Bolilla III - La Supremaca constitucional y su tutela.

a)- Supremaca constitucional: nocin. Su contenido en el funcionamiento del

estado federal, en los lmites del poder y la proteccin de los derechos humanos
Nocin.- Gua Captulo 5.
Su significado de funcionamiento en el estado federal, en los lmites del poder y
la proteccin de los derechos humanos.- Dada la estructura federal de nuestro
estado, la supremaca constitucional reviste un doble alcance: (B.C. 337 T1)
a)La constitucin prevalece sobre todo el orden jurdico poltico del estado;
b)La constitucin en cuanto federal, prevalece tambin sobre todo el derecho
provincial y con ella todo el derecho federal, leyes, tratados, etc. art 5 (llamado
garanta federal) y 31. Los tratados sobre las leyes por el art 27, para la supremaca
de las leyes, art 28, y para los decretos del poder ejecutivo que reglamentan las leyes
en el inciso 2 del art 99.

Con la reforma del 94 los tratados internacionales de derechos humanos que revisten
igual supremaca que la constitucin, estn en el mismo orden de prelacin, y aunque
no forman parte del texto de la constitucin. Consecuentemente estos once tratados
conforman con la CN el llamado bloque de constitucionalidad Federal que tiene
prevalencia sobre el resto del sistema que compone el derecho infraconstitucional
es decir los tratados internacionales sin jerarqua constitucional ( todos los que
suscriba nuestro pas exceptuando los del art. 75, inc 22) y leyes nacionales dictadas
por el congreso, decretos de necesidad y urgencia, constituciones provinciales, leyes
provinciales, Cdigos de forma (procesales), etc.
Siguiendo la estructura piramidal sobre las jerarquas del ordenamiento jurdico,
donde debe haber relaciones de derivacin y aplicacin, tenemos:
El artculo 31 y el art 75 inc 22 establece un bloque federal de constitucionalidad y
que Bidart Campos lo ubica en el vrtice de la pirmide Kelseniana. El resto lo
denomina derecho infraconstitucional y est en el orden jerrquico inferior.
Dos tipos de pirmides existen en la Argentina : Establece el orden de prelacin
legislativa.

Ascienden
Los tratados sobre D H incorporados en 1994 y los 3 posteriores, a la
cspide con la misma fuerza Art 31 y 75 inc 22, al bloque federal
de constitucionalidad.
Bloque Infra constitucional : el derecho comunitario, Dems tratados
Internacionales y leyes, PL y, ascienden, los decretos de necesidad y urgencia, PE.
El decreto de necesidad y urgencia formalmente es un decreto porque proviene del
PE (aplicacin de una ley) peromaterialmente es una ley, porque tienen la fuerza,
imperan de manera general y se aplican directamente de la constitucin.
Si se pregunta si una disposicin es ley o decreto fijarse quien la dicta, vemos el
aspecto formal. Me fijo en el rgano que la dicta.

Si se pregunta si materialmente es ley o decreto , hay que ver el grado de

imperatividad en el sistema jurdico, la amplitud que abarca. Me fijo en la validez o
imperatividad que tiene la norma.
Debido a la posibilidad de incorporar o sacar tratados se dice que nuestra
constitucin se volvi flexible , porque dicen que el Congreso puede modificarla con
mayora especial de 2/3 y que no hace falta congreso constituyente.
Ocurre eso porque no distinguen entre constitucin formal y material y no es
correcto decir que los tratados fueron incorporados a la constitucin, solo se les dio
jerarqua constitucional, pero no fueron incorporados. Los tratados son los flexibles
no la constitucin, para ella rige el artculo 30 de la exigencia que sea por una
convencin constituyente.
Cuando en sede penal se citan tratados internacionales, hay doctrina que opina que es
una ridiculez porque incluso los tratados reconocidos con jerarqua no tipifican
delitos y es imposible que hayan tipos penales en los tratados y si los hay no lo son
hasta que una ley penal formal no lo determine y nadie puede decir que un delito
previsto en un tratado internacional debe ser juzgado en organismos internacionales.

Los tratados internacionales sirven para obligar al estado nacional a consagrar los
delitos en una ley penal.
Supremaca del orden jurdico federal sobre el derecho local.
Como ya citamos la CN asegura la supremaca de las leyes nacionales que se ajustan
a ella por corresponder al derecho federal tienen preeminencia sobre todo el derecho

provincial, como lo establece el art 31, que estructura un orden jerrquico, y esla
fuente de la cual surgen las dems normas, leyes, decretos, resoluciones, etc.. La
supremaca del derecho federal (la CN y tratados internacionales suscripto por la
nacin, leyes nacionales) se corrobora tambin en los artculos 5, 28 y 128 (respetar
la constitucin nacional, y los gobernadores de provincia son agentes de custodio de
la CN).

Significado en los Lmites del poder y la proteccin de los Derechos

Humanos (Fundamenta el control e constitucional)

espectculos pblicos porque prefiere salvaguardar el valor moral pblica sobre el de

libertad de expresin.

La doctrina de la supremaca pasa de inmediato a forjar el control o la revisin

constitucional.

Los tribunales y la Corte suprema de Justicia como intrprete final, en la

interpretacin dinmica de la constitucin nacional, tiene en cuenta ms que la
cotizacin histrica la valuacin actual, tal como surge de la conciencia
contempornea.

El control de constitucionalidad en la Argentina lo establece la CSJN por ejemplo en

el fallo del 5/12/1865, al referirse expresamente a las leyes pero que se hace
extensivo a normas y actos distintos (sobre los actos administrativos no polticos del
PE), y cuya formula daen esa razn en un es mundo en el en ningn edad no un en un
ni en de un un en de un: (B. C.T1, 337)
Que es elemento de nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen el
deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos
concretos que se atraen a su decisin, comparndolas con el texto de
la constitucin para averiguar si guardan o no su conformidad con sta y abstenerse
de aplicarlas, si la encuentran en oposicin con ella, constituyendo
esta atribucin moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder
judicial nacional y una de las mayores garantas con que se ha entendido asegurar los
derechos consignados en la constitucin, contra los abusos posibles e involuntarios
de los poderes pblico.
Y en el caso Sojo , habla expresamente de la supremaca.
Cmo resolver los conflictos entre derechos? (S. T2, 253).- La Corte Suprema de
Justicia varias veces dijo que los derechos tienen igual jerarqua y que deben
interpretarse armoniosa mente pero por otro lado admite derechos dispares (Bidart
campos y Ekmekjian)esto quiere decir entonces que hay distintas valoraciones
quien cotiza los derechos?. En algunos casos el mismo constituyente, ejemplo el
artculo 14,autoriza el comercio y artculo 15, lo limita, otras veces los Pactos
internacionales como el pacto San Jos de Costa Rica cuando censura los

Proteccin de los derechos humanos.- Derechos Humanos son el conjunto de

facultades que corresponden a todos los seres humanos como consecuencia de su
innata dignidad, destinados a permitir el logro de sus fines y aspiraciones en armona
con los de otras personas, y que deben ser reconocidos y amparados por los
ordenamientos jurdicos de cada Estado.
Nuestra constitucin en la parte dogmtica, en el ttulo de Las Declaraciones,
Derechos y Garantas, tiene como caracterstica fundamental: promover y perseguir
como fin ltimo del estado y de su organizacin institucional la defensa de los
derechos y libertades del hombre, limitar al estado y dar seguridad al individuo frente
a l.
Todo derecho fundamental o primario del hombre puede y debe ser considerado
incluido en la constitucin, est o no reconocido expresamente.
Pero esta parte dogmtica se corresponde con la parte orgnica que tiene como
meta organizar el poder implantando una estructura de poder limitado, distribuido y
controlado, lo cual se logra travs de la forma republicana de gobierno con su
divisin de poderes, restringiendo la actividad del poder, para garantizar la libertad
individual.
Adems los derechos humanos se ven receptados en nuestro derecho interno
mediante los Tratados de Derechos Humanos incorporados segn el artculo 75,
inciso 22.
Del plexo de derechos humanos se descomponen tres categoras, segn el orden
cronolgico el que fueron siendo reconocidos histricamente:

-Los derechos de primera generacin, llamados derechos civiles (artculo 7 a 12,

14 a 19, 26,28, 36, 41,42 y 75 inciso 2, 17, 19, 22 y 23; derechos civiles de los
extranjeros: artculos 20,21 y 25) y polticos (artculo 37, 39 y 40);
-Los derechos de segunda generacin: sociales(artculo 14 bis, 4142 y 75 incisos
17 y 23), econmicos y culturales (artculo 75 inciso 19) con el constitucionalismo
social en el siglo XX.
-Los derechos de tercera generacin: el derecho la paz, a la cultura, an medio
ambiente sano, etc. y que podran titularse derechos colectivos (artculos 41 y 43).
-finalmente el art. 33 incluye los derechos implcitos de toda ndole y el artculo
75 inciso 22 los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales.

El Control de Constitucionalidad Federal en la Argentina.

1 - El control de constitucionalidad federal argentino. Siguiendo a "Marbury
versus Madison" 1803 EU.
La doctrina habla indistintamente de 'control constitucional' y de 'revisin
constitucional'; no haba hasta la reforma del 94 norma constitucional en la Argentina
que explcitamente prevea la atribucin judicial de verificar la coherencia de las
normas y actos con la Constitucin nacional, tampoco la hay en los Estados Unidos
de Norteamrica, actualmente nuestro artculo 31 s lo establece (Antes de la
organizacin nacional de 1853/60 en la argentina los gobernadores de provincia
tenan el poder de controlar la inconstitucionalidad, tener en cuenta que la divisin de
poder era inexistente)
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, influida por la Corte
Estadounidense, tom el famoso caso "Marbury versus Madison" de 1803 como
leading case (Primer caso o caso lder) estableciendo el control judicial
constitucionalpretorianamente porque descubre que no hay ninguna norma que
autorice a la CSJ o a jueces a hacerlo(Recordemos que en dicho caso una ley del
Congreso autorizaba a la CSJF a emitir un mandamiento en instancia originaria para
la corte, violando lo que establece la constitucin norteamericana para el
funcionamiento de la CSJF).
Hasta tal punto fue nuestra Corte influenciada por su par norteamericana que no
fundament extensivamente dando como lgica y aceptada unnimemente su
facultad de contralor. En ese momento el Procurador General de la Corte, el doctor
Eduardo Costa, llegaba a decir: "Estando de perfecto acuerdo la doctrina establecida
por esta Corte con la que rige para la Corte americana, no veo la necesidad de
investigar..."
Qu se dijo en Estados Unidos de Norteamrica para convencer de tal forma a
nuestros magistrados?

Baste una cita del fallo donde el juez Marshall (Presidente de la CSJF) expone sus
argumentos:
Partiendo de la afirmacin de que los jueces, dentro de los lmites de la constitucin,
son un cuerpo intermedio entre el pueblo (que es titular de la soberana y se organiz
mediante una constitucin) y el Congreso (que dicta las leyes que pueden afectarlo) y
por la funcin de control que le compete al Poder Judicial debe preferir la voluntad
del pueblo a la de los representantes
"Hay slo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas, o la Constitucin
controla cualquier ley contraria a ella, o la Legislatura puede alterar la Constitucin
mediante una ley ordinaria.
Entre tales alternativas no hay trminos medios: o la Constitucin es la ley suprema
inalterable por medios ordinarios o se encuentra en el mismo nivel que las leyes y de
tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre
que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley
contraria a la Constitucin no es ley; si en cambio, es verdadera la segunda, entonces
las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder
ilimitable por naturaleza... Si una ley contraria a la Constitucin es nula, obliga a los
tribunales a aplicarla no obstante su invalidez? o bien, en otras palabras, no siendo
ley constituye una norma operativa como una ley vlida? Sin lugar a dudas la
competencia y la obligacin del Poder Judicial es decidir qu es ley; si dos leyes
entran en conflicto entre s, el Tribunal debe decidir acerca de la validez y
aplicabilidad, del mismo modo, cuando una ley est en conflicto con la Constitucin
y ambas son aplicables al caso, de modo que la Corte debe decidir conforme a la ley
desechando la Constitucin o conforme a la Constitucin desechando la ley.
La Corte debe determinar cul de las dos normas en conflicto gobierna el caso. Esto
constituye la esencia misma del deber de administrar justicia. Luego, si los tribunales
deben tener en cuenta la Constitucin y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es
la Constitucin y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas normas se
refieren."
Llegando a la conclusin de que la ley que se opone a la Constitucin no es vlida.
Convencida por estos lcidos e impactantes argumentos, nuestra Corte, el 5 de
diciembre de 1865, se limit a decir que:
"Es elemental en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el
deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos
concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la Constitucin
para averiguar si guardan o no su conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas, si
las encuentra en oposicin con ella, constituyendo esta atribucin moderadora uno de
los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores

garantas con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la

Constitucin, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes pblicos."
En "Sojo en 1886" la CSJN dijo: "El palladium de la libertad no es una ley
suspendible en sus efectos, revocable segn las conveniencias pblicas del momento,
el palladium de la libertad es la Constitucin, esa es el arca sagrada de todas las
libertades, de todas las garantas individuales cuya conservacin inviolable, cuya
guarda severamente escrupulosa, debe ser el objeto primordial de las leyes, la
condicin esencial de los fallos de la justicia federal."
Similar postura tuvo la Corte en casos anteriores, aunque no haba definido tan
claramente su papel : en 1863 "Ros" y en 1864 "Calvete".
Hubo ms adelante varios fallos que reportan inters , slo mencionaremos
"Mendoza", "Viuda de Elortondo c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" y
"Horta c/ Harguindeguy" , inter alteros.
Caractersticas del sistema de control de constitucionalidad federal argentino.
1 Generalidades
Estado de Derecho.- Debemos tener en cuenta previamente que la vigencia y el
control de la Constitucin se da dentro de un Estado de Derecho, es decir el Estado
donde se sustituy la voluntad del Monarca, por la de la ley emanada de los
organismos constitucionales.
El Estado de Derecho se Basa fundamentalmente en el principio de la dignidad
humana ( la persona es un fin en s mismo, centro de imputacin de derechos y
garantas pblicas, y no un medio para el Estado como en el marxismo-, o una raza,
etc); en una constitucin rgida, en el principio de legalidad (art 18 de la CN, nadie
puede ser juzgado sin juicio previo ni por ley anterior al proceso judicial), as como
el de reserva institucional del art 19 (donde nadie est obligado a hacer lo que la ley
no mande o prohba); donde la primera ley es la constitucin nacional; requiere un
poder judicial independiente; la separacin del poder en funciones como la Ejecutiva,
Legislativa, Jurisdiccional, que de posibilidad de acceso concretos, que se protejan
los derechos y se den garantas; donde impera el principio de publicidad de los actos
de gobierno; donde se exige responsabilidad a los funcionarios pblicos.
El estado de derecho es el sometimiento de todos a la ley, gobernantes gobernados;
que la CSJN es el Interprete final de la CN; la supremaca de la CN es la fuerza
normativa.
El control de constitucionalidad heredado de los EU establece un mtodo especfico
para cuando una norma de jerarqua inferior entra en colisin con la CN.

Para exponer los caracteres definitorios de nuestro sistema de control constitucional

seguiremos a grandes rasgos a los Dres. Vanossi y Ubertone as como al doctor
Sags (tambin dice que es una costumbre praeter constitucional).
a) Es un sistema judicial , ya que el control es ejercido por el Poder Judicial
b) Es un sistema difuso , todos los jueces, de todos los tribunales, estn obligados a
declarar la inconstitucionalidad de las normas y actos que se presenten ante ellos, y
especialmente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin la cual reiteradamente se ha
autocalificado como "tribunal de garantas constitucionales" . En este sentido
tambin se pronunci el primer secretario de nuestro mximo tribunal: "Es la Corte
Suprema que con la Justicia de sus fallos y con su accin sin estrpito pero eficaz,
est encargada de hacer que la Constitucin eche hondas races en el corazn del
pueblo, se convierta en una verdad prctica, y los diversos poderes, nacionales y
provinciales, se mantengan en la esfera de sus facultades."
c) Es fundamentalmente letrado , pero en las jurisdicciones donde los jueces son
legos tambin deben realizar el control.
d) Es permanente , pues los rganos de control tienen funcionamiento continuo.
e) Es concreto en cuanto a que debe haber un perjuicio. No podra juzgarse en un
caso abstracto o donde haya desaparecido la causa de la controversia, aplicando la
doctrina del moot case (caso mudo) o mootness (mudez). Es una va indirecta o de
excepcin: el objeto es lograr desestimar la demanda basndose en la
inconstitucionalidad de la ley en cuestin, es un medio de defensa promovido en el
proceso. Se debe determinar si es una cuestin principal o accesoria y decidir si entra
en colisin o no.
f) Es contencioso : debe existir un proceso judicial. Va indirecta, por el artculo 2 de
la ley 27, pero a partir de 1985 se comienza a admitir la existencia de vas directas,
pero no hay acciones declarativas de inconstitucionalidad puras.
g) Se sentencia respetando las reglas de competencia jurisdiccional, un juez
solamente puede declarar la inconstitucionalidad en las causas en que le toque
conocer por razn de la materia, lugar, personas, etc.. Esto se desprende del sistema
difuso.
h) Es primordialmente realizado a pedido de parte . Esto lo desarrollaremos ms
adelante.

i) La legitimacin es amplia : Todos los que sean partes de un proceso, por el titular
de un derecho a quien la ley o acto impugnado puedan causar algn perjuicio,
afectadas en sus derechos subjetivos, intereses legtimos o intereses simples.
Es amplsima en el habeas corpus y en el amparo del nuevo artculo 43 (adems son
vas directas). Tambin al titular de un inters legtimo que no tiene calidad de
derechos subjetivo. En los intereses difusos, como la caza de ballenas por los
japoneses en nuestro mar de sur, son todos los habitantes, el Ministerio Pblico,
Asociaciones, pero tambin depende del Juez porque es un caso dudoso.
j) La materia controlable es amplsima : incluye tanto normas (normas operativas, no
programticas, ejemplo no se puede pedir que se cree el Consejo de la Magistratura,
pero si que se regule el salario mnimo vital y mvil), de cualquier ndole, como
actos pblicos y privados. Y puede ser por vulneracin como por omisin de una
norma. Infra se tratar esta cuestin in extenso.
k) Los tribunales , en principio, no pueden controlar las denominadas "cuestiones
polticas no judiciables" o "actos de gobierno" considerando tales a las emanadas de
facultades privativas de los poderes.
l) En nuestro sistema, los efectos de la declaracin de constitucionalidad o
inconstitucionalidad se producen nicamente inter partes, para el caso concreto y no
erga omnes. No obstante la ejemplaridad de las sentencias de la CSJN se proyectan
ms all del caso no produciendo la derogacin de las normas declaradas
inconstitucionales pero logra un precedente negativos para casos equivalentes.
m) Los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad slo afectan a la parte
cuestionada de la norma, siempre que sea escindible del resto.
n) Es reparador . El control general se realiza ex post facto. Salvo en el caso del
habeas corpus donde se podra hablar de un control preventivo.
) Es decisorio . Las resoluciones destinadas a impedir la continuidad de un acto
inconstitucional son obligatorias, con la salvedad hecha en el punto l). Incluso la
Corte ha recurrido a las sanciones contra los renuentes.
o) Hay posibilidad de control internacional por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, despus que lo analiza la CSJN.
p) Los efectos son ex tunc (retroactivos) y restitutivos o reparadores. El juez ha de
resolver la causa como si la norma no existiera . A ser posible se volvern las cosas a
su estado anterior, de lo contrario habr de repararse econmicamente al
damnificado.

Requisitos para que se ejerza el control de constitucionalidad en Argentina (Bidart

Campos 365 T1).
1)Causa Judiciable: necesita un proceso Judicial y se expresa con una sentencia
pronunciada y firme, requisito que surge del artculo 116 de la constitucin nacional:
causas o asuntos regidos por la constitucin nacional.
2)Que la ley o acto inconstitucional causen gravamen al titular del derecho y se
sostenga en el tiempo (y no se haya derogado la norma), salvo en el amparo.
3)Medie peticin de parte interesada (Para Bidart Campos no debera ser as,
Benvenuti tampoco). Es una cuestin de derecho, no de hecho, por lo que no se
alegan pruebas.
Para que la CSJN acte como Tribunal Constitucional, declare la
inconstitucionalidad, se deben agotar todas las instancias, en el caso de derecho local
(los casos que no son federales) en la causa Estrada se estableci que se deben agotar
las 3 instancias locales, incluso la Corte local, para recin interponer el Recurso
Extraordinario que permite acceder a la CSJN, sera como una cuarta instancia
(sabemos que en los casos Federales, excepcionalmente son tres instancias, porque la
CSJN solo lo hace en casos limitados por el monto de dinero, mayor de 1.000.000, o
en la extradicin de criminales, o en los que la ley establece, los dems solo tienen
dos instancias judiciales.
Accin declarativa de constitucionalidad en el Orden Federal y en el Derecho
Pblico Provincial
-En cuanto al rgano el sistema es siempre jurisdiccional difuso. Pero en las
provincias que reconocen, adems de la va indirecta, la va directa o de accin, est
debe articularse ante el Superior Tribunal Provincial, dndose entonces para la va
directa un sistema jurisdiccional concentrado a la manera de Italia o Uruguay. Las
provincias no pueden negar el uso de la va indirecta.
-En lo que respecta a las vas, muchas provincias (Buenos Aires, Misiones, Chaco,
Neuquen, etc.) admiten la va directa, de accin o de demanda.
Tambin hay una especie de controles no judiciales :
Por los poderes polticos por ejemplo cuando el presidente veta una ley lesiva a la
constitucin nacional o cuando no se la respecta tanto al reglamentrsela como al
sancionrsela por el Congreso.

Por el control popular en las elecciones y por medios no institucionalizados como la

prensa, los partidos polticos, los grupos de presin, las personas individuales, etc.
El control poltico : Entre 1853 y 1860 nuestro rgimen lo conoci transitoriamente
porque se atribua al congreso federal la revisin de las constituciones provinciales
antes de su promulgacin, ese control era parcial porque se refera slo a la
constitucin provincial.
La casacin.- El tribunal de casacin fue concebido en nuestro derecho positivo a
partir de la Constitucin de 1949 (luego derogada). La casacin en nuestro pas
reconoce como fuente al derecho francs.
La casacin tiene como fin desentraar el sentido de una norma jurdica, que se torna
de aplicacin obligatoria para los tribunales inferiores. El tribunal de casacin, vlido
es destacarlo, juzga siempre sobre cuestiones de derecho, nunca de hecho. Por otra
parte, puede estar a cargo de los mismos tribunales reunidos o de tribunales
especiales.
C) El control de constitucionalidad en el marco de la divisin de poderes: poder
judicial y poder poltico. Las cuestiones polticas no justiciables.
Las facultades privativas de los otros poderes.- Existen ciertas cuestiones que
escapan al control de constitucionalidad. Hay cierto tipo de medidas que solamente
un poder puede tomar y que estn eximidas del control de constitucionalidad.
Cuales son estas cuestiones? Las llamadas cuestiones polticas, denominadas
tambin cuestiones no judiciables" o no justiciables.
En el derecho judicial de nuestro pas se consideran, entre otras, como no judiciables,
no sujetas al control constitucional a:
-La declaracin del Estado de Sitio a cargo del Poder Ejecutivo (art. 23 CN)
-La intervencin federal (art. 6 CN), medida que se toman el Congreso y el poder
ejecutivo en forma conjunta (ver Bol. XIX).
-La declaracin de guerra.
-Las causas determinantes de la acefala presidencial.
-El ttulo del presidente de facto.
-La declaracin de utilidad pblica en la expropiacin.

-La reforma de la Constitucin Nacional (art. 30).

Tampoco se revisan los propsitos de los legisladores, de la conveniencia, la
oportunidad, el acierto, la eficacia de la ley o de los criterios de su autor. Se limita a
analizar si lo establecido esta o no de acuerdo con la constitucin nacional.
Carcter no justiciable de las denominadas cuestiones polticas: argumentos a favor
y en contra.
El principio es que todas las cuestiones que "... versen sobre puntos regidos por esta
constitucin y leyes de la Nacin... (art. 11 6) deben ser judiciables, es decir, pasibles
de ser sometidas al control de constitucionalidad (Para Bidart Campos, Ejemplo: del
estado de sitio una vez declarado el PJ lo puede revisar para ver si est acorde a las
causales; en la declaracin de guerra se puede ver si es constitucional el llamado de
un soldado). No otra podra ser la solucin si se aspira a mantener un sistema de
respeto a la CN. Sin embargo, como ya se analiz, existen ciertas cuestiones, que,
por sus caractersticas especiales, no se someten a este control de constitucionalidad.
Para Sags, que haya cuestiones no judicialbles, est en retroceso, para Benvenuti
hay materias que no pueden ser sujetas a control;
Frente a este problema la doctrina distingue ciertas diferencias entre estas cuestiones
polticas. (S. 234/38 T1 Cuando se trata de la declaracin de guerra se coincide en general en que aqu, por la
excepcional circunstancia que implica una guerra, nada tiene que hacer el control de
constitucionalidad. Se ha dicho con razn que la guerra es el fracaso, la derrota del
Derecho. Por otra parte, en la declaracin de guerra la CN exige solamente que la
declare el ejecutivo con acuerdo del Congreso, pero nada dice sobre os casos,
causas, oportunidades y condiciones que haran procedente la declaracin y
realizacin de la guerra. Por ende, cuando constitucionalmente la guerra esta bien
declarada, es decir, cuando la declaracin fue efectuada por los poderes legitimadas
para hacerla, nada tiene que hacer la supervisin de los jueces.
Por el contrario, en la declaracin del Estado de sitio (art. 23) y en la intervencin
federal (art. 6) las normas de la CN marcan un cuadro bien concreto de causas,
ocasiones y condicionamientos (p. Ej., en el estado de sitio debe darse un caso de
"conmocin interior o ataque exterior" como dice el art. 23). De ello se sigue que si
tales rganos hacen la declaracin o intervienen violando aquel marco condicionante,
violan tambin la constitucin, y en ese campo aparece, claramente la cuestin
constitucional", sobre la cual recae (en causa judicial) la funcin de controlar si la
Constitucin ha sido o no transgredida.
El criterio que ha mantenido la CSJN a travs de los aos, es, en cambio, muy
distinto . En la declaracin de guerra, como vimos, respecto a su conveniencia nada

tendra que hacer el control de constitucionalidad y solo sera valido el mismo con
respecto a la competencia para declararla (rganos legitimados para realizar la
declaracin). En el estado de sitio y la intervencin federal la situacin sera distinta.
Aqu cabra el control porque la CN delimita expresamente el marco situacional
donde se puede declarar el estado de sitio o la intervencin federal: si no se dieran
ciertas circunstancias no podra declarase legtimamente ni el estado de sitio ni la
intervencin federal ni la expropiacin. En consecuencia no se ve porque no sera
procedente el control judicial.
Ahora bien Cual es el criterio, entonces, de nuestra CSJN?.
La CSJN tiene resuelto que tanto el Estado de Sitio como la intervencin
federal escapan a su supervisin. En 1893 a raz de la intervencin federal realizada
a la provincia de Santa Fe, en el famoso taso Cullen c/ Llerena la Corte decidi
que ella no tena facultades para decidir sobre la adecuacin o no de la intervencin
federal a la CN. A partir de este precedente se consider a la intervencin federal
como una medida que no puede ser juzgada por el mximo tribunal. Ha considerado
la CSJN a travs de sus fallos que estas cuestiones no son de su incumbencia, son
facultades privativas o exclusivas de otros poderes en los cuales no puede
inmiscuirse la Corte.
El gobierno de los jueces".
Cuando se habla del "gobierno de los jueces se hace referencia, generalmente, a los
sistemas jurdicos del Common Law, donde las normas estn constituidas por las
sentencias judiciales de los tribunales. En nuestro derecho, que por pertenecer a la
familia romano - germnica, es completamente distinto al de los pases del Common
Law esta Juriocracia" o gobierno de los jueces" est muy lejos de darse.
Sin embargo, se afirma que de dejar librado a la decisin judicial estas cuestione
polticas no justiciables se podra caer en este dominio de los jueces. Este es el
argumento que se cita para refutar la posibilidad de que sean sometidas al control
judicial tanto la intervencin federal como el estado de sitio. La gran mayora de la
doctrina nacional (Vanossi, Zarini, Bidart Campos, etc.) predica la solucin contraria
desestimando la posibilidad de caer en un gobierno de los jueces si se admite el
control de constitucionalidad sobre estas cuestiones.
El control de constitucionalidad en el Derecho Pblico Provincial.
Algunas constituciones provinciales disponen para su propia defensa de sistemas de
control distintos al nacional.
Como ya vimos en el punto 3 de esta bolilla algunas provincias (Bs. As., Entre Ros,
Mendoza, Chaco, Salta) disponen que el control puede promoverse por la va directa

de accin. Algunas hasta autorizan que el control pueda ser llevado a cabo por jueces
"de oficio", vale decir, sin demanda previa. Esto difiere en absoluto con la
organizacin del control a nivel nacional donde este control de oficio no es
procedente. En Tucumn el rgano es concentrado.
En cuanto a los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad, Santiago del
Estero, Chaco y Neuquen disponen la caducidad de los actos.
Por su parte, Ro Negro autoriza al tribunal Supremo a suspender la vigencia de la
norma inconstitucional despus de tres fallos adversos. La Constitucin de Chubut
establece que con posterioridad a la segunda sentencia adversa se produce
automticamente el cese de vigencia de la norma inconstitucional desde el da
siguiente a su publicacin (efecto retroactivo).
La constitucin de Formosa establece la obligatoriedad de la doctrina interpretativa
del Tribunal Supremo de la Provincia para los tribunales inferiores. A nivel nacional
este es un principio, que, si bien no est catalogado en el Derecho positivo ni
establecido expresamente en la CN, posee real importancia y, en consecuencia, el
criterio de la CSJN suele ser seguido. Los fallos no obligan y los efectos son Inter
Partes pero nadie lo planteara porque se llegara a la corte que tiene criterio formado
en contra.
El problema de la declaracin de inconstitucionalidad de una reforma constitucional.
(B.C. 338 T1)
Nuestra CN establece en su artculo 30 las condiciones imprescindibles para que se
d una reforma constitucional. Dice esta disposicin que La CN puede reformarse
en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada
por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero
no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto".
La problemtica que se plantea es la siguiente Podra declararse inconstitucional
una reforma de la Carta Magna?.
La CSJN considera en general que estas es otra de las cuestiones polticas no
justiciables. En consecuencia, la Corte no ha considerado procedente investigar si se
han cumplido o no los requisitos del artculo 30 (declaracin del Congreso con el
voto de las dos terceras partes, cumplimiento de disposiciones reglamentarias, etc.)
por escapar la reforma constitucional a su supervisin.
Sin embargo, frente a esta abstencin en el control, la Corte ha efectuado una
excepcin: salvo el incumplimiento de los requisitos constitucionales mnimos e
indispensables que condicionan la creacin de la ley, habindose considerado que se

da uno de estos supuestos cuando se produce la promulgacin de una ley en la parte

no vetada o cuando se da una notoria falta de qurum.

(Para Sags los contenidos ptreos son otros tales como la no pena de muerte por
cuestiones polticas, la abolicin de la esclavitud, etc 331 T1).

Pues bien, parece claro entonces que el control de constitucionalidad podra accionar
frente a la violacin grosera de algn requerimiento procedimental. Es decir, sera
valido el control frente al incumplimiento de formalidades imprescindibles en una
reforma constitucional. En cuestiones de forma pero nunca de fondo.

Para la ctedra la CN no puede en ninguna de sus normas ser declarada

inconstitucional, solo puede serlo en casos concretos cuando una de las partes en
juicio lo plantea, las cuestiones abstractas no son admitidas por la CSJN.
Se declara inconstitucional a una norma por el modo de accin o excepcin:

Qu significa que no procedera en una reforma el control sobre cuestiones de

fondo?
Esto significa que los jueces no podran juzgar la conveniencia o no de la reforma:
esta es una potestad del Congreso; E implica, asimismo, que los tribunales no
podran decidir si es adecuado o no modificar tal norma de la CN: esta es una
facultad de la Convencin Constituyente que debatir sobre el tema.
En resumen , el Poder Judicial ninguna injerencia tendra sobre los cambios a
realizar en el articulado de la CN. Por ello afirma Quiroga Lavi que cuando el
artculo 30 habla de que la CN puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus
partes se sigue que no hay clusulas ptreas, inmodificables y que, por ende, no
tendra sentido establecer la inconstitucionalidad de las enmiendas que a ella se le
efecten.
Sin embargo, Bidart Campos hace algunas reservas, cuando se transgreden los
procedimientos del art. 30 (contenido, lugar y trmite, tiempo, si es reforma parcial o
total), o se vulneran los contenidos ptreos. Si bien nuestra CN no es ptrea existen
algunas pautas, que, mientras se mantenga la idiosincrasia y la moral social que hoy
en da imperan en nuestro pas, resultan inmodificables. A saber:
La democracia, como forma de estado, basada en la libertad de cada persona y en la
posibilidad de que el pueblo elija a sus gobernantes (art. 1ro.)
El federalismo, como forma de Estado, que en la relacin de los elementos poder y
Estado propugna una descentralizacin del poder (art. 1ro).
-La estructura republicana, como forma de gobierno que postula un sano equilibrio
de poderes contrapuesta por ello a la monarqua (art. 1ro).
-La confesionalidad de/ Estado, como reconocimiento a la Iglesia Catlica como
persona de derecho pblico. Se deriva este principio de la declaracin del art. 2do de
la CN.

-Por excepcin: cuando el objeto de declaracin de inconstitucionalidad es mediato.

Ejemplo: Ejemplo: Gonzles contra Pcia. de Santa Fe sobre devolucin de
impuestos, el Juez debe considerar si la ley en cuestin es inconstitucional o no.
-Por accin es: cuando el objeto directo de la accin es declarar inconstitucional una
norma. Ejemplo: Partido Justicialista de Crdoba contra el Estado Nacional que
quera declarar inconstitucional al art. 90 y la clusula transitoria novena.
Pero La CSJN en una acordada declar inconstitucional la ley que exiga que los
jueces ya no estn ms exentos del impuesto a las ganancias.
El Juez de la CSJN Fayt pidi y obtuvo la declaracin de inconstitucional del
art. 99, inc. 4, prrafo 3, debido a la aplicacin de la clusula accesoria 11, por
lmite de edad, de la reforma de 1994, , argumentando que violaba la parte
dogmtica de la constitucin. nico caso en el mundo, segn el Dr. Sabsay, de
inconstitucionalidad de una norma constitucional, y segn l mal otorgada (ya
anteriormente tratamos este aspecto).
Con la Reforma del 1994 existe ahora una norma constitucional en el art. 43 que
autoriza a los jueces a declarar la inconstitucionalidad de la norma que fundamente
un acto u omisin lesiva.
d)- Recurso Extraordinario Federal: concepto, requisitos y procedimiento.
Sentencia arbitraria, gravedad institucional, Writ o Certiorari y Per Saltum:
Concepto y procedencia.
Otras causales de Recurso Extraordinario.- La sentencia arbitraria (son el 90%
de los fallos de la CSJN)
Es una construccin jurisprudencial que habilita al recurso extraordinario al
tratarse de una sentencia arbitraria que pone fin a un pleito, sin importar que la
materia resuelta en ella sea de derecho no federal, o de hecho y prueba, recurso que
podra fundamentarse en los supuestos contemplados por el art. 14 de la ley 48 y que
tornaran valida la interposicin del recurso extraordinario.

Bidart Campos dice que tratndose de una sentencia que por arbitrariedad, es
inconstitucional, hay suficiente fundamento para sostener que se trata deuna
cuestin constitucional compleja directa o sea que se convierte en cuestin
federal aunque la materia de la sentencia no lo sea. BC T3 534. Si se agregarse la
hiptesis anteriormente planteada al art. 14 de la ley 48 tendra una cuarta clusula
que dira: "cuando el pronunciamiento que pone fin al pleito es una sentencia
arbitraria"
Es decir que por va pretoriana Jurisprudencial la CSJN admiti el Recurso
Extraordinario en dos casos tpicos, en donde no se dan los supuestos antes citados,
en este caso va a estar en juego la cuestin federal pero no porque hay conflicto entre
normas o sea una cuestin puramente de derecho, sino porque se ha dado el caso de
sentencia arbitraria.
En estos casos la CSJN tendr que estudiar otras cosas aparte del derecho.
Ejemplo : Si ante un choque de un auto que se mova a 200 km por hora, el Juez dice
que es culpa concurrente. Es decir que se omiten pruebas fundamentales, fallos
conforme a delitos que no existen o que no estn vigentes, por esto la CSJN debe
tener en cuenta otras cuestiones de hechos y de derecho porque como rgano del
Estado el poder judicial no poda apartarse de un principio que rige para todos y as
como exigimos razonabilidad a los otros poderes tambin el PJ debe serlo.
Jurisdiccin de la Corte Per Saltum
Avocacin Per Saltum.- La avocacin Per Saltum designa la posibilidad de un
tribunal superior, en nuestro caso la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de
intervenir de oficio o a pedido de parte, en el conocimiento de causas
judiciales saltendose las etapas normales procesales de intervencin de los
tribunales de primera o segunda instancia. S. T1, 263
Si esta intervencin es requerida mediante la interposicin de un recurso
extraordinario , se est frente a una apelacin per saltum".
En el caso Dromi Jos R., Ministro de Obras y Servicios Pblicos de la Nacin, s/
avocacin en autos : Fontela Moiss E. C/ Estado Nacional, el leading case del per
saltum en argentina, y que alter una larga y pacfica jurisprudencia de la propia
Corte, el alto tribunal intervino en una causa que se tramitaba en un juzgado de
primera instancia an antes de que este dictara sentencia y posteriormente salte" la
necesaria intervencin de la Cmara Federal.
El fundamento del alto tribunal para su primera decisin fue la existencia de
"... cuestiones Federales que exhiban inequvocas y extraordinarias circunstancias de
gravedad...", agregando en su sentencia que con el caso planteado se produjo ... una
inmotivada interferencia en la marcha de los negocios pblicos de evidente

importancia y repercusin poltico - econmica que, de conformidad con los

numerosos precedentes jurisprudenciales, configura un caso de gravedad
institucional...". La gravedad institucional es el requisito esencial para el Per
Saltum.
La jurisdiccin de las Corte Suprema antes del caso Aerolneas.- La jurisdiccin
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que desde el caso Sojo (1863), haba
quedado clara y Firmemente delimitada por una recta interpretacin de los artculos
116 y 117 (anteriores arts. 100 y 101) de la Constitucin Nacional exclua toda
intervencin del alto tribunal que no se ajustara a la letra de la Constitucin y a lo
dispuesto por las leyes 48 y 4055.
El actual art. 116 (ex - art. 100) de la Constitucin 'Nacional regula la competencia
de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nacin, y actual art. 117 (el
ex- art. 101) dispone que
".. la Corte Suprema ejercer su jurisdiccin por apelacin segn las reglas y
excepciones que prescriba el Congreso... salvo en los casos concernientes a
embajadores, ministros y cnsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuere
parte, en los cuales conoce originaria y exclusivamente.
El Congreso reglament esa competencia mediante las leyes 48 (1863) y 4055
(1902 ) y desde entonces el criterio del artculo 101 (actual art. 117) de la
Constitucin Nacional era estrictamente respetado: Salvo en los casos excepcionales
previstos en el artculo 100 (actual art. 116) de la Constitucin y los transitorios
pendientes en la ley 4055, la Corte Suprema slo conoca por va de
apelacin, mediante el Recurso Extraordinario, de las Sentencias Definitivas de las
Cmaras Federales.
El caso "Aerolneas Argentinas" y su tramitacin.- El caso "Aerolneas" nace
con la demanda de amparo interpuesto por el diputado nacional Moiss Fontanela
mediante el cual se objetaba la privatizacin de Aerolneas Argentinas. La inminente
apertura de sobres de ofertas haca necesario, segn el recurrente, de actuar a travs
de la va del amparo (por la rapidez).
El Juez requiri al Ministerio de Obras y Servicios Pblicos el informe que prev la
ley de amparo y el Ministro Dromino slo lo respondi en trmino sino que,adems,
el mismo da present un escrito en la Secretara de Superintendencia de la Corte
Suprema solicitando la avocacin - per saltum - del alto tribunal al conocimiento
del caso, no obstante que el mismo an estaba pendiente de decisin en primera
instancia. Tambin el mismo da la Corte, por intermedio de uno de sus integrantes,
requiri, mediante oficio al Juzgado, la remisin del expediente.
Al da siguiente el Juez dict sentencia haciendo lugar a la demanda y remiti el
expediente a la Suprema Corte.

El Ministro se present nuevamente ante el alto tribunal "apelando " la decisin de

primera instancia. Esta apelacin presentada directamente ante la Corte, en lugar de
hacerse ante el tribunal que dict la sentencia, contrariaba el artculo 257 del Cdigo
Procesal y la propia jurisprudencia de la Corte al respecto. No obstante, el mismo da
laCorte Suprema lo tuvo por bien presentado, habilit horas inhbiles para su
tramitacin, estudi el expediente, deliber yresolvi aceptar la avocacin requerida
y suspender los efectos de la decisin del Juez de primera instancia.
Cuarenta das ms tarde la Corte dict su sentencia revocando la decisin del Juez e
instaurando en forma rpida y novedosa el per saltum en nuestro derecho.
Debe sealarse que no ha quedado muy en claro si se trata de una avocacin o una
apelacin , por cuanto el Ministro Dromi primero pidi la avocacin del tribunal y de
inmediato present un recurso de apelacin. Si bien la sentencia de la Corte no es
explcita en lo relativo a si acept avocarse, o si concedi la apelacin, el hecho de
haberse corrido un traslado al actor lleva a pensar que concedi la apelacin; aunque
su intervencin previa al dictado de la sentencia de primera instancia permitira
pensar lo contrario.
La diferencia tiene importancia prctica en razn de ser distinta la tramitacin
procesal en uno y otro caso.
Sags no ve inconveniente en que por ley se establezcan este tipo de apelaciones
directas, pero sin ley, el per saltum viola los principios constitucionales del debido
proceso y del juez natural, y por ello es inconstitucional.
En nuestro pas nace con el caso Aerolneas y donde el Ministro de Obras Pblicas
Dorm solicita a la CSJN que se avoque al caso tomndolo de la Cmara Federal,
antes de que en ella se trate.( Se llama avocarse: Cuando la Corte se interesa y toma
un caso de un tribunal inferior.)

-Si no hay ley y resulta de la voluntad de los jueces, entonces estara prohibido por
el artculo 117 de la CN porque dice que la CSJN entender en las causas que fije el
congreso. La gravedad institucional es una cosa que puede habilitar al aliviar
excepcionalmente los recaudos para el recurso extraordinario, pero es distinto que
decida por esa causa saltar instancias cuando esa regla no est fijada por el Congreso
y que son de orden pblico indisponible. Solamente la ley que establece las
instancias puede, por paralelismo, admitir las excepciones a su empleo. No la Corte
ni las partes.
Veamos el caso del decreto de necesidad y urgencia que propuso la pesificacin :
Estableci la consagracin legal del per saltum en Argentina.
El decreto 214/02 de necesidad y urgencia (usando facultades del congreso) propuso
la pesificacin y estableci que ante una sentencia que ordene devolver el dinero
depositado, el banco puede apelar directamente a la CSJN (per saltum). El Banco
Galicia apel y la CSJN fall en contra.
Writ of Certiorari en el derecho positivo argentino.- Se da el Writ of Certiorari, en
el derecho patrio, ley 23.744, del ao 1990. incorpor el certiorari en el art. 280 (285
para el recurso de queja) del Cdigo Procesal Civil y Comercial. Se presenta
como un medio discrecional, en virtud del cual la Cortepuede rechazar la solicitud de
un recurso extraordinario sin fundamentacin alguna (ya lo vimos en el proceso de
resolucin del recurso extraordinario).
La disposicin que recepta esta figura (art. 280 CP C y C, y ley 23.744) faculta a la
C. S. J. N. a que: Segn su sana discrecin y con la sola invocacin del art.
280, rechazar el recurso extraordinario segn tres supuestos:
a) por Falta de agravio Federal suficiente,
b) cuando las cuestiones planteadas resulten insuficientes,

En el Caso Smith sobre el corralito, la CSJN aplic el per saltum al corralito para
otorgar el amparo.
Opinin: Bidart Campos T3 500
-Si hay ley del Congreso, est permitido, aqu coincide con Sags.

c) carentes de real trascendencia.

Por otro lado, el cdigo de procedimientos, pero en el art 285, prescribe que al
entablarse un "recurso de queja" (ante la denegacin del recurso extraordinario) la C.
S. J. N. puede desestimarlo sin ms trmite.
Como puede observarse la finalidad de este instituto reside en atenuar la sobrecarga
de trabajo y la excesiva cantidad de causas que llegan a conocimiento de la Corte. Es
un instrumento procesal discrecional en manos de la corte. Para BC no es
inconstitucional porque est fundado en ley. BC T3, 554.

Los caracteres propios del Writ of certiorari, tal cual el mismo se presenta en el
derecho norteamericano, no coinciden ni son similares a la Forma como esta figura
se manifiesta en nuestra legislacin.
Los antecedentes: el Writ of certiorari y el caso "Margarita Beln".- En el
derecho norteamericano existe el recurso llamado Writ of certiorari por el cual se
puede requerir la intervencin de la Corte Suprema antes de la respectiva
intervencin de la cmara de apelaciones.
Si bien nuestro alto tribunal invoc profusamente esta institucin norteamericana
para fundamentar su intervencin en el caso "Aerolneas", lo cierto es que hay por lo
menos dos grandes diferencias entre el certiorari en los EE. UU. y elper
saltum establecido por la Corte.
En primer lugar , el Writ of certiorari est contemplado en el Cdigo Judicial de los
Estados Unidos y en las Reglas Generales dictadas por la Corte, por lo cual no ha
nacido por va de una pura creacin pretoriana contraria a la letra de la Constitucin,
a la ley y a la larga y pacfica jurisprudencia del propio tribunal.

En segundo lugar , el certiorari requiere que exista una decisin de primera instancia
apelada ante la propia Cmara de Apelaciones. Hemos visto que nuestra Corte
intervino antes de existir sentencia de primera instancia y acept que la apelacin se
interpusiera ante s misma. El "salto" producido en nuestro caso es
significativamente mayor.
Es de sealar, asimismo, que la propia Corte haba desestimado en 1988 la
posibilidad de avocarse - per saltum - al conocimiento de una causa "sin la previa
intervencin del tribunal competente para ello".
En efecto, en septiembre de 1988 lleg a la Corte por razones de competencia la
causa "Margarita Beln" en la cual se investigaba la muerte de detenidos mientras
eran trasladados por Fuerzas militares en 1976. En esta oportunidad la Corte dijo:
"No existe ningn precedente posterior a Sojo en el cual se haya aceptado que el
tribunal ejerza su jurisdiccin originaria ms all de los lmites impuestos por la
Constitucin y las leyes, pues ello hubiera significado una clara intromisin en las
legtimas Facultades de los tribunales inferiores.
Ese Fue el criterio mayoritario de entonces, contrario a la avocacin per
saltum, con la nica disidencia del ministro Petracchi quien sostuvo en minora: la
existencia de aspectos de gravedad institucional puede justificar su intervencin (de
la Corte) superando los pices procesales frustratorios del control constitucional
confiado a ella..