato
que engendre la obligacin de entregar o la promesa de entregar una cosa que valga ms de dos U.T.M.,
existe la necesidad de dejar constancia de l por escrito. Si ello no ocurre, no podr probarse por la
prueba testimonial, aunque puede hacerse por otros medios.
La inadmisibilidad, entonces, se refiere a las obligaciones que contengan la entrega o
promesa de entregar una cosa que valga ms de 2 U.T.M.
Los requisitos son:
1.-

Que se trate de una obligacin. De manera que la limitacin del campo de la prueba testimonial
no rige respecto de los hechos no de los derechos reales.

2.-

Que emane de un acto o contrato. Es decir, que emane de un acto o declaracin de voluntad.
De modo que las obligaciones que puedan emanar de un cuasidelito pueden probarse, en todo
caso, por testigos.

3.-

Que se trate de obligaciones de dar. Es indudable que la limitacin se refiere a las obligaciones
de dar. Respecto de las obligaciones de hacer, el punto es discutido. La gran mayora considera
200

que se refiere tambin a las obligaciones de hacer, por cuanto la promesa es una obligacin de
hacer: la de celebrar el contrato prometido.
4.-

Que la cuanta del objeto de la obligacin sea superior a dos unidades tributarias. EL valor de
la cosa se determina en el momento en que se celebr el contrato. No se incluyen en el valor de la
cosa los frutos, intereses u otros accesorios (artculo 1.709 inciso final).

Como el valor se determina al momento de la celebracin del contrato, el hecho de

que el demandante limite su demanda a dos U.T.M. no permite probar la obligacin por testigos si era
superior a esa suma. Tampoco es admisible la prueba de testigos en demandas de menos de 2 U.T.M.
cuando la suma que se demanda es parte o resto de un crdito que debi ser consignado por escrito y no
lo fue (artculo 1.710 inciso 2).
Alcance de la inadmisibilidad
Se refiere a la prueba de una obligacin que debi consignarse por escrito y no lo fue.
No se admite, adems, la prueba de testigos, en cuento adicione o modifique lo
expresado en el contrato; asimismo, no se admite sobre lo que se alegue haberse dicho antes, aun
cuando en algunas de estas adiciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a 2 U.T.M. (artculo
1.709 inciso 2).
La limitacin que hemos estudiado es una norma de excepcin; por lo tanto, podrn
probarse por testigos, conforme a lo ya explicado:

a)

Los hechos.

b)

Los cuasicontratos.

c)

Cuando exista un principio de prueba por escrito.

d)

Los actos y contratos cuando stos no contengan la entrega o promesa de una cosa o sta sea de
menor valor que el indicado.
La ley, en ciertos casos, autoriza la prueba testimonia aun cuando el acto no conste

por escrito.
En materia mercantil es admisible la prueba de testigos, en primer trmino, cuando la
ley la autoriza en una institucin determinada, exceptundola de la inadmisibilidad; por ejemplo, el
comodato (artculo 2.175 del Cdigo Civil), el depsito necesario (artculo 2.237 del Cdigo Civil).
En segundo lugar, cuando haya sido imposible obtener prueba escrita. Por ltimo, cuando exista un
principio de prueba por escrito (artculo 1.711 del Cdigo Civil).
La imposibilidad de obtener una prueba escrita puede ser de carcter moral o fsico.
La imposibilidad moral existe cuando razones de afecto, de etiqueta o de complacencia
social impiden exigir documentos escrito. Tal sera el caso del hijo de familia con respecto a sus padres.
Puede el hijo probar una obligacin contrada en su favor por su padre, por testigos.
La imposibilidad fsica existe cuando las circunstancias materiales no han permitido
otorgar el instrumento. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso del depsito necesario.
Claro est que la parte que pretende probar l acto por testigos deber probar en primer
lugar la existencia de la imposibilidad, fsica o moral.
En tercer trmino los casos en que haya un principio de prueba por escrito. Se
entiende por principio de prueba por escrito, el acto escrito del demandado o de su representante que
haga verosmil el hecho litigioso.
201

El principio de prueba por escrito es un instrumento, pblico o privado, que puede

emanar de cualquiera de las partes, no slo del demandado como seala el artculo 1.711 del Cdigo
Civil.
En consecuencia, los caracteres del principio de prueba por escrito son los siguientes:
1.-

Existencia de un instrumento pblico o privado. (en este caso debe haber sido reconocido o
mandado tener por reconocido por parte de aquel en cuya contra se invoca).

2.-

Que emane de la parte contra la que se presenta o de su representante. As entendemos

nosotros el artculo 1.711.

3.-

Que haga verosmil el hecho litigioso. Ello es cuestin de hecho que sientan definitivamente los
jueces del fondo.

Valor probatorio de la prueba testimonial

Est sealado en los artculos 383 y 384 del Cdigo de Procedimiento Civil. Va
desde la plena prueba, producida por la declaracin de dos o ms testigos presenciales, contestes en el
hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razn de sus
dichos, y que no sea desvirtuada por otra prueba, hasta la simple base de presuncin judicial, constituida
por las declaraciones de testigos de odas.
LA CONFESION
La confesin de parte es el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad
de un hecho que puede producir consecuencias jurdicas en su contra.
Sus caractersticas son:
1.-

Es una declaracin de voluntad. La cual reviste jurdicamente el carcter de unilateral.

2.-

Esta declaracin unilateral produce consecuencias jurdicas en contra del confesante. No

favorece al que la presta sino a la parte que la obtuvo o la pidi.

3.-

Es indivisible. Por cuanto la confesin, por regla general, no puede dividirse en perjuicio del
confesante. Esta regla la seala el artculo 401 del Cdigo de Procedimiento Civil. Por
excepcin, puede dividirse la confesin en dos hiptesis:
a)

Cuando comprende hechos diversos enteramente desligados entre s.

b)

Esta situacin corresponde a los que doctrinariamente se llama confesin compleja de

primer grado, la cual es la confesin de un hecho agregando otros totalmente
desligados del primero. Estas confesiones normalmente son divisibles.

Cuando comprende hechos ligados entre s y que se modifican unos a otros, y el contendor
justifica con algn medio de prueba la falsedad de las circunstancias que, segn el
confesante, modifican el hecho confesado.

Corresponde esta regla a la llamada confesin compleja de segundo grado, que es en

principio indivisible, a menos que el contendor prueba por otros medios la falsedad de los hechos
modificatorios sealados por el confesante.
Tanto la confesin pura y simple, que es la que se hace sin agregado alguno, como la
confesin calificada, que es aquella en que se reconoce el hecho, pero se agrega una circunstancia que
altera su naturaleza jurdica, son siempre indivisibles. De manera que la parte que pretende valerse de
ellas deber aceptarlas tanto en lo favorable como en lo desfavorable.
4.-

Es irrevocable. Una vez prestada la confesin no puede retractarse. Salvo cuando se haya
padecido un error de hecho. Se revoca la confeso, sea que se haya referido a hechos personales
202

del confesante o a hechos no personales (artculos 402 del Cdigo de Procedimiento Civil y 1.712
del Cdigo Civil).

Clasificacin de la confesin
Puede ser Judicial o extrajudicial, segn se preste o no en el pleito en que debe obrar
la prueba.
Puede ser expresa o tcita. Expresa, cuando se presta en trminos formales y
explcitos. Tcita, cuando la parte citada a absolver posiciones no comparece o, compareciendo, se
negare a responder o diere respuestas evasivas.
Atendiendo a la forma como se obtiene se clasifica en espontnea o provocada. La
espontnea es la que se presta de iniciativa del confesante mismo. La provocada es la que se presta
previo requerimiento del juez, a peticin de parte interesada, y dentro del mecanismo llamado
absolucin de posiciones.
Puede finalmente ser verbal o escrita.
Casos en que no se admite la confesin
No se admite la confesin en el caso el instrumento pblico exigido por va de
solemnidad. En el caso de que se haya omitido, no tiene valor la confesin por cuanto el acto es nulo,
de nulidad absoluta, por falta de las solemnidades prescritas.
En el juicio de separacin de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la
confesin de ste no hace prueba (artculo 157).
La jurisprudencia de nuestros tribunales no admite la confesin en los juicios de
nulidad de matrimonio, por cuanto ello significara poner fin al matrimonio por el mutuo disenso de las
partes, lo que la ley prohibe.
VALOR PROBATORIO DE LA CONFESION
Confesin Judicial. La confesin de hechos personales presentada por s o por medio
de representantes produce plena prueba. Estamos en presencia del aforismo: a confesin de parte,
relevo de prueba. No se admite, en este caso, prueba alguna en contrario.
Respecto de los hechos no personales del confesante, la confesin tambin produce
plena prueba, pero se admite prueba en contrario.
Produce este efecto tanto la confesin voluntaria como la provocada, la tcita como la
expresa.
Confesin Extrajudicial. Si es verbal, slo se toma las mismas partes los casos en
que se admite la prueba de testigos.
Si se prest en un juicio diverso, pero entre las mismas partes que actualmente litigan,
el juez podr darle el mrito de prueba completa habiendo motivos poderosos para estimarlo as.
Si se prest en presencia de la parte que la invoca o ante un juez incompetente, pero
que ejerza jurisdiccin en un juicio cualquiera, se estima como presuncin grave para acreditar los
hechos confesados.
En los dems casos es slo base de una presuncin judicial. Artculo 398 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
LAS PRESUNCIONES
203

Presumir un hecho es deducirlo de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos.

La presuncin requiere la existencia clara y precisa de ciertos hechos o datos en que se
fundamentar. Estos son los llamados presupuestos de la presuncin.
Las presunciones pueden ser legales o judiciales.
PRESUNCIONES LEGALES
Son aquellas en que la ley deduce o infiere de ciertas circunstancias conocidas, un
hecho nuevo o desconocido.
En las presunciones legales hay que probar los fundamentos en que descansa.
Probados stos opera la presuncin.
Se distinguen dos clases de presunciones legales:
1.-

Propiamente tales. Tienen pleno valor probatorio, pero admiten prueba en contrario, de modo
que el efecto que prcticamente producen es el de invertir el onus probandi. Por cuanto toca a la
parte que pretende destruir la presuncin, probar los hechos que la desvirtan. Ejemplo, de estas
presunciones los tenemos en ellos artculos 180 inciso 2, 700 inciso 2 y 1.654 del Cdigo
Civil.

2.-

Presunciones de Derecho. Son aquellas que, adems de revestir pleno valor probatorio, no
admiten prueba en contrario. Constituyen un verdadero dogma, que deviene inatacable. Su valor
probatorio es el ms completo. No es necesario que la ley diga que se trata de presunciones de
derecho para que existan estas presunciones. Basta que aparezca claramente que la presuncin no
pueda ser destruida por prueba contraria. Ejemplo de presunciones de derecho los encontramos
en la fecha de la concepcin, artculo 76; en la posesin, artculo 706; en la prescripcin, artculo
2.510 N 2.
PRESUNCIONES JUDICIALES

Son aquellas en que el juez, de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos, infiere

o deduce un hecho desconocido en el proceso.
En principio la prueba de presunciones judiciales sirve para probar toda clase de
hechos, sea jurdicos o materiales, salvo tratndose de actos o contratos solemnes, en los cuales la
solemnidad exigida sea el instrumento pblico, pues ste no puede ser suplido por prueba alguna.
Se puede probar con presunciones judiciales una obligacin que ha debido consignarse
por escrito y no lo fue. Claro est que si la presuncin se construye sobre la base de circunstancias que
han sido acreditadas en el proceso solamente por testigos, la jurisprudencia les resta valor a las
presunciones, para evitar la burla del principio sobre limitacin de la prueba testimonial.
Condiciones y valor probatorio de la presuncin judicial
De acuerdo al artculo 1.712 del Cdigo Civil, las presunciones deben ser:
1.-

Graves. Significa que el hecho conocido, del cual se infiere el hecho desconocido, haga llegar a
este ltimo sin esfuerzo, en forma casi obligada.

2.-

Precisas. Significa que las presunciones no sean vagas, difusas o susceptibles de aplicarse a
diversas circunstancias.

3.-

Concordantes. Significa que haya armona entre las diversas presunciones, que no exista
contradiccin entre ellas, que no se destruyan unas a otras.

Las presunciones deben cumplir necesariamente estos requisitos, pero ello es una
cuestin de hecho que la ley deja entregada por entero y en forma privativa a los jueces de fondo.
204

Del Cdigo Civil, se infiere que para que las presunciones produzcan plena fe, es
menester que sean varias; ello resulta de la exigencia del ltimo de los caracteres sealados. Sin
embargo, de acuerdo al Cdigo de Procedimiento Civil, una sola presuncin puede constituir plena
prueba cuando, al juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su
convencimiento. Artculo 426 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.
INSPECCION PERSONAL DEL TRIBUNAL
Es el examen que hace el juez de hechos o circunstancias materiales controvertidos
en el pleito, con el objeto de adquirir pleno convencimiento acerca de su verdad o inexactitud.
Procede cuando la ley la exige, y en todos los casos en que el juez lo estime necesario.
Valor Probatorio
Produce plena prueba en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el
tribunal establezca en el acta levantada en la inspeccin, como resultado de su propia observacin.
INFORME DE PERITOS
El informe de peritos o peritaje es un medio de prueba que consiste en un dictamen u
opinin sobre hechos discutidos en el pleito, para cuya apreciacin se requieren conocimientos
especiales de alguna ciencia o arte.
El informe de peritos puede ser obligatorio en los casos en que la ley lo exija.
Ejemplos: artculos 848, 855, 1.335, 1.943, 1.997, 2.002, 2.006 del Cdigo Civil.
Puede ser facultativo, es decir, lo decretar el tribunal cuando verse sobre hechos que
requieren conocimientos especializados, y tambin sobre algn punto de derecho referente a
legislaciones extranjeras.
Los peritos se designan en una audiencia ante el juez por las partes. Si no hay
acuerdo, y se entiende no haberlo cuando no concurren todas las partes o concurriendo no llegan a un
entendimiento, los nombre el juez dictando una resolucin.
Los peritos realizan la operacin del peritaje y presenta al tribunal su informe con sus
conclusiones.
Normalmente el perito debe citar a las partes para evacuar su informe (inciso 3 del
artculo 417 del Cdigo de Procedimiento Civil), pero se ha fallado que la omisin de esta citacin no
es constitutiva de causal de casacin en la forma, sin perjuicio del valor probatorio que pueda
asignrsele al haber sido producido irregularmente.
Valor Probatorio
Los tribunales aprecian la fuerza probatorio del informe de peritos en conformidad a
las reglas de la sana crtica.
Entendemos por sana crtica el conjunto de normas lgicas y sentido comn que el
juez debe emplear para ponderar o valorizar este medio probatorio. Se trata de un criterio normativo
no jurdico, que sirve al juez, en posicin de hombre normal, o sea, en actitud prudente y objetiva, para
emitir una apreciacin acerca del dictamen que le ha presentado un cientfico o tcnico.
OTROS ELEMENTOS DE PRUEBA
El progreso tcnico ha desarrollado una serie de medios en que pueden consignarse
declaraciones o sucesos y que son distintos del documentos escrito tradicional, que fue el nico que
conocieron los redactores de nuestros cdigos.
205

El artculo 2.712 del Cdigo Civil Italiano, contenido en el capitulo De la prueba

documental, se refiere a las reproducciones mecnicas. Dice al efecto: Las reproducciones
fotogrficas o cinematogrficas, los registros fonogrficos y, en general, cualquiera otra
representacin mecnica de los hechos y de las cosas constituirn plena prueba de los hechos y de las
cosas representadas, si aquel contra quien son producidas no desconoce su conformidad con los
hechos o con las cosas mismas.
Otro pas como Portugal, y las modernas reformas a los cdigos de procedimiento en
Uruguay, Argentina y Colombia, dan expresamente validez a estos nuevos medios probatorios. Algunos,
como el Cdigo de Procedimiento Civil para el Distrito Federal de Mxico, los consideran base de una
presuncin judicial.
Otros cdigo, como el Cdigo Civil Suizo, no limitan los medios de prueba admisibles
y no sealan al juez cmo debe formar su conviccin. Este ha sido el alcance que se ha dado
judicialmente al artculo 8.
En nuestro derecho, a falta de disposiciones legales expresan, cabe estudiar el carcter
y validez que pueden tener estos elementos.
En primer trmino debe analizarse si la enumeracin de medios de prueba que hace
nuestra legislacin positiva es o no es taxativa.

El inciso 2 del artculo 1.698 del Cdigo Civil, al decir: Las pruebas constan en...,
podra permitir considerar que los medios que seala constituyen una enumeracin enumerativa y no
necesariamente taxativa, pero el Cdigo de Procedimiento Civil en el artculo 341 expresa: Los
medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son..., lo que tiene un carcter claramente
taxativo. A esto, debemos agregar los artculos 456 y 457 del Cdigo de Procedimiento Penal, el
primero de los cuales exige que la conviccin se adquiera por un medios de prueba legal y el segundo
seala los medios por los cuales se acreditan los hechos en un juicio criminal.
Frente a este carcter taxativo no cabe entonces otra cosa que examinar su estos
nuevos elementos pueden asimilarse o vaciarse en alguno de los medios que reconoce la ley.
Cabra estudiar inicialmente si alguno de ellos puede quedar comprendido en la
categora de instrumentos.
Debe descartarse de inmediato el instrumento pblico porque no cumplira los
requisitos precisos que seala el artculo 1.699 del Cdigo Civil. A su respecto slo cabra analizar el
valor de copia que tendra la reproduccin mecnica no firmada especialmente por el funcionario del
instrumento pblico original.
Ante todo debemos sealar en primer trmino que no existe ninguna razn lgica para
dar el carcter de documentos tan slo a la reproduccin material de signos lingsticos;
intelectualmente es documento cualquiera representacin de cosas o hechos. Decimos as que
determinados aspectos de las ruinas de Pompeya son documentos de la vida romana en aquella poca,
que la grabacin de un canto de indios onas (que se conserva) es un documento de su desarrollo
musical. El propio Diccionario de la Real Academia da como tercera acepcin: Cualquiera otra cosa
que sirve para ilustrar o comprobar algo, y respecto de instrumento uno de sus significados lo hace
sinnimo de documento.
Descartados los instrumentos pblicos veremos los instrumentos privados.
En los instrumentos privados no hay ninguna disposicin que exija en forma general
que ellos ea necesariamente escritos. Sin embargo, existen disposiciones particulares que se refieren a la
forma o escritura.
En el Cdigo Civil el artculo 1.701 da valor de instrumento privado al instrumento
pblico defectuoso si estuviere firmado por las partes. A su vez el artculo 1.703 le da fecha cierta,
entre otros casos, desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado. Podra argumentarse
206

que la firma se exige para los casos especficos que esas disposiciones contemplan, pero que no
constituye un requisito general.
Igual podra argumentarse de los artculos 1.704 y 1.705, que se refieren a
instrumentos muy particulares; los papeles domsticos y las notas al dorso de una escritura.
Ms preciso es el artculo 1.702, que, al aludir al mrito probatorio del instrumento
privado, lo refiere a los que aparecen o se reputen haberlo subscrito. Si damos al verbo subscribir el
significado estrecho de formal al pie o al final de un escrito, el instrumento debera ser una escritura,
pero si lo consideramos una elipsis y que en realidad comprende no slo al que ha escrito sino al que ha
hablado, al que aparece, en el elemento de prueba, el instrumento privado podr comprender estos
nuevos medios de testimonio de la voluntad o de la actuacin.

El Cdigo de Procedimiento Civil, en los artculos 350 a 355 se refieren al cotejo de

letras, pero ste es un medio especfico de prueba cuando se ha impugnado un instrumento privado
escrito; con mayor extensin el artculo 355 admite que en el incidente sobre autenticidad de un
instrumento se empleen todos los medios probatorios.
La disposicin que se refiere a la materialidad del documentos es el N 1 del artculo
346, cuando habla de la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra
quien se hace valer. Esta norma es ms amplia que el artculo 1.702 del Cdigo Civil, porque usa el
trmino otorgado, que es mucho ms comprensivo que subscrito, ya que significa slo haber
intervenido en l o, como dice el diccionario: consentir, disponer, establecer, ofrecer, estipular o
prometer una cosa; adems aclara que tal persona puede ser distinta de la persona contra quien se hace
valer.
Con la precedencia que debe darse al Cdigo de Procedimiento Civil que en diversas
partes de la prueba modific al Cdigo Civil, no sera difcil dar el carcter de instrumentos privados a
varios de estos elementos de prueba que ha introducido la tcnica moderna.
Por otra parte, apartndose de la concepcin estructural del documento y de la
necesidad de escrituracin, ha nacido la concepcin funcional del mismo, que mira la intencin
representativa. Segn ella, un instrumento es un objeto representativo de cosas o hechos sin que
importe la materialidad o forma de la representacin. Existiran entonces documentos no grficos entre
los cuales se contara la grabacin.
Esta tesis ha sido aceptada por la jurisprudencia italiana que ha estimado que el
registro mecnico es un acto escrito de una manera particular.
Se ha adelantado adems que la propia voz puede considerarse una forma de firma,
pus contiene los requisitos de intencionalidad, personalidad e inimitabilidad.
En todo caso quedar sujetos a la exigencia del artculo 1.702 del Cdigo Civil o
haber sido reconocidos o mandado tener por reconocidos.
Ya hemos visto que el Cdigo Civil Italiano les da valor si aquel contra quien se
producen no los desconoce. El Cdigo de Procedimiento Civil Brasileo acepta que la impugnacin
pueda verificarse a travs de un examen pericial. Los tribunales franceses, que han aceptado en varios
casos las grabaciones como medio de prueba, las han rechazado en otros por la facilidad de
adulteracin.
Si entre nosotros llegara a considerarse que alguno de estos medios inviste carcter
documental, su impugnacin dara lugar a un incidente de autenticidad, en el cual, siendo imposible el
cotejo de letras, existira, sin embargo, la amplitud probatoria que seala el artculo 355 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Respecto a su carcter obligacional y a la posibilidad de que pueden servir de base a
un procedimiento ejecutivo, no proceder el reconocimiento de firma (salvo que se entendiera que
equivale a l, el reconocimiento de la voz), pero s la confesin de la deuda, a que se refiere el artculo
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435 del Cdigo de Procedimiento Civil. El que no tendr aplicacin ser el artculo 436 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
En todo caso estos nuevos elementos de prueba tienen cabida en nuestro derecho
como base de una presuncin judicial.
Nada hay en el artculo 1.712 del Cdigo Civil o en los artculos 426 y 427 del
Cdigo de Procedimiento Civil que se oponga al efecto.
Por lo dems, el artculo 427 habla irrestrictamente de las dems circunstancias
que, en concepto del tribunal o por disposicin de la ley, deban estimarse como base de una
presuncin
En la prctica ya nuestros tribunales admiten estas pruebas. En los Juzgados de
Polica Local es corriente que se acompaen fotografas de vehculos que han sufrido destrozos para
probar los daos recibidos en una colisin.
Si pensamos que, de acuerdo con el inciso final del artculo 426, una sola
presuncin puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y
precisin suficientes para alcanzar estos medios probatorios como base de una presuncin judicial.

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