Escuela de Derecho

Universidad de Valparaso
Apuntes Examen de Grado

DERECHO CIVIL
SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

(Sobre apuntes de: R. Moreno y M. Opazo)

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SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

Este tema puede ser examinado desde 3 puntos de vistas:

A.
B.
C.

Desde un punto de vista tcnico: Como modo de adquirir causa de muerte.

Desde un punto de vista subjetivo: Respecto a los asignatarios.
Desde un punto de vista objetivo: Respecto a la asignacin o acervo.

1.
LA MUERTE Y SU CERCANA.
No solo la muerte produce importantes consecuencias jurdicas sino que tambin la cercana de la
muerte.
La cercana de la muerte.
Ejemplarmente se anotan las siguientes consecuencias:
1) Da lugar al matrimonio en artculo de muerte: es aquel en que uno de los contrayentes al
momento de celebrarse el matrimonio se encuentra en peligro de morir. Presenta algunas
particularidades, por ejemplo, la accin de nulidad del matrimonio prescribe en 1 ao. Por regla
general es imprescriptible, en vida de los cnyuges, pero en este caso, prescribe transcurrido 1 ao
contado desde el fallecimiento del cnyuge enfermo.
2) Testamento verbal. El art. 999 seala que el testamento es un acto ms o menos solemne. Es
decir, hay testamentos que son ms solemnes y otros que son menos solemnes. Por regla general,
todo testamento exige como solemnidad la escrituracin, sin embargo si el testador se encuentra
en un peligro inminente de morir, de manera de que no haya tiempo ni modo de otorgar
testamento, la ley permite el testamento verbal, que es aquel que el testador hace de viva voz sus
declaraciones y disposiciones, de manera de que todos lo vean y lo entiendan, adems se requiere
como mnimo dos testigos. Para que este testamento conserve su eficacia el testador debe fallecer
dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento, pues de contrario el testamento caduca.
3) Renta vitalicia. La constitucin de la renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una persona
se obliga, a ttulo oneroso, a pagar a otra una renta o pensin peridica, durante la vida natural de
cualquiera de estas dos personas o de un tercero. Sin embargo este contrato ser nulo si antes de
su perfeccionamiento fallece la persona de cuya vida depende la duracin del contrato, o bien, si a
la poca de perfeccionamiento padeca de un enfermedad que le ha provocado la muerte dentro de
los 30 das siguientes.
2.

LA MUERTE.

Produce diversas consecuencias jurdicas, por ejemplo:

2

1) Terminan ciertos derechos:

La muerte del usufructuario extingue el usufructo.
La muerte del usuario extingue el derecho real de uso.
La muerte del habitador extingue el derecho real de habitacin.
En general, terminan todos los derechos personalsimos .
2) Terminan ciertos contratos:
La muerte de uno de los cnyuges pone trmino al matrimonio.
La muerte del mandante pone trmino al mandato, salvo el mandato judicial.
La muerte del mandatario pone trmino al mandato, sin perjuicio de la obligacin de sus
herederos de comunicar tales circunstancias al mandante tan pronto como les sea posible y
de realizar a favor de otro todo lo que pueda para evitarle perjuicios .
La muerte de un socio pone trmino al contrato de sociedad (colectiva civil), a menos que se
convenga expresamente que contine con los herederos o los socios sobrevivientes, salvo la
sociedad annima en que la muerte de uno de los socios no le pone trmino.
Terminan todos los contratos para los cuales se toma en cuenta la habilidad o talento
personal del obligado.
3) En materia de familia, la muerte de un padre produce la emancipacin legal de los hijos sujetos a
patria potestad, a menos que corresponda su ejercicio al otro de los padres.
4) En materia sucesoria, la muerte del albacea pone trmino al albaceazgo.
5) Y en materia de modos de adquirir, la muerte de una persona da lugar al nico de ellos mortis
causa: la sucesin por causa de muerte.
3. ASPECTOS GENERALES SOBRE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE.
3.1. ANTECEDENTES.
a.

Reglamentacin.

El Libro III llamado De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre vivos. cuenta
con 13 ttulos y va desde los artculos 951 a 1436. Por qu el cdigo regul conjuntamente a la
sucesin por causa de muerte y a las donaciones entre vivos? En principio esto se puede resultar
curioso porque la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir y por lo tanto debera
haberse regulado en el libro II, mientras que las donaciones entre vivos son contratos y, por lo
tanto, deberan haberse regulado en el libro IV. Sin embargo, existen razones que justifican esta
reglamentacin conjunta, adems de la extensin de la materia, sobre todo de la SCM:
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1) Hay normas que son muy semejantes para ambas instituciones, por ejemplo:
En materia de capacidad, art. 1391
En materia de aceptacin y repudiacin, art. 1411 inciso 3.
Art. 1391. Las incapacidades de recibir herencias y legados segn los artculos 963 y 964 se
extienden a las donaciones entre vivos.
Art. 1411. Nadie puede aceptar sino por s mismo, o por medio de una persona que tuviere poder
especial suyo al intento o poder general para la administracin de sus bienes, o por medio de su
representante legal.
Pero bien podr aceptar por el donatario, sin poder especial ni general, cualquier ascendiente o
descendiente suyo, con tal que sea capaz de contratar y de obligarse.
Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y legados se
extienden a las donaciones.
2) Por otra parte se trata de dos vas para adquirir a ttulo gratuito, no obstante una es un contrato
y la otra un modo de adquirir. En ambas hay un incremento patrimonial sin haber un desembolso o
contraprestacin; significan incrementos gratuitos de patrimonio.
b.

Antecedentes.

Rgimen de libertad restringida para testar. Don Andrs Bello estuvo ocho aos en Inglaterra y se
interioriz del Derecho ingls. Conforme a ste una persona puede disponer libremente de todos
sus bienes, y Bello pensaba que esto era lo ms razonable, que no hubiera que respetar porciones
de bienes para determinados asignatarios.
En el proyecto de Bello esto se plantea, pero cuando llega a la comisin revisora, sus miembros
fueron partidarios de la legislacin espaola, que establece la reserva de determinados bienes para
determinados familiares o parientes y se incorporan por tanto las asignaciones forzosas, por lo que
de un rgimen de libertad absoluta, se consagra un rgimen de libertad restringida para testar.
Por tanto, cuando se dice que el CC tiene como antecedente inmediato al CC francs es verdad en
materia de obligaciones y contratos, pero no en familia ni en materia sucesoria: esto es ms cercano
a la legislacin espaola.
c.

Fundamento de la sucesin de la causa de la muerte.

Excede lo jurdico. Es necesario explicar qu justifica que una persona incremente su patrimonio por
la muerte de otra.
En otros pases, por ejemplo en Rusia, se pens que iba a desaparecer de su mundo econmico y
jurdico la sucesin por causa de muerte y en verdad slo era posible la transferencia de pocos
bienes y de determinados valores. Pero esta restriccin en el modo produjo como consecuencia un
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desaliento en el orden familiar y 10 aos ms tarde de la revolucin bolchevique se modifica la

sucesin por causa de muerte, otorgndosele mayor amplitud.
Desde el punto de vista jurdico la normativa de sucesin por causa de muerte est ms cerca del
derecho romano.
Se justifica por:
1) Razones de orden psicolgico o sociolgico. Si una persona no tiene esta seguridad de que sus
bienes pasarn a sus familiares y pasan al Estado, se dice que desalienta al trabajo: solo se hara
para satisfacer sus necesidades, no para ahorrar, y la sucesin supone una fortuna, por lo que en
cierto modo fomenta el ahorro.
2) Se dice en el mbito jurdico que la sucesin no es sino la proyeccin del derecho de dominio. Si
es verdad que el derecho de dominio es perpetuo, significa que puedo disponer de mi derecho ms
all de mis das (por ello es que el dominio dura lo que dura la cosa y no su titular).
3) Razn de seguridad, que es un valor que busca el derecho. Si con la muerte del titular se
extinguieran los derechos, se llegara a una incertidumbre, y si con la muerte del deudor se
extinguieran sus obligaciones, mayor sera la inseguridad e injusticia.
d.

Nomenclatura.

En la sucesin por causa de muerte, estn:

1) Causante: Es la persona que fallece y que con su fallecimiento genera el modo sucesin por causa
de muerte; su muerte es la causa de este modo.
b) Asignaciones por causa de muerte. Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la
ley o el testamento de una persona difunta para sucederlo en sus bienes.
c) Asignatario: Es la persona a quien se le hace la asignacin.
Con la palabra asignacin se refiere en general a las por causa de muerte, ya sean hechas por el
hombre o por la ley. Cuando las hace el hombre hay un testamento, y cuando las hace la ley hay una
sucesin intestada. Art. 953
3.2. CONCEPTO DE SUCESION POR CAUSA DE MUERTE.
Moreno: es un modo de adquirir todo o parte de los bienes, derechos y obligaciones transmisibles
de una persona difunta como consecuencia de su fallecimiento.
Opazo: tradicionalmente se ha definido como un modo de adquirir todos los bienes, derechos y
obligaciones transmisibles de una persona difunta, o bien de una cuota de ellos, o bien de una o
ms especies o cuerpos ciertos o una o ms cosas indeterminadas de cierto gnero determina do.
Algunos autores critican esta definicin tradicional en esta ltima parte, porque en estricto rigor en
virtud del modo de adquirir sucesin por causa de muerte slo concede al asignatario un crdito
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para exigir a los herederos la entrega de tales cos as; en consecuencia el dominio no se adquiere por
el modo de adquirir sucesin por causa de muerte sino que por el modo de adquirir tradicin. A
partir de ah, prefieren sealar en la definicin, en lugar de la ltima parte, que se adquieren
crditos contra los herederos para exigir la tradicin de una o ms cosas indeterminadas dentro de
cierto tiempo determinado.
3.3. UBICACIN O CARACTERSTICAS COMO MODO DE ADQUIRIR:
1) Derivativo porque concurren los dos requisitos que configuran un modo de adquirir derivativo,
esto es:
Preexistencia de un titular anterior (causante).
Un traspaso de los derechos a sus sucesores, traspaso que toma el nombre de transmisin.
Relacin con la prescripcin.
En la prescripcin adquisitiva se rene la primera condicin, preexistencia de un titular, la persona
en contra de quien se prescribe, pero no se rene la segunda condicin porque el prescribiente no
adquiere un derecho proveniente de la persona contra quien prescribe sino que un derecho
autnomo e independiente que nace cuando se renen los requisitos de la prescripcin adquisitiva.
Qu se adquiere? Derechos y obligaciones transmisibles:
Como es un modo derivativo, los sucesores adquieren todos los derechos transmisibles del
causante; por consiguiente los derechos que no se traspasan por causa de muerte no son
adquiridos por los sucesores. La mayora de los derechos de contenido econmico son
transmisibles, y no lo son aquellos que no tienen contenido econmico, como el derecho al
honor. Pero tambin hay derechos pecuniarios no trasmisibles, por ejemplo el derecho real de
uso y tambin el derecho real de habitacin, que se extinguen con la muerte del usuario y del
habitador, no obstante ser patrimoniales.
Y tambin se asumen las obligaciones transmisibles del causante. En principio las obligaciones
son transmisibles, y otras no lo son, como las obligaciones en que el talento del deudor fue
determinante para la celebracin del contrato, p. ej. en contrato de actuacin.
2) Mortis causa, porque para que se produzca la adquisicin del derecho se precisa del
fallecimiento del titular.
3) A ttulo gratuito, porque para que se produzca la adquisicin del derecho no es necesario hacer
desembolso alguno. El asignatario hace suya la herencia o legado sin contraprestacin.
Comentario. Si bien es posible que el asignatario deba incurrir en ciertos desembolsos, por ejemplo
el pago del impuesto a las asignaciones o el pago de deudas hereditarias, ello no trasforma a la
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sucesin por causa de muerte en un modo de adquirir a ttulo oneroso; en ste la adquisicin del
derecho se produce previo desembolso, en cambio en la SCM la adquisicin del derecho no
depende de un desembolso; por el contrario, estos desembolsos son consecuencia de haberse
adquirido el derecho (que ya se adquiri gratuitamente).
4) Puede ser a titulo universal y a titulo singular.
Es a titulo universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o bien en una cuota de ellos (como la mitad, tercio o quinto). Cuando se sucede a
ttulo universal la asignacin se llama herencia y el asignatario heredero.
Es a titulo singular cuando se sucede al difunto en uno o ms bienes determinados, y esa
determinacin puede ser especfica o genrica. En la nomenclatura decimonnica del C C, la
sucesin es a ttulo singular cuando se sucede al difunto en una o ms especies o cuerpos ciertos,
o en una o ms cosas indeterminadas de cierto gnero determinado. Ac lo que importa es que
se dejan bienes determinados, a diferencia de los herederos .
Cuando se sucede a ttulo singular la asignacin se llama legado y el asignatario legatario.
Segn lo dicho, el legado puede ser:
o Legado de especie o cuerpo cierto. Se deja un bien determinado especficamente, p. ej. dejo
a Mara mi casa ubicada en Libertad 210. El asignatario se llama legatario de especie o
cuerpo cierto.
o Legado de gnero o cantidad. Se deja un bien determinado genricamente, p. ej. le dejo a
Jos 3 vacas, o le dejo a Jos la suma de $1 milln (para que no se la farree). El asignatario,
se llama legatario de gnero o de cantidad.
Art. 951. Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular.
El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal
casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas,
seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.
Art. 954. Las asignaciones a ttulo universal se llaman herencias, y las asignaciones a ttulo singular,
legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado, legatario.
3.4. MBITO DE APLICACIN.
La sucesin por causa de muerte permite adquirir:

1) El dominio y los dems derechos reales transmisibles del causante. Por regla general los derechos
reales son transmisibles. Ya se hizo referencia a esto (generalmente los patrimoniales , salvo
aquellos personalsimos).
2) Los derechos personales transmisibles. Por regla general los derechos personales son
transmisibles. Excepcionalmente no lo son:
- El derecho a adquirir alimentos y
- El derecho de goce que tiene el comodatario, debido a que es un contrato gratuito intuito
persone.
3) Cosas corporales e incorporales.
4) Cosas muebles e inmuebles.
5) Cosas universales en el caso de la herencia.
6) Cosas singulares en el caso de los legados.
7) No slo se adquieren los derechos transmisibles, sino que tambin las obligaciones transmisibles
que haba contrado el causante y, por regla general lo son, salvo aquellas que se contrajeron en
consideracin al talento personal o habilidad del deudor.
3.5. RELACIN DE LA SCM CON OTROS MODOS DE ADQUIRIR Y CON LA ADQUISICIN DE
DERECHOS PERSONALES O CRDITOS.
La sucesin por causa de muerte permite adquirir tanto derechos reales como personales
transmisibles, as como tambin las obligaciones transmisibles. ste ltimo punto es relevante,
porque por ejemplo no puede haber tradicin de una obligacin, pero s del crdito. Habra tambin
que contrastar las caractersticas de este modo de adquirir con las de los dems modos ya
estudiados, a los cuales me remito.
Opera la SCM tambin como un modo de extinguir derechos y obligaciones, lo que sucede con los
derechos y obligaciones personalsimas.
Respecto a las adquisiciones de derechos personales o de crdito, hay que sealar 2 cosas:
a) Los derechos personales son la contracara de una obligacin, y stas nacen en virtud de las
fuentes sealadas en los arts. 578, 1437 y 2284; en trminos simples, de los contratos,
cuasicontratos, hechos ilcitos y la ley. En las adquisiciones de derechos personales a travs de la
SCM no hay como ttulo un contrato, ni un cuasicontrato ni tampoco se adquieren por la comisin
de un hecho ilcito. El ttulo es la ley.
b) Merece subrayar el caso de los legatarios de gnero, puesto que en virtud de la sucesin por
causa de muerte ellos adquieren un crdito para exigir de los herederos o de la persona a quien el
testador le ha impuesto la carga de pagar el legado la tradicin de la cosa genrica (Art. 1338 n 2
CC).

3.6. DESARROLLO TEMPORAL O ETAPAS DE LA SCM.

A. Vocacin sucesoria.
B. Muerte
C. Apertura
D. Delacin
E. Opcin
F. Deliberacin
G. Aceptacin o repudiacin.
A.

Vocacin sucesoria.

Es la aptitud de asumir la calidad de asignatario. Se habla de vocacin porque mientras el futuro

causante est vivo, el futuro asignatario slo tiene la disposicin para asumir en la oportunida d
correspondiente la calidad de heredero o legatario, pero esta vocacin no le confiere derecho
alguno, slo tiene una mera expectativa. En otras palabras, mientras la persona que ms tarde
genere la sucesin por causa de muerte est viva, ninguna otra persona sino ella tiene derecho
sobre los bienes que vaya a dejar y slo existe en este perodo una inclinacin para ser heredero o
legatario, slo hay una mera expectativa de asumir alguna de estas calidades.
Tan cierto es lo anterior, que el Art. 1463 prescribe que el derecho de suceder por causa de muerte
a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato aunque intervenga el
consentimiento de la persona de que se trate, ya que esa persona no tiene ningn derecho mientras
el futuro causante permanezca en vida. Este acto adolece de objeto ilcito.
Sin muerte no hay sucesin por causa de muerte.
B.

Muerte.

Conforme a lo dicho, es indispensable para que empiece a desarrollarse este modo que se produzca
la muerte de la persona, que es el causante.
Esta muerte puede ser una muerte natural o una declaracin de muerte presunta:
1) Muerte natural. No se sabe con precisin en qu consiste, porque las definiciones recurren a la
idea de la cesacin natural de los signos vitales, es decir, se la define como el trmino natural de la
vida, y no se sabe con precisin qu es lo que constituye la vida. Si no se sabe qu es la vida,
difcilmente se podr saber qu es el trmino de ella.
2) Muerte presunta. La muerte puede ser tambin una muerte presunta y esto ocurre cuando hay
una persona que ha desaparecido, ignorndose si vive, reunindose los dems requisitos legales y
habiendo sido declarada por un tribunal de la Repblica.

Breve referencia a la Muerte Presunta.

a. Concepto: Es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un
individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no.
El juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de una persona. Por ello, el Cdigo la
trata bajo el ttulo "De la presuncin de muerte por desaparecimiento", en los arts. 80 al 94.
b. Presuncin simplemente legal. La presuncin es de carcter simplemente legal y se basa en dos
circunstancias conocidas:
1) La ausencia o desaparecimiento de un individuo por largo tiempo de su domicilio;
2) La carencia de noticias de ste.
c. Objeto. El objeto de la muerte presunta es resguardar diversos intereses. La ley considera:
1) El inters de la persona que ha desaparecido;
2) El inters de los terceros, principalmente de aquellos que tengan derechos eventuales en la
sucesin del desaparecido; y
3) El inters general de la sociedad de que no haya bienes y derechos abandonados, lo que atenta
contra el principio de la libre circulacin de la riqueza.
El principal objeto de la declaracin de muerte presunta es definir la suerte de los bienes que
constituan el patrimonio dejado por el desaparecido o de aquellos bienes que pudieran
corresponderle en las sucesiones abiertas durante su ausencia.
d. Condiciones para que tenga lugar la muerte presunta. Del artculo 80 y siguientes, se desprende
que para que tenga lugar la muerte presunta, deben concurrir tres requisitos:
1) Que sea declarada por sentencia judicial y que la declaracin se haga de conformidad al
procedimiento contemplado en el Cdigo Civil;
2) Que el individuo haya desaparecido, esto es, que se haya ausentado de su domicilio; y
3) Que no se tenga noticias de su existencia.
e. Quienes pueden pedir la declaracin de muerte presunta. Puede ser provocada por cualquiera
persona que tenga inters en ella (artculo 81 N 3); y es tal, toda persona que tiene un inters
pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido (por ejemplo, los herederos presuntivos, el
nudo propietario de bienes que el desaparecido tena en usufructo, el fideicomisari o a quien por la
muerte del desaparecido ha de deferirse el fideicomiso, los legatarios, etc).
No pueden pedirla los acreedores del ausente, porque su inters pecuniario no est subordinado a
la muerte del desaparecido. En efecto, si los acreedores quieren hacer valer sus crditos, les basta
con dirigirse a los apoderados del ausente o si no los tena, provocar el nombramiento de un
curador, contra el cual se dirigir la demanda (arts. 473 y ss.).

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f. Juez competente. La muerte presunta debe declararse por el juez del ltimo domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile (artculo 81 N 1 del Cdigo Civil y artculo 151 del COT.)
Si el desaparecido hubiere tenido dos o ms domicilios, no habr inconveniente para que cualquier
juez de uno u otro domicilio, declare la muerte presunta.
Si el desaparecido no hubiere tenido domicilio en Chile, nuestros jueces son incompetentes para
declarar la muerte presunta.
g. Formalidades que deben cumplirse para obtener la declaracin de muerte presunta.
1. Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero del desaparecido y que
se han hecho las diligencias posibles para averiguar tal paradero: artculo 81 N 1. Lo anterior
puede probarse por medio de informacin de testigos, sin perjuicio que el juez, de oficio o a
peticin de cualquier persona interesada o del defensor de ausentes, pueda decretar las
medidas que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos (artculo 81 N 4).
2. Citacin del desaparecido: deber hacerse hasta por tres veces, en el Diario Oficial, corriendo
ms de 2 meses entre cada dos citaciones; por ende, cuatro meses corren a lo menos entre la
primera y tercera citacin (artculo 81 nmero 2).
3. Intervencin del defensor de ausentes (artculo 81 N 4).
4. Insercin de la sentencia en el Diario Oficial (artculo 81 N 5).
5. Transcurso de cierto plazo mnimo desde la ltima citacin: deben haber transcurrido tres
meses al menos desde la ltima citacin (artculo 81 N 3).
6. Transcurso de cierto plazo mnimo desde la fecha de las ltimas n oticias que se tuvieron del
desaparecido: deben haber transcurrido a lo menos 5 aos, desde la fecha de las ltimas
noticias del desaparecido (artculo 81 N 1). Sobre esto:
Se ha discutido en la doctrina acerca del momento desde el cual se cuenta el plazo de 5 aos: si
desde que fueron enviadas las ltimas noticias (Claro Solar) o desde la fecha en que estas se
recibieron (Somarriva).
No es necesario que las ltimas noticias del desaparecido provengan directamente de ste
("...que se tuvieron...", artculo 81 N 1).
El indicado plazo de 5 aos debe haber transcurrido cuando llega el momento de la declaracin
de muerte presunta y no cuando se inicia el trmite (si as fuere, deberan transcurrir 5 aos 7
meses al menos, para declarar la muerte presunta; sin embargo, se requieren slo 5 aos).
Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben inscribirse en el Libro de
Defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaracin (art.
5 N 5 Ley de Registro Civil).
h. Fijacin del da presuntivo de la muerte. Conforme al artculo 81 N 6, el juez fijar como da
presuntivo de la muerte, por regla general, el ltimo del primer bienio contado desde la fecha de las
ltimas noticias (vale decir, si las ltimas noticias se tuvieron el 15 de junio de 1995, el da
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presuntivo de muerte ser el 15 de junio de 1997, da que no podr fijarse sino por una resolucin
dictada despus del 15 de junio de 2000).
La regla anterior es arbitraria e imperativa para el juez, quien no est facultado para fijar otra fecha,
lo que responde a un principio general en orden a restringir los plazos judiciales, que segn Bello,
abren campo a la arbitrariedad. Por eso, el legislador estim preferible indicarle cul ha de ser el da
presuntivo de muerte.
EXCEPCIONALMENTE en tres casos, el da presuntivo de muerte se fija en otra fecha:
a) Da presuntivo de la muerte de una persona que recibi una herida grave en la guerra o le
sobrevino otro peligro semejante: ser el de la accin de guerra o peligro y si no es posible
determinar tal da, el juez adoptar un trmino medio entre el comienzo y fin de la accin blica o
de peligro (art. 81 N 7).
b) Da presuntivo de la muerte de una persona que se encontraba en una nave o aeronave reputada
perdida: se fijar conforme a la regla anterior (art. 81 N 8).
c) Da presuntivo de muerte en caso de sismo o catstrofe: ser el del sismo, catstrofe o fenmeno
natural (art. 81 N 9).
Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben inscribirse en el Libro de
Defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaracin (art.
5 N 5 Ley de Registro Civil).
i. Perodos que establece la ley en la muerte presunta.
1) Perodo de mera ausencia (art. 83).
a) Extensin. El perodo de mera ausencia, al trmino del cual se declara la muerte presunta,
comienza con la fecha de las ltimas noticias del desaparecido y dura hasta el da en que se decreta
la posesin provisoria o definitiva de sus bienes (a los 5 aos , por regla general, y excepcionalmente
despus de un ao o de 6 meses, segn los casos).
b) Finalidad esencial. En este primer perodo, predominando las posibilidades de vida y de regreso
del desaparecido, las medidas adoptadas tienden exclusivamente a p reservar sus derechos y su
patrimonio, garantizndole su integridad. Entre los derechos de los presuntos herederos y el inters
del ausente, prevalece el ltimo.
c) Personas que administran los bienes del desaparecido. Segn el art. 83, durante el perodo de
mera ausencia deben cuidar los intereses del desaparecido sus apoderados o representantes
legales. Si el ausente no hubiere dejado representante legal o mandatario general, o el mandato
hubiere terminado, procede el nombramiento de curador de bienes, de acuerdo a los arts. 473 a
491.

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d) Trmino del perodo de mera ausencia: expira:

Por el decreto de posesin provisoria;
Por el decreto de posesin definitiva, cuando el anterior no tiene cabida;
Cuando el ausente reaparece; y
Cuando existe certeza acerca de la fecha de la muerte real del desaparecido.
En los dos ltimos casos, no slo termina el perodo de mera ausencia, sino todo el proceso de la
muerte presunta, pues se desvirta la presuncin en que se basaba. Si el ausente reaparece,
recobra la administracin de sus bienes; y si se logra probar la fecha exacta de la muerte real,
corresponde aplicar las reglas de sta y no las reglas de la muerte presunta.
2) Perodo de posesin provisoria.
a) Extensin. Comienza el perodo con el decreto del juez que concede la posesin provisoria y
termina con el decreto que otorga la posesin definitiva de los bienes del desaparecido.
b) Finalidad esencial. En este perodo, no prevaleciendo la posibilidad del regreso del ausente y
contrapesndose sta con la probabilidad de la muerte, la ley busca conciliar los derechos del
desaparecido con los de aquellos a quienes pasaran los bienes del ausente, si hubiera realmente
fallecido.
c) Fecha en que se dicta el decreto de posesin provisoria: transcurridos 5 aos desde la fecha de
las ltimas noticias del desaparecido, el juez conceder la posesin provisoria de sus bienes (art. 81
N 6).
d) Quienes pueden solicitar el decreto de posesin provisoria. Slo pueden hacerlo los herederos
presuntivos del desaparecido, entendindose por tales los testamentarios o legtimos (alusin a los
legitimarios, o con mayor propiedad, a los asignatarios forzosos) que lo eran a la fecha de la muerte
presunta (artculos 84 y 85).
Herederos testamentarios son los instituidos en el testamento otorgado por el desaparecido;
herederos legtimos o abintestato, los establecidos por la ley.
Si no se presentan herederos, el juez, a instancia de cualquier interesado o de oficio, declarar
yacente la herencia y le nombrar curador (art. 1240).
La ley slo concede la posesin provisoria de los bienes a los herederos, no a los legatarios. Estos, al
igual que los nudos propietarios y los fideicomisarios de bienes usufructuados o posedos
fiduciariamente por el desaparecido y, en general, todos aquellos que tengan derechos
subordinados a la muerte del desaparecido, no podrn hacerlos valer sino despus de decretada la
posesin definitiva (art. 91).

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e) Patrimonio cuya posesin provisoria se confiere a los herederos presuntivos. Comprender la

totalidad de los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte
presunta (art. 85, 2).
f) Efectos del decreto de posesin provisoria:
Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales, si los
hubiere con el desaparecido (arts. 84, 1764 N 2 y 1792-27 N 2). El rgimen patrimonial del
matrimonio debe entenderse disuelto el da fijado por el juez como presuntivo de muerte.
Se procede a la apertura y publicacin del testamento, si el desaparecido hubiere dejado
alguno (art. 84, 1).
Opera la emancipacin legal de los hijos que se hallaban bajo patria potestad del padre o de la
madre desaparecidos, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro de los padres.
Si fuere ste el desaparecido y ejerca la patria potestad, se produce la emancipacin de los
hijos (art. 270 nmero 2). Se define la patria potestad en el art. 243 y la emancipacin en el
art. 269. El caso referido, es de emancipacin legal.
Se da la posesin provisoria de los bienes del desaparecido a los herederos presuntivos; no
habindolos, se procede a declarar yacente la herencia.
Marca el inicio del cmputo del plazo de 180 das o de un ao, para que los herederos y
dems personas actualmente interesadas, provoquen el juicio de impugnacin de paternidad
de un hijo atribuido al desaparecido (artculos 212 y 213).
g) Obligaciones de los poseedores provisorios. Recaen sobre los herederos presuntivos ciertas
obligaciones encaminadas a garantizar los intereses del desaparecido. Son tales:
Formar inventario solemne o revisar o rectificar con igual solemnidad el que exista (art. 86).
Inventario solemne es aquel que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario
competente y con los requisitos que las leyes expresan (art. 858 del CPC).
Constituir caucin de conservacin y restitucin de los bienes del desaparecido (art. 89). El
art. 46 define lo que se entiende por caucin. Slo otorgando la garanta, los poseedores
provisorios se harn dueos de los frutos que produzcan los bienes del desaparecido (cabe
indicar que los intereses a los que alude el art. 89 junto con los frutos, no son sino frutos
civiles).
h) Venta de los bienes del desaparecido por los poseedores provisorios (art. 88). Hay que distinguir
segn se trate de bienes muebles e inmuebles.
Bienes muebles: pueden ser vendidos siempre que:
- El juez lo creyere conveniente;
- Sea odo el defensor de ausentes; y
- La venta se efecte en pblica subasta.
14

Bienes inmuebles: pueden venderse o hipotecarse, pero en este caso el legislador toma mayores
precauciones, exigiendo:
- Que la venta o hipoteca obedezcan a causa necesaria o utilidad evidente. Hay causa necesaria,
por ejemplo, en el caso de una parcela que no produjese ni siquiera lo necesario para
solventar los gastos de administracin y el pago de las contribuciones; existira utilidad
evidente, por ejemplo, si se vendiese un inmueble paga pagar una deuda del desaparecido,
por cuyo motivo los acreedores hubieren obtenido el embargo de dicho inmueble. Como se
observa, la ley slo permite la venta. Por ende, los herederos presuntivos no podrn, por
ejemplo, donar los bienes del ausente.
- Que la causa necesaria o la utilidad evidente sean calificadas o declaradas por el juez, con
conocimiento de causa. Es decir, que debe resolver atendiendo a las pruebas que se le han
hecho valer.
- Que sea odo el defensor de ausentes.
- Que la venta se efecte en pblica subasta.
- Si se omite cualquiera de los requisitos indicados al venderse y enajenarse un bien mueble o
inmueble del desaparecido, tal venta y enajenacin (o hipoteca, en su caso) adolecer de
nulidad relativa. En efecto, estando establecida en favor del ausente, para el caso de
reaparecer slo l puede alegarla. La accin de nulidad prescribir en 4 aos, contados desde
el reaparecimiento del desaparecido.
i) Trmino del perodo de posesin provisoria (art. 90). Puede terminar:
1 Con el decreto de posesin definitiva;
2 Con la reaparicin del ausente; y
3 Si se tuvieran noticias que motivaren la distribucin de los bienes del desaparecido, segn
las reglas generales.
3) Perodo de posesin definitiva.
a) Inicio. Se inicia con el decreto del juez que concede la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido. Dicho decreto se inscribir en el Conservador de Bienes Races que corresponda al
ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. Si el decreto no se inscribe, ser
inoponible a terceros (art. 52 N 4 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races).
b) Finalidad esencial. El ltimo perodo de la muerte presunta es aqul en el cual las probabilidades
de muerte del desaparecido prevalecen sobre las probabilidades de vida, de modo que puede
conferirse a los presuntos herederos pleno derecho de uso, goce y disposicin sobre los bienes del
ausente, como si en realidad ste hubiera muerto.

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c) Casos en que tiene lugar.

c.1) Cuando cumplidos 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias, se probare que han
transcurrido 70 o ms desde que naci el desaparecido (art. 82, primera parte). En este caso, no hay
perodo de posesin provisoria.
c.2) Inmediatamente despus de transcurridos 5 aos desde la fecha de la batalla o peligro en que
se encontr la persona desaparecida sin haberse sabido ms de su existencia (art. 81 N 7). En este
caso, tampoco hay perodo de posesin provisoria.
c.3) Despus de 6 meses contados desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieren de la nave o
aeronave reputada perdida y en la cual se encontraba la persona desaparecida (art. 81 N 8).
Tambin se pasa directamente al perodo de posesin definitiva.
c.4) Despus de un ao de ocurrido un sismo o catstrofe (art. 81 N 9). Tambin se omite el
perodo de posesin provisoria.
c.5) Regla general: transcurridos 10 aos desde la fecha de las ltimas noticias, cualquiera que
fuese, a la expiracin de esos 10 aos, la edad del desaparecido, si viviese (art. 82, segunda parte).
En este caso, antecedern al decreto de posesin definitiva el perodo de mera ausencia (5 aos a lo
menos) y el de posesin provisoria (otros 5 aos).
d) Personas que pueden pedir el decreto de posesin definitiva: los poseedores provisorios y todos
los indicados en el art. 91, es decir, en general, los que tengan derechos subordinados a la muerte
del desaparecido.
e) Efectos del decreto de posesin definitiva.
e.1) De conformidad con el art. 38 de la Ley de Matrimonio Civil, se disuelve tambin el matrimonio
a consecuencia de la declaracin de muerte presunta.
No basta sin embargo con la sola declaracin de muerte presunta para que opere la disolucin del
matrimonio; se requiere, adems:
Que hayan transcurrido 5 aos desde las ltimas noticias y 70 aos desde el nacimiento del
desaparecido. (art. 82).
Que hayan transcurrido 15 aos desde la fecha de las ltimas noticias, cualquiera que fuese la
edad del desaparecido si viviere (aqu, la disposicin difiere del art. 82 del CC., que dispone
que tambin se conceder la posesin definitiva de los bienes del desaparecido, una vez
transcurridos 10 aos desde la fecha de las ltimas noticias).
Que hayan transcurrido 2 aos, desde el da presuntivo de la muerte, en el caso de la prdida
de una nave o aeronave que no apareciere dentro de seis meses (art. 81 N 8).
Cmo opera la disolucin: del tenor del art. 38 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce que la
disolucin opera cuando, declarada la muerte presunta, transcurren los plazos de 2, 5 y 15
aos, sin que sea necesario que se dicte el decreto de posesin definitiva.
e.2) Ejercicio de los derechos subordinados a la muerte del desaparecido (art. 91).

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e.3) Apertura de la sucesin del desaparecido, conforme a las reglas generales, si no antecedi
posesin provisoria (art. 90, 3).
e.4) Cancelacin o alzamiento de las cauciones y cesacin de las restricciones para vender e
hipotecar (art. 90, incisos 1 y 2).
e.5) Particin de bienes, de conformidad a las reglas generales.
e.6) Finalmente, se producirn todos los dems efectos de la posesin provisoria, en el caso en que
sta no hubiera operado.
f) Revocacin del decreto de posesin definitiva: arts. 93 y 94.
f.1) Revocacin, no rescisin: cabe indicar que el legislador alude equivocadamente a la "rescisin"
del decreto, es decir, a la nulidad relativa, lo que supondra un vicio de tal naturaleza que permitira
la anulacin del decreto. No hay tal nulidad sin embargo, sino causales de revocaci n del decreto.
f.2) Causales: la ley permite pedir la "rescisin" del decreto de posesin definitiva en los siguientes
tres casos:
Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido;
Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del des aparecido;
Si el presunto muerto reaparece.
f.3) Personas a favor de las cuales puede "rescindirse" el decreto (art. 93):
El desaparecido;
Los legitimarios habidos durante el desaparecimiento (el art. 1182 seala quienes son
legitimarios del causante; el art. 93 se refiere obviamente a los descendientes);
El cnyuge del ausente por matrimonio contrado en la poca del desaparecimiento.
f.4) Plazo para pedir la "rescisin" del decreto (art. 94).
El desaparecido puede pedirla en cualquier tiempo;
Los dems interesados no pueden pedirla sino dentro de los respectivos plazos de
prescripcin contados desde la fecha de la verdadera muerte (se refiere la ley a la prescripcin
de la accin de peticin de herencia -arts. 2512, 704 y 1269-, lo que equivale a decir que
adquirido el derecho real de herencia por prescripcin, podr enervarse la accin de
"rescisin" del decreto de posesin definitiva).
f.5) Efectos de la "rescisin": slo aprovechan a las personas que obtuvieron la dictacin del decreto
de revocacin.
Se recobran los bienes del desaparecido, en el estado en que se encuentren, y todos los actos de
disposicin (incluyendo las hipotecas y dems derechos reales) realizados en el tiempo intermedio,
valen (art. 94, regla cuarta).
Dado que los poseedores definitivos gozan de los bienes como dueos, no responden ni de la culpa
lata. Por ello, pueden devolver los bienes sensiblemente deteriorados, sin responsabilidad, a menos
que se les pruebe dolo, intencin de daar (art. 94, regla quinta).
As, los poseedores definitivos no estn obligados a devolver el precio que hubieren percibido por la
venta de los bienes del desaparecido.
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Para toda restitucin, los demandados sern considerados como poseedores de buena fe, a menos
de prueba en contrario (art. 94, regla quinta).
A consecuencia de esta presuncin legal, los herederos no responden de los deterioros de los
bienes y tienen derecho al reembolso de las mejoras necesarias y tiles conforme lo disponen los
arts. 904 y siguientes, sobre las prestaciones Mutuas (las mejoras son necesarias cuando deben
hacerse para la conservacin de la cosa; son tiles aquellas que aumentan el valor comercial de la
cosa).
La ltima regla del art. 94 establece que el haber sabido y ocultado la verdadera muerte del
desaparecido, o su existencia, constituye mala fe.
En cuanto a los frutos producidos por los bienes del desaparecido, los poseedores definitivos, lo
mismo que los provisorios, no estn obligados a restituirlos, salvo que estn de mala fe.
f. 6) Subinscripcin. La sentencia que "rescinde" la declaracin de muerte presunta, debe
subinscribirse, al margen de la partida correspondiente.
C. Apertura de la sucesin. Concepto, causa, momento y lugar.
a. Concepto. El cdigo no la defini.
Ramn Meza Barros: es un hecho jurdico consecuencial a la muerte de una persona en cuya
virtud los bienes del difunto pasan a sus herederos.
Moreno: la muerte es un fenmeno natural que produce consecuencias jurdicas y por
consiguiente constituye un hecho jurdico. A este fenmeno natural de la cesacin de los
signos vitales le sigue en el mbito del derecho una situacin jurdica, cual es la apertura de la
sucesin. Y dice que el CC no la ha definido, pero da una definicin parecida a la de Meza
Barros: es un fenmeno jurdico consecuente a la muerte natural de una persona, en cuya
virtud los derechos de esta ltima pasan a sus sucesores.
Luis Claro Solar: es el instante que nace a favor de los sucesores el derecho que establece el
testamento o la ley.
b. Causa de la apertura de la sucesin.
Es la muerte del causante. Ya sea natural, esto es el cese natural de las funciones vitales de una
persona. O presunta, que es la que declara el juez en conformidad a las reglas generales respecto de
una persona que ha desaparecido ignorndose si vive.
c. Prueba de la muerte.
c.1. Prueba de la muerte natural: Se prueba con las respectivas partidas de defuncin (el certificado
mdico se inscribe en el RG registro de defunciones- y se otorga el certificado de defuncin).
EXPLICACIN: En el caso de la muerte natural, habr un informe de un facultativo, que certificar
dentro de lo posible las causas del deceso y el instante en que ste se produjo. Fallecida una
18

persona, por razones de humanidad y salubridad debe procederse a su sepultacin. Con el

certificado mdico se recurre a la Oficina del Registro Civil, y all se inscribe en el registro de
defunciones la muerte de la persona de la cual se trata. El Registro Civil otorga un CERTIFICADO DE
DEFUNCIN, y con ste se proceder a los trmites de orden legal, pero adem s se entrega el pase
de sepultacin, que es indispensable que sea exhibido al funcionario a cargo del lugar de la
sepultacin. La sepultacin no puede realizarse antes de 24 horas de ocurrido el fallecimiento de
esa persona.
c.2. Prueba de la muerte presunta: Se prueba con una copia de la inscripcin de la sentencia
ejecutoriada que la declara.
Tratndose de la muerte natural normalmente el medico indicar la hora en que se habra
producido el deceso, quedando consignado en la inscripcin de defuncin y quedar estampado en
el certificado de defuncin. Pero en la muerte presunta la sentencia no indica el momento, sino que
el da presuntivo de la muerte.
d. Momento de la apertura de la sucesin.
d.1. La regla. La sucesin de los bienes de una persona difunta se abre al momento de su muerte.
Art 955.
d.2. Determinacin del momento de la muerte. En consecuencia, hay que determinar cundo se
muere una persona para saber cundo se abre su sucesin, toda vez que sta se abre al momento
de su muerte. Se ver cul es este momento en:
1) Tratndose de la MUERTE NATURAL, ese momento est consignado en el certificado de
defuncin, pues al requerirse la inscripcin de defuncin, debe presentarse un certificado mdico
expedido por el facultativo encargado de comprobar la defuncin, y ese certificado debe indicar en
lo posible la causa, HORA Y DA del fallecimiento.
Recordar adems que el certificado de defuncin (expedido en base al certificado mdico que se
inscribe) prueba la muerte natural.
2) Tratndose de la MUERTE PRESUNTA, la situacin es distinta, porque ni siquiera consta
fehacientemente el fallecimiento. En este caso, el juez que declara la muerte presunta fija en la
sentencia el da presuntivo de la muerte.
Cul es el da presuntivo de la muerte de una persona? Hay que distinguir:

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2.1) Casos ordinarios. En el rgimen normal de muerte presunta, el da presuntivo de la muerte ser
el ltimo da del primer bienio contado desde las ltimas noticias que se tuvieron del desaparecido.
Por ejemplo:
Si la fecha de las ltimas noticias es el 13 de marzo del 2009, el da presuntivo de la muerte es
el 13 de marzo del 2011.
Si la ltima noticia es el 29 de febrero de 2008, el da presuntivo de la muerte es el 28 de
febrero del 2010.
Si la ltima noticia es el 15 de febrero de 2008 (ao bisiesto), el da presuntivo de la muerte es
el 15 de febrero del 2010.
El cmputo de plazos de meses y de aos se realiza a travs del artculo 48 del Cdigo Civil. Si una
ley tiene una publicacin el da 13 de marzo del 2009 y dice que tendr vigencia luego de 3 meses
Qu da tiene vigencia? El 14 de junio del 2009. Pues el periodo de vacancia legal es del 13 de
marzo al 13 de junio.
2.2) Casos extraordinarios.
Caso de quien recibe una herida grave en guerra o le sobreviene otro peligro semejante, el da
presuntivo de la muerte ser el de la accin de guerra o peligro, y si no fuese posible
determinarlo con precisin el juez sealar un trmino medio entre el principio y el fin de la
poca en que pudo ocurrir.
Caso de la nave o aeronave al parecer perdida, se aplica la misma regla. El juez fijar como da
presuntivo de la muerte el de la desaparicin de la nave o aeronave, y si no fuese posible
determinarlo con precisin fijar un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en
que pudo ocurrir la desaparicin.
Caso del sismo o catstrofe natural. El da presuntivo de la muerte ser el del sismo o
catstrofe natural. El CC es optimista.
3) Tratndose del fenmeno de los COMURIENTES.
Qu es la comuriencia? Es la situacin que se produce cuando fallecen dos o ms personas sin que
pueda determinarse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, es decir, sin saber cul de ellas
muri primero.
Ellos son los comurientes y el fenmeno se llama comuriencia.
Requisitos:
Que fallezcan dos o ms personas. No es necesario que fallezcan simultneamente, ni en un
mismo lugar, ni por una misma causa. Lo frecuente es que esto se deba a una catstrofe o
accidente, pero no es requisito; slo se necesita el deceso de dos o ms personas.
Que no pueda saberse el orden en que ha ocurrido sus fallecimientos. Esto es lo importante,
no saber quin de ellas muri primero.
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Es muy frecuente que los estudiantes no se aparten de la idea de que estos fallecimientos deban
ocurrir en un mismo acontecimiento. Esto no es un requisito puede ser que una fallezca en Iquique
y la otra en Punta Arenas la cosa es que el orden no se puede determinar.
Solucin: Segn el artculo 79, en estos casos se presume que (se proceder como si) todas esas
personas fallecieron en un mismo momento, de manera que ninguna ha sobrevivido a las otras.
Nuestro legislador se apart del modelo tradicional que estableca presunciones complejas, por
ejemplo que el varn sobreviva a la mujer, que el menor de 65 aos sobreviva al mayor de esa
edad y que el mayor de 15 aos sobreviva al menor de esa edad. Nuestro legislador opt por un
sistema ms simple, y por tanto la muerte alcanza simultneamente a todas las personas,
independientemente de su edad, sexo u otra condicin.
El CC es fatalista.
Importancia de la comuriencia y su solucin: Se presenta en materia sucesoria y particularmente
cuando las personas que fallecen estn llamadas a sucederse recprocamente.
Cul es la solucin? Segn expresamente lo dice el art. 958, NINGUNA DE ELLAS SUCEDE A LA
OTRA, y ello es precisamente por lo establecido en el art. 79, en que los comurientes mueren
simultneamente y ninguno sobrevive al otro.
Art. 958. Si dos o ms personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artculo 79,
ninguna de ellas suceder en los bienes de las otras.
Por ejemplo, un matrimonio se va de luna de miel a otro pas y el avin se estrella y no se sabe el
orden de sus decesos. Esos cnyuges estn llamados a sucederse recprocamente. Pero quin
sucede a quin? Si ambos fallecen, pero primero falleci el marido, eso significa que sus bienes
pasaran a su mujer y, como enseguida sta muere, sus bienes pasaran a los padres de ella. Pero
eso no es as: se presume que mueren simultneamente (art. 79) y si estaban llamados a sucederse
recprocamente, ninguno sucede al otro.
e. Importancia del momento de la apertura de la sucesin (o efectos de la apertura de la
sucesin).
La apertura de la sucesin es un fenmeno complejo y produce muchas consecuencias de derecho.
Se dividir en:
e.1. En materia de bienes. A partir de la apertura de la sucesin:
1) Se determina el patrimonio o acervo que se transmite. Se congela el patrimonio del causante.
2) Surge un estado de indivisin. Los herederos son considerados comuneros en los bienes
hereditarios, de manera que cualquiera de ellos puede pedir la particin. Y los efectos de la
21

particin, en tanto tiene carcter declarativo, se van a retrotraer a este momento, es decir, al
momento de la apertura de la sucesin.
3) Se puede solicitar la faccin de un inventario de los bienes dejados por el causante.
4) Se puede solicitar la diligencia de guarda y aposicin de sellos. Una medida por la cual se guardan
los bienes del causante, ponindose llave a los muebles y cerrndos e las puertas de los inmuebles, y
se sellan.
e.2. En materia de sucesores o asignatarios.
5) La apertura de la sucesin determina quines son los sucesores.
6) Al momento de la apertura se debe tener capacidad y dignidad para suceder.
7) En este momento se produce la delacin de las asignaciones, que es el actual llamamiento que
hace la ley a aceptarlas o repudiarlas.
8) A partir de la apertura puede aceptarse o repudiarse la asignacin (herencia o legado), y adems
los efectos de la aceptacin o la repudiacin se retrotraen precisamente a la fecha de la apertura de
la sucesin.
9) Herederos: Cualquier interesado puede solicitar al juez que notifique a los herederos para que se
pronuncien sobre si aceptan o no la herencia, y los herederos cuentan con un pla zo de deliberacin
de 10 das.
10) Pueden celebrarse vlidamente pactos sobre la sucesin, toda vez que sta ha dejado de ser
una sucesin futura, de manera que ya no vale objeto ilcito, p. ej. la venta del derecho real de
herencia.
e.3 En materia de posesin de la herencia (herederos).
11) Con la apertura los herederos adquieren la posesin legal de la herencia, aunque ignoren el
fallecimiento del causante.
12) A partir de la apertura puede solicitarse la posesin efectiva de la herencia, que es el decreto
judicial o resolucin administrativa que reconoce a ciertas personas su calidad de heredero en
virtud de una disposicin testamentaria o de una disposicin legal.
e.4 En materia de sucesin testamentaria. A partir de la apertura:
13) Se puede proceder a la publicacin de un testamento solemne abierto otorgado ante 5 testigos,
si lo hubiere.
14) Se puede pedir al juez la apertura de un testamento solemne cerrado, si lo hubiere.
15) El albacea, si lo hubiere, puede aceptar el cargo que se le ha conferido. Y tambin puede
requerirse al albacea, si lo hubiere, para que se pronuncie sobre si acepta o no el cargo que se le ha
conferido.

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e.5 Comienzan a correr ciertos plazos. Desde la apertura:

16) Corre el plazo de 15 das para que pueda declararse a la herencia como yacente. Si transcurridos
15 das desde la apertura, ningn heredero ha aceptado la herencia o una cuota de ella, y no hay
albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el encargo, se podr pedir al tribunal que
declare yacente a la herencia y que se nombre un curador a la herencia yacente.
Esta peticin puede formularla cualquier interesado, pero especialmente el cnyuge sobreviviente y
los parientes o dependientes del difunto. Art. 1240.
17) Corre el plazo de 10 aos:
Para que los asignatarios testamentarios que no existen, lleguen a existir. Ello es para cuando
se deja una asignacin por testamento a alguien que no existe pero se espera que exista.
Para que lleguen a existir las personas que presten un servicio importante y en cuyo favor se
ha dejado una asignacin testamentaria.
18) Corre el plazo de 2 aos para pagar sin inters penal el impuesto. A contar de la apertura
empieza a correr un plazo de 2 aos para pagar sin inters penal el impuesto a las herencias,
asignaciones y donaciones. Art. 50 de la ley 16.261.
e. Lugar de la apertura de la sucesin.
1) La regla. La sucesin en los bienes de una persona se abre en su ltimo domicilio, salvo los casos
expresamente exceptuados. Art. 955.
Art. 955. La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo
domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.
Por tanto, la sucesin de una persona:
Se abre al momento de su muerte.
Se abre en su ltimo domicilio, salvo excepciones.
Se regla por la ley del lugar en que se abre, salvo excepciones.
Observaciones.
a) Lugar del ltimo domicilio y no de fallecimiento. Es irrelevante el lugar en el que una persona
fallece, lo determinante es el lugar en que haya tenido su ltimo domicilio. Por lo que si una
persona tiene su ltimo domicilio en Valparaso y viajando muere en Zambia, lo determinante es
que su ltimo domicilio es Valparaso y all se abre la sucesin.
b) Domicilio. Sobre esto:
Hay que estar al concepto de domicilio del art. 59 Cdigo Civil, esto es la residencia
acompaada real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella.
23

La referencia es al domicilio civil, que es el relativo a una parte determinada del territorio del
estado, que hoy es la comuna.
Hay personas que tienen un domicilio legal, y su domicilio ser el de aquella persona de la cual
depende o a cuyo cargo se encuentra, p. ej. los hijos bajo patria potestad tienen el domicilio
del padre o madre que tenga la patria potestad o el de su guardador, y si ese hijo muere con
domicilio distinto al de sus padres o guardador, su sucesin se abre en su domicilio legal: el de
sus padres o guardador.
A falta de domicilio se tendr por tal el lugar de la residencia de la persona fallecida. O sea, se
aplica el art. 68.
Tratndose de las personas que nunca han tenido domicilio en chile, como los tribunales
chilenos carecen de jurisdiccin para declararla, no podra abrirse su sucesin en Chile. En
cambio, si la persona tenia domicilio en Chile, habr que estar al ltimo domicilio conocido
que tuvo en chile.
Importancia del lugar de la apertura de la sucesin. La trascendencia del lugar de la apertura se
demuestra en tres aspectos:
1) Determina la COMPETENCIA JUDICIAL.
2) Determina la COMPETENCIA REGISTRAL.
3) Determina la LEGISLACIN APLICABLE.
1) La competencia judicial en materia sucesoria. Sobre esto:
a) Determina el tribunal competente slo para conocer cuestiones sucesorias. El tribunal
competente es el JUEZ DEL LUGAR DONDE SE HA ABIERTO LA SUCESIN (juez del ltimo domicilio
por regla general). Y es competente slo para conocer las cuestiones relativas a la apertura de la
sucesin y a los derechos sobre la misma (acciones, diligencias en torno a la sucesin por causa de
muerte).
Por tanto, el juez del lugar de apertura de la sucesin es competente para conocer de:
La posesin efectiva testada.
La accin de peticin de herencia.
La accin de reforma del testamento.
La nulidad del testamento.
La declaracin de herencia yacente.
La apertura del testamento solemne cerrado.
La guarda y aposicin de sellos.
La faccin de inventario solemne.
b) Pero no determina la competencia judicial sobre otras materias. El juez del lugar de apertura de
la sucesin es competente para conocer todo lo relativo a la SCM y slo eso, es decir, slo el juicio
sucesorio, concretamente los derechos en la sucesin. Pero si se trata de acciones de terceros en
24

contra de los herederos y que eran las acciones que tenan contra el causante, ser competente el
juez que corresponda segn las reglas generales de competencia, p. ej. la accin personal de un
acreedor del causante (contrato que celebr en vida).
2) La competencia registral. Slo tiene importancia en la sucesin testada:
a) Si la sucesin es intestada, la posesin efectiva la concede el Servicio de Registro Civil y se
inscribe en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas que lleva el Servicio, sin perjuicio de la
inscripcin de esa resolucin en el CBR si corresponde.
b) Si la sucesin es testamentaria o en parte testamentaria. La posesin efectiva la concede la
justicia ordinaria (el tribunal que ya se dijo) y tanto el testamento como el decreto judicial que
concede la posesin efectiva deben inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Races del lugar del lugar del tribunal que la otorg.
3) La legislacin aplicable a la sucesin.
a) Sistemas de regulacin en derecho comparado. En derecho comparado y doctrina existen 3
grandes sistemas para determinar la ley que rige la sucesin:
i. Sistema de la ubicacin de los bienes. La sucesin se regla por la ley del pas en que estn situados
los bienes del causante. Esto tiene un grave inconveniente, pues si el causante deja bienes en
distintos pases se estara sometiendo a la sucesin a diversas legislaciones, yendo en contra del
principio que la sucesin debe tener un rgimen unitario. Algunos propician la divisin entre bienes
muebles e inmuebles, y someten la sucesin a las leyes del pas donde se ubiquen los inmuebles.
ii. Sistema de la nacionalidad del causante. La sucesin se rige por la ley del pas al que pertenece
por nacionalidad el causante. Esto atenta a la unidad de legislacin en un Estado si, por ejemplo,
fallece un extranjero con ltimo domicilio en Chile.
iii. Sistema del ltimo domicilio del causante. No tiene los inconvenientes de los regmenes
anteriores, porque dondequiera que estn situados los bienes se regirn todos por la ley del ltimo
domicilio del causante, y se aplicar una sola ley en el pas, cualquiera sea la nacionalidad del
causante.
Adems, cuando una persona determina radicar su domicilio en un pas, lo hace porque armoniza
con la cultura de ese pas, y uno de los elementos de la cultura lo constituye el derecho. Por lo que
si su sucesin se regula por la ley del pas en que decidi domiciliarse, corresponde en definitiva a
un acto voluntario del causante.

25

Situacin en Chile.
1) Regla. De acuerdo al 955, la sucesin se rige por la ley del lugar donde se abre la sucesin, salvo
excepciones. Y este lugar donde se abre la sucesin, es el del ltimo domicilio del causante (tambin
salvo excepciones). Por tanto, en principio se rige por la ley del ltimo domicilio del causante.
2) Excepciones. Hay excepciones en dos aspectos:
2.1) No siempre la sucesin se abre en el ltimo domicilio del causante. Muerte presunta. El Art.
955 inc. 1 nos dice salvo las excepciones legales. En verdad hay una sola: cuando se trata de la
MUERTE PRESUNTA:
La sucesin se abre en el LTIMO DOMICILIO QUE EL CAUSANTE TUVO EN CHILE, que puede
no coincidir con su ltimo domicilio terrenal que pudo ser en pas extranjero.
Si no hubiere tenido ltimo domicilio en Chile, se abrir en el domicilio de quien pide la
declaracin de muerte presunta.
2.2) No siempre la sucesin se regla por la ley del ltimo domicilio del causante. La ley reconoce 3
excepciones conforme las cuales la sucesin no se regla por la ley del ltimo domicilio:
i. Art. 15 n 2 CC.
ii. Art. 998 CC.
iii. Art. 27 Ley de Impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones.
i. Art. 15 n 2 del CC: Se trata de un chileno que fallece con ltimo domicilio en pas extranjero y
que deja cnyuge y/o parientes chilenos. Para este caso, la ley dispone que los chilenos, no
obstante su residencia o domicilio en el extranjero, queden sujetos a la ley chilena, entre otros
aspectos, en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia. As, el derecho a
suceder por causa de muerte a una persona es un derecho que nace de las relaciones de familia .
Dnde est la excepcin? Por tanto, si el chileno fallece teniendo su ultimo domicilio en el
extranjero, el cnyuge y parientes chilenos tendrn sobre esa sucesin los mismos derechos que les
confiere la ley chilena, y no se va a aplicar la ley del lugar de la apertura de la sucesin (ley del
ltimo domicilio), sino que la ley chilena. Ac est la excepcin.
Requisito prctico: que existan bienes en Chile. Aunque la norma no lo dice, se ha entendido que
para aplicarla es necesario que el causante haya dejado bienes en Chile para hacer efectivos los
derechos de los chilenos; lo que no quiere decir que para calcular el monto de los bienes que
corresponden a los sucesores chilenos se deba considerar como acervo slo a los bienes situados en
Chile, sino que se debe considerar todo el patrimonio del causante. Cosa distinta es que los chilenos
hagan efectivo sus derechos en los bienes situados en Chile, porque slo puede cumplirse la ley

26

chilena dentro de nuestro territorio; pretender aplicarla sobre bienes situados en el extranjero
involucra un conflicto de soberana.
Comentarios finales:
Esta regla excepcional slo tiene por finalidad defender a los cnyuges y parientes chilenos,
por lo que si este chileno radicado en el extranjero no deja cnyuge ni parientes chilenos, no
se aplicar la ley chilena.
Este es un caso indudable en el que el cdigo hace una discriminacin a favor de los chilenos y
rompe la igualdad prometida en materia de derechos civiles.
ii. Caso del art. 998 CC: Se trata de un extranjero que fallece teniendo su ltimo domicilio en el
extranjero, y ha dejado cnyuge o parientes chilenos. En el caso anterior el causante es chileno,
ahora es un extranjero.
Derechos de los chilenos: En este caso, estos sucesores chilenos (cnyuge y parientes chilenos)
tendrn en la sucesin (intestada dice la norma) los mismos derechos que les corresponderan si el
causante fuese chileno, es decir, a los que se refiere el art. 15 n 2. Esto significa que en virtud del
art. 998 se les aplica la ley chilena a estos sucesores chilenos del extranjero, a pesar de haberse
abierto fuera de Chile su sucesin (porque su lti mo domicilio es fuera de Chile) y aqu est la
excepcin. Nuevamente hay discriminacin a favor de los chilenos.
Concretamente, qu derechos se protegen? La ley dice tendrn los chilenos a ttulo de herencia y
alimentos los mismos derechos. Por tanto:
Herencia, y se trata de las asignaciones forzosas, por lo que la expresin herencia se entiende
hecha a las legtimas.
Alimentos, y se entiende que son los alimentos legales o forzosos.
Es indispensable que haya bienes en Chile para hacer efectivos esos derechos. Adems, en
este caso el art. 998 exige expresamente que el extranjero haya dejado bienes en Chile. Pero
para el clculo de los derechos, debe considerarse todo el patrimonio del causante, toda la
masa hereditaria; cosa distinta es que se hagan efectivos en los bienes situados en Chile
(hasta donde alcancen), porque slo se puede cumplir la ley chilena dentro de nuestro
territorio.
Ejemplo: el causante deja bienes dentro y fuera de Chile, por ejemplo, 300 afuera y 100 en Chile, se
calcula lo que corresponde a los chilenos sobre la totalidad de sus bienes, tanto los ubicados dentro
como fuera de Chile, es decir, 400 en total. Si se trata del cnyuge, le corresponde la parte y, por
tanto, se le asignarn 100. Ahora bien, cmo slo se puede cumplir la ley chilena dentro de nuestro
territorio, slo ser posible pagar los 100 que le corresponden si los bienes situados en Chile
alcanzan para ello (en el ejemplo alcanzan).
27

En otras palabras, los derechos de los chilenos se calculan sobre toda la masa hereditaria, pero slo
se puede aplicar en los bienes que deja en Chile; si se quisiera aplicarlos en los bienes situados en el
extranjero, se atentara a la soberana de ese Estado.
Anlisis literal del art. 998.
Art. 998. En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la
Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los mismos derechos que segn
las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en
Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero.
Esto mismo se aplicar () a la sucesin de un chileno que deja bienes en pas extranjero .
a) En la sucesin abintestato de un extranjero. Esto significa que slo se aplica esta excepcin a
la sucesin intestada del extranjero?
Opiniones:
Segn Claro Solar, slo se aplica a la sucesin intestada por el tenor literal del artculo y su
ubicacin, en el Ttulo II del Libro III que contiene precisamente las reglas relativas a la sucesin
intestada.
Segn Barros Errzuriz se aplica a ambas clases de sucesin (es decir, tambin se aplica a la
testamentaria) para evitar que se vulnere la proteccin de la ley hacia el cnyuge y parientes
chilenos, ya que si slo se aplicara a la intestada, el extranjero podra fcilmente burlar esta
proteccin mediante el otorgamiento de un testamento y se estara avalando una suerte de
fraude a la ley.
Qu posicin se adopta? La ltima opinin es ms justa y por tanto se aplica a ambas sucesiones,
testamentaria e intestada, pero no por el argumento anterior, que carece de precisin jurdica. Se
aplica a ambas porque si el extranjero otorgara un testamento desconociendo los derechos que la
ley chilena otorga al cnyuge y parientes chilenos, significa que NO HA RESPETADO LAS
ASIGNACIONES FORZOSAS, lo que a su vez significa que el TESTAMENTO NO SE HA OTORGADO
CONFORME A DERECHO (ha dispuesto de sus bienes pero no conforme a derecho) y cuando eso
ocurre la sucesin deja de ser testamentaria y SE APLICAN LAS REGLAS DE LA SUCESIN INTESTADA,
por lo que se aplica el art. 998.
b) En la sucesin de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica,
tendrn los chilenos. Ac evidentemente hay un error porque es indiferente el lugar en que una
persona fallece. Se desglosa:
Si ese extranjero fallece con ltimo domicilio dentro de Chile, se aplicar a su sucesin la ley
chilena respecto de todos los herederos, no slo respecto del cnyuge y parientes chilenos, por
28

aplicacin del art. 955 (la sucesin se regla por la ley del lugar en que se abre, que es el ltimo
domicilio, y si su ltimo domicilio es en Chile, se regla por la ley chilena).
Si ese extranjero fallece con ltimo domicilio fuera de Chile, en principio toda su sucesin se rige
por la ley de su ltimo domicilio (955), que no es en Chile. Salvo que tenga cnyuge o parientes
chilenos, en cuyo caso slo a ellos se les aplica la ley chilena segn el art. 998.
iii. Caso del art. 27 de la ley de impuesto a la herencia. Cuando se abre la sucesin en el extranjero
segn la regla del art 955 CC, pero hay bienes situados en Chile, los herederos deben pedir la
posesin efectiva de los bienes situados en Chile para el solo efecto del pago del impuesto a las
herencias, asignaciones y donaciones a que pudiere estar afecta la sucesin. Se trata de una
excepcin, porque si la sucesin se abri en el extranjero, no cabra aplicar la ley chilena, pero en
este caso se aplica para efectos tributarios.
D. Delacin de las asignaciones.
Abierta la sucesin, como una consecuencia inmediata se produce la delacin de las asignaciones,
se podra decir que sin que haya una solucin de continuidad entre ambos fenmenos.
Concepto. Es el actual llamamiento que hace la ley a aceptar o repudiar una asignacin. Art. 956 CC.
Es la oferta legal de la herencia o legado.
Abierta la sucesin, la ley le ofrece a los asignatarios la herencia o el legado para que stos la
acepten o la repudien segn lo determinen, es decir tienen una opcin. No hay en Chile la
institucin romana de los herederos necesarios, quienes lo eran por el solo misteri o de la ley, no
podan repudiar. Estos herederos necesarios eran los esclavos, a los que por testamento se les daba
la libertad, y las personas que estaban bajo la potestad del pater. Adems existan los herederos
voluntarios, que eran los que podan libremente aceptar o repudiar, que es lo que acontece hoy.
Fundamento. Desde un punto de vista tcnico la oferta responde a la necesidad de contar con la
voluntad del asignatario, porque a nadie se le puede otorgar un beneficio sin su voluntad.
Observaciones.
Toda asignacin, sea herencia o legado, es objeto de delacin.
Al abrirse toda sucesin, sea testada o intestada, se produce la delacin.
La delacin coloca al asignatario en la situacin de aceptar o repudiar la asignacin, es decir, lo
coloca frente a una opcin.
Terminologa. Delacin proviene de deferir, que es llamar o atribuir un cargo. El infinitivo no es
delatar, sino deferir, que adems no hay que confundir con diferir (postergar).

29

Momento en que se hace la delacin de las asignaciones.

1) Regla: muerte del causante (apertura). La herencia o legado se defiere al momento de fallecer el
causante, es decir, al momento de la APERTURA DE LA SUCESIN. Art. 956.
2) Excepcin: llamamiento condicional (cuando se cumple la condicin suspensiva). Si la asignaci n
es condicional, y se entiende que es condicin suspensiva, la delacin, esta oferta legal, tiene lugar
CUANDO SE CUMPLE LA CONDICIN, no cuando fallece el causante.
Aunque el cdigo no lo dice, se entiende que se refiere a una condicin suspensiva. Cuando un
derecho depende de una condicin suspensiva, el derecho slo nace cuando la condicin se verifica,
por eso el CC dice que el llamamiento es condicional. Es obvio que es una condicin suspensiva;
no podra ser una condicin resolutoria porque sta s ubordina la extincin de un derecho que ya ha
nacido, y cuando se cumple la condicin se extingue el derecho; no se podra ofrecer al asignatario
un derecho que ya no existe.
3) Contraexcepcin: asignacin condicional cuya delacin se produce no al cumpli rse la condicin
sino al abrirse la sucesin (al fallecer el causante). Se vuelve a la regla general, pues hay una
asignacin condicional que la ley ofrecer al asignatario no cuando la condicin se cumpla, sino que
cuando fallece el causante.
Requisitos para que tenga lugar esta contraexcepcin. Para que la delacin se produzca al abrirse la
sucesin se necesita (adems de tratarse de una sucesin testamentaria):
CONDICIN NEGATIVA, es decir, que la condicin consista en no hacer algo.
SIMPLEMENTE POTESTATIVA DEL ACREEDOR. Se requiere que la ocurrencia del hecho dependa
de la voluntad del asignatario. Como consiste en un hecho (abstencin), y es un hecho voluntario
del acreedor, es una condicin simplemente potestativa y no meramente potestativa; sta ltima
depende nicamente de la voluntad del sujeto. Ac hay un hecho voluntario.
QUE EL TESTADOR NO HAYA CONSTITUIDO FIDEICOMISO. Es decir, que el testador no haya
dispuesto que mientras penda la condicin, la cosa pertenezca a un tercero. Si esto fuese as, si el
testador ha dispuesto que pendiente la condicin la cosa pertenecer a un tercero, habr que
respetar su voluntad de beneficiar a esa tercera persona.
CAUCIN CONSTITUIDA POR EL ASIGNATARIO (CAUCIN MUCIANA). El asignatario debe otorgar
fianza o caucin suficiente para restituir la asignacin (la cosa asignada), sus accesorios y frutos si
contraviene la condicin. Precisiones:
o El cdigo exige que el asignatario constituya una garanta o caucin para que la delacin se
produzca al momento de fallecer el causante.
o La caucin es para el evento que el asignatario no respete la condicin.

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o El cdigo estima de mala fe a este asignatario que infringe la asignacin, ya que debe restituir
no slo la cosa asignada, sino que tambin los frutos y accesorios.
o Esta caucin fue ideada por el jurista romano Paulus Mucio Escarota y por eso se le conoce
como CAUCIN MUCIANA.
Por ejemplo, el testador dispone: Dejo a Pedro mi casa ubicada en Libertad 210, si no viaja a
Mozambique. La asignacin est sometida a una condicin negativa, no viajar a Mozambique (o no
alterar el estado actual, en rigor (permanecer en Chile), pues as se interpreta la condicin
negativa).
Luego, es lgico que Pedro, en definitiva, no va a viajar a Mozambique cuando muera, es decir, se
va a cumplir la condicin con la muerte del asignatario, por lo que no es razonable en esta hiptesis
que el llamamiento o delacin se haga al cumplirse la condicin. Por esto el legislador ha de bido
crear esta contraexcepcin y la delacin no ser cuando el asignatario muera, sino cuando fallece el
testador, es decir, cuando se abra la sucesin (regla general), porque no habra otra forma de saber
que se ha cumplido la condicin negativa sino con la muerte de Pedro.
Fundamento de esta contraexcepcin: Si la condicin negativa depende de la sola voluntad del
asignatario, no tendra sentido esperar a que se cumpla la condicin para que tenga lugar la
delacin. En consecuencia se vuelve a la regla general (la delacin tiene lugar al momento de abrirse
la sucesin), pero como el legislador teme fundadamente que una vez aceptada la asignacin el
asignatario contravenga la condicin, exige que constituya la caucin Muciana.
Se dice que hay una excepcin a esta contraexcepcin. Se presenta si el testador hubiere
constituido un fideicomiso, esto es, que mientras pende la condicin la cosa pertenezca a un
tercero. Cundo se entiende que se cumple la condicin? Se aplican las reglas generales sobre
cumplimiento de la condicin y como en este caso se trata de una condicin negativa, se entiende
cumplida cuando llega a ser cierto que el hecho que no debe ocurrir, no ocurrir. Sin embargo ac
hay un fideicomiso, y el artculo 739 CC dispone especialmente un plazo de caducidad de la
condicin (de que pende la restitucin), que es de 5 aos. Por tanto aqu, como la condicin es
negativa, no debe ocurrir dentro de esos 5 aos el evento constitutivo de la condicin para que sta
se entienda cumplida. Estos 5 aos se cuentan desde la apertura de la sucesin.
E. Opcin de los asignatarios.
Concepto. Facultad que tienen los asignatarios, una vez ofrecida la herencia o legado, para aceptar
o repudiar dicha asignacin.
Ya se dijo que en nuestro derecho no existen los herederos necesarios, cada asignatario tiene
libertad para decidir si hace suya la asignacin o no. Art. 1225.

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Plazo para ejercer la facultad de opcin. La ley no ha sealado plazo dentro del cual el asignatario
deba pronunciarse, pero de manera indirecta hay 2 plazos que lo limitan y que concretamente
pueden inclinarlo a aceptar:
1) Plazo para declarar yacente la herencia (15 das desde la apertura). Si transcurren 15 das desde
la apertura de la sucesin sin que ningn heredero haya aceptado la herencia o una cuota, y no hay
albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el encargo y se renen los dems requisitos
legales, cualquier interesado puede pedir que se declare yacente la herencia y se nombre un
curador de la herencia yacente. Para evitar que se declare yacente la herencia, el heredero puede
verse inclinado a aceptar antes de que transcurran los 15 das.
2) Plazo de prescripcin adquisitiva. Si un asignatario no acepta la asignacin que se le ha deferido,
puede suceder que otra persona empiece a poseer los bienes objeto de la asignacin (herencia o
legado) y transcurridos los plazos legales y reunidos los dems requisitos, ese tercero los adquiera
por prescripcin adquisitiva. Por esto tambin el heredero puede verse inclinado a aceptar.
Tambin puede haber un tercer plazo, que en principio es de 40 das y es fijado por el juez a
peticin de cualquier interesado, pero que en rigor es un plazo de deliberacin.
F. Deliberacin (plazo judicial de deliberacin).
Solicitud de interesado. El causante fallece, la sucesin se abre, la ley ofrece la asignacin y el
asignatario tienen la opcin de aceptar o repudiarla, pero no tiene un plazo para pronunciarse. En
rigor dentro de la etapa de opcin, ya vista, hay una deliberacin (el asignatario deliberar sobre
la conducta que asumir, aceptando o rechazando).
Pero si no se ha ejercido esta opcin, si contina deliberando, se genera una incertidumbre que
puede causar perjuicios a terceros, por lo que cualquier persona interesada puede pedir al juez
competente que requiera al asignatario para que dentro de un plazo de 40 das , ampliable hasta por
un ao, se pronuncie, es decir, seale si acepta o rechaza. Se conoce como plazo de deliberacin.
Facultades del asignatario dentro de este plazo. Durante l, el asignatario puede:
1) Investigacin, examen o revisin:
a) Puede investigar acerca de los bienes que componen la herencia y examinarlos.
b) Revisar los documentos de la sucesin.
2) Providencias conservativas. El asignatario puede impetrar providencias conservativas de los
bienes hereditarios.
3) No paga deudas. El asignatario no est obligado a pagar las deudas hereditarias y testamentarias
durante este lapso, lo que corresponder al albacea o curador de la herencia yacente segn
corresponda.

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Ampliacin del plazo. En principio es de 40 das pero el juez puede ampliarlo hasta por un ao en
los casos siguientes:
Si los bienes hereditarios estuvieren situados en distintas comunas.
Si el heredero estuviera ausente.
Por otro motivo grave.
Presuncin de repudio (o efecto del silencio o la mora). Transcurrido el plazo de deliberacin, si el
asignatario no se pronuncia se entiende que repudia la asignacin. El asignatario constituido en
mora de aceptar o repudiar, se entiende que repudia.
G. Aceptacin o repudiacin de una asignacin.
Conceptos.
a. Aceptacin de una asignacin. Manifestacin de voluntad del asignatario asumiendo la calidad
de tal, es decir, la calidad de heredero o legatario.
b. Repudiacin de una asignacin. Manifestacin de voluntad de un asignatario rehusando asumir
la calidad de heredero o legatario.
Caractersticas de estos actos.
1) Son puros y simples. No se puede aceptar o repudiar sujeto a una modalidad. Esto es sin perjuicio
de la aceptacin de la herencia con beneficio de inventario.
2) Son retroactivos. Cualquiera que sea el momento en que se acepte, se entiende que el
asignatario lo hizo al momento de la apertura de la sucesin, o sea, desde que se abre la sucesin se
entiende heredero o legatario (o con derecho sobre la asignacin), aunque haya aceptado despus
(y en todo caso dentro de los trminos vistos). Lo mismo sucede con el repudio y por consiguiente
se entiende que nunca tuvo derechos sobre la herencia o legado.
3) Son indivisibles. Hay 2 aspectos:
a) Se acepta o repudia toda la asignacin, pero no se puede aceptar una parte y repudiar el resto.
Art. 1228. Excepcin: Salvo que se suceda a travs del derecho de transmisin, habiendo varios
herederos del asignatario que tena la opcin.
Hay un asignatario (heredero o legatario) que no ha aceptado o repudiado, este asignatario fallece
(y sus derechos en la sucesin no han prescrito) y deja varios herederos. Este asignatario transmite
a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar esa herencia o legado que corresponda aceptar o
repudiar a su causante. Pero necesariamente sus herederos deben haber aceptado la herencia de la
persona que les transmite este derecho.
33

Pues bien, habiendo aceptado esta herencia (que contiene este derecho de aceptar o repudiar la
otra herencia o legado), cada uno estos herederos separadamente puede aceptar o repudiar en su
cuota aquella asignacin que se le defiri a su causante y sobre la cual no alcanz a pronunciarse.
1228, 997.
b) Se puede aceptar una asignacin y repudiar otra (son asignaciones distintas) pero no se puede
repudiar una asignacin gravada y aceptar las no gravadas. Art. 1229.
Excepciones: A menos que alguna de las asignaciones (puede ser la gravada) se le haya deferido por
derecho de trans misin, acrecimiento o sustitucin. En este caso el asignatario puede aceptar la
asignacin que naturalmente le corresponde y repudiar esta otra que est adquiriendo por algunos
de estos derechos (recordar que son asignaciones separadas):
La asignacin se le defiri por derecho de transmisin. Ya se adelant, el causante fallece sin
aceptar ni repudiar la asignacin deferida a l y sus herederos, luego de aceptar
(indivisiblemente) la herencia de ese causante, pueden repudiar esa asignacin deferida al
causante que ste les transmiti, y repudiarla en su cuota (ya se vio que por regla general la
repudiacin es indivisible).
La asignacin se le defiri por derecho de acrecimiento. Hay dos herederos, uno acepta la
herencia y el otro no puede aceptarla porque es incapaz o indigno por ejemplo, y la porcin del
heredero que falta se agrega a la porcin del otro heredero. Pero ste perfectamente puede
repudiar la asignacin que le corresponde por acrecimiento y aceptar aquella que le corresponde
en forma directa.
La asignacin se le defiere por derecho de sustitucin. A una persona se le deja una asignacin y
se establece que si otra faltare, esta asignacin le pertenecer a la primera. Esta persona podr
aceptar su asignacin directa y repudiar la que le corresponde por sustitucin.
4) Son irrevocables. La aceptacin o repudiacin no puede dejarse sin efecto por la sola voluntad
del asignatario que la formul. El asignatario no puede desdecirse.
Lo anterior no obsta a que pueda anularse en caso de fuerza o dolo, o en general que pueda ser
ineficaz por una causa distinta de la revocacin. Art. 1234 CC.
Breve referencia a la ineficacia de la aceptacin o repudiacin.
Se dijo que no son revocables, es decir, no hay ineficacia de estos actos por voluntad de su autor.
Pero ello no significa que no puedan quedar sin efecto por otra causa. Al contrario, puede ser
ineficaz por:
1) Ser nula:
Porque hay vicios de la voluntad (el CC slo dice fuerza o dolo)
o Fuerza, lo dice expresamente el art. 1234.
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o Dolo, tambin lo dice expresamente esa norma.

o Error? El CC nada dice sobre el efecto de aceptar o repudiar por error, pero por aplicaci n de
las reglas generales sobre AJ se concluye que hay nulidad relativa y que por consiguiente
puede dejarse sin efecto la aceptacin o repudiacin si se fue vctima de error.
Porque hay lesin enorme (nulidad). La ley tambin admite que la ACEPTACIN pueda
rescindirse por causa de lesin enorme, entendindose que hay lesin enorme si la aceptacin
hace disminuir la asignacin en ms de un 50%.
Moreno: una aceptacin puede dejarse sin efecto porque se ha padecido de una lesin grave en
razn de disposiciones testamentarias de las que no se tena conocimiento al momento de
aceptar, y se entiende por lesin grave la que disminuye el valor de la asignacin en ms de la
mitad. V. gr. una persona acepta una asignacin de 100 millones de pesos, pero en ese momento
desconoce que hay un testamento en virtud del cual corresponde el 60% a otra persona, por lo
que puede dejarla sin efecto.
Tambin puede anularse la aceptacin o repudiacin si el que acept o repudi es incapaz y no
se hubiere cumplido con las formalidades habilitantes.
2) Ser inoponible por fraude, que corresponde al ejercicio de la accin pauliana o revocatoria. Una
repudiacin puede dejarse sin efecto cuando el asignatario la ha hecho en perjuicio de sus
acreedores. Este asignatario es un deudor y repudia la herencia o legado porque si incorpora esos
bienes a su patrimonio, se los van a embargar sus acreedores. Por ello es que los acreedores de este
asignatario pueden pedirle al juez que deje sin efecto la repudiacin.
Efectos:
La revocacin slo beneficia a los acreedores que la pidieron.
Y slo los beneficia en la medida necesaria para satisfacerlos, por lo que si hay un sobrante se
mantiene en l la repudiacin. V. gr. la asignacin es 50 pero el asignatario que repudia debe 20,
slo se revoca la repudiacin hasta 20 y en el 30 restante se mantiene.
Se dice que hay accin oblicua. Se dice que este es un caso de accin oblicua y que los acreedores
del asignatario pueden hacerse autorizar por el juez para subrogarse en los derechos del deudor y
as pedir que se deje sin efecto esa repudiacin, con los efectos vistos (que slo beneficia a los
actores y slo por el monto debido). Pero segn Moreno es un caso de accin pauliana porque hay
fraude y perjuicio de los acreedores y, como en toda accin revocatoria, se ve favorecido slo el
acreedor que ejerce la accin; en cambio, en la accin oblicua se ven favorecidos todos los
acreedores.
Momento para aceptar o repudiar. Se precisa:
1) No es posible aceptar ni repudiar antes de la apertura de la sucesin. Si tal ocurriera habra un
pronunciamiento extemporneo por antelacin.

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2) Se puede REPUDIAR desde la APERTURA DE LA SUCESIN, aun cuando el llamamiento sea

condicional y no se haya cumplido la condicin (y por tanto no se ha deferido la asignacin), pues
se privilegia la certeza al manifestar desde ya que no asumir la calidad de asignatario.
3) Se puede ACEPTAR desde la DELACIN DE LA ASIGNACIN. Por qu no desde la apertura?
Porque si bien por regla general la delacin coincide con la apertura de la sucesin, el lo no
siempre es as: si el llamamiento es condicional la delacin tiene lugar cuando la condicin
(suspensiva) se cumple; antes el asignatario no tiene derecho alguno que sea susceptible de
aceptacin, pues no se le ha deferido al no cumplirse la condicin.
Forma de aceptar o repudiar. Hay distintas reglas:
Hay que distinguir segn la asignacin:
Aceptacin y repudiacin de una herencia.
1) Aceptacin de una herencia. Puede ser expresa o tcita.
1.1) Aceptacin expresa. Si el asignatario toma el ttulo de heredero. Se entiende que un asignatario
toma el ttulo de heredero cuando as lo hace en escritura pblica o privada, obligndose como tal,
o en un acto de tramitacin judicial. Por tanto, ac hay una regla especial y hay dos vas de
aceptacin expresa de la herencia:
a) Esta persona otorga un instrumento pblico o privado como heredero y se obliga como heredero.
V. gr. el heredero enva una carta al gerente del banco donde el causante mantena sus cuentas
diciendo Yo como heredero pido se me indique el saldo de la cuenta corriente y dems depsitos,
como asimismo se me indique si existe deuda pendiente. Lo hace en un instrumento privado, lo
hace como heredero y cuando pide que se le indique si hay deuda pendiente, toma obligaciones.
b) Esta persona en una gestin judicial asume la calidad de heredero. V. gr. pide la posesin efectiva
de la herencia, la guarda y aposicin de sellos, la faccin de inventario solemne, etc.
1.2) Aceptacin tcita. Se aplican las reglas generales de los AJ. Por consiguiente, ser tcita su
aceptacin cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesaria e indiscuti damente su
intencin de aceptar y que slo habra tenido derecho de ejecutar en su calidad de heredero. Por
ejemplo, si enajena su derecho real de herencia o un bien hereditario.
Aceptacin tcita y protesta o reserva de voluntad: En general, cuando una persona va a ejecutar un
acto del cual se deduce una determinada conclusin, pero no quiere que se establezca esa
conclusin, puede formular una reserva o protesta. Aplicado ac, un heredero puede ejecutar un
acto que suponga necesariamente su voluntad de aceptar pero en realidad no quiere eso, y por
tanto para que no haya aceptacin tcita debe formular una protesta.
36

Por ejemplo, la venta de un efecto hereditario es un acto de heredero aunque sea por razn de
administracin urgente, pero si no quiere que ese acto constituya aceptacin tcita puede hacerse
autorizar por el juez, realizando una protesta en el sentido que su voluntad no es la de aceptar y por
tanto asumir su calidad de heredero.
2) Repudiacin de una herencia. Tambin puede ser expresa o tcita:
2.1) Repudiacin expresa. Concebida en trminos explcitos, formales y directos, rehusando la
calidad de heredero.
2.2) Tcita. Tiene lugar slo en un caso: el heredero constituido en mora de expresar si acepta o
repudia, se entiende que repudia. Recordar que se constituye en mora una vez terminado el plazo
de deliberacin.
Repudiacin presunta. Desde el punto de vista de la doctrina, sta sera una repudiacin presunta.
En la presunta la ley establece los hechos de los cuales se infiere la voluntad en un sentido
determinado, y esto es lo que ocurre aqu. Pero tambin recordar que el cdigo confunde la
aceptacin tcita con la aceptacin presunta.
Aceptacin y repudiacin de un LEGADO. Aqu no hay nada de particular, se aplican las reglas
generales.
3) Aceptacin de un legado.
3.1) Expresa: La concebida en trminos explcitos, formales y directos, asumiendo la calidad de
legatario.
3.2) Tcita. La que se deduce inequvocamente de ciertos hechos que la revelan y que la persona no
podra haber ejecutado sino en su calidad de legatario.
4) Repudiacin de un legado. En principio debe ser expresa, excepcionalmente tratndose del
legatario constituido en mora de aceptar o repudiar (expir el plazo de deliberacin), se presume
que repudia.
Capacidad para aceptar o repudiar.
1) Reglas. Segn los apuntes de Opazo, se puede aceptar y repudiar libre mente si se es plenamente
capaz; si se es absolutamente incapaz slo se puede hacer a travs de representante legal; y si se es
relativamente incapaz, por intermedio o autorizado por el representante legal. Segn los apuntes
de Moreno, hay NORMAS ESPECIALES:

37

Las personas plenamente capaces aceptan o repudian por s mismas, sin ninguna formalidad
habilitante; son plenamente capaces.
Los absolutamente incapaces slo pueden aceptar o repudiar por intermedio de sus respectivos
representantes legales, p. ej. Por el demente slo puede actuar el curador.
Los relativamente incapaces aceptan o repudian a travs de su representante legal o bien por s
mismos pero autorizados por su representante legal.
Deferida una asignacin por causa de muerte a favor de una mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal, CORRESPONDE AL MARIDO ACEPTAR O REPUDIAR, CONTANDO CON LA
AUTORIZACIN DE LA MUJER O DE LA JUSTICIA EN SUBSIDIO, y se aplican las normas sobre
administracin de los bienes sociales, art 1749.
2) Resguardos adoptados por el legislador para proteger a los incapaces, tratndose de asignaciones
deferidas a ellos:
Obligacin de aceptar con beneficio de inventario. La aceptacin debe hacerse con beneficio de
inventario, para limitar su responsabilidad por deudas hereditarias hasta el monto de lo que
reciben por concepto de la asignacin, en este caso de la herencia, porque los herederos son
responsables de las deudas hereditarias.
Tasacin de bienes de la asignacin gravada. Si la asignacin estuviere gravada, el representante
debe hacer tasar los bienes para que pueda resolver si la as ignacin en definitiva es beneficiosa o
no para el asignatario a quien se le ha deferido.
La repudiacin requiere autorizacin judicial. Segn el CC, no se puede repudiar una herencia ni
tampoco un legado de bienes races ni de cosas muebles que valgan ms de un centavo, sino con
autorizacin judicial concedida con conocimiento de causa. Por tanto, para poder repudiar, se
trate de bienes races o cosas muebles, siempre se necesitar autorizacin judicial.
Cuestiones finales.
a. Sustraccin de un efecto hereditario. Qu ocurre si un asignatario sustrae un efecto hereditario?
Hay que distinguir:
1) Heredero. Si un heredero sustrae un efecto hereditario:
Pierde la facultad de repudiar, por consiguiente permanece como heredero.
Pierde todo derecho en ese bien.
Queda sujeto a las sanciones criminales que procedan.
2) Legatario:
Pierde todo derecho en ese efecto hereditario
Si tena dominio o derechos en ese bien asignado, debe restituirlo doblado, o sea debe pagar en
dinero el doble del valor de ese bien.
Lo anterior en sin perjuicio de un posible ilcito penal.
38

b. Efecto de la sentencia que declara aceptada la herencia por una persona, pura y simplemente o
con beneficio de inventario. Las sentencias judiciales son resoluciones de efecto relativo: slo
empecen a las partes del juicio, su fuerza obligatoria es relativa. Excepcionalmente esta sentencia
produce efecto respecto de todas las personas, no solo las partes, sino erga omnes.
4. TRES MIRADAS SOBRE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE: OBJETIVA, SUBJETIVA Y
ESTRICTAMENTE TCNICA.
4.1 MIRADA OBJETIVA.
La sucesin desde una mirada objetiva es el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles de
una persona difunta. Coloquialmente, se refiere slo a los bienes. Este es el tema de la asignacin o
acervo. Distinguimos:
a. Herencia. Que es la asignacin a titulo universal.
b. Legado. Que es la asignacin a titulo singular. Que puede ser:
i. De especie o cuerpo cierto.
ii. De gnero.
Observaciones:
Esta distincin tiene importancia entre otras cosas porque el modo de adquirir sucesin por causa
de muerte, da al asignatario algo distinto dependiendo si se trata de un heredero, de un legatario
de especie o cuerpo cierto, o de un legatario de gnero. As:
Tratndose del heredero, este adquiere el dominio de todos los bienes de que era dueo su
titular, el causante, pero adems adquiere el derecho real de herencia.
Tratndose del legatario de especie o cuerpo cierto, este adquiere el dominio de la especie o
cuerpo cierto.
Tratndose del legatario en gnero, este adquiere un crdito para poder exigir a los herederos la
tradicin de esas cosas genricas.
Y las asignaciones por causa de muerte? Segn los apuntes de Opazo (la mirada objetiva se refiere
a la asignacin. Pero las asignaciones por causa de muerte sern trata das al final por la complejidad
que revisten, particularmente las forzosas.

39

TEORA DE LOS ACERVOS HEREDITARIOS

Concepto de acervo hereditario.
En general, acervo es un conjunto o masa de bienes. Por tanto, ACERVO HEREDITARIO es el
conjunto o masa de bienes de una sucesin por causa de muerte.
Enumeracin y estudio particular.
En materia de sucesin por causa de muerte se pueden distinguir 5 acervos:
A. Acervo bruto, o acervo comn o cuerpo comn de bienes.
B. Acervo ilquido.
C. Acervo lquido o partible.
D. Primer acervo imaginario.
E. Segundo acervo imaginario.
A. Acervo bruto o comn.
Est compuesto por todos los bienes que estn en poder del causante al momento de su
fallecimiento (todo lo que tiene el causante cuando fallece), comprendiendo ta nto los bienes que le
pertenecen como aquellos que son de dominio de un tercero y comprende adems los crditos
hereditarios. Se llama tambin acervo comn o cuerpo comn de bienes.
Contenido especfico. Comprende:
a. Bienes propios del causante. Esto significa todos los bienes que el causante tena a ttulo de
dueo.
b. Bienes que no le pertenecen al causante pero que estn en su poder. Por qu captulos una
persona tiene bienes que no le pertenecen?:
1) Porque puede haber sido un arrendatario, depositario o, en sntesis, MERO TENEDOR de esos
bienes.
2) Porque pueden pertenecer a una sociedad en la que participaba el causante.
3) Porque pueden pertenecer a una comunidad en la que el causante era comunero. As, por
ejemplo:
Eran bienes heredados y an haba indivisin con otros herederos.
Eran bienes de la sociedad conyugal disuelta producto de su muerte.
c. Crditos hereditarios. El art. 959 seala que de los bienes del causante se hacen ciertas rebajas y
finaliza diciendo inclusos los crditos hereditarios, lo que da la impresin de que tambin stos se
rebajan. Pero no es as; lo que nos dice es que dentro de la masa comn de bienes hay que incluir
tambin a los crditos hereditarios y esto es explicable porque los crditos son derechos
personales, cosas incorporales, por lo que tambin forman parte de los bienes que tiene el
40

causante. Alguien podra pasarlos por alto porque el objeto de ese derecho no lo tiene el causante,
se lo deben, por lo que materialmente nada tiene en su poder, pero se acumula porque el crdito
de que es titular s que est entre sus bienes.
Cul es el destino del acervo bruto? Sobre este patrimonio NO ES POSIBLE LLEVAR A CABO LAS
DISPOSICIONES LEGALES O TESTAMENTARIAS, pues previamente debe procederse a la SEPARACIN
DE PATRIMONIOS (y como se ver ms adelante, a deducir las bajas generales). EXPLICACIN: Como
en el acervo comn hay bienes de terceros, lo primero que hay que hacer es separar los bienes que
son de dominio del causante de aquellos que no le pertenecen. As, en los ejempl os, habr que
liquidar la sociedad conyugal disuelta y la comunidad hereditaria en la que el causante era
comunero. Una vez hecha esta separacin de bienes que le pertenecen y los que no, se pasa a otro
acervo, el ilquido.
B. Acervo ilquido.
Es el acervo respecto del cual:
1) Se han separado los bienes que no eran del dominio del causante pero que al momento de su
muerte estaban en su poder.
2) Pero no se han deducido an las denominadas bajas generales de la herencia.
O sea, son todos los bienes que pertenecen al causante y que se encuentran en su poder al
momento de su muerte, inclusos los crditos hereditarios. En sntesis, es acervo bruto menos
bienes ajenos.
Por tanto, el paso siguiente es deducir las bajas generales de la herencia y cuando eso s e haga,
queda determinado el acervo lquido.
C. Acervo lquido.
Es el patrimonio del causante separado de los bienes ajenos y habindose adems practicado las
bajas generales de la herencia. O bien, son los bienes propios del causante y que se encontraba n en
su poder al fallecer, inclusos los crditos hereditarios y habindose adems rebajado las bajas
generales de la herencia.
Est el acervo comn, se separan los bienes ajenos, nos queda el acervo ilquido, y ahora se restan
las bajas generales y queda determinado el acervo lquido de que dispone el testador o la ley. En
sntesis, es acervo ilquido menos bajas generales.
Destino de este patrimonio: Sobre l se hacen efectivas las disposiciones testamentarias o legales.
Bajas generales de la herencia: Cronolgicamente son anteriores, ellas permiten formar el acervo
lquido. Una vez practicadas estas deducciones, se determina el acervo lquido sobre el cual se da
cumplimiento a la ley o testamento.
1) Se llaman bajas porque hay que restarlas, deducirlas, disminuirlas del acervo ilquido.
41

2) Se llaman generales porque afectan a todos los asignatarios, ya que deben restarse antes de
distribuir las asignaciones. Una vez practicadas las bajas generales, se puede dar cumplimiento a las
disposiciones del testamento o la ley.
Art. 959. En toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o
de la ley, se deducirn del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los crditos
hereditarios:
1 Las costas de la publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexas a la apertura de la
sucesin;
2 Las deudas hereditarias;
3 Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;
4 Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley.
Cuntas y cules son? Originalmente eran 5, actualmente y desde un punto de vista formal hay 4,
pero slo 3 tienen aplicacin. En efecto, la ley 19.535 derog la porcin conyugal, que era la quinta
baja, por lo que quedaron formalmente 4. Pero realmente slo hay 3, porque hay una baja que
formalmente figura en el Art. 959 pero que no tiene aplicacin legal y corresponde a los impuestos
que gravaren toda la masa hereditaria (art. 959 n 3).
1 Costas de publicacin del testamento, si lo hay, y las dems anexas a la apertura de la
sucesin. Por consiguiente se contemplan:
a. Las costas de publicacin del testamento. Esto se refiere a la gestin judicial de publicacin del
testamento solemne abierto otorgado ante 5 testigos, que tiene por objeto darle autenticidad a ese
testamento. Por tanto, no es una mera divulgacin del testamento (p. ej. darlo a conocer en un
diario).
Un testamento solemne abierto puede otorgarse vlidamente de 2 formas:
1) Ante un ministro de fe (funcionario pblico) y 3 testigos, en cuyo caso es un instrumento pblico
porque ha sido extendido con las formalidades legales y ante un ministro de fe; y adems de
pblico, segn entiende el CC, es autntico, porque para Bello publicidad y autenticidad son
sinnimos.1
2) Ante 5 testigos, en cuyo caso ese testamento no es un instrumento pblico sino privado. Y como
tal, NO GOZA DE AUTENTICIDAD. Pues bien, la gestin judicial que tiene por objeto darle
autenticidad a este testamento es la PUBLICACIN del mismo. Se llama publicacin porque para el
1

Pero recordar que doctrinariamente no es as; instrumento pblico es el otorgado por funcionario pblico con las
solemnidades legales, e instrumento autntico es el otorgado por las personas y de la manera que en dicho instrumento
se expresa, de suerte que puede haber documento pblico pero no autntico, y documento autntico que no sea
pblico.

42

cdigo publicidad y autenticidad son trminos idnticos. Recordar que el cdigo cuando define
instrumento pblico dice o autntico, por lo que autenticidad y publicidad son trminos idnticos,
de modo que esta gestin que busca autenticidad lo que busca es darle un VALOR PROBATORIO y
esto es lo que se llama publicacin.
b. Las dems anexas a la apertura de la sucesin. Hay ms gastos, por ejemplo:
1) Gastos de la apertura del testamento solemne cerrado
2) Gastos de la concesin de la posesin efectiva
3) Gastos de faccin de inventario solemne y de la guarda y aposicin de sellos.
4) Honorarios de los albaceas y partidores y dems gastos del albaceazgo y la particin, etctera.
Todas estas gestiones significan gastos, que constituyen bajas que se deducen del acervo ilquido
(no lquido) en el proceso de liquidacin del mismo.
2 Deudas hereditarias. Son aquellas que el causante contrajo durante su vida y cuyo pago estaba
pendiente al momento de fallecer.
Precisiones:
Antes de distribuir los bienes, hay que pagarle a los acreedores, e incluso si hay muchas deudas,
no quedar nada para los herederos. Primero la obligacin y despus la vocacin.
De estas deudas tcnicamente responden los herederos, pero si hay albacea la situacin es
distinta, segn se ver.
Medidas de proteccin a los acreedores hereditarios.
Los acreedores hereditarios son los acreedores del causante y ahora de los herederos. El CC ha
adoptado diversas medidas para facilitar a los acreedores del causante el cobro de sus crditos. As:
1) Aviso del fallecimiento publicado por el albacea. El albacea, si lo hay, est obligado a informar el
fallecimiento y la apertura de la sucesin mediante 3 publicaciones en un peridico de la comuna (o
capital de provincia o regin). De esta manera los acreedores toman conocimiento que su deudor
ha fallecido.
2) Formacin de la hijuela pagadora de deudas. La hijuela pagadora de deudas es la cantidad de
bienes suficientes que se reservan para pagar las deudas conocidas del causante. Esta medida recae
en el albacea y el partidor:
El albacea est obligado a requerir al partidor que reserve o forme la hijuela pagadora de deudas.
Y el partidor, haya sido requerido o no requerido por el albacea, est obligado igualmente a
formar la hijuela pagadora de deudas. 2
Quin paga las deudas hereditarias? Los deudores son los herederos, pues a ellos se transmiten las
obligaciones del causante, pero en cuanto a quin debe pagar estas deudas hay que distinguir:
2

Hijuela es cada porcin de bienes del causante.

43

Si hay albacea con tenencia de bienes, las paga l.

Si hay albacea pero sin tenencia de bienes, ste debe requerir a los herederos para que las
paguen.
Si no hay albacea, pagan directamente los herederos.
Cmo es la responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias? Ha y que distinguir segn
la forma cmo aceptan esta asignacin:
1) Si han aceptado la herencia con beneficio de inventario su responsabilidad es limitada:
responden hasta el monto de los bienes que han recibido a ttulo de herencia, aunque lo debido sea
mayor. Su responsabilidad llega hasta completar lo recibido por herencia, nada ms.
2) Si han aceptado sin beneficio de inventario su responsabilidad es ilimitada, de manera que
pueden llegar a responder incluso con sus propios bienes.
3 Asignaciones alimenticias forzosas. Si el causante debe alimentos legales o forzosos, se debern
continuar pagando despus de su fallecimiento y hay que pagarlos o calcularlos antes de distribuir
los bienes hereditarios, es decir, antes de llevar a efecto el testamento o las disposiciones legales,
pues es una baja general, salvo excepciones que se vern.
Opazo: esta baja se refiere a los alimentos adeudados.
En el fondo, se trata tambin de una deuda hereditaria, s lo que es una obligacin legal del
causante (los alimentos forzosos los impone la ley) y el alimentario de los alimentos forzosos se ver
beneficiado porque se le pagarn antes de llevar a efecto el testamento o la ley.
Clasificacin de los alimentos.
Atendida la fuente u origen de la obligacin de prestarlos, pueden ser voluntarios o forzosos.
1) Alimentos voluntarios. Aquellos que se pagan en virtud de una convencin entre alimentante y
alimentario, sin que exista la obligacin legal de proporcionar alimentos a ste. stos NO
constituyen baja general de la herencia, sino que se pagan con cargo a la parte de libre disposicin
del causante, porque el causante ordena pagarlos, no la ley, vienen de su voluntad, por lo que
deben pagarse con los bienes que pudo disponer libremente.
2) Alimentos forzosos o legales. Aquellos que se pagan por imposicin de la ley (o que se deben por
ley a ciertas personas). Slo los alimentos forzosos son una baja general de la herencia.
Excepciones: alimentos forzosos que no constituyen baja general. Ya se sabe que las asignaciones
alimenticias voluntarias no son baja general y las forzosas s lo son, pero hay casos en que aun stas
tampoco se rebajarn del acervo ilquido. Esto ocurre:
Cuando el testador impuso esta obligacin a un asignatario. Se trata de una sucesin
testamentaria y el causante en su testamento ha impuesto esta obligacin de pagarlos a uno de
44

sus asignatarios. Si ese asignatario acepta la asignacin, entonces contrae la obligacin de pagar
tales alimentos.
Cuando los alimentos forzosos son excesivos, pero el solo exceso no constituye baja general
(excepcin parcial). Los alimentos legales deben fijarse tomando en consideracin las facultades
econmicas del alimentante y las necesidades del alimentario. Pues bien, puede ocurrir que
considerando ambas circunstancias el alimentante est obligado a pagar una pensin excesiva, y
el juez fijar este exceso, considerando tales circunstancias. En este caso el exceso se reputa
como alimentos voluntarios y por lo tanto se paga con cargo a la parte de libre disposicin. En el
resto, en lo que no es excesivo, los alimentos forzosos (adeudados, segn los apuntes de Opazo)
siguen siendo baja general.
Dos bajas generales de la herencia que no tienen aplicacin:
Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria, formalmente dispuesta en el art.
959 n 3. Formalmente esta baja continua figurando en el art 959, pero nuestro ordenamiento
no hay impuesto fiscal que grave toda la masa hereditaria.
El impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones grava la asignacin que le corresponde a
cada asignatario; es por tanto un impuesto especfico sobre la asignacin, no es un impuesto
general sobre toda la masa hereditaria. Art 960.
En alguna poca hubo un impuesto que gravaba toda la masa hereditaria y que tena un destino
especial: financiar la educacin pblica, y ms tarde al Instituto Nacional.
La porcin conyugal, actualmente derogada. Antes de la ley 19.585 exista otra baja general que
era la porcin conyugal, en todos los rdenes de sucesin salvo el primer orden de sucesi n
regular.
Hechas estas bajas, el resto es el acervo lquido del que dispone el testador o la ley, y se analiz
previamente. Art 959 inc. final.
D. Los acervos imaginarios.
Son bienes que se agregan intelectualmente o contablemente al acervo lquido. Caractersticas
generales:
a. En cuanto a su existencia: Eventualidad. Los acervos imaginarios son eventuales, es decir puede
que tengan lugar en una determinada sucesin, como puede que no tengan lugar.
b. Requisito. Para que se formen es necesario que el causante durante su vida haya hecho
donaciones, ya sea a ttulo de legtimas, ya sea donaciones a extraos.

45

c. En cuanto a su nmero. Los autores no estn contestes, algunos piensan que debera ser solo
uno, en el que habra que consultar todas las partidas. Otros dicen que son dos, cada uno con sus
respectivas partidas. Desde un punto de vista tcnico nos parece que fuera uno. Pero desde el
punto de vista pedaggico, dos (cuando hay dificultad lo mejor es dividirla en partes para su
comprensin).
d. En cuanto a la denominacin de imaginarios. Son imaginarios porque se van a agregar al acervo
liquido determinadas partidas, pero no se agregan materialmente los bienes que constituyen estas
partidas, se agregarn intelectualmente, contablemente, se har una suma y no un acopio material
de estos bienes.
a. Primer acervo imaginario, llamado tambin colacin. art. 1185.
Objetivo de este acervo. Restablecer el equilibrio o igualdad que debe existir entre los legitimarios,
igualdad que se haba roto porque el causante en vida le hizo donaciones a algn legitimario y no a
todos (donaciones a ttulo de legtima o de mejoras).
Por consiguiente, si el causante le hizo donaciones a un legitimario llevara ms que los otros: tendr
su legtima rigorosa (un tipo de asignacin forzosa) ms el objeto de la donacin, vindose
perjudicados los otros y el CC quiere que todos los legitimarios lleven una cantidad igual.
Cmo se forma? Debe agregarse contablemente o imaginariamente al acervo lquido el valor
actualizado3 de esas donaciones que el causante hizo a ttulo de legtimas o de mejoras, para poder
hacer efectiva las disposiciones del testamento o de la ley.
Si al acervo lquido se suma el valor de esas donaciones hechas a algunos legitimarios, habr un
acervo lquido mayor, y por consiguiente lo que le va a corresponder a cada asignatario en la
sucesin, tambin va a ser mayor, porque si en vez de distribuir 40 millones, se distribuyen 60
millones, lo que lleva cada uno es ms.
Imputacin a la legtima. Pero ocurre que si se aumenta imaginariamente la masa, cuando llegue el
momento de distribuir bienes nos van a faltar, porque al acervo lquido, que es lo que se tiene, se le
agrega algo que no se tiene. P. ej. haban 40 millones e imaginariamente se aumenta a 60, por lo
que si son 3 herederos sern 30 para cada uno, pero materialmente slo hay 40. Cmo se entregan
20? Lo que se hace es que respecto de ese legitimario a quien el causante le hizo la donacin, se
imputa a su legtima el valor de lo que se le don. Hay un pago anticipado a toda su legitima o bien
un abono a su legtima, dependiendo de la cantidad donada.

Si bien la discusin est superada, el art. 1185 es otro ms en apoyo del sistema valorista.

46

b. Segundo acervo imaginario. Arts. 1186 y 1187.

Objetivo. Proteger a los legitimarios de las donaciones excesivas que el causante en vida hubiere
hecho a extraos (donaciones irrevocables hechas a extraos y que fueren excesivas). Durante su
vida una persona puede hacer donaciones, pero cuando ellas son muy cuantiosas, de tal manera
que perjudican a las legtimas y a las mejoras, el legislador establece este segundo acervo.
Cmo se forma? Se acumula al acervo lquido o al primer acervo imaginario, si lo hubiere, el
exceso de lo donado irrevocablemente a extraos.
Cundo se entiende que la donacin es excesiva? Cuando exceden a la suma formada por las
donaciones y el acervo lquido o el primer acervo imaginario, divida por 4. O sea, es donaciones +
acervo lquido o primer acervo imaginario / 4. Si este cociente es menor a la donacin (sta excede
a ese resultado), la donacin es excesiva.
Y slo el exceso de la donacin (no su valor total, sino lo que excede de ese cociente) es lo que se
acumula al acervo lquido o primer acervo imaginario para aumentar la masa en favor de los
legitimarios.
A qu se imputa el exceso? Como el patrimonio aumenta conta blemente, pero materialmente nos
faltarn bienes para pagar, este exceso se imputa a la parte de libre disposicin.
Qu sucede si el exceso es mayor a la parte de libre disposicin, absorbindola, y afecta las
legtimas y mejoras porque no hay con qu pagarlas? ACCIN DE INOFICIOSA DONACIN. Si el
exceso absorbe toda la parte de libre disposicin y empieza a afectar legtimas y mejoras y llega a
un momento en que no habr con qu pagarlas, los legitimarios cuentan con la accin de inoficiosa
donacin que tiene por objeto dejar sin efecto las donaciones hasta que se completen las legtimas
y las mejores. Es decir, se acciona contra los donatarios para revocar las donaciones y recuperar
bienes para pagar las legtimas y mejoras.
Cmo se procede contra los donatarios? En orden inverso a la fecha de sus donaciones, esto es,
principiando por las ms recientes. Al primero que se demanda es al ltimo donatario, y as en
orden inverso a las donaciones.
4.2. MIRADA SUBJETIVA. LOS ASIGNATARIOS.
Concepto. Asignatario es la persona a quien se hace la asignacin, sea por el testamento o por la
ley. Art. 952, 953.
Y recordar que asignaciones por causa de muerte son las que hace la ley o el testamento de una
persona difunta para sucederla en sus bienes.
47

Clases de asignatarios: herederos y legatarios.

Aspecto previo: Cul es el criterio para distinguir entre herederos y legatarios? En doctrina existen
dos criterios:
1) Criterio subjetivo: Atiende a la forma como los llama el testador. En consecuencia son herederos
los que el testador llama como tales, independientemente del contenido de su asignacin, y lo
mismo ocurre con los legatarios.
2) Criterio objetivo: Atiende al contenido de la asignacin, siendo indiferente la forma como los
llame el testador. As:
a) Heredero es el asignatario a titulo universal, es decir, la persona llamada a suceder en todo el
patrimonio transmisible del causante o en una cuota de l.
b) Legatario es el asignatario a titulo singular, es decir, el llamado a suceder al causante en una o
ms especies o cuerpos ciertos o en una o ms cosas indeterminadas de cierto gnero determinado
(en sntesis, una o ms cosas determinadas especfica o genricamente)
Criterio del Cdigo Civil: objetivo. Nuestro cdigo recogi el sistema objetivo, segn se des prende
del art 954 CC.
a. Los Herederos.
Concepto. Son los sucesores a ttulo universal y adquieren todos los bienes, derechos y obligaciones
transmisibles del difunto, o una cuota de ellos.
Clasificacin de los herederos.
1) Segn su origen: legales o abintestato y testamentarios.
a) Herederos legales o abintestato. Aquellos a quienes la ley llama a suceder.
b) Herederos testamentarios. Aquellos que suceden en virtud de un testamento otorgado por el
causante.
2) Segn si el testador tiene o no la obligacin de respetarlos: forzosos y voluntarios.
a) Herederos forzosos. Aquellos a quienes el testador debe respetar en su asignacin forzosa en
virtud de una disposicin legal.
Quines son los herederos forzosos? Los legitimarios. En efecto:
Primero hay que conocer las asignaciones forzosas. Segn el art 1167 CC son:
48

o Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas .

o Las legtimas.
o La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, ascendientes y cnyuge
sobreviviente.
Luego hay que determinar cules de estas son herencias (universalidad):
o Los alimentos legales o forzosos no son herencia porque no constituyen una asignacin a
titulo universal.
o La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, ascendientes y cnyuge
sobreviviente puede o no ser herencia, porque todo depende de la forma cmo el testador
instituya a los asignatarios de cuarta de mejoras (cmo el testador disponga de ella).
o Las legtimas. stas s constituyen herencia y, en consecuencia, los nicos herederos forzosos
son los legitimarios.
b) Herederos Voluntarios. Aquellos que el testador elige libremente porque respecto de ellos no hay
texto legal que obligue a reservarles (universalmente) bienes.
3) Segn la forma cmo son llamados a suceder: herederos universales, herederos de cuota y
herederos de remanente.
a) Heredero Universal. Aquel que es llamado al patrimonio del causante sin expresin de cuota o en
trminos generales que no designan cuota. Por ejemplo: dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego,
no se expresa la cuota de estos herederos voluntarios (por lo que cada uno llevara 1/3)
Es lo mismo heredero universal que asignatario a ttulo universal? No son lo mismo, hay una
relacin de gnero a especie: asignatario a titulo universal es el heredero, y una clase de heredero
es el universal.
b) Heredero de Cuota: Aquel que es llamado a una parte alcuota del patrimonio del causante. Por
ejemplo:
Dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio de mis bienes a Juan, y un tercio de mis bienes a
Diego.
Dejo un tercio de mis bienes a Pedro, y el resto a Juan. Pedro claramente es heredero de cuota y,
aunque el testador no lo diga expresamente, est llamando a Juan a los 2/3 de la herencia, pero
en verdad Juan es heredero de remanente.
c) Heredero de Remanente. Aquel que es llamado a lo que resta de la herencia despus de
cumplidas las dems disposiciones testamentarias y legales . Por ejemplo:

49

Dejo un tercio de mis bienes a Pedro y el resto a Juan. Pedro es heredero de cuota y Juan es
heredero de remanente.
Dejo mi casa a Pedro, la mitad de mis bienes a Mara, y el resto a Juan.
Por tanto, un heredero de remanente puede llevar ms o menos que el de cuota, depende del valor
del resto.
Clases de herederos de Remanente: Los apuntes de Opazo distinguen:
Heredero del remanente testamentario universal: es aquel que es llamado a lo que resta del
patrimonio del causante cuando todas las dems asignaciones son a ttulo singular. Por ejemplo
dejo mi auto a Pedro y el resto de mis bienes a Diego, Diego es heredero del remanente
testamentario universal.
Heredero del remanente testamentario de cuota: es aquel que es llamado a lo que resta de los
bienes del causante si alguna de las otras asignaciones es de cuota, y sumadas todas las
asignaciones de cuota no se alcanza a completar la unidad. Por ejemplo dejo un tercio de mis
bienes a Pedro y el resto a Diego.
Basta con que haya una asignacin de cuota para que el heredero remanente sea de cuota, sin
importar si las dems asignaciones son universales.
Heredero de remanente abintestato universal: es aquel que es llamado por la ley a lo que resta
en el patrimonio del causante cuando el testamento de este solo contiene asignaciones a ttulo
singular. Por ejemplo dejo mi vehculo a Pedro, en el resto de mis bienes es la ley la que hace el
llamado.
Heredero de remanente abintestato de cuota: es aquel a quien la ley llama cuando el causante
en su testamento ha hecho asignaciones de cuota, y entre todas ellas no alcanzan la unidad. Por
ejemplo, dejo un tercio de mis bienes a Pedro. Art 1099 y 1100
Observacin sobre la ubicacin de los herederos de remanente en la sucesin testamentaria e
intestada.
Cuando en un testamento slo hacen asignaciones a titulo singular (legados) y no se nombran
herederos, estos herederos sern herederos abintestato y sern universales, porque no se ha
designado cuota.
Cuando en el testamento se nombran herederos de cuota que no completan la unidad a ste le va a
corresponder la cuota que falta para completar la unidad.
Importancia de esta clasificacin.
Se presenta a propsito del derecho de acrecimiento, en virtud de esta figura, cuando hay varios
herederos universales y alguno de ellos falta, la porcin del heredero que falta acrece (incrementa)
50

la cuota de los dems herederos. Este derecho solo puede operar tratndose de herederos
universales porque la intencin del testador fue beneficiar a todos los herederos con su patrimonio.
En cambio si se trata de herederos de cuota no puede operar el derecho de acrecimiento porque la
voluntad del testador fue beneficiar a cada heredero con una cuota determinada, de manera que si
operase el derecho de acrecimiento se estara vulnerando la voluntad del testador.
No hay que confundir heredero universal con asignatario a ttulo universal, ya que este (el
asignatario) es todo heredero sea universal o de cuota, en consecuencia el heredero universal es
slo una clase de asignatario a ttulo universal.
b. Los legatarios.
Concepto. Son los sucesores a ttulo singular y suceden al causante en una o ms cosas
determinadas especfica o genricamente (una o ms especies o cuerpos ciertos, o una o ms
especies indeterminadas de cierto gnero determinado).
Clases.
1) Legatario de especie o cuerpo cierto. El que sucede al causante en una o ms cosas determinadas
especficamente (una o ms especies o cuerpos ciertos).
2) Legatario de gnero o cantidad. El que sucede al causante en una o ms cosas determinadas
genricamente (una o ms especies indeterminadas de gnero determinado), p. ej. una suma
determinada de dinero.
Qu adquieren los legatarios a travs del modo SCM? Se ver despus de las diferencias entre
asignatarios. Se adelanta que, a diferencia de los herederos, NO adquieren el derecho real de
herencia.
Diferencias entre herederos y legatarios:
1) Representacin del causante: Los herederos son los continuadores jurdicos y patrimoniales del
causante (en todo su patrimonio transmisible). En cambio los legatarios no tienen ese carcter.
2) Contenido de la asignacin: En la herencia es todo el patrimonio transmisible del causante o
cuota de l.
En cambio, en el legado el contenido son cosas determinadas especfica o genricamente.
3) En cuanto al ttulo, origen o antecedente: Cuando el ttulo es la ley, slo hay asignaciones que
constituyen herencias; la ley no hace asignaciones sobre cosas determinadas.4 Cuando el ttulo es el

Pero qu pasa, por ejemplo, con los alimentos forzosos, que claramente no son una asignacin a ttulo universal y sin
embargo la hace la ley?

51

testamento, la asignacin puede ser una herencia o legado y por tanto habrn con herederos y
legatarios.
Desde otro punto de vista: El heredero puede ser instituido como tal por la ley y por el testamento.
El legatario slo puede tener su origen en el testamento; la ley no instituye asignatarios a ttulo
singular.
4) En cuanto a la posesin de la herencia: En cuanto a la POSESIN LEGAL de la herencia: Solo a los
herederos se concede la posesin legal de la herencia; no hay posesin legal para los legatarios.
La posesin legal de la herencia es una ficcin legal en cuya virtud se entiende que el heredero es
poseedor de la herencia desde el momento mismo del fallecimiento, sin que haya solucin de
continuidad en la titularidad de ese patrimonio y aunque el heredero ignore el fallecimiento del
causante.
Y qu adquieren los legatarios cuando fallece el causante? Segn se ver, los de especie adquieren
el dominio de las cosas legadas y los de gnero adquieren un crdito contra el albacea si lo hubiere
o contra los herederos para que stos les paguen el legado y slo cuando se les hace el legado
adquieren el dominio sobre esas cosas, adquirindolo en virtud de la tradicin que le estn
haciendo estas personas obligadas a darlas, no en virtud de la SCM.
En cuanto a la posesin efectiva de la herencia. Slo se concede la posesin efectiva a los
herederos, no a los legatarios.
En trminos generales, la posesin efectiva es la resolucin administrativa o judicial que reconoce la
calidad de heredero.
5) En cuanto a la adquisicin del derecho real de herencia. Slo los herederos adquieren en virtud
de la SCM el derecho real de herencia.5 Es decir, y segn lo visto, al fallecer el causante, los
herederos adquieren el derecho real de herencia y la posesin legal de la herencia.
Qu adquieren los legatarios? Art 1338 N 1 y 2 CC. Hay que distinguir:
a) Legatario de especie o cuerpo cierto: Adquiere el dominio de la especie o cuerpo cierto objeto del
legado. As se desprende del N1 del art 1338 CC, ya que dispone que este legatario se hace dueo
de los frutos desde el momento de la delacin (en verdad dice desde que se abre la sucesin), y
como las cosas slo producen para su dueo, se entiende que en ese momento adquiri el domini o
de la cosa misma.
La misma norma dice que ello es as (los asignatarios de especie adquieren los frutos desde la
apertura), salvo que la asignacin sea desde da cierto (plazo suspensivo) o bajo condicin
suspensiva, en cuyo caso los frutos se deben desde ese da o desde el cumplimiento de la condicin,
a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa.

No confundir con la primera diferencia, en cuanto al contenido de la asignacin.

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b) Legatario de gnero: Adquiere un crdito contra el albacea, si lo hubiere, o contra los herederos
para que les paguen el legado, pago que consiste en la tradicin de las cosas. Slo cuando se les
haga el pago de esas cosas, a travs de la tradicin, va a adquirir el dominio de ellas. Lo adquiere en
virtud de la tradicin, no en virtud de la SCM.
La adquisicin del crdito y no del dominio se desprende del art 1338 N2 CC, que dispone que
estos legatarios slo se hacen dueos de los frutos desde que la persona obligada a dar dichas
cantidades o gneros se haya constituido en mora y este abono de frutos se har a costa del
heredero o legatario moroso.
En consecuencia, esto significa:
Que en virtud de la SCM el legatario de gnero slo adquiri un crdito contra el albacea o
herederos para que le paguen el legado, de manera que mientras no se haga en su favor la
tradicin de la cosa genrica, no adquiere el dominio de ella y por tanto tampoco el de los frutos.
Y cuando se le haga, se har dueo por tradicin y no por SCM.
Pero si el albacea o heredero es constituido en mora de dar esas cosas genricas, el legatario se
har dueo de los frutos, a pesar de que an no sea dueo de la cosa genrica legada.
6) Titularidad de la accin de peticin de herencia. Los herederos tienen la accin de peticin de
herencia, que ampara el derecho real de herencia. Los legatarios, como no son titulares del derecho
real de herencia, no tienen la accin de peticin de herencia.
7) Participacin en la indivisin (o comunidad hereditaria). En la indivisin slo participan los
herederos. Los legatarios no participan en la comunidad hereditaria.
8) Adjudicacin de bienes de la comunidad hereditaria. Como consecuencia de lo anterior, slo los
herederos pueden adjudicarse los bienes pertenecientes a la comunidad hereditaria.
Responsabilidad por las deudas hereditarias y testamentarias.
a. Responsabilidad de los herederos. Las asignaciones a ttulo universal imponen al heredero
responsabilidad por deudas hereditarias y testamentarias. Es decir, los herederos son responsables
del pago de:
1) Deudas hereditarias: Aquellas que el causante contrajo en vida y cuyo pago estaba pendiente al
momento de fallecer.
2) Deudas testamentarias: Las que encuentran su origen en el testamento. Fundamentalmente
estn constituidas por el pago de los legados.
Caractersticas de la responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias .
1) En principio es ilimitada, es decir, responden de ellas con su propio patrimonio, incluyendo los
bienes que han adquirido por herencia.

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2) Puede ser limitada si aceptan la herencia con beneficio de inventario, en cuyo caso limitan su
responsabilidad por deudas hereditarias hasta completar lo recibido por herencia.
b. Responsabilidad de los legatarios. Los legatarios en principio no responden por las deudas
hereditarias ni testamentarias. Sin embargo, van a responder de ellas en 3 casos:
1) Por voluntad del testador, es decir, si el testador les ha impuesto la carga de pagar alguna deuda
hereditaria o testamentaria. Si aceptan el legado, aceptan tambin la deuda cuyo pago se le
impone. El legado no es la deuda, es una asignacin que lo beneficia, pero para hacerla suya el
testador le ha impuesto como carga pagar una deuda hereditaria o testamentaria.
2) Bienes hereditarios no alcanzan. Si los bienes de la masa hereditaria, despus de pagados los
legados, no son suficientes para pagar las deudas hereditarias .
3) Accin de reforma del testamento. Puede surgir responsabilidad para los legatarios con ocasin
del ejercicio de la accin de reforma de testamento. En nuestro pas hay libertad relativa para
testar, pues hay ciertas asignaciones que el testador debe respetar (asignaciones forzosas); si el
testador no las respeta, los asignatarios forzosos cuentan con la accin de reforma del testamento,
que no es una accin de nulidad, sino una accin de inoponibilidad, y la ejercen para modificar el
testamento en todo lo necesario para poder cumplir con las asignaciones forzosas y esto puede
significar que el legatario deba responder.
Caractersticas de la responsabilidad de los legatarios :
1) Es siempre limitada, pues solo responden hasta el monto de los bienes que han recibido a ttulo
de legado.
2) Es subsidiaria, pues solo responden en defecto de los herederos.
Requisitos de los asignatarios.
Para suceder por causa de muerte, los asignatarios deben reunir tres requisitos; los dos primeros
son comunes a todo asignatario, suceda por ley o por testamento y el tercero slo es requisito para
los asignatarios testamentarios.
a. Capacidad.
b. Dignidad.
c. Certidumbre y determinacin.
a. Capacidad para suceder.
La capacidad para suceder por causa de muerte es la aptitud legal (o idoneidad jurdica) para ser
heredero o legatario. Se precisa:
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Moreno: el CC establece reglas especiales sobre aptitud legal para ser asignatario que se apartan
de las reglas de capacidad de los actos jurdicos.
Pero la regla general en materia sucesoria sigue siendo la misma: la capacidad, es decir, en
principio toda persona es capaz para suceder por causa de muerte. Y excepcionalmente no lo son
aquellas que la ley declara incapaces. Art 961, que armoniza con el art. 1446.
Atendido lo anterior, no se estudiar la capacidad pues corresponde a todas las personas, sino
que se estudiarn las incapacidades para suceder.
Incapacidades para suceder por causa de muerte. En general, la incapacidad para suceder por
causa de muerte es la falta de idoneidad legal para ser heredero o legatario. Se estudiar lo
siguiente:
i. Caractersticas de las incapacidades.
ii. Clases de incapacidades.
iii. Estudio particular de cada una.
iv. Medidas tomadas por el legislador para evitar eludir las incapacidades.
v. Efectos.
vi. Aspecto procesal (cmo se alega).
i. Caractersticas de las incapacidades para suceder.
1) Son excepcionales. Puesto que la regla general es que toda persona es capaz para suceder por
causa de muerte. Consecuencias de que sean excepcionales:
No se presumen. El que alegue que a un asignatario la afecta una causal de incapacidad, debe
probarla.
No se aplican por analoga. Las causales de incapacidad son de derecho estricto, de manera que
no cabe una interpretacin analgica, no se pueden aplicar por analoga a casos no previstos por
el legislador.
2) Operan de pleno derecho. No se necesita sentencia judicial que declare incapaz a un asignatario.
Lo que s puede discutirse judicialmente es si el hecho constitutivo de la causal ha ocurrido, en cuyo
caso habr sentencia pero slo se limitar a constatar o reconocer que el hecho existe o no, pero no
declara la incapacidad.
3) Son de orden pblico; por tanto, irrenunciables. La ordenada regulacin de la transmisin de los
bienes de una persona difunta es una materia de orden pblico. Por consiguiente, las incapacidades
no pueden renunciarse, es decir, el testador no puede asignar bienes a un incapaz, pues, como se
dijo: tras la incapacidad est comprometido el inters general.

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4) En cuanto a su naturaleza. Son las denominadas incapacidades particulares o especiales que en el

fondo constituyen una incapacidad adquisitiva o de goce. Impiden la adquisicin de derechos, pero
se refiere a su adquisicin a travs del modo sucesin por causa de muerte, pues no impiden
adquirirlos a travs de otro modo de adquirir. En otras palabras, el incapaz para suceder est
impedido de ser heredero o legatario y hacer suyos los derechos sobre esas asignaciones , pero slo
a travs de la SCM, pues podr adquirirlos por otro modo.
Por ejemplo, el incapaz empieza a poseer la herencia y transcurre el tiempo y dems requisitos,
ganando el derecho real de herencia por usucapin; o bien, puede comprar el derecho re al de
herencia de otro heredero y lo adquirir a travs de la tradicin.
5) Para el incapaz no hay sucesin. En consecuencia, si fallece el incapaz nada transmite a sus
herederos.
Pero esto es sin perjuicio de que haya podido adquirir derechos en la sucesin a travs de otro
modo de adquirir, segn se vio.
6) Se pueden hacer valer contra terceros. De manera que si un incapaz enajena bienes
pertenecientes a la masa hereditaria, los herederos podrn ejercer la accin reivindicatoria o la
accin de peticin de herencia, segn el caso, porque el incapaz habr hecho una tradicin de cosa
ajena, que si bien es vlida, no produce su efecto normal de transferir el dominio.
ii. Clases de incapacidades para suceder.
Las incapacidades pueden clasificarse atendiendo a dos criterios, concretamente, segn su
extensin en cuanto a los causantes, a los cuales no se puede suceder, y su extensin en cuanto a la
sucesin misma:
1) Segn el causante: si impiden suceder a todo causante o a un causante determinado. Se
distinguen:
1.1) Incapacidades absolutas: El incapaz no puede suceder a ningn causante, tiene vedado de
manera integral el modo sucesin por causa de muerte. Son incapacidades absolutas desde este
punto de vista:
a) La falta de existencia natural.
b) La falta de personalidad jurdica.
1.2) Incapacidades relativas: Impiden suceder a un causante determinado, pero s permiten suceder
a los dems. Aqu estn:
a) La condenacin por crimen de daado ayuntamiento.
b) La incapacidad del eclesistico confesor.
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c) La incapacidad del notario, que no puede suceder al causante cuyo testamento l autoriz, pero
s a cualquier otro cuyo testamento no ha autorizado.
2) Segn la sucesin: si impiden suceder slo por testamento o si impiden suceder testamentaria y
legalmente.
2.1) Incapacidades para suceder slo por testamento. Por tanto, no impiden suceder por ley. Por
ejemplo:
a) Incapacidad del eclesistico confesor.
b) Incapacidad del notario. Si por ley le corresponde una herencia, no es incapaz.
2.2) Incapacidades para ambos tipos de sucesiones. Impiden suceder por testamento y tambin por
ley:
a) Condenacin por crimen de daado ayuntamiento.
b) Falta de existencia natural
La falta de personalidad jurdica es para ambas sucesiones o slo impide suceder por testamento?
Si no se tiene personalidad jurdica, no se puede ser asignatario. Pero en qu clase de sucesin?
Slo en la testamentaria, es decir, esta incapacidad slo impide suceder testamentariamente. Sin
embargo, esto no significa que un ente sin personalidad jurdica pueda suceder legalmente; al
contrario: ningn ente, aun teniendo personalidad jurdica, puede suceder abintestato, salvo el
Estado, que existe siempre, por lo que es indiferente esta incapacidad en la sucesin legal.
En otras palabras, esta incapacidad no tiene aplicacin en la sucesin legal por 2 razones:
Porque el nico heredero intestado que es persona jurdica es el Estado, que existe siempre y por
tanto siempre tiene personalidad jurdica (nunca es incapaz).
Y fuera del Estado, no hay ms herederos intestados que sean personas jurdicas, por lo que es
indiferente la falta de personalidad jurdica, ya que aun tenindola, el ente no puede suceder
legalmente.
Estudio particular de las incapacidades para suceder.
1)

Falta de existencia natural.

Art. 962: Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin; salvo que
se suceda por derecho de transmisin, segn el artculo 957, pues entonces bastar existir al abrirse
la sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o legado.
Si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser tambin preciso existir en el
momento de cumplirse la condicin.

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Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se
espera que existan, no se invalidarn por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar
los diez aos subsiguientes a la apertura de la sucesin.
Valdrn con la misma limitacin las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un
servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del
testador.
Qu dice el CC?: Existencia. El CC, desde el punto de vista contrario, dice que para ser CAPAZ de
suceder es necesario existir al momento de abrirse la sucesin. Hay que tener existencia al
momento de abrirse la sucesin.
Qu clases de existencia hay?
Existencia natural: Es la que comprende desde la concepcin hasta el nacimiento; por
consiguiente abarca todo el periodo de gestacin de la criatura que est en el vientre.
Existencia legal: Se extiende desde el nacimiento hasta la muerte de la persona.
Qu existencia pide el CC para ser capaz de suceder (concretamente para que se defieran los
derechos)? R: Algunos autores se refieren a la existencia natural. El art. 962 seala que se debe
existir al momento de la apertura de la sucesin. Normalmente los derechos se adquieren desde
que existe la vida legal. Sin embargo, el CC ac pide existencia natural. Por consiguiente, si se abre
una sucesin y uno de los sucesores es una criatura concebida no nacida, se cumple con el requisito.
Por qu se entiende que basta con existir naturalmente? Se deduce del art. 77, que regula la
situacin de los derechos que se le defieren a la criatura que est por nacer, o sea, a quien tiene
existencia natural.
Destino de los derechos deferidos a la criatura no nacida. En el fondo, a este asignatario se le
defiere la asignacin bajo la condicin de que la persona nazca viva y sobreviva a la separacin un
instante si quiera, es decir, bajo condicin de llegar a tener existencia legal. En efecto, el desti no de
estos derechos es el siguiente:
Antes del nacimiento: En este caso, si se difieren derechos a una criatura que est por nacer, es
decir, si se abre una sucesin y un sucesor es una criatura concebida no nacida, los derechos
PERMANECERN EN SUSPENSO hasta que el nacimiento se efecte.
Despus del nacimiento: En este caso, pueden ocurrir 2 cosas:
o Que el nacimiento constituya un principio de existencia legal, porque la criatura ha
sobrevivido a la separacin un instante siquiera. En este caso la criatura hace suyos todos los
derechos deferidos (entrar al goce de esos derechos) como si hubiese existido al momento
en que se defirieron.

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o Que el nacimiento no constituya un principio de existencia legal, porque la criatura muere en

el vientre o en el parto, o no sobrevive a la separacin un momento siquiera. En este caso se
entiende que nunca ha existido y que no se le ha deferido ningn derecho y, por tanto, tales
de derechos pasarn a otras personas como si la criatura no hubiese existido jams.
Ahora se comprende por qu la asignacin se le defiere bajo condicin de tener existencia legal. Se
dijo que normalmente los derechos se adquieren cuando se tiene existencia legal, pero el CC pide
que el asignatario exista naturalmente cuando se abre la sucesin y por tanto cuando se le defieren
los derechos. Pues bien, si llega a tener existencia legal hace suyos los derechos desde el momento
en que se le defirieron (como si siempre hubiese existido).
Excepciones. La regla es que se debe tener existencia al momento de la apertura de la sucesin, y se
sabe que basta con existir naturalmente. Hay una excepcin exigente y dos flexibles:
Asignacin condicional (excepcin exigente). Se trata de una sucesin testamentaria en que
la asignacin se ha hecho bajo una condicin suspensiva. El art. 962 exige existir al tiempo de la
apertura (regla general), pero tambin existir al menos naturalmente al momento de cumplirse una
condicin. O sea, el asignatario no slo debe existir al abrirse la sucesin (para que se le defiera el
derecho; y hasta aqu no hay ninguna excepcin), sino que tambin debe existir (al menos
naturalmente) cuando se cumpla la condicin, para tener capacidad de hacer suyo el derecho. Del
tenor del artculo se infiere la doble existencia, al abrirse la sucesin y al cumplirse la condicin: Art.
962. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin; salvo que se
suceda por derecho de transmisin () Si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva,
ser tambin preciso existir en el momento de cumplirse la condicin.
Esto es as porque cuando un derecho est subordinado a una condicin suspensiva, el derecho no
nace hasta que la condicin se cumpla efectivamente
Tener presente que en este caso, el derecho del acreedor condicional (asignatario condicional) que
fallece estando pendiente la condicin no se transmite a sus herederos, lo que constituye una
situacin de excepcin, segn el artculo 1492 del CC.
Excepciones flexibles: Ac es distinto. Consisten genricamente en que el asignatario no
existe al momento de la apertura pero la asignacin en su favor vale, es decir, si la incapacidad es
falta de existencia natural al momento de la apertura, ac el asignatario es capaz a pesar de
faltarle existencia natural. Son las siguientes:
o Asignacin hecha una persona que no existe, pero se espera que exista. Tambin es una
asignacin testamentaria y el testamento debe develar que el testador sabe que la persona no
existe, pero que se espera que exista. Requisito de validez: La asignacin vale a pesar de esto
(a pesar de la incapacidad), siempre que la persona llegue a existir al menos naturalmente
dentro de los 10 aos subsiguientes a la apertura de la sucesin.
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En sntesis, la asignacin hecha a persona que no existe pero se espera que exista vale con la
limitacin de que llegue a existir dentro los 10 aos subsiguientes a la apertura.
o Asignacin ofrecida en premio a una persona que preste un servicio importante, aunque no
exista al momento de la muerte del testador. Tambin es una asignacin testamentaria; en
cuanto a su requisito de validez el CC dice que VALE CON LA MISMA LIMITACIN. Los
problemas que plantea esta disposicin (962) son los siguientes:
Qu se entiende por servicio importante? Se ha entendido que debe ser importante para un
grupo considerable de personas (para la humanidad, la nacin, la regin e incluso para la ciudad del
testador); si es para un grupo reducido no se justifica la excepcin. Ahora bien, Qu sucede si la
utilidad es para el propio causante? La mayora descarta esta posibilidad; dicen que como el
causante ha fallecido, no puede gozar de esa utilidad. Sin embargo, qu ocurre si el causante
durante su vida fue vilipendiado y el servicio es para limpiar su memoria? En definitiva, es algo que
debe resolver el juez.
Qu significa que la asignacin valdr con la misma limitacin? En otras palabras, qu es lo que
debe ocurrir dentro de 10 aos?

Nacimiento. Segn algunos, slo el nacimiento de quien presta el servicio, es decir, el

nacimiento del asignatario. O sea, para que valga la asignacin slo se necesita que dentro de los 10
aos nazca el asignatario que prestar un servicio importante. Por qu? Porque el art. 962 dice que
esta asignacin en premio vale aunque el que preste el servicio no haya existido al momento de la
muerte del testador.
Pero cabe tener presente que si slo se exige que la persona exista dentro de los 10 aos, ello
podra atentar contra el principio de seguridad jurdica porque podra estar presentando ese
servicio 70 u 80 aos despus de la muerte del testador, y durante todo ese tiempo el derecho
permanecera en incertidumbre respecto del titular.

Servicio. Segn otros, que se haya prestado el servicio importante. Por qu? Porque todas
las excepciones a la regla del art. 962 son asignaciones condicionales (la anterior es bajo condicin
de que el asignatario llegue a existir, y esta es bajo condicin de prestar un servicio importante). Y
todas las condiciones que regula este artculo deben cumplirse dentro de 10 aos desde la apertura,
y si la condicin es prestar el servicio importante, entonces deber prestarse dentro de ese plazo.

Nacimiento y servicio. Segn otros, ambas cosas, es decir, dentro de los 10 aos debe nacer
quien presta el servicio importante y adems prestar ese servicio. Por qu? Porque, tambin segn
el tenor de la norma, lo que determina al asignatario es que preste el servicio importante, y dentro
de los 10 aos debe estar determinado el asignatario.

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Pero es difcil sostener que deban ocurrir ambas cosas, porque a menos que se trate de un genio, es
difcil pensar que la persona va a nacer y antes de cumplir 10 aos vaya a prestar un servicio
importante. Si bien es cierto que del tenor literal de esta disposicin se ha pensado as, ello tiene
una explicacin histrica: bajo la sola vigencia del CC este plazo era de 30 aos, por lo que s
resultaba razonable exigir que dentro de los 30 aos existiera la persona y adems prestar el
servicio importante.
Excepcin APARENTE: derecho de transmisin. La misma disposicin dice que se debe existir
al momento de la apertura, salvo que se suceda por derecho de transmisin.
En el derecho de transmisin intervienen 3 personas, un primer causante, el transmitente y el
transmitido:
o El primer causante fallece y deja una herencia o legado al transmitente, hasta aqu no hay
nada nuevo.
o Luego fallece el transmitente (asignatario del primer causante) y fallece sin haber sealado si
acepta o repudia la herencia o legado que le dej el primer causante.
o El transmitido es un heredero del transmitente, y al recibir la herencia advierte que sta est
compuesta, entre otros bienes, por la opcin de aceptar o repudiar la asignacin que dejo el
primer causante y que se le haba deferido a su causante directo (que es el transmitente).
Por qu es excepcin aparente? Como el 962 dice que se debe existir al abrirse la sucesin salvo
que se suceda por derecho de transmisin, da la impresin de que habra una excepcin en el
sentido que no es necesario que el transmitido exista al momento del fallecimiento del primer
causante. Pero esto no es ninguna excepcin porque el transmitido no est sucediendo al primer
causante, sino que sucede al transmitente y al sucederlo a l, su causante directo, s que es
fundamental que exista al momento de fallecer ste, de acuerdo a la regla general.
Ubicacin de esta causal.
Incapacidad absoluta (no puede suceder a ningn causante).
2) Falta de personalidad jurdica.
Art. 963. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradas, gremios, o establecimientos
cualesquiera que no sean personas jurdicas.
Pero si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento,
podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin.
Contenido de esta incapacidad. Los grupos que existen de facto, sin personalidad jurdica, no tienen
aptitud legal para ser heredero o legatario. En palabras del CC, no pueden ser asignatarios (o no

61

valen las asignaciones en favor de) las cofradas, gremios y es tablecimientos cualesquiera que no
tengan personalidad jurdica. Se precisa:
Cofradas. Reunin de personas que tiene por objeto realizar obras pas o de progreso espiritual.
Art 1988.
Gremios. Reunin de maestros, aprendices y en general artfices de un oficio con predominio del
esfuerzo corporal o material.
Establecimientos cualesquiera. Toda organizacin de personas que carezca de personalidad
jurdica.
Todos ellos son incapaces de ser asignatarios.
Fundamento. Por qu el legislador le niega la capacidad a estos grupos para ser herederos o
legatarios? El legislador quiere desalentar las reuniones de personas que estn al margen de la
ordenacin legal. Por eso siempre que hay un grupo de personas con cierta permanencia, quiere
que se organice como persona jurdica.
Excepciones. Hay 2 excepciones:
Asignacin hecha para la creacin de una persona jurdica. Si la asignacin tuviere por objeto la
creacin de una nueva persona jurdica y obtiene la aprobacin legal, la asignacin vale.
Ac hay un patrimonio sin titular: ste no existe pues an no tiene personalidad jurdica. Aqu
est la excepcin. Pero para que no se invalide la asignacin, el CC exige que se constituya la
persona jurdica. La indeterminacin del acreedor es siempre inicial.
Asignacin a favor de una persona jurdica extranjera de derecho privado que no opera
permanentemente en Chile. Segn la opinin actual, cuando una persona jurdica extranjera va a
realizar en Chile un acto aislado p. ej. la aceptacin de una asignacin, no necesita constituirse
como persona jurdica en nuestro pas. Aqu estara la excepcin porque es asignatario, pero no
tiene personalidad jurdica en nuestro derecho.
Referencia a la capacidad sucesoria de las personas jurdicas extranjeras . Son capaces de suceder?
Valen las asignaciones hechas a personas jurdicas extranjeras? Hay que distinguir segn la
naturaleza de la persona jurdica:
a) Personas jurdica extranjera de derecho pblico. Todos los estados civilizados les reconocen
personalidad jurdica. Por tanto, son capaces de suceder.
b) Personas jurdica extranjera de derecho privado. Ya se adelant. Es evidente que no tienen
personalidad jurdica en nuestro derecho. Sern capaces de suceder? Las opiniones se dividen:
b.1) No son capaces y, para serlo, necesariamente deben constituirse como persona jurdica en
Chile. Alessandri dice que no son capaces de suceder y si quieren recoger la herencia o legado debe
constituirse como persona jurdica en Chile de acuerdo a la ley chilena.
Por qu?
62

Porque segn el art. 545, que define a las personas jurdicas, dice que son tales las que han
sido creadas por la ley chilena o decreto del Presidente. Y la persona jurdica extranjera no ha sido
creada ni por la ley chilena ni por decreto del Presidente, por lo que no sera persona jurdica y, por
tanto, no tiene capacidad para suceder, salvo que se constituya precisamente por ley o decreto del
Presidente.
Consecuentemente, y en materia de personas jurdicas sin fines de lucro, el art. siguiente
(546) dice que si las corporaciones o fundaciones no tienen aprobacin de la ley o del presidente de
la Republica, no tienen personalidad jurdica.
b.2) Son capaces sin necesidad de tener en Chile personalidad jurdica, siempre que la aceptacin
de la asignacin sea un acto aislado. Mayoritariamente se opina que si la persona jurdica extranjera
va a realizar una actividad permanente en Chile debe ser constituida como tal de acuerdo a la ley
chilena (es decir, creada por ley o decreto presidencial), pero si esta persona jurdica hace en Chile
un acto aislado p. ej. la aceptacin de una herencia o legado, no es necesario pedirle que adquiera
personalidad jurdica en nuestro pas, basta que tenga personalidad jurdica segn su Derecho
nacional.
Claro Solar argumenta diciendo que el art. 963 no distingue entre personas jurdicas nacionales y
extranjeras, slo dice a contrario sensu que se debe tener personalidad jurdica para suceder, y
entiende, por tanto, que se refiere a ambas (adems, la persona jurdica extranjera tiene
personalidad segn su derecho).
Caractersticas (o ubicacin) de esta incapacidad.
Incapacidad absoluta.
Incapacidad para suceder slo por testamento, lo que no significa que un ente sin personalidad
jurdica pueda ser asignatario en la sucesin legal. Es incapacidad para suceder por slo por
testamento porque esta incapacidad no puede tener aplicacin en la sucesin legal, segn ya se
vio, porque:
o El nico heredero intestado que es persona jurdica es el Estado, que existe siempre y, por
tanto, siempre tiene personalidad jurdica (nunca es incapaz).
o Fuera del Estado no hay ms herederos intestados que sean personas jurdicas, por lo que es
indiferente la falta de personalidad jurdica, ya que aun tenindola, el ente no puede suceder
legalmente.
3) Condenacin por crimen de daado ayuntamiento en contra del causante (actualmente se
entiende referido al delito de INCESTO).
Art. 964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de
deferrsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de daado

63

ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contrado con ella un matrimonio que produzca
efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido
acusada de dicho crimen, si se siguiere condenacin judicial.
Qu es el crimen de daado ayuntamiento?
Nunca ha existido ni el crimen, ni delito, ni cuasidelito ni falta de daado ayuntamiento. Lo que
exista en el CC son los hijos de daado ayuntamiento, que eran de 3 clas es: Los adulterinos, los
sacrlegos y los incestuosos.
El art. 36 del CC en su texto original estableca la clasificacin de los hijos en legtimos e
ilegtimos. Los ILEGTIMOS podan ser naturales, simplemente ilegtimos o de daado
ayuntamiento (por tanto, eran una categora de hijos ilegtimos). A su vez, los hijos de daado
ayuntamiento eran de 3 clases:
Los adulterinos. Pero hoy el adulterio est despenalizado (ley 19.335), por lo que no hay ilcito
penal de adulterio, slo est el civil. Por tanto, se descarta el adulterio dentro del crimen de
daado ayuntamiento.
Los sacrlegos, que eran aquellos cuyo padre o madre era clrigo o haba profesado voto de
castidad en una orden religiosa catlica. Pero nunca en la vida independiente de nuestro pas
ha habido delito de sacrilegio, por lo que tambin se descarta.
Los incestuosos. Cometen incesto quienes se relacionan sexualmente a sabiendas del v nculo
de parentesco que los une y estas personas pueden ser ascendientes o descendientes por
consanguinidad o hermanos consanguneos. Este delito existe en nuestro ordenamiento y est
contemplado en el art. 375 del C. Penal.
En razn de lo anterior, la expresin crimen de daado ayuntamiento se entiende referida al
delito de incesto cometido contra la persona que ms tarde va a generar la sucesin por causa de
muerte (futuro causante).
Requisitos de esta incapacidad. Para configurarla se necesita:
a) Delito de incesto. Haber cometido incesto el asignatario contra el causante.
b) Asignatario condenado o acusado antes de la apertura de la sucesin (antes de deferirse la
asignacin, dice el CC). Por tanto, cometido el delito, para configurar la incapacidad se necesita una
de estas dos cosas:
Sentencia condenatoria contra el asignatario antes de la apertura. Que el as ignatario haya sido
condenado por el delito de incesto, por lo que se necesita sentencia judicial, la cual debe haberse
pronunciado antes de la apertura de la sucesin (antes de deferrsele la herencia o legado
hubiere sido condenado judicialmente).
64

Acusacin o inicio del juicio (formalizacin) contra l antes de la apertura, pero siempre que
resulte condenado. Tambin se configura la incapacidad si antes de la apertura se hubiese
iniciado juicio contra el asignatario por el delito de incesto y la condena fuere posterior a la
apertura. Por tanto, se requieren dos cosas:
o Acusacin o formalizacin contra el asignatario antes de la apertura.
o Sentencia condenatoria, la que puede ser posterior a la apertura, pero es necesario que
resulte igualmente condenado.
En sntesis, se necesita incesto y que el asignatario haya sido condenado y en cuanto a la condena
sta en principio debe ser anterior a la delacin de la asignacin, pero tambin puede ser posterior
siempre que el juicio se haya iniciado antes de la delacin.
Excepcin que no tiene lugar en la prctica: si el asignatario ha contrado matrimonio con el futuro
causante. El art. 964 dice que el asignatario es incapaz si antes de deferrsele la asignacin (o antes
de la apertura de la sucesin) ha sido condenado judicialmente por crimen de daado
ayuntamiento contra el futuro causante y no hubiere contrado con l un matrimonio que
produzca efectos civiles. O sea, si cometo incesto con el futuro causante y me condenan o acusan
antes de que se muera (siempre que despus me condenen tambin), soy incapaz, pero dejo de
serlo si me caso con l y el matrimonio produce efectos civiles.
Por qu no se aplica?: Impedimento dirimente. El delito de incesto necesita un vnculo de
parentesco entre los partcipes (ascendientes o descendientes consanguneos, o hermanos
consanguneos), y este vnculo de parentesco impide la celebracin de un matrimonio vlido porque
constituye un impedimento dirimente (Opazo: impedimento dirimente relativo del parentesco).
O sea, me piden que me case con quien cometo incesto (y es el futuro causante) para no configurar
la incapacidad, pero es imposible porque si cometo incesto con l es porque somos parientes y
nuestro parentesco configura un impedimento dirimente.
4) Ser eclesistico confesor del causante (testador).
Art. 965. Por testamento otorgado durante la ltima enfermedad, no puede recibir herencia o
legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesistico que hubiere confesado al difunto
durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento; ni
la orden, convento, o cofrada de que sea miembro el eclesistico; ni sus deudos por consanguinidad
o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprender a la iglesia parroquial del testador, ni recaer sobre la
porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus deudos habran heredado abintestato, si no hubiese
habido testamento.

65

A quin afecta o se extiende est incapacidad? Se extiende:

a) Al eclesistico que hubiere confesado al testador durante su ltima enfermedad o habitualmente
durante los dos ltimos aos anteriores al testamento. Se precisa:
Por eclesistico solamente se entiende un representante de la Iglesia Catlica Apostlica
Romana.
Debe confesar al causante que es testador y por confesin se entiende la que la Iglesia Catlica
entiende por tal, no una simple conversacin sobre aspectos personales (p. ej. el testador era
amigo del eclesistico y entre ellos hubo conversaciones sobre temas personales del testador,
ello no importa confesin).
Debe haberlo confesado durante su ltima enfermedad o habitualmente durante los dos aos
anteriores al testamento.
Es fundamental que el testamento se otorgue durante la ltima enfermedad. Por tanto, si el
futuro causante se ha mejorado de su enfermedad y otorga testamento estando sano, no se
configura la incapacidad, aun cuando despus se enferme y fallezca en virtud de esta segunda
enfermedad. Y del mismo modo, tampoco se configura si otorga testamento durante una
enfermedad, luego se mejora y vuelve a enfermarse y fallece.
El fundamento de esta incapacidad es la desconfianza de la ley en el eclesistico, pues teme que
pueda influir en la voluntad del testador para obtener una asignacin.
b) A la orden o convento (cofrada) al que pertenezca el eclesistico. Esta extensin se justifica
porque de lo contrario, igual se beneficia el eclesistico pero de un modo indirecto, al influir en la
voluntad del testador para dejarle bienes a su propio convento u orden.
c) A los parientes consanguneos del eclesistico hasta el tercer grado inclusive. Tercer grado en
lnea colateral sera el que hay entre to y sobrino, y en lnea recta entre bisnieto y bisabuelo. La
justificacin de esta extensin es la misma, de lo contrario habra un beneficio indirecto para el
eclesistico (obtiene una asignacin para estos parientes, quienes se la entregarn en ltimo
trmino al eclesistico).
Fundamento de esta incapacidad. Ya se adelant. La ley desconfa del eclesistico que confiesa al
testador en este perodo, pues teme que influya en su voluntad para obtener una asignacin no
slo en su favor sino en favor de las dems personas a quienes se extiende la incapacidad.6
6

Hay una orden de Carlos III estableciendo que no pueden dejrsele bienes al eclesistico que confiesa al testador;
Carlos III expone que la avaricia ha corrompido hasta lo ms sagrado.
Cuando se estaba confeccionando el CC se hicieron publicaciones en El Araucano para que los lectores opinaran sobre el
proyecto. La Iglesia Catlica se opuso firmemente a esta norma (obvio) porque en su concepto el CC mostraba a un
sacerdote ms preocupado de sus intereses personales que de salvar almas, que es el rol de un eclesis tico; adems se
dijo que la ley no slo piensa que este eclesistico haya podido influir, sino que ha estado durante largo tiempo
haciendo una campaa de influencia (confesor durante los dos ltimos aos); finalmente se dijo que no es incapaz ni

66

Excepciones.
Si el asignatario es la iglesia del testador. La ley entiende que este penitente se sienta inclinado a
dejarle bienes a la iglesia a la que sola asistir.
Si el eclesistico confesor tiene por ley derecho a suceder al causante. El temor de la ley en que
el eclesistico influya en la voluntad del causante desaparece, pues ahora es la ley la que hace la
asignacin, es decir, en la sucesin legal es la ley la que lo designa como heredero.
Caractersticas o ubicacin de esta causal.
Incapacidad relativa, pues slo impide suceder al causante del cual se es confes or, e incluso no
siempre, pues es slo en un periodo determinado, segn se vio.
Incapacidad para suceder slo por testamento; de ah que el art. 965 expresamente seala que la
incapacidad no recae en la porcin de bienes a que tiene derecho el eclesistico o sus parientes
de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada y la razn de ello radica en que en estos casos la
asignacin la hace la ley, basndose fundamentalmente en el parentesco.
5) Ser ministro de fe que autoriza el testamento del causante.
Art. 1061. No vale disposicin alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el
testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cnyuge de dicho escribano o
funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuados, empleados o
asalariados del mismo.
No vale tampoco disposicin alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su
cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuados.
A quines afecta?
o Al notario que autoriza el testamento o al funcionario que haga las veces de tal, p. ej. oficial
del Registro Civil en comunas sin notario.
o A su cnyuge.
o A sus ascendientes
o A sus descendientes
o A sus hermanos
o A sus cuados
o A sus empleados o dependientes asalariados

siquiera el abogado que a diferencia del eclesistico, s tiene una influencia positiva en los negocios materi ales de la
persona que asesora.
La norma en definitiva qued.

67

o A los testigos del testamento y a los cnyuges, ascendientes, descendientes, hermanos,

hermanos y cuados de los testigos.
Fundamento de esta incapacidad. El mismo del caso anterior. El legislador teme que el notario
influya en la voluntad libre y espontnea del testador. Ampliando esto, el fundamento es en el
fondo evitar un fraude.
Caractersticas o ubicacin:
o Incapacidad relativa, pues impide a estas personas suceder al causante cuyo testamento autoriza
este notario.
o Incapacidad para suceder testamentariamente, pues si al notario o el resto de estas personas les
corresponde por ley una asignacin en la sucesin de ese caus ante, no existe la incapacidad.
iii. Medidas adoptadas por el legislador para evitar que se eludan las incapacidades.
1) Es nula la asignacin a favor de un incapaz aunque se disfrace bajo la forma de un contrato
oneroso, es decir, si el testador reconoce una obligacin en el testamento surgida de un contrato
celebrado con anterioridad y en realidad la obligacin no existe la asignacin, es nula. Art. 966.
2) Es nula la asignacin a favor de un incapaz aunque se haya por interposicin de persona. En este
caso la asignacin se hace a una persona capaz la cual se compromete a traspasar esos bienes a un
incapaz. Art. 966.
3) Es indigno de suceder el que a sabiendas de la incapacidad le hubiere prometido al causante
hacer pasar el todo o una parte de sus bienes a una persona incapaz. En estrecha relacin con la
medida anterior, aunque no es necesaria la entrega misma. Para que se produzca la indignidad
basta con que se le haga la promesa al causante, aunque ms tarde no se le d cumplimiento. Sin
embargo, si el que hizo la promesa la efectu por temor reverencial, para que se configure la
indignidad tiene que cumplir la promesa.
4) Todo crdito a favor del ministro de fe o de las dems persona del art 1061 que slo conste por
testamento, se entiende que es un legado y se aplica la incapacidad del art 1061. Art 1062.
iv. Efectos de las incapacidades.
1) Respecto del incapaz:
a) No puede adquirir la asignacin por causa de muerte, al menos por el modo SCM. Es una
incapacidad de goce.
b) La incapacidad opera de pleno derecho, por lo que no requiere de una sentencia judicial que la
declare. La intervencin de la justicia se puede explicar cuando se discuta si en la especie se dio o no
el hecho constitutivo de la causal. La sentencia slo declara si el hecho ocurri, no declara la
incapacidad.
68

2) Respecto de los herederos del incapaz: El incapaz nada transmite a sus herederos, pues nadie
puede trasmitir un derecho que no tiene.
Ello es sin perjuicio que adquiera el derecho por otro modo de adquirir y se haga dueo.
3) Respecto de los 3. Habr terceros cuando el incapaz haya enajenado los bienes o los haya
gravado a favor de otra persona. Los terceros tampoco han adquirido el derecho, pues el incapaz no
pudo trasmitir un dominio del cual l estaba desprovisto.
Se reitera que esto ocurre con referencia al modo sucesin por causa de muerte, porque
perfectamente el incapaz puede adquirir el derecho por otro modo, p. ej. pres cripcin o tradicin, y
transferirlo luego por acto entre vivos (o transmitirlo en el caso anterior).
v. Cmo se alega una incapacidad. Se puede alegar:
1) Como accin. Situacin: el incapaz est en posesin de los bienes que constituyen la herencia o el
legado, entonces otra persona interesada en esa asignacin por causa de muerte entabla una
demanda en contra del incapaz.
2) Como excepcin: El incapaz no est poseyendo y reclama la asignacin, interpone una demanda
pidiendo que se le entregue la asignacin y el demandado u otros herederos se defienden diciendo
que no tiene derecho a la asignacin porque el actor es incapaz.
b. Dignidad para suceder.
i. Concepto y fundamento.
Es el mrito para ser heredero o legatario.
En materia sucesoria no basta tener idoneidad jurdica para suceder, porque el asignatario
incrementa gratuitamente su patrimonio y por ello se impone que debe tener un comportamiento
acorde, es decir, mrito hacia la persona del causante.
ii. Regla.
La dignidad, es decir, en principio toda persona es digna para suceder por causa de muerte, salvo
quienes son declarados indignos por la ley.
Art. 961. Ser capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o
indigna.
Siendo la dignidad la regla, se estudiarn las indignidades para suceder.
iii. Caractersticas de las indignidades.
1) Son excepcionales, la regla general es la indignidad (recordar que es capaz y digna de suceder
toda persona que la ley no declara incapaz o indigna). Consecuencias:
69

No pueden aplicarse por analoga. Por ser excepcionales, las normas que establecen indignidades
son de derecho estricto, por lo que no pueden aplicarse por analoga.
No se presumen. Tambin por ser excepcionales, las indignidades tienen que ser acreditadas por
quien las alega. Lo que se presume es la regla general, que est constituida por la dignidad para
suceder.
Con todo, hay una indignidad en que se presume un elemento de la misma, que es la de quien
detiene u oculta dolosamente el testamento, presumindose dolo por el hecho de la detencin u
ocultacin. Sin embargo, siempre una indignidad deber ser declarada judicialmente, segn se ver.
2) Son de orden privado y, por tanto, se pueden renunciar. Sobre esto:
Orden privado. Miran a esa relacin particular de consideracin y respeto que el asignatario
debe haber observado hacia su causante, por lo que, de manera contraria a las incapacidades, las
indignidades son de orden privado.
Renuncia (perdn de la indignidad). En consecuencia, las indignidades pueden ser renunc iadas,
pues no est comprometido el inters pblico. La renuncia se manifiesta a travs del perdn de
la indignidad, que siempre debe estar contenido en un testamento, ya sea un perdn expreso o
tcito. Por tanto, a travs de la renuncia o perdn, el tes tador puede asignar parte de sus bienes
al indigno.
3) En cuanto a la forma como operan:
Deben ser declaradas judicialmente. No operan de pleno derecho como las incapacidades, sino
que para que haya indignidad se necesita una sentencia judicial que declare indigno a un
asignatario. Titular de la accin de indignidad: Toda persona que tenga inters en la exclusin del
heredero o legatario indigno.
Impide conservar la asignacin ya adquirida. A diferencia de una incapacidad, la indignidad no
impide adquirir la asignacin por sucesin por causa de muerte, sino que su efecto propio es
que, una vez declarada judicialmente, el indigno no podr conservar la asignacin. Es decir, la
indignidad no impide al indigno adquirir, pero s conservar (y siempre que se reclame y el juez la
declare).
Prelacin. En los apuntes de Opazo aparece que como consecuencia de lo anterior, hay
prelacin para el indigno.
4) Causales taxativas. Las causales de indignidad son taxativas.
5) Todas las indignidades son relativas. Se configuran respecto de ciertos y determinados causantes,
porque depender de la causal de indignidad.
iv. Causales de indignidad.
Son muchas y las ms graves estn en el art. 968.
70

iv.1. Causales del art. 968. Son indignos para suceder como heredero o legatario:
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
1 El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este
crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla;
2 El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya
sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que
dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;
3 El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin
de la persona de cuya sucesin se trata, no la socorri pudiendo;
4 El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi
testar;
5 El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo
por el mero hecho de la detencin u ocultacin.
1 El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto. El art. 968 n 1 contempla
dos hiptesis:
1.1) Es indigno quien cometi homicidio contra la persona que genera la sucesin. Se precisa lo
siguiente:
Autora. Lo pudo haber cometido como autor material o intelectual.
Sentencia judicial condenatoria. Se necesita sentencia condenatoria (firme y ejecutoriada). Por
tanto, si hay sentencia y es absolutoria porque, por ejemplo, el tribunal estim que al asignatario
acusado le favoreca una causal de inimputabilidad del art. 10 del C. Penal, no se configura la
causal.
1.2) Pero tambin contempla un homicidio por omisin porque tambin hace indigno a quien la
dej perecer pudiendo salvarla. Sin embargo, el CC no contempla la hiptesis del asignatario que,
estando en condiciones de prestarle auxilio mdico a su causante, que podra haber significado
salvar su vida, no lo otorga.
El fundamento de esta causal: a los que asesinamos no los heredamos, no se puede pretender
adquirir gratuitamente bienes de una persona a la que le dimos muerte.
2 El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya
sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal
que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada. Se precisa:
Qu se entiende por atentado grave? R: Crimen o simple delito. Los autores excluyen las faltas
penales por no tener la gravedad necesaria y tambin excluyen a los cuasidelitos porque en ellos no
71

hay intencionalidad (y el legislador busca sancionar a quin acta intencionalmente contra el

causante).
Cul es el objeto de este atentado grave (delito o cuasidelito)?
a) La vida del causante y dems personas indicadas. Homicidio frustrado o tentativa de homicidio
(si es consumado, se trata de la causal anterior), lesiones graves.
b) El honor de estas personas. Injurias y calumnias.
c) Los bienes de estas personas. Robo, hurto, usurpacin, estafa o fraude, giro doloso de cheques,
daos, incendio, perjuicios.
Contra quines se comete este atentado grave? Contra el causante, su cnyuge, o sus
ascendientes o descendientes (del causante). El CC no hace distingo en cuanto a la categora de
ascendientes o descendientes. Y recordar que se comete contra la vida, honor o bienes de estas
personas.
Requisitos.
a) Sentencia condenatoria ejecutoriada. Se necesita una sentencia judicial condenatoria que debe
encontrarse firme y ejecutoriada.
b) Gravedad calificada por el juez civil en el juicio de indignidad. Si bien es cierto se requiere de un
juicio penal en que se condene por el delito penal, la gravedad del atentado debe discutirse y ser
calificada por el juez civil en el correspondiente juicio de indignidad (y la gravedad del atentado se
probar por medio de la sentencia penal condenatoria).
Fundamento. Quien comete estos delitos, contra la persona de quien proviene su herencia o
legado, o contra su cnyuge o ascendientes o descendientes, demuestra una ausencia de respeto y
consideracin para con el causante, por lo que no es digno de sucederlo y no puede pretender
conservar su asignacin.
3 El consanguneo dentro del sexto grado i nclusive, que en el estado de demencia o destitucin
de la persona de cuya sucesin se trata, no la socorri pudiendo (o falta de socorro al causante en
estado de demencia o destitucin).
Requisitos.
1) Asignatario consanguneo. El asignatario tiene parentesco natural o biolgico con el causante y es
un consanguneo hasta el 6 grado inclusive. Por qu? Porque la ley llama a suceder como mximo
a los colaterales hasta el sexto grado inclusive, de ah que s lo estos parientes quedan
comprendidos en la causal de indignidad.

72

2) Causante impedido por ser demente o indigente. Para configurar la indignidad es necesa rio que
el causante estuviese impedido por encontrarse en estado de demencia o destitucin dice el CC,
entendindose por estado destitucin el estado de indigencia.
3) Falta de socorro, pudiendo socorrerlo. Sobre esto:
a) Para configurar la causal es fundamental que el indigno haya estado en condiciones materiales y
morales de ayudar al causante, pues a lo imposible nadie est obligado.
b) Ahora bien, estando en situacin de ayudarlo, simplemente no lo hizo. Omiti la ayuda que le era
posible brindar.
c) El deber de socorro se extiende hasta los hermanos de 2 grado, pero aqu el legislador lo
extiende hasta el 6 grado segn se vio.
Fundamento. El desaprensivo que no tiene piedad con su consanguneo, a quien ve demente o
indigente, y no lo ayuda, no tiene mrito para ser su heredero o legatario.
4 El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi
testar; (o genricamente fuerza o dolo ejercido en la persona del causante). En este caso se
comprenden dos hiptesis:
1) Fuerza o dolo ejercido en el causante para obtener una disposicin testamentaria. El indigno le
arranca una disposicin al testador ejerciendo dolo o fuerza en su persona.
Esto puede ocurrir en dos casos:
a) Alguien sin derechos intestados, que a travs del testamento busca obtener derechos en la
sucesin.
b) Alguien con derechos intestados que a travs del testamento aumenta su cuota.
Efecto de la fuerza o dolo en la obtencin de la disposicin. Segn el vicio del consentimiento, se
invalida slo la asignacin o bien el testamento ntegramente.
a) Si la asignacin se obtuvo por dolo, se invalida solo la asignacin.
b) Si la asignacin se obtuvo por fuerza, segn el art. 1007 se invalida todo es testamento. Art.
1007: El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus
partes. Hay autores que entienden que la expresin es nulo en toda sus partes empleada por
esta norma est significando que la sancin es la nulidad absoluta, lo que sera excepcional porque
la fuerza se sanciona con nulidad relativa.
2) Fuerza o dolo ejercido en el causante para impedirle otorgar testamento. Este es un asignatario
con derechos intestados, que para evitar que se reduzca su cuota, obstaculiza el otorgamiento del
testamento.
73

Fundamento. El asignatario no tiene respeto por la voluntad del testador, pues por un artilugio
consigue una disposicin o que no deje testamento (y as, en este ltimo caso, que sus bienes pasen
a l en calidad de heredero).
5 El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por
el mero hecho de la detencin u ocultacin.
Requisitos para configurar la causal:
1) Dolo. Es necesario que el asignatario haya procedido con dolo.
2) Detencin u ocultacin del testamento. El asignatario debe haber dolosamente detenido u
ocultado el testamento:
Detener el testamento es hacer todo lo posible para que ese testamento no se ejecute (realizar
cualquier gestin o actuacin que impida llevar a efecto las disposiciones testamentarias)
EXCEPCIN: Si la ley ampara la actuacin; es decir, hay actuaciones que no configuran la causal si
ellas se encuentra amparadas por la ley, p. ej. si en la gestin de apertura de un testamento
solemne cerrado un asignatario formula oposicin porque no se cit a un testigo o porque el
tribunal es incompetente. Si se opone injustificadamente si se configura la indignidad.
Ocultar el testamento es esconderlo.
Presuncin de dolo. El dolo tiene un rgimen probatorio especial: se presume por el slo hecho de
la detencin y ocultacin. Es una situacin excepcional porque generalmente el dolo debe probarse.
Con todo, esto no significa que no haya que probar nada, pues hay que probar el elemento fctico
en que descansa la presuncin (detencin u ocultacin), y probado, se presume el dolo del
asignatario.
Fundamento. Ac el asignatario tampoco respeta la voluntad del testador, pues trata de que no se
ejecute su ltima voluntad o consigue esconderla.
iv.2. Causal del art. 969.
Art. 969. 6 Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el
homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posibl e.
Cesar esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.
Pero esta causa de indignidad no podr alegarse, sino cuando constare que el heredero o
legatario no es cnyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecut el homicidio, ni es del
nmero de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad
hasta el tercer grado inclusive.

74

Fundamento. Falta de venganza o indiferencia? Ramn Meza dice que el legislador impone la
necesidad de una especie de venganza de parte de los parientes para castigar a quienes cometen el
homicidio. Se piensa que la persona que no denuncia el crimen de homicidio manifiesta absoluta
indiferencia a su respecto, por eso no tiene mrito para sucederle.
Requisitos para configurar la causal:
1) Que el asignatario sea mayor de edad.
2) Que el asignatario est en situacin de denunciar el delito. Es necesario que asignatario se
encuentre en condiciones materiales y jurdicas de hacer la denuncia.
3) Un plazo para denunciar: tan pronto le sea posible. Es un plazo indeterminado, tan pronto
como le sea posible, de manera que le corresponder al juez determinar si el asignatario ha
denunciado o no dentro de ese plazo.
4) Denuncia judicial.
Requisito derogado: Hasta el ao 1989 el asignatario, adems, deba ser varn. En concepto de
Bello no era exigible a las mujeres a acudir a los tribunales a hacer la denuncia.
Excepciones: La causal no se configura o desaparece:
1) Si el asignatario es cnyuge o pariente hasta el 3 grado de quien comete el homicidio y es
cmplice o encubridor de l. No se aplica la causal a este asignatario cuyo cnyuge o pariente hasta
el 3 grado es el autor de este crimen contra el causante y es su cmplice o encubridor. Por qu?
Porque la ley no quiere poner al asignatario entre la espada y la pared, es decir, entiende que uno
no denuncia a sus parientes para protegerlos.
2) Si la justicia ya ha empezado a conocer del delito. Cesa esta causal de indignidad si la justicia ya
conoce del delito.
Extincin de la causal. Como se advierte, la causal desaparece desde el momento en que la justicia
empieza a conocer del delito.
iv.3. Causal del art. 970.
Art. 970. 7 Es indigno de suceder al impber, demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a
entender claramente, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no
pidi que se le nombrara un tutor o curador, y permaneci en esta omisin un ao entero: a menos
que aparezca haberle sido imposible hacerlo por s o por procurador.
Si fueren muchos los llamados a la sucesin, la diligencia de uno de ellos aprovechar a los
dems.
Transcurrido el ao recaer la obligacin antedicha en los llamados en segundo grado a la
sucesin intestada.
75

La obligacin no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o curadura.
Esta causa de indignidad desaparece desde que el impber llega a la pubertad, o el
demente sordo o sordomudo toman la administracin de sus bienes.
Requisitos.
1) Causante incapaz. El CC dice que el causante debe ser impber, demente o sordo o sordomudo.
En cuanto al sordo o sordomudo, aunque la ley no lo dice expresamente, se entiende que debe ser
incapaz, es decir, que no pueda darse a entender claramente, porque solo l necesita que se le
nombre un tutor o curador, por ser incapaz.
2) Ascendiente o descendente que sea asignatario intestado. El indigno es un ascendiente o
descendiente del incapaz, pero de los llamados a sucederle ab intestato.
3) No pedir nombramiento de tutor o curador durante un ao completo. Ese ascendiente o
descendiente del incapaz llamado a sucederle intestadamente, no pidi nombramiento de tutor o
curador y debe haber estado un ao completo en esa omisin.
Por qu un ao completo? Porque transcurrido ese ao la obligacin de solicitar el
nombramiento pasa a los herederos del siguiente orden sucesorio, segn las reglas de la sucesin
intestada. Y si son muchos los llamados a suceder, la diligencia de uno aprovecha al resto.
Excepcin: No estn obligados a solicitar el nombramiento de tutor o curador los incapaces.
Trmino de la causal. Cesa esta causal de indignidad desde que el incapaz alcanza su plena
capacidad. Se aplica al menor (desde que cumple la mayor edad, desaparece su incapac idad y
tambin la indignidad de su ascendiente o descendiente llamado a ser heredero intestado).
iv.4. Causales del art. 971.
Art. 971. 8 Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se
excusaren sin causa legtima.
El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace
igualmente indigno de sucederle.
No se extender esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuanta que lo son, ni a
los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo.
1 El tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legtima.
Fundamento. La guarda es un cargo de confianza, y quien no acepta sin probar causa legtima
defraud la confianza que en l ha tenido el causante que le dej una asignacin.
76

Requisito: excusa sin causa legal. Para que se configure esta causal de indignidad es necesario que
el tutor o curador se excuse de cumplir el cargo sin una causa legtima.
Observacin sobre las guardas en general. Las guardas atendiendo a su origen pueden clasificarse
en:
a) Legtimas, si es la ley que llama a una persona a desempear el cargo.
b) Dativas, si el nombramiento lo hace el juez
c) Testamentarias, si el nombramiento lo hace el testador. Solo en esta ltima hiptesis puede
configurarse la causal de indignidad.
2 El albacea que no acepta el cargo sin probar inconveniente grave.
Fundamento. Es el mismo; la naturaleza del albaceazgo es la de un mandato post mortem (lo
designa el testador), y por tanto es un cargo de confianza. Y ac se defrauda la confianza que tena
en este albacea el causante que le deja una asignacin.
Naturaleza de esta indignidad: parcial. Porque la indignidad no se extiende a la asignacin forzosa
en el monto en que tiene ese carcter.
Excepciones. El albacea se hace indigno de suceder al testador si se excusa de desempear el cargo
sin probar inconveniente grave, a menos:
a) Que le corresponda una asignacin forzosa, segn se vio, porque en el monto en que es forzosa
no se aplica esta indignidad. En el resto (mejora o de libre disposicin) s se aplica la indignidad.
b) Si desechada la excusa por el juez, el albacea entra a desempear el cargo, pues en este caso no
se configura la causal.
iv.5. Causal del art. 1300. El albacea que es removido de su cargo por incurrir en dolo. Ideas:
1) El albacea puede ser removido por dolo o culpa grave en el cumplimiento de su encargo, a
peticin de los herederos (o del curador de la herencia yacente).
2) Pero slo si es removido por dolo se hace indigno de tener parte alguna en la sucesin (no por
culpa grave), adems de indemnizar perjuicios y restituir retribuciones.
iv.6. Causal del art. 972.
Art. 972. 9 Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya
prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona
incapaz.

77

Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna persona de las que por temor
reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan
procedido a la ejecucin de la promesa.
Observaciones:
1) El fundamento es sancionar al que colabora en la infraccin a las normas que establecen las
incapacidades (o a la prohibicin que significa la incapacidad).
2) Requisitos. Para que se configure la causal:
a) El indigno debe actuar a sabiendas o sea, con pleno conocimiento de que los bienes van a ir
dirigidos a un incapaz.
b) Basta la sola promesa, sin que sea necesario ejecutarla. A menos que la persona haga la
promesa por temor reverencial hacia el causante, siempre que no la ejecute, porque si cumple
la promesa se hace indigno (contraexcepcin). Qu es el temor reverencial? Es solo temor de
producir desagrado a la persona que se le debe sumisin y respeto.
iv.7. Causales de los arts. 994 y 1182 inc. final. Son causales de indignidad en la sucesin
intestada:
Art. 994. El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa,
no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido.
Tampoco sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se
refiere el artculo 203.
Art. 1182. Son legitimarios: (...)
No sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin
del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artculo 203.
Tampoco lo ser el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial .
El cnyuge por cuya culpa se decret la separacin judicial pierde todo derecho para suceder
abintestato a su marido o mujer. El art. 1182 se refiere a los legitimarios y en su inciso final expone
la misma idea.
No sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye
o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del
respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del art. 203. Tampoco lo ser el cnyuge que
por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial.

78

Art. 203: Cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o
madre, aqul o sta quedar privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que
por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la
subinscripcin correspondiente.
El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en
beneficio del hijo o sus descendientes.
Sin embargo, se restituirn al padre o madre todos los derechos de los que est privado, si el hijo,
alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o por testamento su voluntad de
restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pblica producir efectos desde su
subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable. El
restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la muerte del causante.
Art. 199 bis. Entablada la accin de reclamacin de filiacin, si la persona demandada no
comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o
maternidad, el juez ordenar, de inmediato, la prctica de la prueba pericial biolgica, lo que se
notificar personalmente o por cualquier medio que garantice la debida informacin del
demandado.
El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducir a acta que se subinscribir al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitir al Registro
Civil copia autntica.
iv.8. Causal del art. 114.
El menor que contrae matrimonio sin el consenso de sus ascendientes, estando obligado a
obtenerlo, puede ser desheredado por todos sus ascendientes. Art. 114. Se trata de un menor de 18
pero mayor de 16 aos. El art. 114 establece dos situaciones:
a) El menor puede ser desheredado por todos los ascendientes. Para ello debe otorgar testamento
en el que ordene que se prive a este legitimario del todo o parte de su legtima.
b) Si estos ascendientes fallecen sin otorgar testamento se configura una causal de indignidad
parcial, ya que el menor solo tiene derecho a la mitad de los bienes que le corresponden
abintestato.
Art. 114. El que no habiendo cumplido dieciocho aos se casare sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aquel o aquellos
cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes.
Si alguno de stos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la
porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto.

79

iv.9. Causal del art. 127.

El padre que contrae segundas nupcias sin hacer inventario de los bienes de su hijo bajo su patria
potestad, pierde los derechos hereditarios en la sucesin del hijo. El padre viudo o divorciado que
desea contraer segundas nupcias y que tiene hijos bajo su patria potestad, debe hacer un inventario
solemne de los bienes de su hijo (los cuales administra) y si no lo hace pierde todos los derechos
hereditarios en la sucesin del hijo.
Cul es el tiempo oportuno para proceder a la faccin de inventario solemne?
a) La mayora seala que es antes de pasar a las segundas nupcias.
b) Algunos sealan que puede hacerse despus, siempre y cuando se haga antes de que se produzca
la confusin de bienes del hijo con los de la nueva sociedad conyugal que pudiere formarse.
Art. 127. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere
dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo 124, perder el derecho
de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.
iv.10. Otras causales.
El partidor designado por el testador, que no acepta el cargo sin probar inconveniente grave. Art.
1327. Hay una vulneracin a la confianza del testador y se aplica lo dispuesto para el albacea en
igual caso.
El partidor que comete prevaricacin. Art. 1329. La responsabilidad del partidor se extiende
hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricacin, declarada por el juez competente, adems de
indemnizar perjuicios y quedar sujeto a responsabilidad penal, se har indigno en la misma
forma que el albacea removido por dolo (se aplica el art. 1300).

v. Efectos de las indignidades.

El efecto principal es que, si bien no impiden que el heredero o legatario adquiera su asignacin por
sucesin por causa de muerte, lo que ocurre es que declarada judicialmente la indignidad, el
indigno no podr retener o conservar esa asignacin, y deber restituirla.
Requisito genrico. Recordar que la indignidad tiene que ser declarada judicialmente para que
pueda producir efectos, concretamente, para que surja la obligacin de restituir la cosa asignada.
Anlisis de los efectos. Los efectos se pueden examinar desde tres perspectivas distintas:
1) Para el indigno
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2) Frente a los herederos del indigno

3) Frente a terceros
1) Efectos para el indigno: restitucin de la cosa asignada con accesorios y frutos. Adquiere la
asignacin por SCM pero no puede conservarla o retenerla, pues , una vez declarada judicialmente la
indignidad, debe restituir la cosa asignada con sus accesorios y frutos. Se precisa:
a) Se entiende que el indigno es un poseedor de mala fe, pues est obligado a la restitucin de
accesorios y frutos, y porque adems las causales de indignidad dan cuenta de conductas
reprochables del indigno; el legislador en cierta medida califica la mala fe.
b) Por tanto, la buena o mala fe no interesa para saber si el indigno debe o no restituir, pues
siempre deber restituir; su buena o mala fe interesa para saber qu frutos debe restituir.
c) Recordar que para que surja este efecto, se necesita juicio de indignidad y sentencia ejecutoriada
que declare la indignidad.
2) Efectos frente a los herederos del indigno: si an no hay sentencia, se transmite la cosa pero con
el vicio de indignidad. Si el indigno fallece sin que se haya declarado judicialmente la indignidad,
transmite la asignacin a sus herederos, pero con el mismo vicio de indignidad hasta completar
los cinco aos. Precisiones:
a) El fundamento de esto radica en que la indignidad no impide adquirir por sucesin por causa de
muerte, pero por otro lado nadie puede adquirir mejores derechos de los que tiene (se transmite
con las mismas calidades y vicios).
b) Qu sucede con la buena o mala fe del heredero? Opera la presuncin de buena fe.
3) Efectos frente a terceros: slo restituye el tercero de mala fe. Dado que el indigno adquiere la
asignacin, nada obsta a que enajene la cosa asignada a un tercero. Y en principio el tercero
adquiere, porque se la enajen alguien que tena derechos sobre la cosa. Pero si despus se dicta
sentencia de indignidad, debe restituir la cosa el tercero? Hay que distinguir:
a) Si el tercero estaba de buena fe, es decir, ignoraba la existencia de la indignidad, no se ve
afectado por su declaracin y por tanto nada tiene que restituir.
b) Si el tercero estaba de mala fe, es decir, conoca la existencia de la indignidad, deber restituir.
Como se ve, si el poseedor es un tercero tiene importancia la buena o mala fe para determinar si
est obligado o no a restituir; en cambio, como se vio, si el poseedor es el indigno, siempre debe
restituir (una vez que se declare la indignidad), est o no de mala fe.
Art. 976. La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.

81

vi. Forma como operan las indignidades (o requisito).

Se reitera, las indignidades necesitan una sentencia judicial que las pronuncie, no operan de pleno
derecho; en virtud de esto el indigno adquiere la asignacin, pero una vez declarada no la puede
conservar y debe restituirla.
vii. Extincin o trmino de la indignidad. Termina:
1) Por el perdn del ofendido. Dado que en la indignidad no est comprometido el inters pblico,
nada obsta a que el testador perdone al ofendido renunciando a la indignidad.
Requisito: testamento. Para perdonar es fundamental otorgar testamento, es decir, el perdn debe
estar contenido en el testamento.
Clases de perdn. Siempre consta en el testamento, pero puede ser:
a) Expreso: Si el testador lo hace en trminos explcitos y directos.
b) Tcito: Si el testador, sin hacer alusin a la indignidad, asigna una parte de sus bienes al indigno.
Qu ocurre que si al momento de otorgar el testamento no saba de la causal de indignidad? El art.
973 seala que de todas formas esa asignacin de bienes en el testamento se mira como perdn.
Por qu? Porque el testamento es un acto esencialmente revocable, de manera que el legislador
habra entendido que si el testador tom conocimiento de la causal de indignidad y no revoc su
testamento, es porque tena la clara intencin de perdonarle la indignidad al asignatario (sera un
perdn tcito o ms bien presunto).
Por tanto, se podra decir que el perdn tcito tiene lugar cuando el testador asigna bienes al
indigno sin hacer alusin a la indignidad, o le asigna bienes sin conocer la existencia de la indignidad
pero sin haber revocado el testamento si la lleg a conocer.
2) Por la prescripcin. El art. 975 habla de un plazo de prescripcin de 5 aos de la posesin de la
herencia.
Algunos autores estiman que el mecanismo de prescripcin sera similar al de las acciones
propietarias, porque habra posesin de herencia y por ende prescripcin ad quisitiva en favor del
poseedor y, como consecuencia de ella, prescripcin extintiva para la persona contra quien se
prescribe.
Otros autores sealan que aqu solo hay prescripcin extintiva porque el indigno ya sucedi por
causa de muerte, solo que en virtud de la indignidad no puede conservar la asignacin.

82

viii. Aspectos procesales.

1) Formas de hacer valer la indignidad:
a) Como accin. El indigno est poseyendo la asignacin y el interesado demanda judicialmente la
declaracin de indignidad para obligarlo a restituir la asignacin.
b) Como excepcin. El indigno no est en posesin del derecho real de herencia y demanda
judicialmente la entrega de los bienes y los dems asignatarios se rehsan y defienden sosteniendo
que el actor es indigno.
2) Titulares de la accin de indignidad. Segn el art 974 CC, es cualquier persona interesada en la
exclusin del heredero o legatario indigno. Por ejemplo:
a) Los dems asignatarios, porque su cuota en la cosa asignada aumentar.
b) Los acreedores de estos dems asignatarios, por lo mismo: al excluir al indigno aumenta la cuota
de su deudor y por tanto se incrementa el patrimonio en el que pueden hacer efectivo su crdito (y
la garanta general en definitiva).
ix. Paralelo entre indignidades e incapacidades.
Diferencias:
1) En cuanto a su efecto. La incapacidad impide adquirir por sucesin por causa de muerte. La
indignidad impide conservar la asignacin. Como consecuencia de lo anterior:
a) Delacin de la asignacin. Para el incapaz no hay delacin. En cambio, para el indigno s hay
delacin.
b) Transmisin del derecho. Por tanto, si el incapaz fallece, nada transmite. En cambio, si el indigno
fallece transmite pero con el mismo vicio de indignidad.
2) Accin contra terceros. La incapacidad se puede hacer valer contra todo tercero. En cambio, la
indignidad slo se puede hacer valer contra terceros de mala fe.
3) Forma cmo opera cada una. La incapacidad opera de pleno derecho, y la eventual sentencia
constata la existencia de ella, pero no la declara. En cambio, la indignidad necesita sentencia
judicial.
4) Naturaleza. Las incapacidades son de orden pblico, y en consecuencia no se pueden renunciar.
En cambio las indignidades, son de inters privado.

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5) Renunciabilidad. Como consecuencia de lo anterior, las incapacidades no pueden renunciarse. En

cambio las indignidades s, a travs del perdn de la indignidad (que siempre tiene que estar
contenido expresa o tcitamente en un testamento).
6) En cuanto al causante de cuya sucesin queda excluido el asignatario. Las incapacidades pueden
ser absolutas o relativas (todo causante o slo un causante especfico). En cambio las indignidades
son siempre relativas, porque miran a la relacin del asignatario con un causante determinado.
Semejanzas:
1) Obstculo. Capacidades y dignidad son requisitos generales de los asignatarios para suceder por
causa de muerte; por tanto, la incapacidad y la indignidad constituyen un obstculo en la sucesin
(la incapacidad un obstculo para adquirir, la dignidad un obstculo para conservar).
2) Excepcionalidad. Ambas son excepcionales, requieren de texto legal expreso. Por consi guiente:
a) No hay analoga. Ambas se interpretan de manera estricta, sin lugar a analoga.
b) No se presumen. Ambas deben acreditarse, pues no se presumen, salvo quizs una indignidad (la
de la ocultacin o detencin dolosa del testamento, en que se presu me el dolo, lo que contribuye a
configurar la causal pues el dolo es un elemento de ella, pero igual necesita sentencia que la
declare).
3) A las incapacidades e indignidades se les aplican los artculos 978 y 979 CC. Qu dicen estas
normas?
Art. 978. Los deudores hereditarios o testamentarios no podrn oponer al demandante la
excepcin de incapacidad o indignidad.
Quines son los deudores hereditarios o testamentarios? Opiniones:
a) Algunos autores sealan que son los deudores del causante y que ahora son deudores de la
sucesin. Si se interpreta en este sentido lo que quiere decir el Art. 978 es que los herederos del
acreedor pueden demandar al deudor, y ste no puede defenderse alegando que no le paga a tales
herederos porque son incapaces o indignos. Esta opinin ha sido criticada, porque si el asignatario
es incapaz, no pudo adquirir el crdito, y si no es titular del crdito, no se justifica el pago que
tendra que hacer el deudor. Lo mismo ocurre si el asignatario es indigno y la indignidad f ue
declarada judicialmente. A mayor abundamiento, como el Art. 978 no distingue, sera aplicable a
todos los asignatarios indignos, sea que se haya declarado o no la indignidad.

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b) Otros autores sealan que los deudores hereditarios o testamentarios son l os herederos del
deudor. Si se interpreta de esta manera el Art. 978, cuando el acreedor cobra a los herederos del
deudor, stos no pueden defenderse argumentando que son incapaces o indignos, ya que de
admitirse esa excepcin se estaran a provechando de su propio dolo
Cul es la tesis correcta? La ltima, es decir, los deudores hereditarios o testamentarios no pueden
excusarse de pagar una deuda de su causante alegando su incapacidad o indignidad para suceder de
ese deudor, de ese causante, por dos razones:
La norma no puede referirse a la incapacidad de los herederos del acreedor, porque eso significa
que no han adquirido el crdito y por tanto no pueden cobrarlo. Lo mismo se aplica al indigno
(para suceder al acreedor) si la indignidad ha sido declarada judicialmente. A los asignatarios
indignos o incapaces del acreedor sencillamente no les empece el crdito.
Nadie puede aprovecharse de su propia inmoralidad. El deudor hereditario o testamentario
incapaz o indigno no puede aprovecharse de su propia incapacidad o indignidad.
Art. 979. La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos
que la ley le seale; pero en los casos del artculo 968 no tendrn ningn derecho a alimentos .
Precisiones:
a) En principio la incapacidad o indignidad no privan del derecho de pedir alimentos legales o
forzosos.
b) Por excepcin, si la causal de indignidad es una del art. 968 el asignatario excluido pierde todo
derecho a alimentos.
Relacin con el sistema de la obligacin alimenticia. El art. 979 armoniza con el sistema de la
obligacin alimenticia. En efecto:
No se puede pedir derecho de alimentos legales cuando se incurre en una causal de injuria atroz.
Los casos del art. 968 son causales de injuria atroz, por lo que se pierde todo el derecho a
alimentos legales.
Hoy los nicos casos de injuria atroz son los del art. 968, antes se discuta.
Acotaciones.
Los alimentos deben habilitar al alimentario para subsistir modestamente, de un modo
correspondiente a su posicin social.
La obligacin alimenticia solo se extingue en caso de injuria atroz.
Solo constituyen injuria atroz los casos del artculo 968 CC.
Antes de la ley 19.585 se distingua entre alimentos congruos y necesarios. Los congruos
equivalan al concepto actual de alimentos, y los necesarios eran los indispensables para
sustentar la vida. Algunos alimentarios tenan derecho a alimentos congruos (por ejemplo el hijo
legtimo) pero otros solo tenan derecho a alimentos necesarios (por ejemplo el hijo natural).
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En caso de injuria atroz, se extingua la obligacin alimenticia, pero en caso de injuria grave los
alimentos congruos se podan rebajar a alimentos necesarios. La ley no sealaba cuando haba
injuria atroz ni cuando haba injuria grave, pero esto se deduca al comparar las causales de
indignidad con las causales de desheredamiento. Aquellas causales de desheredamiento que no
eran a su vez de indignidad, constituan injuria grave, y por el contrario las que coincidan eran
injuria atroz, y stas eran las del art 968 CC. Art 323 CC y 324 CC.
c. Certidumbre y determinacin, slo si el asignatario es testamentario.
c.1. Certidumbre. Es la necesidad de que el asignatario testamentario exista, o bien que se espere
que exista. Aqu el CC reitera el requisito de existencia del art. 972, que se vio a propsito de las
incapacidades para suceder. A modo de sntesis:
1) La certidumbre implica tener existencia natural.
2) Se debe tener existencia natural al momento de la apertura de la sucesin, y excepcionalmente:
Si la asignacin testamentaria es condicional (condicin suspensiva), se debe tener tambin
existencia (al menos natural) al momento de cumplirse la condicin.
Si la asignacin testamentaria se deja a una persona que no existe pero se espera que exista,
debe existir dentro de los 10 aos subsiguientes a la apertura (la asignacin tambin es
condicional y la condicin es que el asignatario exista al menos naturalmente en ese plazo), y
Con la misma limitacin valen las asignaciones ofrecidas en premio a quien preste un servicio
importante.
3) La falta de existencia natural en estas oportunidades configura una incapacidad para suceder.
c.2. Determinacin. Es la individualizacin del asignatario en el testamento.
Cmo se cumple este requisito? Se pregunta cmo individualizar al asignatario. En general se
individualiza por su nombre (que en las sociedades se llama tambin razn social), pero
excepcionalmente tambin puede ser por indicaciones inequvocas si es persona natural y por la
denominacin con que popularmente se conoce, si es persona jurdica. Por tanto:
Si es persona natural, se individualiza:
1. Por su nombre (nombre y apellido).
2. Pero tambin por indicaciones claras e inequvocas contenidas en el testamento, p. ej. instituyo
heredera a mi madre; no la nombro, pero es claro quin es la madre del testador.
Si es persona jurdica:
1) Si es una sociedad:
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a) Por su razn social, la cual est indicada escritura constitutiva de la sociedad y que no es ms que
su nombre.
b) Pero tambin por la denominacin con que popularmente se le identifica, siempre que no quepa
duda.
2) Si es una persona jurdica que no persigue fines de lucro, sea de derecho pblico o privado. V. gr.
corporacin o fundacin. Se individualiza:
a) Por su nombre. Recordar que estas personas son creadas por ley o decreto del Presidente de la
Repblica, por lo que en la ley est su denominacin (D pblico) o en el decreto que aprueba sus
estatutos, como asimismo en dicho estatuto (corporacin o fundacin).
b) Igualmente por la denominacin con que popularmente se conoce, siempre que no quepa duda
sobre su determinacin.
Sobre la denominacin popular Moreno menciona a la ta rica y dice que popularmente se le
conoce as.
Qu ocurre si no hay una determinacin en la forma antes dicha?
La asignacin se tiene por no escrita. Art 1056. Precisiones:
1) Se ha omitido la determinacin, es decir, no es posible precisar quin es el asignatario
beneficiado con la asignacin testamentaria y para el CC esa asignacin se tiene por no escrita (o
inexistente).
2) Opazo: esto concuerda con el art 1065 CC
que seala que si la asignacin est redactada en
trminos tales que no se sepa a cul de dos personas ha querido beneficiar el testador, ninguna de
ellas tendr derecho a suceder. Por ejemplo, le dejo todos mis bienes a mi profesor de procesal
(hay por lo menos 4 en la escuela). Concuerda en el efecto, pero no en la sancin porque ac no hay
inexistencia.
Excepciones: Casos en que el testador no hace una determinacin precisa del asignatario pero la
ley, atendida la finalidad altruista de la asignacin, suple el silencio del testador. De tal modo que la
asignacin vale a pesar de faltar la determinacin:
Lo que se deja para un objeto de beneficencia o para un establecimiento de beneficencia. No hay
ms especificacin pero la asignacin vale. Quin determina? Segn el art. 1056 corresponde al
Presidente de la Repblica sealar al establecimiento beneficiario, prefiriendo uno de la comuna
o provincia del testador. Actualmente es el FONASA quien debe elegir el establecimiento (dentro
de la comuna o provincia del testador)7.
7

La ley 4.699 (1929) quit esta facultad de determinacin al Presidente y se la entreg a la Junta Central de
Beneficencia. Luego la ley 10.383 (1952) entreg las facultades de sta al Servicio Nacional de Salud. Finalmente el DL
2.763 de 1979 establece como continuador jurdico de ste al Fondo Nacional de la Salud (Fonasa).

87

Lo que se deja al alma del testador. Lo que se deje al alma del testador se entender que se deja
para objetos de beneficencia y por lo tanto se aplica la regla anterior, o sea FONASA determina el
establecimiento de la comuna o provincia del testador que resulta beneficiado.
Lo que se deja a los pobres sin mayor determinacin, se entiende que se refiere a los de la
parroquia del testador. Qu parroquia? Ser:
o La parroquia a que habitualmente concurra el testador.
o La parroquia que corresponde al domicilio parroquial del testador (que puede no coincidir con
la que frecuentaba).
Lo que se deja a los parientes en general, sin mayor determinacin, se entiende que se deja
(copulativamente):
o A los consanguneos del grado ms prximo, aplicndose las reglas de la sucesin intestada y
teniendo lugar el derecho de representacin segn las reglas generales. Ahora bien, si en el
grado ms prximo hay slo un consanguneo, tambin llevan la asignacin los del grado
siguiente (el testador lo dej a los parientes no el pariente).
o Esta determinacin legal se refiere a los consanguneos de grado ms prximo al momento de
otorgar testamento, no a los parientes que existan al momento de la apertura de la sucesin,
porque cuando el testador otorga su testamento estaba pensando en los parientes que l
tena, no en los que eventualmente existan cuando se muera.
4.2 MIRADA ESTRICTAMENTE TCNICA: EL DERECHO REAL DE HERENCIA.8
I. Concepto y otros aspectos.
Antecedentes. Cuando fallece una persona, sus herederos adquieren a ttulo universal el
patrimonio transmisible de ella, pero adems adquieren el derecho real de herencia.
Concepto. Es un derecho real que recae sobre el conjunto de relaciones jurdicas transmisibles de
una persona difunta consideradas como una universalidad jurdica.
O bien, es un derecho real cuyo titular es el heredero y cuyo objeto es el conjunto de relaciones
jurdicas transmisibles de su causante y que constituyen una universalidad jurdica.
Precisiones:
1) Se trata de un derecho real, recae sobre una cosa.
2) El mbito de su objeto son las relaciones jurdicas del causante pero en el doble aspecto, el
derecho y la obligacin, el activo y pasivo.
8

Se dice tambin que la mirada estrictamente tcnica comprende el estudio del modo de adquirir SCM, pero al parecer es ms especfico an
y es la adquisicin por esa va del derecho real de herencia y el estudio del mismo. Por lo dems la SCM como modo de adquiri r ya fue
analizada.

88

3) Esas relaciones deben ser transmisibles, de tal manera que no quedan comprendidos en este
derecho las relaciones jurdicas intransmisibles (derechos y obligaciones intransmisibles). La regla
general es la transmisibilidad de derechos y obligaciones (porque uno se obliga para s y para sus
herederos), pero hay:
a) Derechos intransmisibles, como:
Los referidos a la persona misma, p. ej. Honra.
Derechos con contenido patrimonial intransmisibles, p. ej. derecho de uso.
b) Obligaciones intransmisibles, que se extinguen con la muerte del deudor:
La obligacin del artfice en el contrato de prestacin de servicios.
Las obligaciones que se han contratado tomando en consideracin el talento o habilidad
personal del deudor.
Finalmente, las relaciones jurdicas que se transmiten no se consideran en particular, no se
considera individualmente cada relacin jurdica, sino como un todo, como una universalidad.
Caractersticas del derecho real de herencia.
1) Es un derecho real. En Francia no est clara su naturaleza porque la ley calla, algunos piensan que
es un derecho real y otros que es un derecho independiente, separado de los derechos reales y
personales. En Chile es indiscutido porque Bello se preocup de calificarlo como derecho real en el
art. 577.
Observacin: Accin que lo ampara. Siendo un derecho real, tiene una accin propia que lo protege
y que es la accin de peticin de herencia.
2) Su objeto es una universalidad jurdica. Este derecho real recae sobre la herencia, que es una
universalidad jurdica o de derecho; y no recae sobre bienes determinados. Su objeto no es cada
bien de la herencia, sino la herencia misma, es decir, su objeto es esta universalidad jurdica, no el
contenido de la universalidad (porque sobre este contenido, sobre cada cosa singular, hay otro
derecho real: el dominio).
Referencia a la universalidad. Las universalidades pueden ser de hecho y de derecho.
a) Universalidad de hecho: Reunin de cosas singulares destinadas a cumplir una funcin comn, y
que tienen tambin una misma denominacin, p. ej. una biblioteca.
b) Universalidad jurdica o de derecho. Constituyen una abstraccin, es decir, son un continente
distinto de su contenido, y por ello esta abstraccin tiene autonoma respecto de los elementos
singulares que la conforman; en consecuencia, pueden salir o agregarse elementos, aumentar o
disminuir el contenido pero el continente es el mismo. Ejemplo: El patrimonio de una persona.

89

Si el patrimonio es una universalidad jurdica, la herencia, que es la continuacin, seguir siendo

una universalidad jurdica.
3) Es un derecho transitorio o efmero. Lo es en 2 sentidos:
a) Porque termina con la extincin de la comunidad hereditaria (particin). El causante fallece, se
abre la sucesin y nace el derecho real de herencia,9 formndose una comunidad entre los
herederos (comunidad hereditaria), la que despus se extinguir a travs de la particin,
singularizndose en cada partcipe el dominio indiviso, y con ello tambin se extingue el derecho
real de herencia. O sea, dura desde la apertura y aceptacin, hasta la particin.
b) Porque se entiende que el adjudicatario fue siempre dueo singular. En este sentido se dice que
adems de ser transitorio, es un derecho destinado a desvanecerse porque la particin tiene efecto
retroactivo, por lo que se entiende que cada uno de los comuneros ha sucedido directamente al
causante en los bienes que se le adjudican y no han tenido nunca un derecho en comunidad (sobre
la universalidad). Han sido siempre dueos singulares y no han tenido este derecho real de herencia
sobre la totalidad de la misma.
4) En cuanto a su naturaleza. Ya se dijo que es un derecho real. Pero adems:
a) Es un derecho autnomo. Es un derecho de los herederos que es distinto e independiente de los
derechos que tengan sobre los bienes que conforman la herencia. En efecto, los herederos
adquieren el dominio sobre los bienes singulares y el derecho real de herencia sobre la totalidad de
la herencia.10
Demostracin de la autonoma:
Disposicin de bienes de la herencia, pero no de sta. Si los herederos disponen de los bienes
que componen la herencia, no se altera su derecho real de herencia porque sta es un
continente distinto de su contenido: se ha dispuesto de un componente (cosa singular) de la
herencia, pero no de la herencia misma, que es el objeto de este derecho. Ya se dijo que por un

Moreno: para que nazca el derecho, el heredero tiene que aceptar la herencia, pero resulta que la posesin legal de la
misma se le confiere aun sin su voluntad (porque puede tenerla ignorando que su causante ha fallecido).
10
Esto es distinto de lo que sucede en Francia, donde se dice que es autnomo en contraposicin a una naturaleza de
derecho real. En Chile este derecho, que sin duda es un derecho real, es autnomo en otro sentido: es independiente de
otros derechos reales, concretamente del domi nio sobre cada bien singular que compone la herencia.
Se trata de derechos reales. Dnde quedan los derechos personales? Dentro de la herencia, es decir, cada crdito, y en
general cada cosa incorporal, es uno de estos bienes singulares que componen la herencia, y sobre ellos hay dominio de
los herederos, quienes a su vez tienen otro derecho real que recae sobre toda la universalidad jurdica formada por esos
crditos y dems bienes transmisibles del patrimonio del causante, es decir, sobre la herencia.

90

lado est el dominio sobre las cosas singulares que componen la herencia y, por otro, el derecho
real de herencia sobre la universalidad jurdica que constituye la herencia.11
Accin real especial: peticin de herencia. Est protegido por una accin propia, que es la accin
de peticin de herencia, a diferencia del dominio, protegido por la reivindicatoria.
El heredero cuenta con ambas acciones: peticin de herencia y reivindicatoria. Segn el art 1268
CC, el heredero cuenta con:
o La accin de peticin de herencia en contra del tercero que est en posesin de la herencia
sin ser heredero.
o La accin reivindicatoria en contra del tercero que est en posesin de bienes determinados
sin ser el dueo, y aunque no est en posesin de la herencia.
b) Es un derecho mueble o inmueble? Los autores se dividen.
b.1) Es mueble o inmueble segn los bienes que componen la herencia. Para Jos Ramn Gutirrez
el derecho real de herencia es mueble o inmueble segn lo sean los bienes que compongan su
objeto, es decir, segn los bienes que componen la herencia.
Argumentos:
El art. 580 CC, que seala que los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles segn lo
sea la cosa en que han de ejercerse.
Opazo tambin menciona al art 1407 inc. 1 CC (donacin a titulo universal, y estas donaciones
exigen adems de la insinuacin y del otorgamiento de escritura pblica, y de la INSCRIPCIN
EN SU CASO, un inventario solemne bajo pena de nulidad).
Por tanto:
o Si la herencia slo se compone de muebles, ser tambin mueble, y este carcter de la
herencia se comunica al derecho real de herencia, segn el 580.
o Si la herencia slo se compone de inmuebles, ser tambin inmueble, y este carcter se
comunica al derecho real de herencia.
o Y si la herencia se compone de muebles e inmuebles, ser inmueble por aplicacin del
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Y el derecho real de herencia ser
tambin inmueble.
b.2) La herencia no puede calificarse de mueble o inmueble porque es una universalidad jurdica y,
por tanto, tampoco puede calificarse as el derecho real de herencia. Para Leopoldo Urrutia la
herencia es un continente distinto de su contenido, es decir, una universalidad jurdica, por lo que
no se puede clasificar como mueble o inmueble.

11

Por lo que si el heredero dispone de su her encia, es decir, vende su derecho real de her encia, ste termina. Y termina
porque se ha dispuesto de su objeto, la herencia, por lo que no terminar si se dispone de bienes singulares de la
herencia: sta, en tanto universalidad jurdica, es un continente distinto de su contenido.

91

Argumentos:
El art 1749 inc. 3 CC seala que el marido dentro de la administracin ordinaria de los bienes
sociales, requiere de la autorizacin de la mujer para enajenar o prometer enajenar los derechos
hereditarios de la mujer. Si esos derechos fuesen muebles, habran ingresado al haber relativo de la
sociedad conyugal y como se trata de muebles el marido los debiera administrar con absoluta
libertad, y ello no es as. Si esos derechos hereditarios fuesen inmuebles, habran ingresado al haber
propio de la mujer y por lo tanto quedaran comprendidos en las limitaciones del art 1754 CC, pero
no es as porque el legislador los regula dentro de los bienes sociales.
El art 1909 CC, sobre tradicin del derecho real de herencia (que se llama cesin de derechos
hereditarios), a propsito de la responsabilidad del cedente (heredero), seala que si no se han
especificado los bienes que componen la herencia, el cedente slo responde de su calidad de
heredero (y no, adems, de los bienes que componen la herencia tradida), lo que est demostrando
la completa autonoma entre el derecho real de herencia y los bienes que componen la herencia.
No se comunica la naturaleza de stos al derecho.
Importancia de determinar si es mueble o inmueble: Para saber cmo hacer la tradicin del derecho
real de herencia. Si fuese mueble, se aplican las reglas de la tradicin de los muebles (670, 684) y, si
fuese inmueble, se aplican las reglas de la tradicin de los inmuebles y por tanto se realizara
inscribiendo el ttulo (de adquisicin del derecho real de herencia) en el CBR.
Y si se opina que no es mueble ni inmueble? Leopoldo Urrutia dice que se aplican las reglas
generales, que son las de la tradicin de muebles, por los argumentos que se vern despus.
5) En cuanto a su modo de adquisicin. Se ver separadamente pero se adelanta que el derecho
real de herencia puede adquirirse:
a) Por sucesin por causa de muerte.
b) Por tradicin.
c) Por prescripcin adquisitiva.
Modos de adquirir el derecho real de herencia. Se puede adquirir por:
A. Por sucesin por causa de muerte.
Es la situacin normal. Segn Moreno, surge como un derivado jurdico. Al fallecer el causante, sus
herederos adquieren los bienes, derechos y obligaciones transmisibles del causante, como tambi n
el derecho real de herencia.12

12

Se dice que la sucesin por causa de muerte es un modo derivativo. Ello es as en cuanto al dominio: ste se transfiere
de un titular a otro. Pero el derecho real de herencia no ha sido transferido sino que nace o surge a partir de la apertura
de la sucesin.

92

B. Tradicin del derecho real de herencia.

Ttulo traslaticio y cesin del derecho. El titular del derecho real de herencia, es decir, el heredero
que adquiri este derecho por sucesin por causa de muerte, lo puede enajenar. Es decir, celebra
un ttulo de enajenacin y slo cuando hace la tradicin del derecho el tercero lo adquiere. Por
tanto:
Ttulo traslaticio de dominio. El heredero vende, dona, permuta o celebra cualquier otro
ttulo de enajenacin de su derecho real de herencia. Recordar que si el ttulo es la venta, es
solemne y la solemnidad consiste en escritura pblica.
Tradicin: cesin de derechos hereditarios. La tradicin toma el nombre de cesin del
derecho real de herencia o cesin de derechos hereditarios. El CC la regula en el libro IV a
propsito de los contratos, lo que da a entender que la cesin sera un contrato, pero en realidad es
la tradicin y debi estar regulada en el Libro II. El contrato es anterior, es el ttulo traslaticio.
Efectos de la cesin (tradicin) del derecho real de herencia. Hay que distinguir:
a. Entre las partes. Entre cedente (heredero y tradente) y cesionario (adquirente) hay que distinguir
segn la naturaleza del ttulo traslaticio:
a.1. Si es gratuito el cedente no contrae responsabilidad alguna y ni siquiera es responsable de su
calidad de heredero.
a.2. Si es oneroso hay que distinguir:
Si no se especifican los bienes que componen la herencia, el cedente (heredero) s lo es
responsable de su calidad de heredero.
Si se han especificado los bienes de la herencia, el heredero responde de su calidad de tal y
adems de los bienes especificados como integrantes de la herencia. Art 1909 CC.
b. Frente a terceros: Fundamentalmente sern los acreedores hereditarios, quienes podan dirigir
su accin contra los herederos. El efecto es que la cesin es INOPONIBLE a los acreedores
hipotecarios, quienes igual podrn cobrar su crdito a los herederos, y la razn es que a travs de la
cesin hay un cambio de deudor (que ahora ser el cesionario) sin contar con el consentimiento del
acreedor.
Excepcin: Que el acreedor ratifique la cesin, es decir, acepte sus consecuencias y en ese caso
podr cobrarle al cesionario.

93

Forma de hacer la cesin (tradicin) del derecho real de herencia.

Algo se adelant. En general, la forma de hacer la tradicin depende de la naturaleza de la cosa
tradida: si es mueble, por los modos establecidos en los arts. 684 y 685, y si es inmueble, segn el
art. 686. Por tanto, hay que averiguar la naturaleza del derecho real de herencia para determinar
cmo se hace su tradicin. El CC guarda silencio y hay 2 opiniones que ya fueron vistas y que se
sintetizan:
a. La herencia es mueble o inmueble segn lo sean los bienes que la componen, y por tanto la
tradicin se har segn las reglas de los muebles o inmuebles dependiendo de dichos bienes. Los
derechos se reputan muebles o inmuebles segn lo sea la cosa sobre la cual se ejercen (580). Por
tanto, el derecho real de herencia ser mueble o inmueble segn los bienes que componen la
herencia, y en consecuencia:
1) Si slo se compone de bienes muebles, la herencia es una cosa mueble y ello se comunica al
derecho real de herencia (580). Y, por tanto, la tradicin se hace por las reglas de la tradicin de las
cosas muebles (684).
2) Si slo se compone de inmuebles, la herencia es inmueble y ello se comunica al derecho real de
herencia, por lo que la tradicin se hace segn las reglas de la tradicin de las cosas muebles,
inscribiendo el ttulo en el registro del CBR (686).
3) Si se compone de muebles e inmuebles, se aplica el estatuto de los inmuebles porque lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, y la tradicin tambin se har segn el art. 686.
b. La herencia es una universalidad jurdica que no puede calificarse de mueble o inmueble y, al no
haber norma especial para la tradicin, se aplican las reglas generales de sta, que son las de la
tradicin de las cosas muebles. Ya se establecieron los argumentos por los cuales se concluye que
no es mueble ni inmueble. Dicho eso, Leopoldo Urrutia dice que como no hay norma especial para
la tradicin, se aplican las reglas generales que segn l son las de la tradicin de los bienes
muebles.
Argumentos (de por qu se aplican las reglas de la tradicin de los muebles):
1) El art. 670 define a la tradicin como la entrega (con facultad e intencin de transferir, y con
capacidad e intencin de adquirir), es decir, la entrega es el elemento genrico de toda tradicin, y
el art. 684 (tradicin de las cosas muebles) reitera esta idea que vendra siendo la regla general.
2) El art 686 CC (tradicin de inmuebles):
Es tratado como otra especie de tradicin (ese es el epgrafe del prrafo 3 del ttulo de la
tradicin, que comienza con el art. 686), es decir, se aparta de la regla general.
Y adems cuando exige inscripcin del ttulo, no menciona al derecho real de herencia, por lo
que se concluye que su tradicin no requiere de inscripcin.

94

3) El art 688 CC (inscripciones para disponer de inmuebles hereditarios) slo exige estas
inscripciones para disponer nicamente de los inmuebles hereditarios. En consecuencia, si slo se
va a disponer del derecho real de herencia, no se requiere de inscripcin alguna.
Cmo se hace en la prctica la tradicin? Qued establecido que se aplican las reglas de la
tradicin de los muebles. Sin embargo, es imposible cumplir las formas establecidas en el art. 684,
atendido el carcter de universalidad jurdica de la herencia. Por lo tanto, slo podra haber una
tradicin simblica, y se har por cualquier medio en que el tradente exprese transferir el derecho
real de herencia y el adquirente exprese aceptar la cesin.
Esto surge de lo siguiente: en materia de tradicin, hay una tradicin real que es l a de la definicin
del art. 670 y tambin estn las tradiciones ficticias del art. 684, y como es imposible cumplirlas, se
hace la tradicin real, y ser cualquier expresin que implique el nimo de transferir y de adquirir.
Como toda tradicin necesita de un ttulo, si por ejemplo el ttulo es una compraventa, sta
requiere escritura pblica y en una clusula se expresar que el vendedor, adems de vender,
transfiere el derecho real de herencia, y el comprador, adems de comprar, acepta la
transferencia.
Importancia de esta opinin: La tradicin del derecho real de herencia en ningn caso requiere
inscripcin del ttulo en el CBR.
Tradicin del derecho real de herencia e inscripciones del art. 688. Los herederos pueden disponer
del derecho real de herencia a partir de la apertura de la sucesin, pues desde entonces deja de ser
una sucesin futura y pueden celebrarse pactos sobre ella. Para disponer del derecho real de
herencia no es necesario practicar las inscripciones del art 688 CC, ya que stas se exigen para
disponer de los inmuebles hereditarios. En consecuencia, si sin haber practicado esas inscripciones,
los herederos enajenan su derecho, el cesionario puede pedir la posesin efectiva, ejercer la accin
de particin, la accin de peticin de herencia, poder impetrar medidas conservativas y practicar las
inscripciones para disponer de los inmuebles hereditarios.
C. Por prescripcin adquisitiva.
Se trata de un tercero 13 que se encuentra en posesin de la herencia. Esa posesin sumada al
transcurso de los plazos legales y dems requisitos, le permite adquirir el derecho real de herencia
por prescripcin.
Requisitos. Para que se adquiera el derecho real de herencia por prescripcin es necesario que se
renan los requisitos propios de la usucapin. se destaca la posesin y el transcurso del tiempo:
13

Aunque el poseedor sea el verdadero her edero, el demandante en una accin de peticin de her encia dir que el
poseedor no tiene esa calidad, es decir, que es un tercero.

95

a. Posesin de la herencia. Hay 3 clases de posesin de la herencia:

a.1. Legal.
a.2. Real.
a.3. Efectiva.
La pregunta es cul de estas posesiones habilita a ganar el derecho por usucapin?
a.1. Posesin legal o civilsima. Aquella que se adquiere por el solo ministerio de la ley al momento
de fallecer el causante, aunque se ignore esta circunstancia. Es decir, es una ficcin legal conforme a
la cual se entiende que los herederos son poseedores de la herencia por el slo hecho de haber
fallecido el causante, aunque ellos ignoren el fallecimiento.
Su peculiaridad: Puede no reunir los elementos de toda posesin, es decir, la confiere la ley aunque
no haya corpus ni animus. Por tanto:
Pueden faltar corpus y animus, p. ej. el causante muere en Chile, todos sus bienes estn en Chile,
y su nico heredero est en Suiza. No tiene el animus, porque no puede tener la voluntad de ser
heredero si desconoce el deceso del causante, ni el corpus, porque no puede ejercer la tenencia
de bienes en Chile si est en Suiza.
Puede tener el nimus y faltar el corpus, p. ej. el causante muere en Chile, su heredero est en
Chile pero sus bienes estn en otro pas; el heredero tiene el nimo de ser heredero pero no el
corpus.
Puede tener el corpus y faltar el nimus, p. ej. el causante fallece en Londres, todos s us bienes
estn en Chile y el heredero est en Chile cuidando los bienes, por lo que tiene la tenencia de
ellos (corpus) pero no tiene el nimus porque desconoce que el causante ha fallecido.
Puede tener ambos pero si es as, la posesin legal se transforma en una posesin real.
Su fundamento: Esta posesin es extraordinariamente especial y es una ficcin establecida por el CC
para evitar que haya un momento en que los bienes carezcan de un poseedor, es decir, para evitar
que en algn momento queden destituidos de tutela jurdica. En otros trminos, tiene por fin evitar
que se produzca una solucin de continuidad en la titularidad del patrimonio del causante. Por
qu? Porque el patrimonio es un atributo de la personalidad y no puede haber patrimonio sin
titular.
Por tanto, el heredero es poseedor de la herencia desde que fallece el causante, aunque lo ignore e
incluso no tenga la tenencia de los bienes.
Profesora Prado: La posesin legal no est slo en el libro tercero, sino tambin en el artculo 722
(fue criticada en su momento por su ubicacin y conviene tener presente el artculo 717). Esta
posesin no sirve para que uno como poseedor legal de la herencia adquiera por prescripcin

96

adquisitiva, ya que quien tiene la posesin legal de la herencia es el heredero, el cual adquiri el
derecho real de herencia por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte.
Por esto, la doctrina dice, como Fabin Elorriaga, que la posesin legal tiene escasa importancia, ya
que no sirve para adquirir por prescripcin adquisitiva toda vez que el que ostenta la posesin legal
de la herencia en realidad ya adquiri a travs de la sucesin por causa de muerte. De todos modos,
esta posesin sirve porque explica o mantiene el principio de continuidad propio de la sucesin por
causa de muerte y, por tanto, los fundamentos tienen que ver con los fundamentos de la sucesin
por causa de muerte.
Art. 722. La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el
heredero lo ignore.
El que vlidamente repudia una herencia se entiende no haberla posedo jams.
a.2. Posesin real. La que responde al concepto de posesin del art 700 CC, es decir, la reunin en
una persona del corpus y el nimus.
No es necesario que se configure despus de la muerte del causante, pues el heredero puede tener
corpus y nimus desde ese momento y se confundira la posesin legal con la real.
Moreno: La mayora de los autores seala que la posesin que se necesita es la posesin material
del art. 700.
a.3. Posesin efectiva. Segn el profesor Somarriva es aquella que se otorga por resolucin judicial
o administrativa a quien tiene la apariencia de heredero.
Para el profesor Ramos Pazos es la que se confiere por resolucin judicial a quien se presenta
exhibiendo un testamento aparentemente vlido en que es instituido heredero o por resolucin del
director regional del Registro Civil al que acredite el estado civil que le da derecho a la herencia,
siempre que no conste la existencia de otros herederos testamentarios ni se presenten otros
abintestatos de mejor derecho.
La posesin efectiva puede ser pedida tanto por heredero testamentario, como intestados, por el
cesionario del derecho real de herencia, etc.
Cabe tener presente que la resolucin que conceden la posesin efectiva no confiere la calidad de
heredero, sino que la reconoce, ya que esta calidad la otorga la ley.
Importancia de la resolucin que concede la posesin efectiva.
1) Otorga a los herederos el ttulo a travs del cual puede acreditar su calidad de heredero o
legatario. Este ttulo se puede impugnar, por ello cuando se concede se seala que se concede sin
perjuicio de los derechos que pudieran corresponderle a otras personas de igual o mejor derecho.
2) Inscrita (y despus de practicadas las dems inscripciones del art. 688), habilita a los herederos a
disponer de los inmuebles hereditarios. Es decir, junto con las dems inscripciones, la inscripcin de
la resolucin que concede la posesin efectiva habilita a los herederos a disponer de los inmuebles
hereditarios.
97

Problema: Qu ocurre si los herederos disponen de los inmuebles hereditarios sin practicar estas
inscripciones? La CS ha ido cambiando de criterio:
a) Primero fall que haba nulidad absoluta por objeto ilcito (ao 1905):
La razn es que se estaba vulnerando una prohibicin legal (el art. 688 sera prohibitivo, pero en
verdad es imperativo porque no impide, slo exige requisitos para disponer), y adems las
normas sobre organizacin del CBR son de orden pblico, y todo lo que lo contraviene se
sanciona con nulidad absoluta.
Esto se hizo extensivo incluso a las enajenaciones forzadas, pero luego dijo que slo se aplicaba a
las enajenaciones voluntarias.
b) Despus se dijo que la venta era vlida pero la enajenacin era nula. La venta no es enajenacin,
y enajenar es sinnimo de disponer, y es la disposicin lo que no se puede hacer sin las
inscripciones ordenadas por la norma. Y cmo se dispone, es decir, cmo se enajena? A travs del
modo de adquirir, no a travs del ttulo, por lo tanto segn el art 688 CC se prohbe hacer la
tradicin, pero como la venta no es enajenacin, esta sera vlida. Sin embargo, esta tesis se
rechaza porque la Corte se olvid del art. 1810, que prohbe la venta de las cosas cuya enajenacin
est prohibida, por tanto, si la enajenacin est prohibida, tambin est prohibida la venta. Luego,
sin las inscripciones no slo no se puede enajenar, sino tampoco vender.
c) Finalmente la CS resolvi que la sancin no es la nulidad sino que el adquirente es considerado
como mero tenedor, porque la ley expresamente prev esta ltima sancin en el art. 696 CC. Esta
sancin:
Es ms drstica que la nulidad absoluta porque sta se sanea por transcurso del tiempo, al cabo
de 10 aos, mientras que la mera tenencia es indeleble (no muda en posesin por transcurso del
tiempo). O sea, no hay saneamiento por tiempo.
Pero tambin es menos rigurosa que la nulidad absoluta, porque la situacin precaria del
adquirente puede sanearse por ratificacin al practicar las inscripciones omitidas, mientras que
la nulidad absoluta no se puede sanear por ratificacin. O sea, hay saneamiento por ratificacin
(inscripciones).
Pero tambin hay crticas a esta solucin:
Produce inestabilidad de los derechos, pues despus de la enajenacin bastara constatar que no
se practicaron todas o algunas de estas inscripciones para viciar la situacin del adquirente sin
posibilidad de saneamiento por transcurso del tiempo.
Si se acepta que se puede sanear por ratificacin practicando las inscripciones, las reinscripciones
que se practiquen carecen de fundamento legal y podran dar lugar a una serie de inscripciones
paralelas.
El art 696 CC se refiere al caso en que la inscripcin es la forma de hacer la tradicin, lo que no
ocurre en el art 688 CC (donde la inscripcin sera requisito para hacer posteriormente la
98

tradicin, pero no la forma de hacerla), el cual estara mal ubicado, ya que se encuentra dentro
del ttulo de la tradicin.
3) Contiene el nombre de las personas a favor de quienes se debe practicar la inscripcin especi al
de herencia.
4) Habilita a los herederos para recibir el pago de los crditos del causante. De esta manera se
configura la hiptesis del pago hecho al actual poseedor del crdito, que segn el Art. 1576 el pago
es vlido aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca.
5) En materia de prescripcin, sirve de justo ttulo al heredero putativo para que pueda adquirir por
prescripcin el derecho real de herencia por un plazo de 5 aos.
Cul es la posesin que se necesita para ganar por prescripcin el derecho real de herencia? La
mayora de los autores sostiene que la POSESIN REAL es la que habilita a adquirirlo por
prescripcin. Otros sostienen que basta con la posesin legal.
Precisin. Todos descartan que sea la posesin efectiva, porque sta carece de sustantividad y tiene
rasgo procesal, pero ella tambin tiene un efecto en materia de prescripcin: reduce el plazo de
usucapin al heredero putativo, pues le sirve de justo ttulo.
La importancia de determinar cul posesin habilita es el inicio del cmputo del plazo, que puede al
fallecer el causante (posesin legal) o eventualmente despus (si la posesin real se tiene despus),
lo cual a su vez incidir en la extincin de la accin de peticin de herencia dirigida contra este
poseedor, pues ella se extinguir tambin por la usucapin que opera en su favor (mecanismo del
2517). Por eso es importante, porque la posesin legal y real pueden no coincidir15, por lo que el
plazo y el efecto adquisitivo (y extintivo) tendrn lugar en momentos distintos segn la opinin que
se tenga.
b. Transcurso del tiempo (plazo de prescripcin).
Cul es este plazo? Es de 10 o 5 aos, segn se ver:
Regla general: 10 aos, segn art 2512 N1 CC. Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por la
prescripcin de la misma manera que el dominio, y estn sujetos a las mismas reglas, salvas las
excepciones siguientes:
1.a El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez
aos...

99

Excepcin: 5 aos, cuando se trata del heredero putativo a quien por resolucin judicial o
administrativa se concedi la posesin efectiva. Art. 1269 (el heredero putativo podr adquirir en
el plazo privilegiado de 5 aos). Precisiones:
La resolucin judicial o administrativa le sirve de justo ttulo. Art 704 N4 CC.
Heredero putativo es el heredero aparente, no es un real heredero.
Naturaleza de esta prescripcin de 5 aos: Es ordinaria o extraordinaria? Esto es muy importante
porque la prescripcin ordinaria se suspende a favor de los incapaces, y la extraordinaria no se
suspende.
Parece que es ordinaria (mayora de la doctrina) porque:
El Art. 2512 N1 califica de extraordinaria la prescripcin de 10 aos; luego, es razonable
entender que la prescripcin de 5 aos es una prescripcin ordinaria.
Porque el art. 704 n 4 nos dice q a este heredero putativo le sirve de justo titulo la resolucin
administrativa o judicial que le ha concedido la posesin efectiva o judicial que le concedi la
posesin efectiva. El justo ttulo es uno de los elementos de la posesin regular y la posesin
regular es un requisito de la prescripcin ordinaria.
Importancia de si es ordinaria o extraordinaria: La suspensin, ya se dijo, si se piensa que es
ordinaria, se suspende a favor de los incapaces. Y si se piensa que es extraordinaria, no se suspende.
Naturaleza de la prescripcin (en general) del derecho real de herencia.
Es adquisitiva o extintiva? Art. 1269. Esto est en relacin con la Extincin de la Accin de Peticin
de Herencia.
Explicacin. Se vio que el derecho real de herencia se gana por usucapin en 10 o 5 aos. Pero ello
es desde el punto de vista del prescribiente, porque si ste lo gana por usucapin, significa que otra
persona lo pierde, y consecuencialmente pierde la accin que lo protege (la a ccin de peticin de
herencia).
El art. 1269 dice que El derecho (accin) de peticin de herencia expira en 10 aos. Pero el
heredero putativo, en el caso del inciso final del artculo 704, podr oponer a esta accin la
prescripcin de 5 aos.
Pues bien, Esa extincin, para la persona contra quien se prescribe, es producida indirectamente
por el mecanismo del art. 2517, es decir, porque opera la prescripcin adquisitiva a favor de otra
persona (el prescribiente), o es producida directamente por la prescripcin extintiva, segn parece
decir el art. 1269?
a) Mayoritariamente se dice que es Adquisitiva. Los autores sostienen que esta es una prescripcin
adquisitiva, porque se trata del mecanismo de extincin de las acciones propietarias del art 2517
(toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del
mismo derecho).
100

El derecho real de herencia, en tanto derecho real, como as tambin la accin real que lo protege,
que es la accin de peticin de herencia, no se extinguen por su no ejercicio, sino que se extinguen
cuando otra persona tiene la posesin de la herencia y se renen los dems requisitos legales,
adquiriendo por usucapin el derecho real de herencia y transformndose en heredero. Cuando en
favor del tercero (poseedor no heredero) opera la usucapin, se pierde el derecho real de herencia
del heredero contra quien se prescribe y, consecuentemente, tambin se pierde la accin por la que
se reclama ese derecho ahora extinto.
Desde esta perspectiva, el art 1269 CC incurre en un error al decir que el derecho de peticin de
herencia expira en 10 aos, pues expira por la prescripcin adquisitiva del derecho real de herencia
(la cual extingue el derecho del anterior titular y consecuentemente su accin), conforme al mismo
mecanismo del art. 2517.
b) No ser extintiva, en verdad? Moreno pone en duda lo anterior en base a las siguientes razones:
La fraseologa del propio art. 1269, que dice que la accin de peticin de herencia expira,
diciendo directamente que se pierde.
No es verdad que ningn derecho real se ve afectado por la prescripcin extintiva. Por ejemplo,
el derecho real de servidumbres activas se extingue tambin por su no ejercicio durante 3 aos.
Basta aceptar este caso para sostener que es posible que un derecho real se extinga no slo por
el art. 2517 sino tambin y directame nte por prescripcin extintiva.14 De este modo, por qu no
puede operar tambin la extintiva para el derecho real de herencia?
Importancia de saber si es adquisitiva o extintiva: Procesal (forma cmo se alega):
Adquisitiva: La opinin mayoritaria de doctrina y jurisprudencia es que la prescripcin adquisitiva
no se puede hacer valer como excepcin, sino que slo por accin, por lo que slo podra
hacerse valer en la demanda o en una demanda reconvencional. Por tanto, si se estima que el
derecho real de herencia se extingue no por su no ejercicio, sino por la prescripcin adquisitiva
que favorece al nuevo titular, es decir, slo se ve afectado por el mecanismo del art. 2517, el
interesado tendr que alegar la prescripcin como accin, segn entiende la doctrina y
jurisprudencia y entonces habra que hacerlo en la demanda o en la contestacin de la demanda,
mediante la demanda reconvencional.
Extintiva: excepcin, todo el juicio. En cambio si se sostiene que le afecta la prescripcin
extintiva, se puede alegar en toda la secuela del juicio, es decir, hasta la citacin para or
sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda.
c) Pero segn Moreno no es lo uno ni lo otro, sino que es una prescripcin especial. Es decir, no es
prescripcin adquisitiva ni extintiva, ni tampoco es ordinaria ni extraordinaria, pues el propio cc dice
14

Esta forma de argumentar se us en las obligaciones naturales. Se pregunt si el art. 1470 era taxativo o no, y hay
varios casos posibles de obligaciones naturales fuera de esa disposicin. Pues bien, basta con reconocer uno de esos
casos para sostener que no es taxativa. Lo mismo ocurre ac, basta que haya un caso de derecho real afectado
directamente por la prescripcin extintiva para hacer desaparecer el argumento que r ecurre al art. 2517.

101

que hay prescripciones especiales. El profesor cree que sta lo es porque se encuentra
reglamentada especialmente fuera del ttulo de la prescripcin.
Importancia de pensar que es prescripcin especial. Tratndose de la prescripcin de 5 aos a favor
del heredero putativo, ya se vio que si es ordinaria, se suspende y si es extraordinaria no se
suspende. Pero adems, si se piensa que es ordinaria, cuyo ttulo es el que otorga la posesin
efectiva, habr que exigirle al poseedor buena fe. Pero si se piensa que es especial, nos va a bastar
con la resolucin que la concede. El art 704 no pide buena fe, por qu se pedira?
II. Clases de sucesin por causa de muerte.
Se har una doble clasificacin:
A. Segn el ttulo de la SCM:
A.1. Intestada.
A.2. Testamentaria.
A.3. Mixta.
B. Segn si se sucede directamente al causante o si opera a travs de un intermediario:
B.1. Directa.
B.2. Indirecta, que tiene lugar en el derecho de transmisin y el derecho de representacin.
A. Segn el ttulo: intestada, testamentaria y mixta.
A.1. Sucesin intestada o abintestato.
i. Aspectos generales.
Denominacin. Se llama intestada o abintestato y en ambos casos significa sin testamento. El CC
al hablar de los herederos presuntivos del desaparecido, dice que pueden ser testamentarios o
legtimos (art. 85), por lo que algunos la llaman tambin sucesin legtima, pero esta denominacin
no es apropiada porque es legtima tanto la de la ley como la del testamento.
Concepto. El CC dice que si se sucede en virtud de la ley la sucesin se llama intestada o
abintestato. Pero este concepto es incompleto. Sucesin intestada o abintestato es la transmisin
del todo o de una cuota del patrimonio del causante, que opera por disposicin de la ley en favor de
las personas que ella designa, y que se produce:
1) Cuando el causante no ha dispuesto de sus bienes por testamento,
102

2) O habindolo hecho:
a. No dispuso conforme a derecho.
b. habiendo dispuesto conforme a derecho, no han tenido efecto sus disposiciones
testamentarias.
Arts. 952 y 980.
Caractersticas.
1) El ttulo es la ley. Es la ley la que llama a suceder.
2) Es una sucesin supletoria. La ley llama a suceder cuando no hay testamento del causante, o hay
pero el testador no dispuso conforme a derecho, o no tuvieron efecto sus disposiciones.
3) La ley no atiende al origen de los bienes, ni al sexo de los asignatarios (herederos) ni a la
primogenitura. Para regular o gravar la sucesin intestada, la ley:
a) No considera el origen de los bienes. La ley regula la sucesin intestada considerando el
patrimonio del causante, con indiferencia de dnde provienen sus bienes, y por ello no la grava con
restituciones ni reservas. Lo que el CC hizo es terminar con las restituciones y reservas, que tenan
aplicacin en la legislacin espaola.
Restituciones: Si el causante no dejaba sucesores legtimos, sus bienes pasaban a sus progenitores y
los reciba la lnea de ascendientes de donde provenan. As, tratndose de inmuebles que se
adquiran por lnea paterna, deban volver a los herederos paternos y lo mismo con los inmuebles
adquiridos por la lnea materna. Esto para conservar la fortuna de la familia.15
Reservas: Si el causante tena hijos de un matrimonio anterior, una porcin de sus bienes deba
separarse y reservarse en favor de esos hijos.
Esto no ocurre en el Derecho chileno.
b) No considera el sexo de los herederos. Es indiferente que los herederos sean hombres o mujeres,
ambos participan en la sucesin.
c) No considera la primogenitura. Por lo que mayores y menores participan en la sucesin. Sin
embargo hay una excepcin, es decir, no es cierto que este principio de no atender a la edad ocurra
de un modo absoluto, ya que esta excepcin tiene lugar en la trans misin del censo: ste se
trasmite segn las reglas establecidas en el acto de constitucin del censo y, a falta de ello, se
transmite segn el CC, que dispone que los herederos son llamados a gozar el censo de grado en
grado, pero en cada grado el mayor de edad excluye al menor.
4) Es a ttulo universal. La ley no hace legatarios, slo hace herederos, pues la asignacin es el todo
o parte del patrimonio (herencia). El testamento, en cambio, hace herederos y legatarios.
15

Pero de la familia de la cual provena el causante, pues ste no for m familia.

103

5) Es pura y simple. La ley no hace llamamientos sujetos a modalidad.

Fundamento de la sucesin intestada. Se trata de determinar por qu la ley llama a estas personas
a suceder a ttulo universal al causante y por qu las llama en el orden que establece.
1) Disposicin presunta de los bienes del causante. Tradicionalmente se dice que las normas de la
sucesin intestada constituyen un testamento presuntivo del causante, pues entiende que si
hubiera otorgado un testamento, habra dispuesto de sus bienes a favor de las personas sealadas
en la ley. Por qu? Porque hacia ellas el causante sentira un mayor cario o afecto.
Y por qu la ley las llama en ese orden? Porque la ley jerarquiza este cario presunto a travs de la
REGLA DEL AMOR: ste desciende, asciende y se expande, de manera que la ley piensa que el
mayor cario es hacia los hijos y descendientes, luego hacia los padres y ascendientes, y luego
hermanos y colaterales.
Crtica a este fundamento. Se acepta que el cario presunto no es el nico fundamento porque no
siempre existir ese cario:
P. ej., un matrimonio separado judicialmente y fallece el cnyuge que dio motivo a la
separacin judicial. El cnyuge inocente tiene derecho a suceder al culpable, aunque
probablemente no hay afecto por parte del causante hacia su heredero.
P. ej., una filiacin determinada contra la oposicin del padre o madre, es decir, la sentencia
lo reconoce a pesar de la oposicin del padre o madre. Este padre o madre fallece y el hijo
igual tendr derecho a heredarlos, a pesar de no haber cario por parte del causante (por eso
se opuso).
Es difcil que alguien le tenga afecto o cario al Fisco.
2) Otros fundamentos adicionales. Adems del cario presunto, existen otros fundamentos:
a. Para que los ascendientes y descendientes sean herederos: El deber de proveer al bienestar
de aquellos a quienes se ha dado el ser y de quienes se ha recibido el ser.
b. Para que el resto del grupo familiar sea heredero: De alguna manera han ayudado a que el
causante adquiera los bienes.
c. Para que el fisco sea heredero: Colaboracin social del Fisco en lo que ms tarde es la
herencia. El Fisco provee infraestructura, educacin (?), salud (?), etc., por lo que a falta de
otros herederos, razonable es que lo reciba el Fisco porque ha colaborado con la adquisicin
de la fortuna. 16

16

Discutible no slo desde el obvio punto de vista poltico sino tambin jurdico, pues bajo esta argumentacin parece
haber un tributo cuya causa sera la prestacin de esos elementos por parte del Estado. Con todo, al estudiar los
rdenes de sucesin se ver el fundamento de por qu el fisco hereda abintestato, y algunos dicen que es porque
pertenecen al Fisco todos los bienes que carecen de dueo, mientras que segn otros, es porque sencillamente es otro
heredero ms.

104

Principios en materia de sucesin intestada.

a. Principio de subsidiaridad. Las reglas de la sucesin intestada son de carcter subsidiarias.
Art. 980. Las leyes reglan la sucesin en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso,
no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones.
Por tanto, se aplica en subsidio de que el causante haya dispuesto por testamento ntegramente sus
bienes. De esta manera las hiptesis en que aplicaremos la sucesin intestada sern:
El causante no dispuso de sus bienes.
El causante dispuso de sus bienes, pero no lo hizo de acuerdo al artculo 980, es decir, no lo hizo
en conformidad a derecho.
Lo hizo con arreglo a derecho, pero sus disposiciones no tuvieron efectos. Todos los asignatarios
repudiaron, eran incapaces, o bien, todos los asignatarios eran indignos de suceder al causante.
b. Principio de la igualdad.
Art. 982. En la sucesin intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura.
Se termin con la primogenitura, sealado en el mensaje del Cdigo Civil.
c. Principio de la unidad patrimonial o del patrimonio.
Art. 981. La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesin intestada o gravarla con
restituciones o reservas.
Todos los bienes del causante van a estar sometido a las mis mas reglas del derecho sucesorio. Con
la dictacin de la ley 19.855, artculo 1337 N 10 del Cdigo Civil. Derecho de adjudicacin
preferente.
Tenemos una excepcin en lo que respecta, la vivienda principal de la familia y los bienes que lo
guarnecen. Esos bienes se le van a enterar al cnyuge, por concepto de cuota hereditaria.
d. Principio de exclusin y preferencia. En la forma en que se aplica los rdenes sucesorios.
e. Principio de la relacin conyugal y consangunea. Por regla general, aquellos que concurren
como asignatarios son aquellos que tienen una relacin conyugal o una relacin de parentesco por
consanguineidad con el causante.
Este principio tiene ciertas excepciones:
Situacin del adoptado.
Caso del Fisco, desde la vigencia del Cdigo Civil.
f. Principio de la reciprocidad. Como el legislador construye los rdenes sucesorios, en general, por
ejemplo, un cnyuge es recprocamente asignatario del otro cnyuge. Lo mismo ocurre con los
otros parientes, por ejemplo, los ascendientes. Como tambin ocurre con los hermanos.

105

g. Principio de la calidad de la filiacin o de proteccin legitima. Este principio desapareci, hasta

antes de la ley 19.585 que aplicaba este principio.
h. Principio de armonizacin entre las reglas de la sucesin intestada y a las asignaciones forzosas.
i. Principio de prevalencia de la doble conjuncin por sobre la simple conjuncin. Esto se ve en el
tercer y en el cuarto orden sucesorio. Entre los hermanos y los colaterales. Lo discute el profesor
Domnguez. No es un principio que tenga que ver con la relacin entre progenitor.
j. Principio de Clausura. La ley llama en un ltimo lugar al fisco. Toda vez que hoy en da el fisco
concurre en el Quinto Orden de la Sucesin intestada.
mbito de aplicacin de la sucesin abintestato. Opera por tres captulos:
a. Si el causante no dispuso de sus bienes. Aqu hay varias hiptesis:
1) El causante no otorg testamento:
a) Porque no quiso
b) Porque no pudo por ser incapaz de otorgar testamento.
2) El causante otorg testamento pero:
a) Lo revoc y no lo reemplaz por otro.
b) Slo contiene declaraciones. Es decir, no hizo distribucin de sus bienes, no hay disposiciones,
slo declaraciones (p. ej. reconoce deudas, nombra tutores, etc.).
3) Habiendo dispuesto de sus bienes, slo instituy legados. El resto de los herederos son los
herederos intestados.
4) Habiendo dispuesto de sus bienes y nombrando herederos, slo design herede ros de cuota que
no completan la unidad (entre todas las cuotas no completa la unidad).
5) Habiendo dispuesto de sus bienes, instituy asignaciones bajo condicin resolutoria sin sealar la
persona a quien deban pasar los bienes. Es decir, el testador constituye un fideicomiso sin sealar la
persona del fideicomisario. Cumplida la condicin resolutoria, esos bienes pasan a sus herederos
abintestato.
6) Habiendo dispuesto de sus bienes, constituy usufructo pero no nombr al nudo propietario. El
nudo propietario ser el heredero intestado, la persona que segn la ley le suceda.

106

7) Se declar nulo despus de su muerte. Algunos autores agregan esta hiptesis porque por el
efecto retroactivo de la nulidad se entiende que nunca dispuso de sus bienes.
b. El causante dispuso de sus bienes pero no lo hizo conforme a derecho. Es decir, otorg
testamento pero:
1) No respet las asignaciones forzosas. El testamento es vlido pero inoponible a los asignatarios
forzosos, quienes cuentan con la accin de reforma del testamento (que es una accin de
inoponibilidad), para modificar el testamento en orden a darle preferencia a los herederos
establecidos por la ley como forzosos.
2) Despus de su muerte, se declara la nulidad del testamento. Algunos autores agregan esta
hiptesis pues por no disponer conforme a derecho el testamento adolece de un vicio de nulidad y
en definitiva es declarado nulo. Pero segn otros esto es no disponer de los bienes, porque el
efecto retroactivo de la nulidad significa entender que el causante no otorg testamento y por
tanto nunca dispuso de sus bienes.
3) El causante dispuso de sus bienes conforme a derecho, pero sus disposiciones no tuvieron efecto.
Ello se debe a que:
a) Los asignatarios (herederos) resultaron incapaces.
b) Los herederos resultaron indignos y se declar la indignidad.
c) Los herederos repudiaron las asignaciones (herencia).
d) Las asignaciones (herencia) estaban bajo una condicin suspensiva y sta fall, o estaban bajo
una condicin resolutoria y sta se cumpli.
e) Caduc el testamento privilegiado que el causante haba otorgado.
ii. Ordenes de sucesin u organizacin de los herederos intestados.
Quines son los herederos intestados? La ley llama a suceder a:
a. Parientes:
1. Descendientes
2. Ascendientes
3. Colaterales
b. Familiares no parientes:
1. Cnyuge sobreviviente
2. El adoptado, en su caso
c. A un extrao: el Fisco.
Art 983.
Cmo se organizan y distribuye la herencia entre ello? Ordenes de sucesin.
107

Se sabe a quines la ley llama a suceder. Significa esto que a todos se les defiere la herencia? No
todos la llevan.
La ley agrupa a los herederos intestados en los llamados rdenes de sucesin:
Concepto de orden sucesorio. Es el conjunto de herederos intestados que colectivamente se
excluyen unos a otros segn una prelacin establecida por la ley.
Enumeracin. Hoy hay 5 rdenes de sucesin:
a. Primer orden de sucesin: De los hijos.
b. Segundo orden: Del cnyuge sobreviviente y/o ascendientes
c. Tercero orden: De los hermanos
d. Cuarto orden: De los otros colaterales
e. Quinto orden: del Fisco
Caractersticas.
a. Prelacin: Los diversos rdenes se prefieren entre s segn orden establecido por el legislador y
que se acaba de ver, de tal suerte que si no concurren herederos que configuren el primer orden, la
ley llama al segundo, y en defecto de ste, la ley llama al tercero, y as sucesivamente,
descendiendo segn la prelacin.
b. Dentro de cada orden hay dos categoras de herederos:
1) Herederos determinantes, que son aquellos que fijan y le dan nombre al orden. Cuando se dice
que fijan el orden, significa que su concurrencia es indispensable para aplicar el orden (y si no los
hay, se aplica el siguiente orden, porque se vio que es una prelacin).
2. Herederos concurrentes, que son los que participan del orden, pero no lo fi jan, p. ej. el cnyuge
sobreviviente concurre con los hijos en el primer orden, pero no lo fija, de manera que si hay
cnyuge pero no hijos, no se aplica.
Estudio particular de cada orden sucesorio.
a. Primer orden: de los hijos.
Hijos o descendientes? Los autores llaman a este orden de los descendientes, pero es impropio,
porque si no hubiera hijos pero s nietos, habra que aplicarlo porque los nietos son descendientes,
pero ello no es as, slo se aplica el primer orden cuando hay hijos.
Sin embargo, los hijos pueden concurrir personalmente o representados y aqu pueden tener
entrada los nietos, pero ellos suceden (heredan) no como nietos, sino que ocupando el lugar del
hijo que falta; en tal sentido los nietos son hijos.

108

Qu herederos componen este orden?

1) Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.
2) El cnyuge sobreviviente.
Cules herederos son determinantes?
1) Herederos determinantes son los hijos.
2) Heredero concurrente es el cnyuge sobreviviente.
En consecuencia, si hay hijos se aplica el orden, haya o no cnyuge. Pero si hay cnyuge y no hay
hijos, no se aplica el orden, pues el cnyuge participa, pero no fija el orden; el cnyuge es un
acompaante de los hijos en la distribucin de los bienes en el primer orden.
Distribucin de la herencia en el primer orden. Hay que distinguir:
1) Si slo hay hijos, personalmente o representados. Se llevan toda la herencia y se divide entre
ellos en partes iguales.
2) Si hay hijos (personalmente o representados) y cnyuge. Subdistinguir:
a. Hay un hijo y cnyuge sobreviviente. La cuota del cnyuge es igual a la cuota del hijo. Es
decir, se dividen la herencia por partes iguales.
b. Hay 2 o ms hijos y cnyuge sobreviviente. La cuota del cnyuge sobreviviente es el doble de
lo que le corresponde a cada hijo. Es decir, al momento de dividir la herencia, el cnyuge
vale por dos (si hay 3 hijos y cnyuge, no se divide por 4 sino por 5 porque el cnyuge vale
por dos).
c. Hay 7 o ms hijos y cnyuge sobreviviente. El cnyuge tiene un mnimo gara ntizado, que es
el 25% de la herencia. Nunca puede llevar menos que eso. V. gr. herencia de 100 millones,
25 millones son para el cnyuge y el resto (75 millones) se divide entre los 7 hijos.
Proteccin para el cnyuge cuando hay 7 o ms hijos.17 Segn el CC, en ningn caso la porcin del
cnyuge podr ser inferior a la cuarta parte (25%) de la herencia o de la mitad legitimaria en su
caso. Esto tiene importancia cuando el causante ha dejado muchos hijos, ya que en este caso el
cnyuge debe llevar la cuarta de la parte de la herencia si la sucesin es intestada o de la mitad
17

Actualmente el cnyuge sobreviviente acompaa a los hijos personalmente o representados por su descendenciallevando el equivalente a la legitima rigorosa o efectiva del hijo; y en caso de concurrir con dos o ms hijos
personalmente o representados por su descendencia - el cnyuge lleva una porcin equivalente al doble de la legtima
rigorosa o efectiva de cada uno de esos hijos. Pero se ha agregado con la ley N 19.585, una garanta mnima: el
cnyuge sobreviviente, en este orden, jams podr llevar menos de la cuarta parte de los bienes a repartir segn las
normas de sucesin intestada. Como se puede apreciar, esta garanta de cuota mnima tiene inters en el caso que el
causante haya dejado siete o ms hijos. Pues, en efecto, de no haber existido esta regla, concurriendo el cnyuge
sobreviviente con siete hijos, el cnyuge habra llevado 2/9; concurriendo con ocho hijos, 2/10, es decir, un quinto de la
masa; y as cada vez ms desmejorado. De forma que habiendo siete o ms hijos, deber contarse un cuarto para el
cnyuge y el saldo por partes iguales para los hijos, personalmente o repr esentados por su descendencia.

109

legitimara si es testada o mixta. Y en tal caso el resto de la herencia se divide entre los hijos por
partes iguales.
Art. 988. Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge
sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con aqullos.
El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que, por regla general, ser equivalente al doble de lo
que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.
Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo.
Pero en ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte de la herencia,
o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cnyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el
resto se dividir entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calcular teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 996.
Situacin del adoptado. Derechos hereditarios intestados de ste. Cuando se vio en el art 983
quienes son llamados a la herencia intestada dice el adoptado en su caso.
Resea histrica de profesora Prado:
El panorama es el siguiente: hasta antes de la ley 19.620 que es la que hoy da rige en materia de
adopcin, que se conoce como la ley de adopcin, es una ley a nivel de fecha fue bastante
cercana a la dictacin de la ley 19.585, de hecho siempre la intencin fue que se dictaran en forma
conjunta y se tramitaron por esa misma razn en forma paralela tanto la ley de filiacin (19.585)
como la ley 19.620 que se demor un poquito ms.
Antes de esta ley el panorama de lo que se conoce como filiacin adoptiva es el siguiente:
En primer trmino se dict la ley 7.613. En esa ley se regul lo que se denominaba contrato de
adopcin que tena reminiscencia del Derecho romano en algn aspecto, eso de celebrar un
contrato entre adoptante y adoptado y, por tanto, lo que haba era un contrato de adopcin que
generaba una serie de derechos y obligaciones para ambas partes contratantes. Lo importante
que el adoptado de la ley 7.613 no era un adoptado que pasaba a tener la calidad de hijo del
adoptante, por tanto el adoptado de esta ley no perda en definitiva su vnculo filiativo,
simplemente estbamos hablando de un contrato de adopcin.
Ms adelante, se mantuvo vigente la ley 7.613 y se dict otra ley que fue la ley 18.703. Esta ley
contemplo 2 tipos de adopcin:
Adopcin plena.
Otra adopcin que se denominaba simple.

110

La adopcin plena a diferencia de lo que vena ocurriendo con el contrato de adopcin de la ley
anterior que segua vigente (la ley 18.703 no derogo la 7.613), s que era constitutiva de vnculo
filiativo entre adoptante y adoptado. Por consiguiente, el adoptado de esta adopcin plena pasaba
a ser hijo de los adoptantes. Ah estbamos frente a lo que todava se conoce como filiacin
adoptiva.
El otro tipo de adopcin, la denominada adopcin simple, de adopcin tena muy poco, porque lo
nico que era es que se constitua una suerte de colocacin familiar ampliada, o sea , de alguna
manera, al adoptado se pona bajo el cuidado del adoptante, generaba ciertas obligaciones para el
adoptante para con el adoptado, pero no constitua vinculo filiativo.
Luego, cuando se dicta la ley 19.585, el panorama en materia de adopcin era ese, y tenamos 3
tipos de adopcin:
Contrato de adopcin.
Adopcin simple
Adopcin plena.
Con respecto a la adopcin plena nunca hubo ningn inconveniente con relacin a l os derechos
sucesorios del adoptado. En realidad no hubo problema, porque la adopcin plena, como
solamente Podan adoptar marido y mujer, el adoptado pasaba a ser hijo legtimo y, como tal, tena
sus derechos.
Luego al poco tiempo de la dictacin de la ley 19.585, se dicta la ley 19.620, que hace
obviamente derogar la adopcin del contrato de adopcin de la ley 7.613 y deroga la ley 18.703,
de manera tal que desde la entrada en vigencia de la ley 19.620, solamente tenemos un tipo de
adopcin, y esta adopcin de la ley 19.620 siempre es constitutiva de filiacin, por lo tanto aqu
tenemos un nuevo tipo de filiacin que se conoce como filiacin adoptiva.
La adopcin antes de la ley 19.620. En chile haba 3 tipos de adopcin:
1) Ordinaria: Constitua un acto jurdico destinado a crear entre adoptante y adoptado los derechos
que estableca la ley 7.613. Esta adopcin ordinaria de la ley 7613 no constitua una relacin
filiativa, por lo que el adoptado no era considerado como un hijo de los adoptantes.
2) Plena: De la ley 18.703. sta asimilaba al adoptado a la calidad e hijo, por lo que era un hijo ms.
Ms aun, era considerado como hijo legitimo para aquella poca.
3) Simple: De la misma ley 18.703. sta produca pocas consecuencias jurdicas, no tena un efecto
filiativo, y consista en entregar un menor al cuidado de otra persona.

111

A partir de la ley 19.620. 18 El adoptado de esta ley es hijo (primer orden sucesorio) y los adoptados
de leyes anteriores conservan los mismos derechos hereditarios que dichas leyes les daban. Por
tanto, actualmente la situacin es la siguiente:
a) Adoptado de la ley 19.620. Esta es la actual ley de adopcin y ella pone trmino a las formas de
adopcin anteriores. En esta ley el adoptado tiene la calidad de hijo con mismos derec hos y
obligaciones que los hijos. Por tanto, en lo que interesa, estn junto con los hijos en el primer orden
de sucesin.
b) Adoptado de la adopcin Plena de la ley 18.803. Segn la ley 19.620, conservan los mismos
derechos sucesorios que su ley estableca. Segn la ley 18.803 el adoptado tena la calidad de hijo,
por lo que tambin tendr los mismos derechos que un hijo y, en consecuencia, estar en el primer
orden sucesorio.
c) Adoptado de la adopcin Simple de la ley 18.703. Segn la ley 19.620, conservan los mismos
derechos que su ley estableca, y la ley 18.703 en materia de adopcin simple no conceda ningn
derecho hereditario, por lo que segn la nueva ley carece de todo derecho hereditario intestado.
d) Adoptado de la adopcin Ordinaria de la ley 7.613. Segn la ley 19.620 conservan los mismos
derechos sucesorios establecidos en la ley 7.613. En ella el adoptado era asimilado al hijo natural, y
tena los derechos sucesorios de un hijo natural. Pero la asimilacin no era completa:
El hijo natural era legitimario, por lo que tena una asignacin forzosa. El adoptado no era
legitimario, por consiguiente el adoptante podra no dejarle nada en la herencia.
El hijo natural poda suceder personalmente o representado, el adoptado slo suceda
personalmente.
No siempre la cuota del adoptado era igual a la de un hijo natural. En determinadas situaciones,
si se le dejaba al adoptado una cuota igual a la del hijo natural, entraba a compartir la mitad
legitimaria y como no era legitimario esto no era posible, entonces para que no compartiera, se
le rebaja la cuota al hijo natural.
Problemas:
Qu derechos hereditarios intestados tiene hoy el adoptado de la adopcin ordinaria? Se pregunta
esto porque en la adopcin ordinaria el adoptado tiene la calidad de hijo natural pero tampoco hay
una asimilacin total entre los derechos hereditarios de este adoptado con los del hijo natural. Sin
embargo, el hijo natural no fijaba el primer orden de sucesin y adems la figura del hijo natural ha
desaparecido de nuestra legislacin.
18

La ley 19.620 es la actual ley de adopcin y comenz a regir el mismo da que la ley 19.585, que estableca
trasformaciones trascendentes de materia sucesoria. COMO NATURAL CONSECUENCIA DE LA REFORMA DE LA LEY
19.585, QUE SUPRIMI LAS DIFERENCIAS FILIALES EXISTENTES A LA FECHA, SE ABO LIERON LAS RDENES DE SUCESIN
REGULAR E IRREGULAR, REDUCINDO LOS Y SIMPLIFICNDOLOS EN UN ORDEN DE SUCESIN NICO QUE ABARCA LAS
DOS CATEGO RAS DE HIJO RECO NOCIDOS EN LA ACTUALIDAD, LOS MATRIMONIALES Y NO MATRIMO NIALES.

112

Soluciones.
1) Los hijos naturales han desaparecido y hoy todos son hijos. Se piensa que la solucin es sencilla.
El adoptado de la ley 7.613 es asimilado al hijo natural (y la ley 19620 se remite a esto), por lo que
hoy debe seguir el mismo destino que en la nueva legislacin tienen los que eran hijos naturales, los
cuales hoy son hijos y estn en el primer orden de sucesin. All debiera estar este adoptado. Sobre
esto:
a) Una parte de la doctrina piensa que para los efectos para calcular los derechos del adoptado,
habra que aplicar las normas de la ley 7613. Los autores que sostienen esto hacen una serie de
diferencias; algunos la aplican en su totalidad en lo que se refiere a la porcin del adoptado, incluso
cuando la asimilacin no era completa, y otros slo la aplican cuando la asimilacin era total. Pero
se piensa que esto no tiene fundamento porque esa ley est derogada, por lo que no puede ser
aplicada, y nos parece que el destino del adoptado est en el primer orden, como todo hijo que
antes era natural.
b) Opazo: resulta discutible que el adoptado pueda fijar el primer orden, porque se mantiene
vigente ese inciso segundo del artculo 24 de la ley 7.613 que expresamente prev la situacin en
que el adoptado concurre en el segundo orden junto con los ascendientes y el cnyuge
sobreviviente.
2) Convenio entre adoptante y adoptado para someterse a la ley 19.620. La nueva ley permite que
el adoptante y adoptado de la ley 7.613 (adopcin ordinaria) celebren un convenio por el cual
asuman los mismos derechos y deberes que prescribe la ley 19.620.
En la adopcin simple el adoptado no tiene ningn derecho hereditario. Esto tambin se soluciona
con el convenio mencionado, en este caso, celebrado entre el adoptante y adoptados de este tipo
de adopcin.
Convenio entre adoptante y adoptado de la ley 7.613 o de la adopcin simple de la ley 18.703. La
ley 19.620 permite celebrar entre el o los adoptantes, por un lado, y, por otro, el adoptado de la ley
7.613 (adopcin ordinaria) o el adoptado de la adopcin simple de la ley 18.703.
Objetivo: Otorgarle al adoptado de la ley 7.613 y de la adopcin simple, los mismos derechos y
asumir las mismas obligaciones que la nueva ley (19.620) prescribe. Esto significa:
Respecto del adoptado de la ley 7.613, que pasa a ser hijo con todos los derechos y obligaciones
de tal.
Respecto del adoptado de la adopcin simple, significa que ahora pasa a tener la calidad de hijo
del o de los adoptantes, con todos sus derechos y obligaciones.
Efecto sucesorio. En consecuencia, si se celebra este convenio, va a tener los derechos hereditarios
de un hijo, estando comprendido en el primero orden de sucesin.

113

Requisitos. Un convenio de tanta trascendencia, est sujeto a formalidades y requisitos:

1) Escritura pblica. Debe otorgarse por escritura pblica.
2) Reinscripcin de nacimiento. Para que produzca efecto entre las partes y frente a terceros es
necesaria una nueva inscripcin de nacimiento del adoptado. No es una subinscripcin, es una
nueva inscripcin.
3) Cualquier edad del adoptado. El convenio lo celebran el o los adoptantes y el adoptado,
cualquiera sea su edad. Si el adoptado es menor de edad, debe contar con representante legal, para
lo que se le nombra un curador especial.
4) Audiencia de ciertos parientes del adoptado:
a) Si se trata de la adopcin de la ley 7.613, ser necesario que haya una audiencia de los
ascendientes y descendientes del adoptado. Si uno de ellos hubiere fallecido y hubiere dejado
descendientes, ser necesaria la comparecencia de estos descendientes que suceden en virtud del
derecho de representacin.
b) Si se trata de una adopcin simple, ser necesario una audiencia, si fuere posible, con los padres
biolgicos del adoptado.
5) Comparecencia del cnyuge del adoptante. Si hubiese adoptado solamente un cnyuge, ser
necesario la comparecencia en la escritura de su marido o mujer, a menos que se encuentren
separados judicialmente.
6) Aprobacin judicial. El tribunal de familia debe aprobar este convenio y, de oficio o a peticin de
parte, adoptar todas las providencias necesarias para tener la conviccin que el acuerdo es
beneficioso para el adoptado.
b. Segundo orden: del cnyuge sobreviviente y/o de los ascendientes.
Cundo se aplica? Cuando concurren estos dos requisitos:
1) Cuando el causante no ha dejado hijos, ni personalmente ni representados para sucederle.
2) Pero ha dejado ha dejado cnyuge sobreviviente y/o ascendientes.
Quines componen el orden?
1) El cnyuge sobreviviente.
2) Los ascendientes.
Quines son herederos determinantes y concurrentes? En el 2 orden slo hay herederos
determinantes y son los vistos, el cnyuge sobreviviente y los ascendientes, quienes fijan el orden.
No hay herederos concurrentes.
114

Por tanto, si el causante no dej hijos y slo dej cnyuge, se aplica. Tambin, si no dej hijos y dej
cnyuge y ascendientes. Y tambin si no dej hijos y slo dej ascendientes.
Cmo se distribuye la herencia? Las reglas son las siguientes:
1) Si slo hay cnyuge sobreviviente, ste lleva toda la herencia intestada.
2) Si hay cnyuge sobreviviente y ascendientes. La herencia se divide en 3 partes. Dos para el
cnyuge sobreviviente (2/3) y una para los ascendientes (1/3).
3) Si solo hay ascendientes stos llevan toda la herencia intestada.
Qu ascendientes se la llevan? Los de grado ms prximo. Los ascendientes de grado ms prximo
excluyen a los dems. Si hay padres y adems abuelos del causante, stos ltimos quedan excluidos.
Cmo se llevan la herencia estos ascendientes de grado ms prximo?
a) Si slo hay un ascendiente en el grado ms prximo, se lleva toda la herencia o la porcin que le
corresponde (1/3 de la herencia, si concurre el cnyuge)
b) Si hay ms de un ascendiente de grado ms prximo, se divide la herencia o la porcin (1/3) por
partes iguales.
Indignidad de estos herederos intestados:
1) El cnyuge que ha dado motivo a la separacin judicial por su culpa, es indigno de suceder su
marido o mujer.
2) El padre o madre cuya filiacin ha sido determinada contra su oposicin, se hace indigno de
suceder a su hijo o hija.
c. Tercer orden: de los hermanos.
Cundo se aplica? En defecto de los dems, es decir, se aplica cuando el causante no dejo hijos que
pudieren heredarle personalmente o representados, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, pero s
dejo hermanos personalmente o representados por su descendencia.
Herederos que componen este orden: Hermanos, sean de simple o doble conjuncin (hermanos
carnales o hermanastros), y sea que concurran personalmente o representados por su
descendencia.
Herederos determinantes y concurrentes? Slo hay herederos determinantes, y son los hermanos
personalmente o representados por su descendencia. No hay herederos concurrentes.
Distribucin de la herencia. Hay hermanos de doble o simple conjuncin, es decir, si son hermanos
por parte de ambos padres, o slo por parte del padre o de la madre.

115

1) Si hay varios hermanos y todos ellos son de doble conjuncin (por parte de padre y por parte de
madre, o hermanos carnales), se dividen la herencia intestada por partes iguales.
2) Si hay varios hermanos y todos ellos son de simple conjuncin (solamente hermanos por parte de
padre o por parte de madre, es decir hermanos paternos o maternos), todos ellos se dividen la
herencia por partes iguales.
3) Si hay hermanos de doble conjuncin y hermanos de simple conjuncin: La porcin de cada
hermano de doble conjuncin es el doble de la porcin de cada hermano de simple conjuncin (el
hermano carnal lleva el doble que el hermanastro). O al revs, la cuota del hermanastro es la mitad
de la del hermano carnal.
Comentario. La ley 19.585 puso trmino a las distintas categoras de hijos, hoy todos son iguales, y
no se entiende por qu tratndose de los hermanos haya una diferencia segn sean de simple o
doble conjuncin. Los hermanos de simple conjuncin son hermanastros, y se pretende explicar
diciendo que es mayor el cario hacia los hermanos que hacia los hermanastros, pero se sabe que
este argumento es falaz.
d. Cuarto orden: de los otros colaterales por consanguinidad.
Cundo se aplica? Se aplica cuando el causante no dejo hijos que le sucedan personalmente o
representados ni cnyuge sobreviviente ni ascendientes ni hermanos o hermanastros, pero s dejo
otros colaterales (que deben ser consanguneos, segn se ver).
Quines componen el orden? Los otros colaterales (consanguneos).
Herederos determinantes y concurrentes? Son los otros colaterales. No hay herederos
concurrentes.
Distribucin de la herencia. Este orden se rige por estas 3 reglas:
1) Los derechos hereditarios de los colaterales se extienden hasta el 6 grado inclusive, por lo que
aqu estn los de 3, 4, 5 y 6 grado (los primos son colaterales de 4).
2) Los colaterales de grado ms prximo excluyen a los dems. Por tanto, si hay sobrino (3 grado) y
primo (4 grado), el sobrino excluye al primo.
3) La cuota o porcin del colateral de doble conjuncin es el doble de la cuota del colateral de
simple conjuncin. O al revs, la porcin de un colateral de simple conjuncin es la mitad de la
porcin del colateral de doble conjuncin.

116

Algunos autores critican esta ltima regla porque no se entendera cmo puede haber colaterales
de doble conjuncin, y algunos autores sealan que podra darse si los padres eran parientes, por
ejemplo primos.
El parentesco debe ser por consanguinidad. El art 992 no dice que debe tratarse de colaterales
consanguneos, pero es claro que as lo es. Por consiguiente, los colaterales por afinidad no quedan
comprendidos en la sucesin intestada.
Cuando se estaba elaborando el CC, se hicieron publicaciones en El Araucano para tener las
opiniones de los lectores. Bello en esta parte haba agregado que eran por consanguinidad. Uno de
los lectores (Hunneus) escribi una carta diciendo que era superfluo decir esto, porque todo el
derecho sucesorio intestado se funda en la consanguinidad cuando se trata de parentesco. Bello le
hizo caso y lo elimin.
Pero no debera haberlo hecho porque han surgido pleitos al respecto. Sin embargo, ninguna de
estas demandas se ha ganado porque se recurre a este antecedente que es la historia fidedigna de
la ley.
e. Quinto orden: del fisco.
Cundo se aplica? Cuando el causante no ha dejado hijos que pudieren sucederle personalmente
ni representados ni cnyuge sobreviviente ni ascendientes ni hermanos ni colaterales hasta el sexto
grado.
Herencia vacante. La herencia a la que es llamado el fisco toma el nombre de herencia vacante.
No confundir con herencia yacente. La herencia vacante es aquella que la ley asigna al Fisco y no es
lo mismo que la herencia yacente.
La herencia yacente es la que ha sido declarada tal por resolucin judicial cuando transcurren 15
das contados desde la apertura de la sucesin sin que ningn heredero la haya aceptado y sin que
haya albacea con tenencia de bienes, o habindolo, no ha aceptado el encargo. Cualquier persona
puede pedirle al juez que declare yacente una herencia y en ese caso se le nombra un curador a
esta herencia yacente. El tercero negocia con este curador.
Requisitos de la herencia yacente.
Que hayan transcurrido 15 das desde la apertura de la sucesin sin que a lo menos un heredero
haya aceptado la herencia.
Que el causante no haya designado en su testamento un albacea con tenencia de bienes, o
habindolo designado, que no haya aceptado el encargo.
Que por resolucin judicial la herencia haya sido declarada yacente.

117

Finalidad de la declaracin de herencia yacente. Evitar una solucin de continuidad en la

administracin de los bienes del causante, por cuanto declarada yacente la herencia, el tribunal
debe nombrarle un curador.
Naturaleza del derecho del fisco a suceder. Se discute si el Fisco lleva la herencia:
1) Como manifestacin de un derecho inmanente de dominio sobre todos los bienes sin dueo
situados dentro del territorio del estado (teora del Fisco soberano).
2) O bien, si la lleva como otro heredero abintestato ms (teora del Fisco heredero).
Situacin en Chile. No hay duda que la ley lo llama como un verdadero heredero:
a) El art. 983 del CC designa a las personas a quienes se llama a suceder como herederos
abintestato, y dentro de ellas menciona al Fisco. Lo llama como heredero.
b) El art. 995 del CC dice que a falta de los herederos establecidos en los arts. Anteriores, suceder
el Fisco, por lo que es un heredero.
c) El art. 1250 dice que las herencias deferidas al Fisco y a otras instituciones se aceptarn con
beneficio de inventario. Por tanto:
Son herencias deferidas al Fisco, por lo que es heredero.
Se aceptan con beneficio de inventario, institucin propia y exclusiva de los herederos.
Consecuencias de esta teora:
El Fisco es un heredero, por lo que tiene respecto de los bines de la herencia vacante el derecho
real de herencia.
Tiene adems la posesin legal de la herencia.
Puede pedir la posesin efectiva de la misma.
Puede entablar la accin de peticin de herencia cuando esta est ocupada por otra persona
como heredero sin serlo.
Puede pedir medidas conservativas de los bienes hereditarios, p. ej. impetrar la faccin de un
inventario solemne.
Es responsable de las deudas hereditarias y testamentarias .
iii. rdenes sucesorios en la herencia del causante cuya filiacin no est determinada.
El estudio particular que ya se hizo de los rdenes sucesorios se refiere al causante de filiacin
determinada. Y si su filiacin no est determinada? Se trata, p or tanto, de aplicar los mismos
rdenes de sucesin adaptados a su situacin filiativa, y segn los apuntes de Opazo, sern:
1 Orden de sucesin: Hijos.
2 Orden de sucesin: Slo el Cnyuge sobreviviente, quien se lleva toda la herencia.
3 Orden de sucesin: El Fisco.
118

A.2. Sucesin testamentaria o testada.

i. Generalidades.
Concepto sucesin testamentaria. Aquella en que se sucede en virtud de un testamento, o aquella
que reconoce como ttulo el testamento del causante.
Concepto de testamento. Art. 999 CC El testamento es un acto ms o menos solemne en que una
persona dispone del todo o de una parte de sus bienes, para que tenga pleno efecto despus de sus
das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l mientras viva .
Caractersticas del testamento.
a. En cuanto a su estructura:
1) Es un acto jurdico. Manifestacin consiente de la voluntad destinada a producir consecuencias
jurdicas. Se dice que, atendida la influencia de la voluntad y si el testador no tuviere asigna tarios
forzosos, se entiende que su testamento es un negocio jurdico.
2) Es un acto jurdico unilateral. Para su eficacia jurdica o perfeccionamiento slo se necesita la
voluntad de su autor expresada en la forma establecida por la ley. Es obra de la vol untad de una
sola parte, su autor (testador).
Otras opiniones. Segn algunos se tratara de un contrato, cuyas partes seran:
El testador y sus asignatarios instituidos en el testamento, o bien
El testador y el grupo social o la sociedad, representada por los asignatarios.
Sin embargo, estas opiniones no son sostenibles:
a) No hay consentimiento. Genricamente el contrato es una convencin o acto jurdico bilateral,
por lo que necesita del concurso de voluntades de dos o ms partes para perfeccionarse, y en
ningn caso hay consentimiento:
Porque la voluntad de la sociedad no interviene nunca.
Porque si bien interviene la voluntad de los asignatarios, ello no es para perfeccionar el
testamento (ya otorgado, vlido y eficaz) sino para hacer suya la asignacin, pues a nadie puede
beneficirsele sin contar con su voluntad.
b) No es intangible; al contrario, es esencialmente revocable. El argumento anterior es sobre acto
jurdico. Ahora, dentro de la nocin misma de contrato, si el testamento fuese tal, sera i ntangible.
Pero resulta que el testamento es esencialmente revocable, es decir, siempre est sujeto a quedar
sin efecto por voluntad unilateral de su autor (que lo cre unilateralmente tambin). Es tal la
119

intencin legal de hacer al testamento un acto revocable, que las clusulas por las que el testador
se obliga a no revocar su testamento o expresa revocar o derogar toda disposicin futura, se
tendrn por no escritas (art. 1001). Todo lo opuesto a la intangibilidad.
c) Reglas especiales de capacidad. Adems, y siguiendo con la nocin de contrato, el testamento se
aparta de las reglas de capacidad contractual. Hay reglas especiales de capacidad tanto para el
testador como para los asignatarios.
3) Es un acto jurdico subjetivamente simple. El testamento es un acto de una sola persona (art.
1003). Es decir que adems de ser unilateral, es subjetivamente simple pues esa parte nica o, en
rigor, ese autor slo puede estar constituido por una sola persona.
Importancia. No valen el chile los testamentos de hermandad o mancomunados. El artculo 1003
Cdigo Civil seala que el testamento es un acto de una sola persona y son nulas todas las
disposiciones contenidas en un testamento otorgado simultneamente por dos o ms personas, ya
sea en beneficio recproco, o de un tercero.
Por tanto, el testamento mancomunado o de hermandad es aqul otorgado en un mismo acto por
dos o ms personas, que podra ser:
o Testamento conjunto, cuando en un mismo acto dos personas dejaban sus bienes a un tercero
extrao.
o Testamento mutuos, cuando los otorgantes en un slo acto se dejaban recprocamente sus
bienes. Estos testamentos se mantienen en Alemania siempre que sea entre cnyuges. En Chile
no tienen valor.
Precisin. Hay que ver las cosas en su exacta dimensin. Si dos personas otorgan testamento en un
mismo acto, carece de validez. Pero nada impide que esas dos personas, ante un mismo notario,
ante unos mismos testigos, en un mismo da e incluso a favor de los mismos sucesores, puedan
otorgar testamento siempre que ello sea en actos separados. Son dos actos diferentes y vlidos
porque cada uno corresponde a un testamento de una sola persona.
4) Es un acto personalsimo. La facultad de testar es indelegable (8) (art. 1004). Slo se puede
otorgar testamento actuando por s, no es posible otorgarlo a travs de un representante. Por
tanto, no puede haber mandato para otorgar testamento.
Al legislador le importa la manifestacin de la voluntad testamentaria, previniendo que la voluntad
del representante no sea exactamente lo que quera el testador.
5) Es un acto jurdico por causa de muerte. Fundamentalmente est destinado a producir efectos
despus de la muerte del testador (art. 999). Sin embargo, hay casos excepcionales en que ciertas
declaraciones (no disposiciones) pueden producir efectos antes de la muerte del testador.
120

En consecuencia, se distingue:
a) En materia de declaraciones:
Hay algunas que pueden producir efectos antes de su fallecimiento, como aquella en que
reconoce un hijo o una deuda. Aqu habra una excepcin.
Pero hay otras que slo producen efectos despus de la muerte del testador, por ejemplo, la que
designa al partidor o al albacea.
b) En materia de disposiciones. Las disposiciones de bienes slo surten efectos despus de fallecido
el testador.
Art. 999 CC El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o
de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad
de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva.
6) Es un acto solemne. Siempre es un acto solemne. El CC dice que es ms o menos solemne pero
esto no significa que sea relativamente solemne (es absolutamente solemne), sino que hay
testamentos ms solemnes que otros, las solemnidades son mayores en algunos y menores en
otros, dando lugar a una clasificacin de los testamentos en solemnes y menos solemnes o
privilegiados.
b. En cuanto a su contenido y efectos:
7) Debe bastarse a s mismo. La manifestacin de voluntad del autor debe estar contenida
ntegramente en el acto testamentario. Si el testador se remite a ciertos papeles o cdulas, stos no
forman parte del testamento y no tendrn ms valor que el que les corresponde independiente o
separadamente del testamento (art. 1002).
8) Es esencialmente un acto dispositivo. En lo fundamental importa una distribucin de los bienes
del testador para despus de sus das, es decir, principalmente el testador asigna sus bienes.
Pero en rigor en un testamento se pueden encontrar dos tipos de clusulas:
a) Disposiciones: Son las asignaciones de bienes, es decir, las estipulaciones en que el testador
distribuye sus bienes para despus de sus das.
b) Declaraciones: Clusulas que no implican distribucin de sus bienes; slo constituyen una
manifestacin de voluntad del testador en otro sentido, p. ej. el nombramiento de un curador, el
reconocimiento de una deuda, el reconocimiento de un hijo.
Problema: Es testamento el acto que slo contiene declaraciones, sin disposicin de bienes?

121

Opiniones:
a) Algunos dicen que no es testamento, porque para el legislador es tan importante el objetivo de la
distribucin de bienes que lo contempla como elemento definitorio del testamento en el art. 999,
es decir, no hay testamento sin disposicin de bienes segn esa norma.
b) Otros dicen que lo determinante es que sea un acto de ltima voluntad, sin importar si contiene
o no asignaciones o disposiciones de bienes. Por tanto, sera testamento. Dentro de esta misma
opinin, hay quienes distinguen:
Testamentos Perfectos, que son los que contienen disposiciones de bienes.
Testamentos Imperfectos, que son los que solo contienen declaraciones.
Y ambos seran vlidos.
9) Es esencialmente revocable. El artculo 999 dice que el testador conserva la facultad de revocar
las disposiciones contenidas en l mientras viva. O sea, durante la vida del testador su testamento
es un proyecto, puede revocarlo, y slo se torna inmodificable cuando fallece.
Declaraciones en que el testador se obliga a no revocar. Por lo mismo, porque el testador tiene
legalmente la facultad de revocar su testamento mientras viva, es que el CC dispone que se tienen
por no escritas las clusulas en que el testador haga irrevocable su testamento o revoque o derogue
disposiciones futuras. El testador siempre mantiene facultad de revocar.
Qu es lo que se puede revocar siempre? O bien, es todo testamento revocable? Depende de la
estipulacin:
a) Disposiciones de bienes: Son siempre revocables.
b) Declaraciones. Se dice que son irrevocables por la definicin del CC (999). Pero en verdad slo
son revocables las que no constituyan confesin. Si la declaracin es confesin, entonces es
irrevocable. La confesin es una declaracin de voluntad que produce consecuencias jurdicas en
contra de su autor, y es irrevocable a menos que haya dolo o coaccin. En consecuencia:
Es revocable la designacin de albacea, o de partidor, o de guardador.
Es irrevocable el reconocimiento de una deuda o de un hijo, porque constituyen una confesin.
Observacin. Los apuntes de Opazo citan el art. 189 CC:
Art. 189: No surtir efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una
filiacin distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el artculo 208.
El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto
testamentario posterior, y no susceptible de modalidades.
El reconocimiento no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos
con anterioridad a la subinscripcin de ste al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

122

Sin embargo, puede tambin darse que ello no sea as, y esto es lo que ocurre si el reconocimiento
se hizo en un testamento solemne cerrado que despus se revoca, porque el contenido de un
testamento cerrado slo se conoce despus de fallecido el testador.
ii. Requisitos del testamento.
En general, debe cumplir con todos los requisitos de los actos jurdicos:
A. Capacidad del testador. Sobre esto:
El CC contempla reglas especiales de capacidad. La capacidad para otorgar testamento es ms
amplia que en los actos jurdicos patrimoniales en general, porque si bien hay disposicin de bienes,
sta slo surtir efectos despus de la muerte testador, es decir, el autor no ver afectado su
patrimonio en vida. Adems, por el testamento generalmente no contrae obligaciones.
Regla general: Capacidad o habilidad. En principio toda persona es hbil para otorgar testamento.
Excepcionalmente no lo sern aquellas que la ley declara inhbiles.
Inhabilidades para otorgar testamento.
Segn el art. 1005, no son hbiles para otorgar testamento:
1) El impber. El impber, que no puede celebrar vlidamente ningn acto jurdico entre vivos,
tampoco puede otorgar testamento.
Habilidad del menor adulto. El impber es inhbil para testar. Pero si es pber y menor de edad
(menor adulto), a pesar de no poder celebrar actos jurdicos entre vivos, s puede otorgar
testamento. Es decir, la mujer de 12 y menor de 18 y el hombre de 14 y menor de 18 no pueden
celebrar actos entre vivos, pero s pueden testar. Por qu?:
Porque el menor adulto puede acceder al mundo jurdico entre vivos a travs de su
representante legal o autorizado por ste, pero como el testamento slo puede ser otorgado
personalmente, no podra intervenir el representante legal. Por esto el CC es menos exigente,
basta con que sea pber.
Porque la razn de su incapacidad para celebrar actos jurdicos entre vivos es para evitar que
contraiga obligaciones sin la debida prudencia. Pero en el testamento normalmente no se
contraen obligaciones, sino que se trasmiten bienes, y esa disposicin es para despus de su
muerte, cuando ya no ser necesario preocuparse de si su patrimonio puede garantizar deudas.
2) El demente sometido a interdiccin. El CC exige expresamente la declaracin de interdiccin por
causa de demencia. Pero recordar que la incapacidad del demente es por el slo hecho de serlo, y el

123

estar sometido a interdiccin permite establecer una presuncin que no se podr controvertir, es
decir, la interdiccin conviene desde el punto de vista probatorio.
Entonces, el demente no interdicto es hbil o inhbil para testar? Es inhbil pero no conforme a
esta causal, sino la siguiente.
3) El que no estuviere en su sano juicio, por ebriedad o por otra causa. Quedan comprendidas
todas las personas privadas de razn y por tanto comprende al demente no sometido a interdiccin.
Es deber del ministro de fe de asegurarse que el testador est en su sano juicio. Nulidad del
testamento por esta inhabilidad. El legislador establece en varias disposiciones el deber del ministro
de fe de asegurarse de que el testador se encuentra en su sano juicio. Y si el ministro de fe as lo
seala, ello no impide que con posterioridad se demuestre que el testador no estaba en su sano
juicio y se pida la nulidad del testamento por esta causa (aplicndose las reglas de la sucesin
abintestato). Por qu no lo impide? Porque el ministro de fe slo certifica que aparentemente el
testador estaba en su sano juicio.
4) Todo el que no puede expresar su voluntad claramente. Estas personas, no obstante tener
voluntad, no pueden manifestarla ni verbalmente ni por escrito ni a travs del lenguaje de seas o
sistema de signos.
Todas las personas no comprendidas son hbiles.
Momento en que debe ser capaz el testador.
Al momento de otorgar testamento (art. 1006). Por tanto:
1) Si al momento de testar el testador es inhbil, el testamento es nulo, aunque despus
desaparezca la incapacidad.
2) Si al momento de testar el testador es hbil, el testamento es vlido, aunque despus le
sobrevenga una causal de incapacidad.
B. Voluntad.
El testamento es una expresin de voluntad del autor; en tal sentido est ms cerca de ser un
negocio jurdico que un acto jurdico.
Reglas especiales. En principio se aplican las reglas comunes a toda declaracin de voluntad. Sin
embargo el Libro III del Cdigo Civil, contiene algunas normas especiales sobre la manifestacin de
voluntad y sobre sus vicios (error, fuerza y dolo), que se aplican con preferencia a las reglas
generales de los actos jurdicos.
Sobre la manifestacin de voluntad. La voluntad debe ser expresada de un modo indubitado. Por
eso advierte que no vale una asignacin testamentaria que no se haya dado a conocer de otra
124

manera que por un s o un no, o por un gesto de afirmacin o de negacin. Por lo que si al testador
le preguntan nombra usted a Mara? y responde afirmando o negando, esa asignacin no vale,
no es una voluntad vlida; se quiere que l lo diga expresa e indubitadamente.
Esto tiene por objeto poner trmino a algunas prcticas usada en la poca medieval, p. ej. el cordel
post mortem.
Sobre los vicios de la voluntad.
1) Error. Sin perjuicio de que se aplican las reglas generales, el cdigo establece 4 reglas especiales:
1.1) Error en el nombre o calidad del asignatario. El CC contempla esta forma irrelevante de error y
dice que no vicia la asignacin siempre que no hubiere duda sobre la identidad de la persona. El
asignatario no fue correctamente individualizado (error en su nombre o calidad), pero se sabe
exactamente quin es y la disposicin es vlida, p. ej. dejo tal propiedad a mi sobrino Benito
Camelot, quien en verdad no es sobrino, porque es hijo de un primo, pero no hay duda sobre su
identidad y la asignacin vale.
1.2) Asignacin ininteligible en que no se sabe a quin se ha querido beneficiar. La asignacin
concebida en trminos tales que no se sepa a qu persona ha querido beneficiar el testador,
produce como efecto que ninguna de esas personas podr suceder. V. gr. dejo todos mis libros a
mi profesor de derecho procesal, y tuve ms de uno, por lo que ninguno de ellos podr suceder.
1.3) Error determinante. Dispone el CC que la asignacin que pareciere motivada por un error de
hecho, de manera que sea claro que sin ese error no hubiere tenido lugar, SE TENDR POR NO
ESCRITA.
Requisitos:
a) Error de hecho. No error de derecho porque ste no vicia el consentimiento.
b) Determinante, es decir, debe ser evidente que sin este error la asignacin no hubiere tenido
lugar. Por ejemplo, en un trasatlntico un pasajero intenta suicidarse lanzndose al mar, un
miembro de la tripulacin se lanza y lo rescata, y en su delirio el suicida cree que era otro tripulante
que haba conocido con anterioridad; agradecido, otorga testamento y le deja una asignacin a este
ltimo.
c) Que el motivo por el cual se hace la asignacin conste en el testamento. Por qu se exige esto
ltimo? Porque el testamento debe bastarse a s mismo. En el mismo ejemplo, la disposicin dir
que le deja bienes por haberlo rescatado, aunque en verdad no es as.
Qu ocurre si la asignacin se funda en varios motivos? Por ejemplo: dejo todos mis bienes a
Benito Cmelot porque es una persona intachable, generosa y honesta y resulta que no era
intachable. El Cdigo Civil no resuelve esto y la doctrina seala:
125

Si entre todos los motivos hay una conexin que permita considerarlos como un todo y falla uno
de ellos, se trata del supuesto del artculo 1058 (que se refiere al error determinante), porque
ese todo es lo determinante, 19 y la asignacin se mira como no escrita.
Si se trata de motivos autnomos, no vinculados entre s, hay que considerarlos uno a uno para
saber si son o no determinantes. As, si el que falta no es determinante, no tendra sentido dejar
sin efecto la disposicin, lo que s ocurrira si el que falta es determinante.
1.4) Voluntad de pagar lo no debido. Hay que distinguir:
a) Si el testador manda a pagar algo que cree deber pero que en realidad no debe, la disposicin
(declaracin) se tendr por no escrita.
b) Si el testador manda a pagar ms de lo que efectivamente debe, no se deber el exceso a menos
que aparezca la intencin de donarlo.
2) Fuerza. En principio se aplican las reglas generales, pero el art. 1007 dice que el testamento en
que de cualquier forma haya intervenido la fuerza es nulo en todas sus partes, con lo que algunos
autores han credo ver que ac hay nulidad absoluta. Ya se volver a esto.
Hiptesis. Se trata de fuerza ejercida en la persona del testador para obtener una disposicin
testamentaria. Los efectos generales de esto son:
Desde el punto de vista del asignatario. Ya se conoce que quien ejerce (o hace ejercer, art. 1457)
fuerza en la persona del causante se hace indigno para sucederlo, sea que lo coaccione para
obtener una asignacin o para impedirle testar. Ac es para lo primero, el causante test, y la
fuerza fue para arrancarle una disposicin.
Desde el punto de vista del acto testamentario. Y adems el CC dice que ese testamento en que
interviene la fuerza es nulo en todas sus partes. Por tanto, como no se test conforme a derecho
(o simplemente no se test, segn algunos), se aplican las reglas de la sucesin intestada, en la
que tampoco participar el beneficiado con la fuerza si se declara su indignidad (quien, se
reitera, puede no ser el autor de la fuerza, art. 1457).
Requisitos para que la fuerza vicie la voluntad y produzca la nulidad . Esto implica analizar e
interpretar la primera parte del art. 1007: en que de CUALQUIER MODO interviene la fuerza.
Esto significa que no es necesario que se renan todos los requisitos generales de la fuerza? Las
opiniones se dividen:
a) La mayora de los autores piensa que los requisitos para que la fuerza produzca la nulidad del
testamento son los requisitos generales:
Debe ser grave, como en todo acto jurdico.
Debe ser injusta.
19

O sea no se puede argumentar que el elemento que falta en ese todo no era deter minante, porque se considera al
todo, y esta totalidad de motivos es lo determi nante.

126

Debe ser determinante.

El temor que infunde debe ser actual, es decir, contemporneo al otorgamiento del testamento.
b) Pero una minora de autores piensa lo contrario, porque la expresin en que de cualquier
forma intervenga la fuerza, implicara que cualquier fuerza viciara el testamento, aunque no
cumpla con los requisitos del artculo 1456 y 1457, p. ej. aunque no sea grave o determinante.
Sancin de la fuerza en el testamento. Esto implica interpretar la segunda parte del art. 1007: es
nulo en todas sus partes. La sancin, entonces, es la nulidad de todo el testamento, no slo de la
disposicin viciada. La nomenclatura es diferente, pues el CC no dice se tendr por no escrita sino
que expresamente sanciona con nulidad y no slo a la disposicin viciada, sino a todas las clusulas.
La pregunta es qu nulidad es la que afecta a todo el testamento? Se opina lo siguiente:
a) Nulidad relativa. La mayora piensa esto porque la regla general es la nulidad relativa y la nulidad
absoluta es excepcional, pues slo hay nulidad absoluta por las causales expresa y taxativamente
sealadas en el art. 1682, entre las cuales no figura la fuerza. Y como la fuerza no es causal de
nulidad absoluta, se cae en la regla general. Y se reitera, esta nulidad relativa afecta a todo el
testamento, no slo a la estipulacin viciada.
b) Nulidad absoluta. Una minora dice que la sancin de la fuerza sobre el testador es la nulidad
absoluta por la expresin que utiliza el art. 1007. Lo que sera excepcional, ya que generalmente la
fuerza se sanciona con nulidad relativa.
Pero no se puede aceptar esto, porque claramente esta expresin significa que no slo la
disposicin testamentaria otorgada por fuerza es nula, sino la totalidad del testamento, y esa
nulidad es relativa por el argumento dado.
3) Dolo. No hay reglas especiales. Se precisa:
Hiptesis de dolo. Se trata de dolo ejercido en la persona del testador para obtener una disposicin
testamentaria. Esto tiene efectos bajo dos puntos de vista:
a) Punto de vista del asignatario. Es indigno para suceder el asignatario:
Que acta con dolo sobre el causante para obtener una disposicin testamentaria o para
impedirle testar.
Que acta con dolo para impedir la ejecucin de la voluntad del testador (dolosamente deti ene u
oculta el testamento).
Ac el dolo no fue para impedirle testar ni para detener la ejecucin del testamento, sino que fue
para obtener a su favor una asignacin. 20
20

No se ve por qu no podra ser dolo sobre el testamento completo, es decir, dolo para determinarlo no slo a que le
deje bienes, sino a otorgar el testamento, de manera que sin dolo, no lo habra otorgado.

127

b) Punto de vista del acto testamentario. Slo es nula la disposicin obtenida con dolo (porque no
hay una norma similar al art. 1007) y esta nulidad es una nulidad relativa (porque se aplican las
reglas generales).
Reglas sobre el dolo. El Libro III no ha dado reglas especiales, por tanto el dolo se rige por las reglas
generales, que se sintetizan:
a) Debe ser principal (o determinante), es decir, sin este dolo no habra testamento o disposicin
testamentaria.
b.) Puede ser obra de cualquier persona, porque se trata de un acto jurdico unilateral, de modo que
no se puede exigir de una contraparte que no hay.
c) Se sanciona con nulidad relativa.
Figuras con matiz de dolo:
a) Disposiciones captatorias. El CC en el Libro III se ha referido a algo con matiz de dolo, se refiere a
las disposiciones captatorias, dicindonos que no valen, y se entiende por tales aquellas en que
una persona le asignan por testamento una parte de sus bienes a otra bajo condicin de que esta
otra tambin le deje bienes. Esta condicionalidad implica una limitacin de la voluntad del testador,
por eso no vale.
b) Sugestiones. Los autores en el derecho comparado se refieren tambin a las sugestiones,
constituidas por las atenciones o halagos que una persona efecta a favor de otra con la intencin
de que sta le deje bienes a ella o a un tercero. Estas sugestiones en nuestro pas no vician la
voluntad constitutiva de un testamento, por no tener la gravedad del dolo.
Problema en relacin a la capacidad y voluntad.
Se sabe que el artculo 1003 del Cdigo Civil no permite los testamentos de hermandad:
Art. 1003 CC El testamento es un acto de una sola persona.
Sern nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o ms personas a
un tiempo, ya sean en beneficio recproco de los otorgantes o de una tercera persona.
Se refiere esta disposicin a la capacidad o a la voluntad del testador, o sea, a los requisitos
internos de ste, o se trata de los requisitos externos o de forma? Mayoritariamente se ha
entendido que esta prohibicin se refiere a los requisitos internos, porque, por una parte, la
intencin del legislador es que la voluntad del testador no se vea influida por circunstancias
externas y, por otra parte, porque sera la nica forma de garantizar su revocabilidad.
Importancia de esto:
1) Si hay conflicto de leyes en el espacio.
a) Si se dice que se refiere a los requisitos de fondo y el testador es un chileno, que se encuentra en
el extranjero, se aplica la ley chilena en virtud de lo dispuesto en el artculo 15 N 1 del Cdigo Civil.
128

b) Si se dice que es una cuestin de forma, frente al mismo supuesto, se regira por la ley del lugar
donde se otorgue el testamento, segn el artculo 17 del Cdigo Civil.
2) Si existe un conflicto de leyes en el tiempo.
a) Si se piensa que se trata de una cuestin de forma, se rigen por las leyes vigentes al momento de
su otorgamiento y sus disposiciones se rigen por la ley vigente al momento de la apertura de la
sucesin.
b) Si se trata de una cuestin de fondo, el tema no ha sido resuelto por el legislador, y se
encuentran las siguientes opiniones:
b.1) Alessandri dice que la capacidad y la voluntad del testador se rigen por la ley vigente al
momento de otorgarse el testamento, aplicando el artculo 1006 del Cdigo Civil.
Art. 1006 CC El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de
inhabilidad expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la
causa.
Y por el contrario, el testamento vlido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir despus alguna
de estas causas de inhabilidad.
b.2) Jos Clemente Fabres seala que se rigen por la ley vigente al momento de abrirse la sucesin.
Argumentos:
Las disposiciones testamentarias son el producto de la voluntad y capacidad del testador y si
aquellas se rigen por la ley vigente al momento de abrirse la sucesin, lo mismo cabria aplicar
para su voluntad y capacidad
Durante la vida del testador, el testamento es slo un proyecto, puesto que es esencialmente
revocable; de manera que si cambian los requisitos de fondo, nada obsta a que se otorgue un
nuevo testamento que cumpla con stos.
b.3) Claro Solar seala que se rige por ambas leyes:
Por la ley vigente al momento de otorgarse el testamento porque de contrario no se podra
hablar de un testamento vlido.
Por la ley vigente al momento de la apertura de la sucesin para que el testamento siga teniendo
eficacia.
C. Objeto.
Reglas generales. No hay reglas especiales. Cuando se estudi el concepto de testamento se dijo
que esencialmente es un acto de asignacin o distribucin de bienes. Las asignaciones de bienes
van a recaer sobre cosas del mundo externo, por lo que deben reunir todos los requisitos del objeto
cuando recae en una cosa del mundo externo. Por lo que deber ser:
129

1) Real.
2) Lcito.
3) Comerciable (esta comerciabilidad o incomerciabilidad de be observarse al momento en que se
otorga el testamento).
4) Determinado o determinable.
Lo particular. A los requisitos del objeto en general se debe agregar que en principio la cosa que
dispone el testador debe pertenecerle. Hay relaciones jurdicas en que es posible que el objeto no le
pertenezca, p. ej. la venta de cosa ajena, la permutacin de cosa ajena y el arrendamiento de cosa
ajena. Sin embrago, tratndose del testamento en principio al voluntad dispositiva debe recaer sobe
cosas que sean del dominio del testador. Por lo que no pueden serlo:
Los bienes nacionales de uso pblico y bienes fiscales.
Los bienes municipales
Los bienes consagrados al culto divino, porque no le pertenecen y adems son incomerciables
(pugna adems con este requisito general).
Problemas:
Qu ocurre si la asignacin no es del dominio del testador?
1) Si pertenece a un asignatario testamentario: Si ste acepta la asignacin, est aceptando
entregarle la cosa a la persona a quien el testador se la ha dejado.
2) Si la cosa no es del testador ni del asignatario, sino que de un 3: Se entiende que el testador
desea que la cosa sea adquirida y le sea entregada al asignatario.
Sustitucin. Si el dueo no la quiere vender o pide un precio excesivo, se determina el justo precio
de la cosa y al asignatario se le entrega ese valor.
Qu sucede si el testador ordena pagar una deuda que no existe? Simplemente no tiene valor la
clusula que ordena pagar esa suma. Esta carga impuesta por el testador carece de objeto.
Qu ocurre si el testador respecto de una deuda determinada, ordena pagar ms de lo que
efectivamente debe?
En principio no se paga el exceso, sino que lo que realmente se debe (se entiende que el testador
cree errneamente deber ms).
A menos que quede claro que su intencin es donar el exceso al acreedor.
Arts. 1106, 1107, 1132.
D. Causa. Se aplican las reglas generales. Se conocen 3 tipos de causa:
1) Ocasional o impulsiva: Motivos que llevan a una persona a celebrar un acto jurdico.
130

2) Final: La razn jurdica de celebrar un acto o contrato.

3) Eficiente: Est constituida por la fuente de un derecho u obligacin.
En materia de testamento la causa es una causa ocasional o impulsiva, es decir, la razn personal o
psicolgica (motivo) que mueve al testador para disponer de sus bienes a favor de los asignatarios.
E. Solemnidades. Por definicin el testamento es un acto solemne, es decir, sometido a
formalidades por va de solemnidad, sin las cuales el testamento no se reputa perfecto y habr
inexistencia o nulidad absoluta segn lo que se acepte.
Opazo: es nulidad absoluta porque la omisin de solemnidades legales es una causal expresa de
esta sancin (art. 1682).
Observaciones.
Ineficacia del testamento hologrfico. Como es un acto solemne, en principio en Chile no vale el
testamento hologrfico, que es aquel escrito de puo y letra del testador, quien adems debe
fecharlo y firmarlo, aunque en Francia vale.
Clasificacin del testamento segn sus solemnidades. Este requisito del testamento genera una
clasificacin:
Observaciones previas
Criterios. Se trata de determinar a qu solemnidades se encuentra sometido el testamento. Pero
para ello hay que distinguir si ha sido otorgado en Chile o en el extranjero. Si ha sido otorgado en
Chile, nuestra ley distingue, segn las solemnidades, entre testamentos solemnes y menos
solemnes o privilegiados. Por tanto, los criterios clasificatorios son:
a. La ley conforme a la cual se otorga: Testamento otorgado bajo ley chilena o extranjera.
b. Las solemnidades a las que se encuentra sometido en Chile: Testamento solemne o menos
solemne (o privilegiado).
Moreno:
a. Testamento otorgado en Chile:
a.1. Testamento solemne (abierto y cerrado).
a.2. Testamento menos solemne o privilegiado (verbal, militar, martimo y antrtico).
b. Testamento otorgado en el extranjero:
b.1. De acuerdo a la ley chilena (pueden ser solemnes o menos solemnes).
b.2. De acuerdo a la ley extranjera.

131

Anlisis de la clasificacin.
a. Testamento otorgado en chile.
El testamento que se otorga en Chile puede ser:
a.1. Testamento solemne, el cual a su vez puede ser:
a.1.1. Abierto.
a.1.2. Cerrado.
a.2. Testamento menos solemne, tambin llamado privilegiado.
a.1. Testamento solemne.
Es aqul en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. Se
subclasifica en testamento solemne abierto y cerrado.
Solemnidades comunes a todo testamento solemne.
1) Escrituracin.
2) Testigos.
1) Escrituracin: Todo testamento en nuestro ordenamiento debe constar por escrito. No hay
testamentos orales, salvo un tipo de testamento privilegiado, que ya se estudiar.
Qu clase de escrituracin? Puede ser:
Instrumento pblico si el testamento se otorga ante un ministro de fe.
Instrumento privado si es un testamento solemne abierto otorgado ante 5 testigos, sin
intervencin de ministro de fe.
Pero siempre un testamento solemne debe constar por escrito.
2) Testigos: En todo testamento solemne deben concurrir testigos. Cuntos testigos? Depende:
Si es testamento solemne abierto, son 3 o 5 testigos dependiendo a su vez de la intervencin de
un ministro de fe. As, son 3 testigos si interviene ministro de fe, y si no interviene, debern ser 5
testigos.
Si es testamento solemne cerrado, siempre son 3 testigos y siempre debe intervenir un
funcionario pblico como ministro de fe.
Requisitos de los testigos. Deben reunir 3 requisitos:
2.1) Habilidad.
2.2) Instruccin.
2.3) Domicilio.

132

2.1) Habilidad: Los testigos deben tener idoneidad para asumir tal carcter. La regla general est
dada por la habilidad, de modo que toda persona es hbil para ser testigo de un testamento y slo
sern inhbiles las que expresamente la ley seale como tal.
Inhabilidades. Segn el art. 1012, no son hbiles para ser testigos de un testamento solemne
(abierto o cerrado) otorgado en Chile:
a) Los menores de 18 aos. Hay que ser mayor de edad; el CC es ms exigente en la edad en la
capacidad de ser testigo, que en la capacidad del propio testador.
b) El demente sometido a interdiccin.
c) Todo quien actualmente est privado de razn.
d) Los ciegos, los sordos y los mudos.
e) Todo quien no pueda expresar su voluntad claramente.
f) Todo quien por sentencia ha sido declarado inhbil para ser testigo (lo cual no es posible porque
el C. Penal no lo contempla; en nuestro pas no existe la pena de inhabilidad para ser testigo).
g) Los trabajadores del Notario o ministro de fe que autoriza el testamento.
h) Los extranjeros no domiciliados en Chile.
Habilidad putativa de un testigo. Si un testigo es inhbil, falta un requisito que es solemnidad del
testamento y por tanto ste puede invalidarse. Sin embargo, si las causales de inhabilidad no se
manifiestan en el aspecto o comportamiento de un testigo, es decir, tiene la apariencia de hbil sin
serlo y se le tiene por hbil, no se invalida el testamento por la inhabilidad real del testigo.
-Requisitos para que el testamento no se invalide:
Que por su aspecto y comportamiento el testigo parezca hbil.
Que se le tenga por hbil en virtud de hechos claros y positivos.
Que se trate de un solo testigo. La habilidad putativa (para evitar la invalidacin del testamento
por inhabilidad del testigo) slo sirve a UN solo testigo.
2.2) Instruccin: Los testigos deben saber leer y escribir. Pero no todos:
a) Si se otorga con 3 testigos (solemne cerrado siempre, y solemne abierto con ministro de fe), al
menos UN testigo debe saber leer y escribir.
b) Si se otorga con 5 testigos (solemne abierto sin ministro de fe), al menos 2 testigos deben saber
leer y escribir.
2.3) Domicilio. A lo menos 2 testigos deben estar domiciliados en la comuna o agrupacin de
comunas donde se otorga el testamento.
Por tanto, si el testamento se otorga en Valparaso y de los 3 o 5 testigos slo uno est domiciliado
all y el resto en otras comunas, o todos estn domiciliados en comunas disti ntas, ese testamento es
nulo.

133

Sancin por omisin de estas solemnidades comunes a todo testamento abierto.

Si no se otorga por escrito o se otorga sin testigos o con testigos inhbiles, la sancin es la nulidad
absoluta porque se ha omitido una solemnidad. Art. 1682.
Y si hay habilidad putativa de un testigo? Todos los dems debern ser hbiles. La subsistencia del
testamento se permite slo si la habilidad putativa es de slo un testigo (y se cumplen, desde luego,
los dems requisitos de la habilidad putativa).
Art. 1013. Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente no se
manifestare en el aspecto o comportacin de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar
donde el testamento se otorga, fundndose la opinin contraria en hechos positivos y pblicos, no se
invalidar el testamento por la inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podr servir sino a uno solo de los testigos.
Subclasificacin del testamento solemne.
a.1.1. Testamento Solemne Abierto, nuncupativo o pblico.
Ya se conoce que el testamento solemne es aqul que observa todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere. Un tipo de testamento solemne es el Abierto, que se define como aqul
en que el testador da a conocer sus disposiciones a los testigos y al ministro de fe que autoriza su
testamento, si lo hubiere. 21 Art. 1008, 1014 CC.
Solemnidades particulares del testamento solemne abierto:
1) Testigos y/o Ministro de fe.
2) Escrituracin y menciones esenciales.
3) Lectura en voz alta.
4) Nuncupacin.
5) Firma.
6) Presencia.
7) Continuidad e ininterrupcin.
1) Testigos y/o Ministro de fe.
1.1) Testigos. Desde este punto de vista hay dos formas de otorgarlo:
a) Con 5 testigos, y en este caso no se necesita intervencin de ministro de fe.
b) Con 3 testigos y adems con la intervencin de un ministro de fe.
1.2) Ministro de fe. Slo interviene cuando se otorga con 3 testigos. Sobre esto:
Quines son ministros de fe?
21

Porque puede no haberlo, si se otorga a nte 5 testigos.

134

a) Un notario (el CC lo llama escribano)

b) Un juez de Letras en lo civil.
c) Un Oficial del Registro Civil en comunas que no sean asiento de notario.
Competencia. Estos 3 funcionarios son competentes en razn de la materia, pero adems deben ser
competentes dentro de su territorio jurisdiccional.
En qu lugar fsico se puede otorgar un testamento? En cualquier lugar, p. ej. una notara, un
estudio de un abogado, la casa del testador, etc. Lo importante es que el lugar en que se otorga est
dentro del territorio jurisdiccional del ministro de fe que lo autoriza.
2) Escrituracin y menciones del testamento solemne abierto. Se precisa:
Dnde (en qu instrumento) se escribe, extiende u otorga.
Cundo se escribe.
Quin lo escribe.
En qu idioma se escribe.
Cules son las menciones que debe contener.
Materialmente, dnde se escribe, extiende u otorga un testamento solemne abierto? En un
registro pblico o en hojas sueltas.
a) En un registro pblico. Lo que ocurrir:
Cuando el ministro de fe es un Notario (se registra en su protocolo).
Cuando el ministro de fe sea un Oficial de Registro Civil (el Oficial de Registro Civil de una
comuna que no es asiento de Notario, debe llevar un registro especial de testamentos solemnes
abiertos).
b) En hojas sueltas. Puede otorgarse tambin en hojas sueltas, lo que ocurrir:
Cuando el ministro de Fe que autoriza es un Juez de Letras en lo Civil (porque ste no tiene un
protocolo)
Cuando se otorga ante 5 testigos.
Por tanto, si se hace una mixtura entre el instrumento que contiene el testamento y ante quin se
otorga, se puede dar lo siguiente:
a) Si se otorga ante un Notario y 3 testigos:
Normalmente se extiende en escritura pblica, y en consecuencia se registra en el Protocolo del
Notario.
135

Pero no hay inconveniente para que se otorgue en hojas sueltas, y para que valga como
instrumento pblico deber protocolizarse (art. 420 N 2 COT).
b) Si se otorga ante un Juez de Letras en lo Civil y 3 testigos: Slo es posible escribirlo en hojas
sueltas, de manera que tambin debe protocolizarse en los trminos del artculo 420 N 2 CO T.
c) Si se otorga ante Oficial de Registro Civil de comuna que no es asiento de Notario y 3 testigos. Se
distingue:
No se discute que pueda otorgarse en estos registros especiales que la ley le ordena llevar para
otorgar testamentos solemnes abiertos.
Pero se discute si se puede otorgar en hojas sueltas. Algunos dicen que s se puede porque la ley
no lo ha prohibido. Pero la mayora piensa que no se puede otorgar en hojas sueltas porque la
facultad de un oficial de RG para autorizar testamentos es excepcional, por lo que debe
someterse estrictamente al mandato legal que lo obliga a llevar un registro especial.
d) Si se otorga ante 5 testigos, sin ministro de fe: La nica posibilidad es escribirlo y otorgarlo en
hojas sueltas, porque estos particulares no tienen registro pblico. En consecuencia se deber
protocolizar en los trminos dichos.
En qu momento se escribe el testamento solemne abierto? Antes o durante el acto mismo de su
otorgamiento.
Quin escribe el testamento solemne abierto? Cualquier pe rsona:
- El propio testador.
- Un testigo.
- El ministro de fe que autoriza el testamento.
- Un trabajador del ministro de fe.
- Un tercero, p. ej. el abogado del testador. Lo normal es esto ltimo ya que frecuentemente s e
otorgan por escritura pblica y el abogado redacta la minuta y la enva a la Notara donde los
esclavos del Notario
En qu idioma es escribe el testamento?
En principio puede ser en cualquier idioma y lo importante es que los testigos entiendan el
idioma del testador.
Pero cuando se otorga ante Notario (y por escritura pblica) u Oficial de Registro Civil, debe
otorgarse en idioma castellano. Lo dice el art. 404 COT Las escrituras pblicas deben escribirse
en idioma castellano ().

136

Menciones que debe contener el testamento solemne abierto. Son las siguientes:
a) Lugar, hora, da, mes y ao en que se otorga:
- El lugar es para saber si el funcionario est dentro de su territorio jurisdiccional y si los testigos
estn domiciliados en el lugar del otorgamiento.
- La hora el CC no la exige, pero s el COT. Es importante, porque si una persona otorga dos
testamentos el mismo da, se sabe cul queda vigente y cul es revocado.
- El da, hora, mes y ao son importantes para saber si se cumple el requisito de habilidad y si el
funcionario pblico lo es para la fecha en que se otorga el testamento.
b) Individualizacin del testador. Esto incluye varios puntos:
- Nombre, apellidos, domicilio, profesin u oficio.
- Edad.
- Lugar de nacimiento.
- Nacionalidad.
- Si est o no avecindado en Chile y, si lo est, la comuna de su domicilio.
- Nombre de las personas con quien hubiere contrado matrimonio.
- Nombre de los hijos nacidos en cada matrimonio y fuera del matrimonio, distinguiendo entre los
que estn vivos y los que han fallecido.
- La circunstancia de encontrarse en su entero y sano juicio.
c) Individualizacin de los testigos. Esto incluye:
- Nombre y apellidos.
- Domicilio.
- Profesin y oficio.
d) Individualizacin del funcionario pblico, si lo hubiere, y el lugar de su oficio. En consecuencia
esto incluye:
- Nombre y apellidos.
- Domicilio de su oficina.
e) Clusulas del testamento: Es decir el contenido mismo del testamento:
- Las declaraciones del testador que no sean disposiciones de bienes.
- Las clusulas testamentarias que s sean disposiciones de bienes.
f) Certificacin sobre el sano juicio del testador. Debe mencionarse la circunstancia de hallarse el
testador en su entero y sano juicio.
3) Lectura en voz alta. El testamento solemne abierto debe ser ledo en alta voz.

137

Quin lo lee? Segn el art. 1017, sea que el testador lo tenga escrito o que se escriba en uno o ms
actos, el testamento completo ser ledo en alta voz por:
El funcionario pblico, si lo hubiere
A falta de funcionario, por uno de los testigos, elegido por el tes tador.
Hay que dejar constancia de la lectura? Se ha entendido que no:
a) Porque las solemnidades son de derecho estricto y la ley no exige que se deje constancia de la
lectura en el art. 1017. Una cosa es la formalidad, y otra cosa es la prueba de la formalidad (una
cosa es que se deba leer y otra cosa es probar que se ley).
b) Porque cuando el CC ha querido que se deje constancia de esta solemnidad lo ha dicho
expresamente y esto ocurre en el testamento del ciego, sordo o sordomudo que puede darse a
entender claramente en que expresamente exige dejar constancia de haberse cumplido la lectura.
Por tanto, a contrario sensu, en los dems casos no sera necesario.
En la prctica, cuando se otorga en escritura pblica es frecuente que al final se diga que el
testamento fue ledo en voz alta (lo que abunda no daa).
Una opinin minoritaria dice que s debe dejarse constancia porque el testamento debe bastarse a
s mismo y por tanto todo lo referente al testamento debe estar contenido en el testamento mismo.
4) Nuncupacin.
Esencia del testamento solemne abierto. El testamento solemne abierto es aqul en que el testador
da a conocer sus disposiciones a los testigos y al funcionario, si lo hubiere. La esencia del
testamento solemne abierto es que el testador le comunique al funcionario, si hay, y a los testigos,
cul es el contenido del testamento. Por ello se llama tambin testamento pblico o nuncupativo.
Concepto de nuncupacin. Es el acto, por el cual el testador hace sabedores de sus disposiciones
testamentarias al funcionario pblico, si lo hubiere, y a los testigos. Esta solemnidad es lo que
esencialmente constituye al testamento solemne abierto.
Cmo se cumple la nuncupacin?
a) Lectura. La mayora de los autores entiende que se cumple por la lectura del testamento. O sea,
bastara con este otro requisito que es la lectura en alta voz del testamento. La jurisprudencia
acepta esta tesis.
b) Informacin efectiva. Sin embargo, una minora sostiene que no basta con la lectura sino que
adems el testador debe informarle a los testigos y eventualmente al funcionario cules son sus
disposiciones. La lectura sera slo para cotejar que aquello que el testador dijo est efectivamente
escrito en el instrumento que contiene al testamento.

138

5) Firma. El testamento concluye con:

a) La firma del testador. Si no sabe o no puede firmar, se dejar constancia de este hecho, indicando
la causa. Nada ms ni nadie firma a ruego de l.
En rigor debera indicarse, por ejemplo, que no puede porque tiene la mueca quebrada pero la
jurisprudencia acepta que slo se indique que no puede o no sabe. Adems, si es por escritura
pblica, se estampa su huella digital.
b) La firma de los testigos. Si uno de los testigos no sabe o no puede firmar:
Se deja constancia de este hecho.
Adems, firmar otro testigo a ruego suyo. Ac hay una diferencia con el caso del testador,
porque si ste no sabe o no puede firmar, nadie firma por l.
c) La firma del ministro de fe.
6) Presencia. El art. 1017 dice que Mientras el testamento se lee, estar el testador a la vista, y las
personas cuya presencia es necesaria oirn todo el tenor de sus disposiciones. Se refiere a la
lectura pero en rigor es durante todo el acto de otorgamiento que deben estar presentes el
testador, un mismo funcionario pblico y unos mismos testigos.
7) Continuidad e ininterrupcin. Todo el otorgamiento de un testamento constituye un solo acto
continuo, que no puede interrumpirse sino en los leves intervalos en que un accidente lo requiera.
Dato rosa: Los notarios tienen la costumbre de descolgar el telfono cuando otorgan un
testamento.
Formalidades posteriores al otorgamiento de un testamento solemne abierto y anteriores a su
ejecucin.
1) Publicacin.
2) Protocolizacin.
Antecedentes.
Si se otorga un testamento abierto ante 5 testigos, no interviene funcionario pblico y por tanto
es un instrumento privado que carece de autenticidad. Logra obtener autenticidad mediante la
publicacin del testamento.
Si se otorga un testamento en hojas sueltas, incluso ante funcionario pblico, p. ej. juez de letras,
existe el riesgo de que esas hojas se destruyan o pierdan, por lo que habr que adoptar medidas
de seguridad material del testamento, lo que se logra protocolizndolo.
1) Publicacin. Es el conjunto de trmites destinados a dar autenticidad al testamento solemne
abierto que no consta en instrumento pblico, es decir, al otorgado ante 5 testigos y por tanto sin la
intervencin de funcionario pblico.

139

O bien, es la gestin judicial que tiene por objeto dar autenticidad al testamento solemne abierto
que no consta en instrumento pblico.
Qu testamentos necesitan publicacin? Slo el testamento solemne abierto otorgado ante 5
testigos, porque carece de autenticidad.
Tratndose de los dems testamentos abiertos no es necesaria la publicacin:
Si se otorga en el registro pblico de un funcionario pblico, no es necesaria la publicacin
porque el instrumento ya tiene autenticidad, p. ej. el otorgado ante 3 testigos y un Notario, por
escritura pblica, o el otorgado ante Oficial del RG porque tambin se inscribe en un registro
pblico que la ley le ordena lleva.
Si se otorga en hojas sueltas pero ante un ministro de fe, como es el caso del Juez Civil, y segn
algunos tambin podra ser el del Oficial de Registro Civil, tambin tiene autenticidad, por lo que
tampoco es necesaria la publicacin. Sin embargo, como no se ha incorporado a un registro
pblico, ser necesaria otra formalidad: la protocolizacin.
Procedimiento:
a) A peticin de parte interesada, el juez cita a un comparendo a los testigos para que reconozcan la
firma del testador y sus propias firmas. El testador no va.
b) Si falta uno o ms testigos, hay que sealar la causa y los dems testigos podrn reconocer,
adems de sus firmas y la del testador, la de los testigos aus entes.
c) Si el juez lo estima necesario podr exigir que otras personas fidedignas reconozcan la firma del
testador o testigos, por medio de declaraciones juradas (Moreno: puede exigir la concurrencia de
otras personas fidedignas para reconocer la firma del testador). Por ejemplo, el ejecutivo de
cuentas del banco donde el testador mantena sus negocios).
d) El juez estampa su firma al principio y fin de cada hoja del testamento y ordena protocolizarlo.
Juez competente: El del ltimo domicilio del testador.
Observaciones:
Se protocoliza todo lo actuado, no slo el testamento (la solicitud de publicacin, notificaciones a
los testigos, el acta del comparendo de publicacin, las hojas que constituyen el testamento, la
resolucin que manda protocolizarlas, la certificacin del Notario dejando constancia de la
protocolizacin, etc.).
Una vez protocolizado se obtiene una copia autorizada de la protocolizacin y con esta copia se
cumple el testamento, se pide la posesin efectiva, etc.
Puede publicarse y protocolizarse este testamento en vida del testador? S, la mayora opina que
un testamento solemne abierto otorgado ante 5 testigos sin funcionario pblico puede publicarse y
protocolizarse antes de fallecer el testador.

140

Slo una opinin minoritaria dice que no es posible, y que slo se puede publicar y protocolizar
despus de fallecido el testador.
2) Protocolizacin. Es el hecho de agregar un documento al final del registro de un Notario, a pedido
de quien lo solicita.
Qu testamento solemne abierto se protocoliza?
a) El otorgado ante 5 testigos sin funcionario pblico, previa publicacin.
b) El otorgado en hojas sueltas ante Juez Civil (y segn algunos tambin ante Oficial del Registro
Civil).
Qu se protocoliza? Todo lo actuado, p. ej. el expediente completo del procedimiento de
publicacin o el expediente del otorgamiento si ste ha sido directamente ante el juez como
ministro de fe.
Cundo debe protocolizarse? Hay que distinguir:
a) Si es en vida del testador, puede ser en cualquier momento, aunque el COT en el art. 420 N 2
dice que debe protocolizarse a ms tardar el da hbil siguiente al de su otorgamiento.
b) Una vez fallecido el testador, debe ser en el menor tiempo posible, segn el CPC (art. 866), pero
segn el COT (art. 420) debe ser a ms tardar el da siguiente hbil al de su otorgamiento. Se
concluye que la norma del COT no tiene aplicacin prctica en este supuesto y que por tanto debe
ser protocolizado en el menor tiempo posible. Por qu? P. ej., hay un testamento abierto otorgado
ante 5 testigos y que debe primero publicarse; habra que ir el mismo da de su otorgamiento a
solicitar judicialmente la publicacin. Slo en esperar el provedo de esa solicitud se nos va el da
hbil que pide el COT. Y peor an, si estamos en una ciudad asiento de Corte habra que ir el mismo
da del otorgamiento a presentar la solicitud a la Corte para distribucin, y slo en eso se nos fue el
da hbil que pide el COT.
Art. 420 COT Una vez protocolizados, valdrn como instrumentos pblicos:
2. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su
protocolizacin se haya efectuado a ms tardar, dentro del primer da siguiente hbil al de su
otorgamiento.
Art. 866 CPC El testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se haya
protocolizado en vida del testador, ser presentado despus de su fallecimiento y en el menor
tiempo posible al tribunal, para que ordene su protocolizacin. Sin este requisito no podr
procederse a su ejecucin.

141

Personas que slo pueden otorgar testamento solemne abierto o pblico (testamento solemne
abierto obligatorio).
1) El ciego.
2) El sordo o sordomudo que pueda darse a entender claramente, aunque no por escrito (si no
puede darse a entender claramente por ningn medio es un caso de inhabilidad para testar del art.
1005).
3) El que no sabe leer ni escribir.
1) El ciego.
Caractersticas y formalidades especiales de su testamento:
a) Slo puede ser nuncupativo, abierto o pblico.
b) La nica modalidad es otorgarlo ante funcionario pblico y 3 testigos; no puede otorgarlo
solamente ante testigos.
c) Debe ser ledo en alta voz 2 veces; la primera por el funcionario pblico, y la segunda por un
testigo designado al efecto por el testador.
d) Debe dejarse constancia en el testamento de haber cumplido las 2 lecturas.
Quin es para estos efectos ciego?
Algunos sostienen que es el privado totalmente de la visin.
Otros piensan que para estos efectos tambin es ciego el que puede ver pero no lo suficiente
como para leer el contenido de un testamento.
2) El sordo o sordomudo que puede darse a entender claramente, aunque no por escrito .
Caractersticas y formalidades especiales de su testamento:
a) Las mismas que tiene el testamento del ciego (solemne abierto, ante funcionario pblico y 3
testigos, doble lectura una por el funcionario y otra por un testigo- y dejar constancia de la doble
lectura).
b) Pero hay una formalidad adicional en la doble lectura: Debe presenciarla un perito o especialista
en lenguaje de seas, quien, mientras se lee el testamento, debe simultneamente traducrselo al
testador.
3) El que no sabe leer ni escribir.
Caractersticas de su testamento. Slo puede otorgar testamento solemne abierto o pblico. Los
apuntes de Moreno y Opazo no sealan formalidades especiales. Pero cabe sealar que el tenor del
art. 1022 es otro: El que no sabe leer ni escribir no podr otorgar testamento cerrado.
142

Problema: El CC impide otorgar testamento cerrado al que no sabe leer ni escribir. Qu pasa si el
testador sabe leer y firmar, pero no sabe escribir, puede otorgar testamento cerrado? depende de
la forma cmo se interprete el art. 1022:
a) S puede otorgar testamento cerrado. Interpretan la norma como una prohibicin: Prohbe
otorgar testamento cerrado al que no sabe leer y escribir. Por tanto, para que le afecte la
prohibicin deben reunirse copulativamente esos esos requisitos no saber leer y no saber escribir.
Luego, si falta uno de estos requisitos (en este caso el de no saber leer, puesto que sabe leer) ello
est fuera de la prohibicin y s podra otorgar testamento cerrado.
b) No puede otorgar testamento cerrado. Interpretan la norma a contrario sensu, transformndola
en imperativa (impone requisitos para celebrar un acto): Para otorgar testamento cerrado el
testador debe saber leer y escribir. Por tanto, si falta uno de estos requisitos (en este caso saber
escribir, puesto que no sabe), no puede otorgar testamento cerrado.
a.1.2. Testamento Solemne Cerrado.
Recordar que testamento solemne es el que observa todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere. Dentro de esta categora, el testamento solemne cerrado se define como
aqul que no necesita que el testador d a conocer sus disposiciones al funcionario pblico y los
testigos,22 y que se contiene en un sobre cerrado que el testador presenta al funcionario y testigos,
declarando que en su interior se contiene su testamento.
La nuncupacin no es obligatoria. Pero su esencia no es la falta de nuncupacin sino otra: la
presentacin del sobre cerrado y la declaracin de que en l est el testamento. Se reitera, no es
necesario que el funcionario pblico y los testigos tomen conocimiento de sus disposiciones, es
decir, el testador puede comunicrselas si quiere, es facultativo. Por tanto, ac la nuncupacin no es
una formalidad y tampoco constituye la esencia del testamento cerrado, a diferencia del abierto.
Ahora bien, se podra pensar que la esencia del testamento cerrado es la falta de nuncupacin, pero
no es as: la nuncupacin no es obligatoria, pero ta mpoco es obligatorio que el testador guarde
secreto de sus disposiciones, simplemente no est obligado a comunicarlas, pero tampoco est
obligado a no comunicarlas. Si quiere lo hace. La esencia del testamento cerrado es otra: es el acto
en que el testador presenta ante el funcionario pblico y los testigos, una escritura cerrada,
declarando de viva voz, de manera que todos lo vean, oigan y entiendan, que en aquella escritura se
contiene su testamento.
Se le llama tambin testamento secreto. 23

22
23

En este caso intervienen ambos.

En este caso intervienen ambos.

143

Solemnidades particulares del testamento solemne cerrado. Recordar que las solemnidades
comunes a todo testamento solemne son escrituracin y testigos. Las solemnidades particulares del
testamento cerrado son:
1) Testigos y ministro de fe.
2) Contenido del testamento:
2.1) Memoria testamentaria, con sus formalidades propias.
2.2) Sobrescrito, cubierta o cartula, con sus formalidades propias.
3) Presentacin del sobrescrito o cubierta y declaracin del testador (esencia del testamento
cerrado).
4) Lectura del sobrescrito.
5) Firma del sobrescrito.
6) Continuidad, ininterrupcin y presencia de las mismas personas.
1) Testigos y ministro de fe. Se necesitan 3 testigos y adems se requiere de un ministro de fe. Aqu
no es posible un testamento sin ministro de fe.
Ministros de fe idneos, es decir, competentes para autorizar un testamento solemne cerrado, son:
a) Notario.
b) Juez de letras.
Precisiones:
Aqu no es competente el Oficial de Registro Civil de aquellas comunas que no sean asiento de
notario.
Adems de la materia, el funcionario debe ser competente territorialmente.
2) Contenido del testamento solemne cerrado. Se compone de 2 partes: la memoria testamentaria
y el sobrescrito o cubierta.
2.1) Memoria testamentaria. Es el pliego que contiene la voluntad del testador, es decir, sus
declaraciones y disposiciones. Es el pliego que contiene el testamento.
Formalidades de la memoria testamentaria.
a) Debe estar escrita o a lo menos firmada por el testador. El art. 1023 inc. 2 CC dispone que El
testamento (cerrado) deber estar escrito o a lo menos firmado por el testador.
Precisiones:
Quin escribe la memoria testamentaria?: Puede escribirla el testador o un tercero, pero debe al
menos estar firmada por el testador.
144

Cmo se escribe? Puede ser manuscrita o impresa.

En qu idioma? Puede ser en castellano o idioma extranjero.
Hiptesis. De acuerdo con la norma, entonces:
- El testador puede escribirla manuscritamente, de su puo y letra, y adems firmarla. El testamento
es vlido.
- El testador puede escribirla por medios mecnicos, o puede escribirla un tercero, firmndola el
testador. Tambin se cumple el requisito.
Problema: Memoria escrita manuscritamente por el testador pero no ha sido firmada por l. La
memoria testamentaria debe estar escrita o a lo menos firmada por el testador: da lo mismo quin
y cmo la escriba, pero en ambos casos firmada por el testador. El problema es saber si, en caso de
haber sido escrita por el testador de su puo y letra, ser necesario que la firme? En otras
palabras, vale la memoria testamentaria escrita manuscritamente por el testador, pero que no ha
sido firmada por l? Opiniones:
Algunos dicen que el testamento no vale, ya que es necesario que la firme. Los argumentos son.
o El CC exige como mnimo que est firmada por el testador, por tanto la firma se exige
siempre, y ac no est firmada por l, por lo que no se cumple el requisito.
o Porque la firma es la manera convencional de manifestar nuestra conformidad con el
contenido de un documento.
Otros dicen que el testamento s vale, y por tanto no es necesario que la firme. Los argumentos
son:
o El CC exige como mnimo que el testador firme el testamento y aqu el testador ha hecho ms
all de ese mnimo, lo ha escrito completamente de su puo y letra.
o Es cierto que la firma es la manera convencional de manifestar la conformidad con el
contenido de un documento, pero mayor constancia de esa conformidad ocurre cuando el
contenido fue escrito personalmente de manera ntegra, por lo que no es necesario firma (la
exigencia de firma se justificara slo si un tercero ha escrito el testamento).
Debe guardarse en el sobrescrito. El testador debe introducir materialmente la memoria
testamentaria dentro del sobrescrito o cubierta, la cual deber cerrarse y sellarse segn se ver.
2.2) Sobrescrito, cubierta o cartula. Es un sobre dentro del cual se guarda la memoria
testamentaria.

145

Formalidades del sobrescrito o cubierta. Se aclara que antes de cumplir con ellas el testador debe
presentar el sobrescrito al funcionario y testigos, declarando que en l se contiene su testamento
(formalidad que se detalla despus).24
Menciones del sobrescrito. Las escribe el funcionario pblico o ministro de fe despus de que el
testador le presenta el sobrescrito. Son las siguientes:
a) Epgrafe. El ministro de fe debe escribir el epgrafe testamento.
b) Entero y sano juicio del testador. El ministro de fe debe dejar constancia de la circunstancia de
hallarse el testador aparentemente en su entero y sano juicio.
c) Individualizacin del testador y testigos. Indicando de cada uno:
- Nombre
- Apellido
- Domicilio
d) Individualizacin del funcionario pblico. Nombre, apellido, oficio.
e) Lugar, hora, da, mes y ao de su otorgamiento, constando todo ello en el anverso del
sobrescrito.
Situacin especial. Cuando el testador no puede entender o ser entendido de viva voz, las
menciones se amplan. De partida, slo puede otorgar testamento cerrado. Y el CC dice que en el
sobrescrito o cubierta, adems de las menciones vistas, el testador debe escribir con su letra:
a) La palabra testamento o la equivalente en su idioma.
b) Su individualizacin, expresando como mnimo, adems de su nombre, apellido y domicilio, su
nacionalidad.
Cierre y sello del sobrescrito. Se vio que el testador guarda la memoria testamentaria en el
sobrescrito. Luego el sobrescrito debe cerrarse de manera que no pueda extraerse el testamento
sin romper la cubierta.
Adems, si el testador quiere, puede adoptar otras medidas de seguridad como estampar su sello
en el sobre o lacrarlo.
Firma del sobrescrito. Debe ser firmado por:
a) El testador.
b) Los testigos.
c) El notario o funcionario pblico autorizante.
La firma es posterior a todo: primero se presenta el sobrescrito por el testador, luego el funcionario
estampa las menciones vistas y, al final, se firma.

24

Se analizan las formalidades, no el orden de ellas. Para mayor claridad se incluye despus la enumeracin cronolgica
de las etapas del otorgamiento de este testamento.

146

3) Presentacin del sobrescrito y declaracin del testador. El testador debe presentar al

funcionario autorizante y a los testigos el sobrescrito o cubierta, declarando de viva voz, de manera
que todos ellos lo vean, oigan y entiendan, que en ese sobre se contiene su testamento. No es
necesario emplear una frmula sacramental.
Precisiones:
a) Esta formalidad es lo que constituye la esencia del testamento cerrado.
b) Esta formalidad es previa a las formalidades propias del sobrescrito, que ya se vieron. En forma
aparte se vern las etapas cronolgicamente ordenadas.
Cmo hace esta declaracin el testador que es mudo? Puede hacerla escribindola en presencia
del Notario y de los testigos. O sea, en presencia de ellos escribe que en el sobre s e contiene su
testamento.
4) Lectura del sobrescrito. Moreno dice que el sobrescrito (sus menciones) deben ser ledas en alta
voz por el funcionario pblico autorizante. Pero el art. 1023 no contempla esta formalidad.
5) Firma del sobrescrito. Ya se dijo dentro de las formalidades propias de la cubierta, pero se reitera
para tener una idea del orden de las formalidades, pues el art. 1023 dice que Termina el
otorgamiento por las firmas del testador, testigos y del funcionario (y adems el sello de ste).
6) Continuidad, ininterrupcin y presencia de unas mismas personas. El otorgamiento del
testamento cerrado debe realizarse en forma continua e ininterrumpida, pudiendo interrumpirse
slo en los breves intervalos en que un accidente lo requiera, y deben estar presentes en el acto el
testador, un mismo funcionario pblico y unos mismos testigos.
Etapas en la celebracin del testamento solemne cerrado.
Esto bsicamente es para ubicar temporalmente el cumplimiento de sus solemnidades particulares.
Se sintetizan:
1) Previo a la intervencin del funcionario pblico:
1.1) Confeccin del testamento y guarda. Es decir:
a) Escritura y firma de la memoria testamentaria (El testamento deber estar escrito o a lo menos
firmado por el testador, 1023).
b) Guarda de la memoria testamentaria dentro del sobrescrito.
Ac se cumplen todas las formalidades de la memoria testamentaria.
1.2) Cierre y sello del sobrescrito. El testador cierra el sobre y lo sella con medidas de seguridad, de
modo que no se pueda sacar el testamento sin romper el sobre. A diferencia de la memoria, an no
147

se han cumplido todas las formalidades del sobrescrito.

2) Ante el funcionario pblico y testigos:
a) Presentacin del sobrescrito y declaracin del testador. O sea, ac se cumple con la esenci a del
testamento cerrado, el testador presenta al funcionario y testigos el sobre y declara en alta voz que
en l se contiene su testamento.
b) Menciones del sobrescrito. El ministro de fe escribe las menciones vistas.
c) Firma del sobrescrito. El testador, testigos y funcionario firman el sobrescrito. Ac ya se han
cumplido todas las formalidades propias del sobrescrito, que se vieron separadamente.
d) Un mismo ministro de fe y unos mismos testigos. Ya se vio como primera y tambin ltima
solemnidad.
e) Acto continuo e ininterrumpido. Tambin se vio. Art. 1023.
3) Conservacin del testamento solemne cerrado. Despus de otorgarlo y cumplir las solemnidades,
quin se queda con el testamento? Es frecuente que se otorgue ante un notario, y el testador
puede llevarse el testamento o puede guardarlo en custodia en la Notaria.
Cada notario debe llevar un ndice privado en el que registra los testamentos cerrados otorgados en
su presencia, con indicacin del nombre, apellidos y domicilio del testador y su fecha de
otorgamiento.
Este libro slo se exhibe previo decreto judicial o a solicitud de un particular, previa exhibicin de un
certificado de defuncin del testador (o sentencia de muerte presunta).
Y los testamentos solemnes abiertos? Es frecuente que se hagan por escritura pblica, por lo que
siempre estar en el Protocolo del notario (dan lo mismo las copias).
4) Personas que slo pueden otorgar testamento solemne cerrado (testamento cerrado
obligatorio). Slo puede otorgar testamento cerrado el testador que no puede entender o ser
entendido de viva voz. Por ejemplo, un extranjero.
Caractersticas y formalidades de este testamento:
a) Slo puede ser un testamento solmene cerrado.
b) Pueden ser testigos personas que no entiendan el idioma del testador.
c) El testador escribir con su letra en el sobrescrito:
- La palabra testamento o su equivalente en el idioma que l elija.
- De la misma manera har la individualizacin de su persona (con indicacin, adems del nombre,
apellidos y domicilio, de su nacionalidad) y de sus testigos.
5) Trmites o formalidades posteriores al otorgamiento de un testamento solemne cerrado y
previos a su ejecucin. En el testamento solemne cerrado siempre interviene un funcionario
148

pblico, por lo que es un instrumento pblico y, en consecuencia autntico, por lo que no procede
la publicacin. Sin embargo, hay que hacer otra gestin judicial, la apertura, y adems la
protocolizacin.
Apertura. Es un procedimiento judicial no contencioso y las etapas son:
a) Solicitud. Se recurre al tribunal para cite a audiencia de apertura a los testigos y al ministro de fe
que intervino en el otorgamiento del testamento, fijando da y hora. Para ello el juez debe
cerciorarse del fallecimiento del testador, por lo que en la solicitud hay que ac ompaar, adems del
sobrescrito, el certificado de defuncin o la sentencia de muerte presunta.
b) Audiencia. En ella:
b.1) Reconocimiento.
Los testigos y el ministro de fe comparecen a reconocer:
- Si en su concepto, el sobrescrito se encuentra cerrado, sellado o marcado como en el da de
su otorgamiento.
- La firma del testador.
- Sus propias firmas.
Si no pueden comparecer todos los testigos, las firmas de los testigos que faltan podrn ser
abonadas (reconocidas) por los dems testigos concurrentes (Opazo ag rega al ministro de fe
tambin).
Si no puede comparecer el ministro de fe, ser reemplazado por otro ministro de fe que el
juez elija. Esto es muy importante porque de lo contrario ser nula la apertura. Por ejemplo,
se trata de un notario y no puede comparecer porque falleci o ya no es notario, en ese caso
se debe pedir que el juez elija al reemplazante de ese ministro de fe. Lo ms probable, en el
caso del notario, es que elija al actual titular de la notara, pero el juez debe elegirlo, o si no la
apertura es nula.
Concurrencia de otras personas fidedignas a reconocer slo las firmas. Si el juez lo estima
conveniente, puede ordenar que las firmas del notario y testigos ausentes (Moreno agrega la
firma del testador) sean reconocidas por otras personas fidedignas.
Es similar a la publicacin del testamento solemne abierto (que la requiera), donde el juez
puede citar a otras personas fidedignas a reconocer la firma del testador.
b.2) Apertura, lectura y firma. Hecho el reconocimiento anterior, el juez:
Abre el sobrescrito o cubierta y extrae la memoria testamentaria.
Estampa su media firma al principio y fin de cada hoja de ella.
149

Lee la memoria testamentaria y ordena protocolizarla.

Juez competente.
o Al igual que el juez de la publicacin del testamento abierto, el juez competente para la apertura
del testamento cerrado es el del ltimo domicilio del causante.
o Pero a diferencia del testamento abierto que requiere publicacin (5 testigos SIN funcionario
pblico), en el otorgamiento del testamento cerrado siempre interviene un funcionario pblico, y
si ste no corresponde al ltimo domicilio del causante, se podrn hacer estas diligencias ante el
juez del lugar en que se otorg el testamento, el que actuara por delegacin del juez del ltimo
domicilio del testador (jurisdiccin voluntaria, problema de competencia relativa)
Protocolizacin. La memoria testamentaria ha sido otorgada en hojas sueltas, por lo que el juez,
concluida la apertura, ordena la protocolizacin del testamento. Precisiones:
Se protocoliza todo lo actuado (el expediente completo).
Con una copia autorizada de la protocolizacin se da cumplimiento al testamento, se pide la
posesin efectiva, etc.
Sancin por la omisin de estas solemnidades.
Qu solemnidades? Se excluyen las formalidades posteriores al otorgamiento del testamento. Ac
se trata de la omisin de sus solemnidades, tanto las comunes a todo testamento solemne, como
las particulares del testamento solemne abierto y las del cerrado.
Sancin: Nulidad absoluta. Son formalidades exigidas por la ley en consideracin a la naturaleza del
acto o contrato, y no a la persona que lo celebra, y la omisin de estas formalidades (que son
solemnidades) es causal de nulidad absoluta (art. 1682).
Excepciones: Sin embargo, no afectar a la eficacia del testamento:
a) La omisin de una o ms menciones sobre la individualizacin del testador, del funcionario
pblico o de los testigos, pero siempre que no hubiere duda sobre la identidad de estas personas.
b) Alguna omisin con respecto al lugar o da de su otorgamiento. Art 1026.
Qu ocurre si se omite la hora? La hora slo la exige el COT, pero a pesar de que el CC no la incluye
como una mencin cuya omisin NO produce ineficacia, se piensa que, al igual que las vistas, la
omisin de la hora tampoco afecta la validez del testamento.
a.2 Testamento menos solemne o privilegiado.
Concepto. Si el testamento solemne el que observa todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere, el testamento menos solemne o privilegiado es aqul en que pueden
150

omitirse algunas de las solemnidades ordinariamente requeridas por la ley para un testamento, en
consideracin a circunstancias especiales sealadas expresamente en ella.
Caractersticas.
1) Pueden omitirse formalidades ordinarias de un testamento solemne.
2) La ley es la que prescribe:
a) Las formalidades que se pueden omitir en cada testamento privilegiado.
b) Los casos en que pueden otorgarse estos testamentos.
3) Las formalidades con menor rigor en su exigencia miran a la calidad de los testigos y a las
personas que pueden autorizar un testamento privilegiado.
4) Estos testamentos pierden eficacia cuando desaparece el motivo que justific su otorgamiento. Y
es lo que se conoce como la caducidad de los testamentos privilegiados.
Clases de testamentos privilegiados.
En el Cdigo Civil:
1) Testamento verbal.
2) Testamento militar.
3) Testamento martimo.
Fuera del Cdigo:
4) Testamento antrtico.
1) Testamento verbal. Es aquel en que el testador hace de viva voz sus declaraciones y
disposiciones, de manera que todos lo vean, oigan y entiendan.
Procedencia. Slo se puede otorgar cuando existe un peligro inminente de morir para el testador,
de manera que parezca que no hay tiempo ni modo de otorgar testamento solemne.
Formalidades y procedimiento.
a) Lo otorga ante 3 testigos, a lo menos.
b) Luego hay que ir al tribunal, comparecen los testigos, declaran:
- Que el testador estaba ante un peligro inminente de morir, y por qu.
- Que el testador estaba en su entero y sano juicio.
- Las disposiciones que hizo el testador.
c) El juez considera y declara como disposiciones aquellas en que estuvieron de acuerdo todos los
testigos y ordena que ese se tenga como testamento de la persona referida.
Solemnidad que la ley autoriza a omitir. La escrituracin. Pero al final igual es un testamento
escrito, porque es la sentencia del tribunal.
151

Caducidad. Este testamento caduca si el testador fallece despus de 30 das de otorgado, porque
han desaparecido las circunstancias que autorizaron a celebrar este testamento (de ntro de los 30
das ha habido tiempo para otorgar testamento solemne).
2) Testamento militar. Aqul que otorgan los militares y las dems personas que seala la ley, en
tiempo de guerra. El ministro de fe es el capitn de la milicia, y si la persona est herida, el capelln
o el mdico.
3) Testamento martimo. Es aquel que se otorga a bordo de:
- Una nave de guerra chileno en altamar.
- Una nave mercante con bandera chilena.
4) Testamento antrtico. Aquel que pueden otorgar en la base chilena quienes se encuentran
haciendo soberana en el Territorio Antrtico.
b. Testamento otorgado en el extranjero.
El testamento se puede otorgar en el extranjero con vigencia en chile de dos maneras:
b.1. Conforme a la ley chilena.
b.2. Conforme a la ley extranjera.
b.1. Otorgado conforme a la ley chilena.
Clases. Puede ser un testamento solemne abierto o cerrado.
Se dice que puede ser un testamento privilegiado, pero habra que contrastarlo con los requisitos
que se exigen a continuacin.
Requisitos o formalidades. Se puede otorgar en el extranjero conforme a la ley chilena,25 y tener
valor en Chile, slo si se cumplen los siguientes requisitos:
1) Escrituracin. El testamento debe ser escrito.
2) Testador. El testador debe ser:
a) chileno.
b) O bien, un extranjero domiciliado en Chile.
3) Testigos. Los testigos:
a) Deben ser chilenos.
b) O bien, deben estar domiciliados en la ciudad donde se otorga el testamento.

25

La referencia es al testamento solemne.

152

4) Ministro de fe. Slo puede autorizar el testamento un representante diplomtico o consular de

Chile en el lugar en que se otorga (embajador, secretario de embajada, ministro plenipotenciario,
encargado de negocios, cnsul).
El CC expresamente excluye la posibilidad de que sirva de ministro de fe un vicecnsul.
5) Sello y eventualmente firma. El testamento debe llevar el sello de la embajada o consulado. Y si
no ha sido otorgado ante un Jefe de Legacin, debe llevar su visto bueno y su firma (al pie del
testamento, si es abierto, o al pie de la cartula, si es cerrado).
6) Dems solemnidades del testamento abierto o cerrado. Nuncupacin o presentacin del sobre en
su caso, menciones, lectura en alta voz si es abierto, firmas del testador y testigos, etctera.
Trmites posteriores al otorgamiento de este testamento.
1) Copia al Ministerio de RREE. El Jefe de Legacin debe remitir una copia del testamento (abierto) o
del sobrescrito al Ministerio de Relaciones Exteriores para que ste:
a) Abone (reconozca) la firma del Jefe de Legacin, y
b) Remita la copia del testamento o sobrescrito al juez del ltimo domicilio que el testador haya
tenido en Chile, para que ste ordene su protocolizacin.
2) Protocolizacin ordenada por el juez. El juez del ltimo domicilio en Chile del testador recibe el
testamento o sobrescrito remitido por RREE y ordena protocolizarlo en una Notara de la misma
comuna.
b.2. Otorgado conforme a la ley extranjera.
Requisitos. Para que valga en Chile, debe cumplir con los siguientes requisitos:
1) Escrituracin. Debe constar por escrito
2) Solemnidades del pas en que se otorga. Debe ajustarse en cuanto a la forma a la ley del pas en
que se otorg (debe ser solemne segn la ley del lugar de su otorgamiento).
3) Prueba del cumplimiento de las solemnidades extranjeras. Debe hacerse constar su conformidad
a la ley del pas en que se otorg, en lo que concierne a las solemnidades.
4) Prueba de su autenticidad segn las normas del CPC. En Chile debe probarse autenticidad
prescrita por el artculo 345 del Cdigo de Procedimiento Civil. O sea, hay que presentarlo
legalizado, y en Chile se hace a travs del Ministerio de RREE.
Problema: Vale en Chile un testamento olgrafo otorgado en pas extranjero?
Art. 1027 CC Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo
tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se
otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma
ordinaria.

153

Planteamiento. Genricamente olgrafo significa manuscrito. Especficamente, el testamento

olgrafo aqul cuyas nicas formalidades son haber sido fechado, escrito y firmado por el
testador de su puo y letra. En nuestro pas no tiene valor alguno (porque falta el requisito
comn de los testigos). Pero si se otorga en un pas extranjero que le otorga validez, p. ej.
Inglaterra, vale en Chile?
Opiniones:
a) Para algunos no tiene valor:
- Porque no tiene testigos.
- Porque el CC exige la prueba de la autenticidad en Chile y la autenticidad slo puede referirse a
instrumentos pblicos. Sera imposible cumplir con uno de los re quisitos para que tenga valor en
Chile.
b) Para otros s tiene valor:
- Porque cumpli las formalidades del lugar en que se otorg el testamento y se puede probar esta
conformidad con la ley extranjera en cuanto a la forma, como exige el CPC.
- Porque consta por escrito, que es lo que tambin exige el CPC.
Jurisprudencia. La CS ha reconocido valor en Chile a un testamento olgrafo otorgado en el
extranjero siempre que tenga validez donde se otorga; particularmente a uno otorgado en
Inglaterra.

iii. Ejecucin de los testamentos.

Quin debe cumplir el testamento?
a. Si el testador design a un albacea, le corresponde al ALBACEA.
b. A falta de albacea, le corresponde a los HEREDEROS.
a. El Albaceazgo.
Concepto de albacea. Albaceas o ejecutores testamentarios son las personas a quienes el testador
da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones testamentarias.
Naturaleza jurdica del albaceazgo. Se discute. Algunos lo han asimilado a un mandato post
mortem, porque albaceazgo y mandato son actos de confianza, pero se diferencian:

154

El mandato es un contrato, mientras que el albaceazgo proviene de la voluntad unilateral del

testador.
El mandato puede ser remunerado o gratuito. El albaceazgo es SIEMPRE remunerado.
Nombrado el albacea, ste puede libremente aceptar o no el cargo, pero si declina sin probar
inconveniente grave, concurre una causal de indignidad.
Caractersticas del albaceazgo.
1) Es un cargo de confianza, de ah que algunos dicen que es un mandato post mortem. Como
consecuencia de ello es intransmisible e indelegable:
2) Es intransmisible: El albaceazgo termina por la muerte del albacea.
3) Es un cargo indelegable, a menos que el testador expresamente haya autorizado delegar. Lo
anterior no obsta a que el albacea pueda nombrar a uno o ms mandatarios, pero el albacea
(mandante) conserva la responsabilidad como tal por los actos de esos mandatarios, porque no son
delegados de l en el albaceazgo (sin perjuicio de la responsabilidad de ellos en tanto mandatarios).
4) Es un cargo remunerado. La remuneracin es fijada:
- Por el testador.
- En silencio del testador, la acuerdan los herederos con el albacea.
- A falta de acuerdo, la fija el juez.
5) Es un cargo temporal. El albaceazgo dura:
- El tiempo que hubiere designado el testador.
- En silencio del testador, dura un ao.
Prrroga. El juez puede prorrogar el plazo fijado si al albacea le han sobrevenido inconvenientes
graves que impidan evacuar el encargo dentro de plazo.
Requisitos para ser albacea:
1) Capacidad. En principio toda persona es capaz para ser albacea. Excepcionalmente son incapaces:
a) Las personas que no pueden ser tutoras o curadoras.
b) Los menores de edad.
La incapacidad sobreviniente pone trmino al albaceazgo.
2) Nombramiento. El nombramiento del albacea debe estar contenido en un testamento.
Aceptacin o rechazo del albaceazgo. El albacea designado por el testador puede libremente
aceptar o rechazar el encargo.
1) Aceptacin. Se precisa:
- Vinculacin. Si acepta el cargo, queda obligarlo a desempearlo
155

- Plazo para aceptar. No tiene plazo para aceptar el cargo, pero cualquier interesado puede pedirle
al juez que le fije un plazo para que se pronuncie.
Cabe recordar que si al albacea que acepta, el testador le ha confiado la tenencia de sus bienes, se
evita la declaracin de herencia yacente.
2) Rechazo. Si no invoca un inconveniente grave se hace indigno de suceder al testador.
Duracin del albaceazgo:26 El plazo de duracin es el establecido por el testador en el testamento.
En silencio del testador, es de UN AO desde que empez a ejercer el cargo.
Prrroga. El juez puede prorrogar este plazo cuando hubiere habido inconveniente grave para su
desempeo.
Responsabilidad del albacea. Culpa leve. Es responsable hasta la culpa leve. Remocin por culpa
grave o dolo, y otras consecuencias del dolo. En caso de culpa grave o dolo puede ser removido del
cargo a peticin de los herederos o del curador de la herencia yacente. Y slo en caso de dolo,
adems:
- Debe indemnizar todo perjuicio a los interesados.
- Debe retribuir todo lo recibido a ttulo de retribucin.
- Si es removido (slo) por dolo, se hace indigno.
En sntesis:
- La consecuencia de la culpa grave es que puede ser removido.
- La consecuencia del dolo es que puede ser removido y debe indemnizar perjuicios, devolver l o que
recibi como retribucin y si es removido por dolo, se hace indigno.
Prohibicin. Tiene prohibido ejecutar cualquier disposicin testamentaria que fuere contraria a
derecho, bajo de pena de nulidad y ser responsable de dolo.
Rendicin de cuentas. Al trmino del encargo debe rendir cuentas, y en cuanto sea dable, una
cuenta documentada.
Solidaridad. Si el albaceazgo es plural, los albaceas son solidariamente responsables, aunque el
testador les haya permitido obrar separadamente.
Clases de albaceas.
1) Segn su nmero: singular y plurales.
1.1) Albacea singular: El designado para desempear el cargo en forma exclusiva.
1.2) Albacea plural: El designado para desempear el cargo junto a otros albaceas.

26

No hay que confundir los 2 plazos que hay en el albaceazgo. Uno es indirecto, eventual y judicial (el plazo para
aceptar o rechazar el cargo), y el otro es el plazo de duracin, que es testamentario o legal.

156

Cmo desempean el cargo estos ltimos? Se aplican las reglas de los guardadores cuando son
varios para adoptar decisiones. Se precisa:
a) En principio deben actuar de consuno y las diferencias entre ellos deben ser resueltas por el juez.
Su responsabilidad es solidaria.
b) No actuarn de consuno cuando el testador los ha autorizado para actuar separadamente o ha
sealado la forma en que debe separarse su actuacin. Subsiste la responsabilidad solidaria.
2) Segn su administracin: con o sin tenencia de bienes.
2.1) Albacea con tenencia de bienes: Aquel a quien el testador ha confiado la tenencia de sus bienes
(cualquier bien o todos ellos) y la administracin de los mismos. Los bienes del testador los
administra el albacea, con tenencia de bienes si lo hay, no los herederos.
2.2) Albacea sin tenencia de bienes: Aquel a quien el testador no ha confiado la tenencia de sus
bienes y, por tanto, tampoco su administracin. Cmo cumplen las disposiciones? No tiene bienes
en su poder y, por tanto, este albacea exigir a los herederos que le entreguen bienes suficientes
para poder ejecutar el testamento.
Importancia de esta clasificacin. Para evitar la declaracin de herencia yacente, lo que sucede si el
testador ha nombrado albacea con tenencia de bienes, y ste ha aceptado el cargo.
3) Segn la confidencialidad del encargo: ordinario o fiduciario.
3.1) Albacea ordinario: El que ejecuta la generalidad de las disposiciones testamentarias.
3.2) Albacea fiduciario: Es una clase especial de albacea. Es aquel a quien el testador le confa o
encarga el cumplimiento de uno o ms encargos lcitos, secretos y confidenciales.
Precisiones sobre el albacea fiduciario:
Debe reunir los requisitos para ser albacea y asignatario (heredero y legatario)
Su nombramiento NO es secreto, porque est contenido en el testamento.
El encargo, en cambio, es secreto y confidencial, y no est obligado a revelarlos.
Estos encargos no pueden referirse a objetos ilcitos, y el albacea fiduciario cuando acepta el
encargo tiene que jurar que no se le ha encomendado el cumplimiento de objetos ilci tos o
entregar bienes a una persona incapaz.
El testamento debe indicar la suma o bienes destinados al cumplimiento de estos encargos
secretos, pero el testador slo puede destinar hasta la mitad de lo que puede disponer
libremente.
El albacea fiduciario debe cumplir con su encargo despus de pagadas las asignaciones forzosas,
a menos que rinda caucin suficiente de restitucin para el caso que los asignatarios forzosos
ejerzan la accin de reforma de testamento o haya que pagar deudas hereditarias. Por tanto,
rendida la caucin pueden cumplir de inmediato su encargo.
El albacea fiduciario no est obligado a rendir cuenta de su gestin. Porque a travs de la
rendicin de cuentas se podra revelar el encargo secreto y confidencial. Basta con su juramento.
157

Funciones comunes de los albaceas:

1) Deben velar por la seguridad de los bienes que componen la herencia, para ello pueden solicitar
la medida de guarda y aposicin de sellos y la faccin de inventario solemne, debiendo proceder a
ste a menos que los herederos se opongan de comn acuerdo.
2) Debe pagar los legados, a menos que se haya impuesto ese gravamen a algn heredero o
legatario.
3) Debe dar aviso del fallecimiento del causante mediante 3 publicaciones en un diario de la
comuna o capital de provincia o capital regional.
4) Debe solicitar al partidor la formacin de la hijuela pagadora de deudas.
5) Debe pagar el impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones.

iv. Interpretacin del testamento.

El artculo 1069 del Cdigo Civil seala que Sobre las reglas dadas en este ttulo acerca de la
inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecer la voluntad del testador
claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Agrega
que Para conocer la voluntad del testador debe estarse ms a la sustancia de las disposiciones que
a las palabras de que se haya servido. (Art. 1069).
Cundo Interpretar. Debe interpretarse un testamento cuando surgen dos supuestos necesarios e
ineludibles:
1) Que sea oscuro o dudoso el texto de las disposiciones.
2) Que exista controversia entre los interesados o terceros que aleguen derechos excluyentes o
incompatibles.
Relacin con la casacin. Interpretar un testamento es una cuestin de hecho que corresponde al
Tribunal del fondo. Sin embargo, si la interpretacin lleva a desnaturalizar una institucin jurdica
ordenada por el testador, procede casacin en el fondo por infraccin de la ley que reglamenta la
respectiva institucin.
Importancia de estas normas. Son muy importantes los criterios sobre interpretacin de los
testamentos, pues el Cdigo establece que el contrato de donacin entre vivos se interpreta de
acuerdo a las reglas sobre interpretacin de las disposiciones testamentarias y no de acuerdo a las
normas de los artculos 1.560 y siguientes sobre interpretacin de los contratos.
Paralelo con otras normas de interpretacin. La ley, en lo que se refiere a interpretacin, ha hecho
una distincin importante entre lo que expresa el legislador y lo que expresan los actos jurdicos.

158

En la interpretacin de la ley, ella misma seala que no se desatender su tenor literal a pretexto de
consultar su espritu.
En la interpretacin de los contratos, el elemento central es la intencin o voluntad real que anima
a los contratantes. Artculo 1.560: Conocida claramente la intencin de los contratantes, deber
estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. Esto es, no se debe dar predominio a las palabras
en desmedro de otros elementos que ayuden a develar esta voluntad conjunta.
En la interpretacin del testamento, nuevamente el legislador alude a la voluntad claramente
manifestada.
Al legislador se le presume cabal entendimiento y comprensin de las palabras y al particular no se
le presume esa virtud.
De all que para interpretar la ley debe atenderse preponderantemente al tenor literal (artculo 19
del CC) y al interpretarse los actos jurdicos, a la intencin o voluntad real que los anima.
Surge entonces la siguiente pregunta: Puede aplicarse, subsidiariamente, las normas de los
artculos 1.560 y siguientes para indagar la voluntad del testador?
Para algunos autores esto es perfectamente posible, pero siempre que no exista incompatibilidad
entre los elementos de interpretacin de los contratos y la naturaleza misma de los testamentos.
Nuestra jurisprudencia ha entendido aplicable a los testamentos el elemento sistemtico del 1564
del Cdigo Civil y el 1562. Se ha fallado: las diversas clusulas de un testamento no deben ser
interpretadas aisladamente sino en conjunto y de modo que del contexto armnico de las unas y
otras se comprenda y resulte cual ha sido la voluntad claramente expresada por el testador.
De estos fallos puede desprenderse que se han recogido los elementos contenidos en los artculos
1.562 y 1.564, que ordenan dar a una clusula del contrato el sentido que mejor convenga al
contrato en su integridad.
En sntesis, se puede recurrir a las reglas de interpretacin de los contratos para interpretar un
testamento, ya que en ambos casos se persigue investigar la verdadera voluntad del testador.
Art. 1562. El sentido en que una clusula puede producir algn efecto, deber preferirse a aquel en
que no sea capaz de producir efecto alguno.
Art. 1564. Las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras, dndose a cada una el
sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma
materia.
O por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con
aprobacin de la otra.
Reglas de interpretacin.
1) Para algunos seran cuatro las reglas: la regla de la armona, de la utilidad, la regla de la extensin
de la declaracin y la regla del sentido natural.
159

2) Prevalece la Voluntad del Testador (claramente manifestada). Artculo 1.069: Sobre las reglas
dadas en este ttulo acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias,
prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los
requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las
palabras de que se haya servido.
3) Se debe estar ms a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
Artculo 1.069 inciso 2.
4) Otras reglas:
a. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin si no ha y duda de ella.
Artculo 1.057.
b. No es suficiente como expresin de voluntad un s o un no, o una seal de afirmacin o
negacin. Artculo 1.060.
c. El acreedor cuyo crdito no conste sino en el testamento, ser considerado como legatario
para los efectos de las incapacidades. Artculo 1.062.
d. La asignacin que se deja indeterminadamente a los parientes debe entenderse en el
sentido de que son llamados los consanguneos ms prximos, segn el orden de sucesin
intestada teniendo lugar el derecho de representacin. Artculo 1.064.
e. Si una asignacin estuviere concebida o escrita en tales trminos que no se sepa a cul de
dos o ms personas ha querido designar, ninguna de ellas tendr derecho a ella. Artculo
1.065.
f. Toda asignacin debe ser determinada, cualquiera que sea su naturaleza, sea a titulo
singular o universal. Si no es determinada no vale.
g. Cuando una asignacin se dejare en su aceptacin o rechazo al arbitrio de un heredero o
legatario, este asignatario es obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe justo motivo
para no hacerlo. Artculo 1.067 inciso 1.
h. La asignacin que por acrecimiento, sustitucin u otra causa se traspasa a otra persona,
llevar consigo todas las obligaciones y cargas transmisibles y el derecho de aceptarla o
repudiarla separadamente. Artculo 1.068.
Cmo podemos buscar la voluntad del testador? De qu tipo de elemento s nos podemos valer y
de qu tipo de elementos no nos podemos valer? Para la bsqueda de la voluntad del testad or
como dice el artculo 1069 slo nos podemos valer de los elementos intrnsecos del testamentos?
O por si el contrario tambin nos podemos valer de elementos extrnsecos?
Por ejemplo testigos, que no concurrieron al otorgamiento del testamento, pero conversaron con el
causante en vida o lo mejor algn tipo de instrumento. La doctrina est dividida:

160

a. Los Domnguez y Pablo Rodrguez Grez estiman que en la bsqueda de la intencin de la voluntad
del testador slo nos podemos basar en elementos intrnsecos del testamento, por tanto, en el
testamento mismo, no podemos recurrir a otros elementos que no fueren el testamento.
b. Por el contrario, la opinin mayoritaria en Chile y en el Derecho Comparado, Manuel Albarate,
espaol, dicen que no habra ningn inconveniente buscar la intencin del testador no s lo en el
testamento, sino que tambin en la medida que fuera posible en elementos extrnsecos del
testamento. La ley no lo prohbe, el artculo 1069 nos dice que debemos buscar la voluntad del
testador a tabla rasa, entonces se puede buscar la intencin en otro tipo de elementos.
Obviamente que si seguimos esta segunda postura, en orden de que pode mos buscar en elementos
extrnsecos, stos no pueden ir en contra de lo que dice el testamento. Pero claramente la idea es
aclarar el sentido y alcance de lo que dijo el testador en el testamento.
v. Extincin, terminacin o ineficacia del testamento.
Un testamento puede perder su eficacia por diversas causas:
a. Declaracin de nulidad del testamento. Precisiones:
a.1 Nulidad o rescisin. La nulidad puede ser absoluta o relativa, segn la circunstancia que se
invoque.
1) Nulidad absoluta:
a) Por ejemplo, en caso de fuerza, para algunos la expresin es nulo en todas sus partes, que
utiliza el Art. 1007 CC, significa que la sancin que afecta el testamento es la nulidad absoluta.
b) Lo mismo ocurre si se otorga un testamento solemne abierto o cerrado, sin cumplir con las
solemnidades que las leyes prescriben.
2) Nulidad relativa: En general es por vicios de la voluntad. As, tratndose del dolo, de acuerdo a las
reglas generales, la sancin es la nulidad relativa. Y la fuerza, para la gran mayora, se sanciona de
acuerdo a las reglas generales, o sea con nulidad relativa, y la expresin es nulo en todas sus
partes significa que todo el testamento adolece de nulidad relativa.
a.2 Nulidad total o parcial. A su vez, la nulidad puede ser total o parcial. Ser total, por ejemplo,
cuando el testamento est afectado por el vicio de fuerza (Art. 1007 CC), y parcial, si la nulidad
afecta una disposicin o clusula del testamento, por ejemplo, la asignacin indeterminada o hecha
a una persona incapaz, caso en el cual el testamento podr ejecutarse en aquella parte que no est
afecta de nulidad.
161

Relacin con la nulidad de los actos jurdicos en general

El CC no establece un sistema de nulidad diverso para el testamento, sino que se aplica el estatuto
general, es decir, nulidad absoluta o relativa segn la causal, y nulidad total o parcial, segn se ha
visto. EXCEPCIN: Aquella opinin que dice que la fuerza en el testamento se sanciona con nulidad
absoluta, apartndose de la sancin genrica de este vicio, que es la rescisin.
Sin perjuicio de lo anterior, el CC en determinadas disposiciones se refiere expresamente a la
nulidad del testamento, como en el art. 1007, en que expresamente sanciona la fuerza con nulidad
(y algunos han entendido que aqu habra una excepcin porque sera nulidad absoluta).
b. Caducidad del testamento privilegiado.
c. Indignidad de todos los asignatarios.
d. Incapacidad declarada de todos los asignatarios.
e. Repudiacin de las asignaciones por todos los asignatarios.
f. Revocacin del testamento.
Concepto: Es la manifestacin de voluntad del testador, dejando sin efecto un testamento vlido
otorgado con anterioridad (Art. 1212 Inc. 1 CC).
Comentario: Debe tratarse de un testamento vlido, porque si no lo es, ese testamento no tendr
eficacia por razn de nulidad, y no por revocacin.
Requisito: Slo es posible revocar un testamento anterior en virtud de otro testamento. Como
consecuencia de ello, la revocacin es siempre solemne y ello responde al principio de que en
derecho las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen (Art. 1213 Inc. 1 CC).
Consideraciones:
1) En rigor los requisitos son 2:
a) Testamento anterior vlido.
b) Testamento revocatorio.
2) Es indiferente para la validez de la revocacin, la clase de testamento que se revoca y la clase de
testamento revocatorio. En consecuencia:
a) Un testamento solemne puede ser revocado mediante otro testamento solemne, o por medio de
un testamento menos solemne o privilegiado.
b) Un testamento menos solemne puede ser revocado a travs de otro testamento menos solemne,
o por medio de un testamento solemne.
3) Pero para la eficacia de la revocacin no es indiferente si sta se hace por testamento
privilegiado, pues stos caducan. Recordar que los testamentos privilegiados estn expuestos a
162

perder su eficacia por la caducidad. Y, de acuerdo al Art. 1213 Inc. 2 CC, si el testamento revocatorio
es un testamento privilegiado, y ste caduca, subsiste entonces (revive) el testamento anterior
que haba sido revocado por aqul.
4) Extensin de la revocacin. La revocabilidad alcanza a todas las disposiciones, mientras que las
declaraciones slo son revocables en la medida que no importen una confesin.
Clases de revocacin.
1) Segn su extensin: total o parcial.
a) Revocacin total: Es aquella en que el testador deja sin efecto ntegramente el testamento
anterior (salvo las declaraciones que sean confesin).
b) Revocacin parcial: Es aquella en que el testador deja sin efecto algunas clusulas del
testamento, subsistiendo en lo dems (Art. 1212 Inc. 3 CC Y 1213 primera parte).
2) Atendiendo a su forma: expresa o tcita.
a) Revocacin expresa: La formulada en trminos formales, explcitos y directos. No cabe duda que
se est revocando el testamento anterior.
b) Revocacin tcita: Es aquella que se produce cuando hay clusulas incompatibles entre el primer
testamento y el segundo testamento (Art. 1215 CC). Por ejemplo, si el testador en un testamento
anterior deja la casa x a Juan y en un testamento posterior, deja la misma casa x a Pedro.
El slo hecho de otorgar un nuevo testamento es revocacin tcita? No. El slo hecho de otorgar
un nuevo testamento no implica revocar tcitamente el anterior. En consecuencia, los testamentos
posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarn subsistentes en stos las
clusulas compatibles con las posteriores. Slo hay revocacin tcita en las clusulas incompatibles
(Art. 1215 CC).
Revocacin de un testamento revocatorio. Hay 3 testamentos. Si el testamento que revoca un
testamento anterior, es revocado a su vez por otro testamento nuevo, no revive por esta
revocacin el primer testamento, a menos que el testador as lo manifieste.
Problema. Qu ocurre si un testamento revocatorio es declarado nulo por sentencia judicial?
Revive en este caso el testamento revocado? Pablo Rodrguez Gres, Domnguez Benavente y
Domnguez guila, sostienen que si la nulidad sobreviene por defectos que anulan todo el
testamento o la clusula revocatoria, como la incapacidad del testador o el vicio de fue rza, revive el
testamento revocado por el efecto retroactivo de la nulidad (Art. 1687 CC). Ello no suceder si el
testamento revocatorio es nulo parcialmente en algunas clusulas distintas a la revocatoria.
Reglas especiales aplicables a los legados. Sin perjuicio de las reglas generales en materia de
revocacin, los legados estn sujetos a reglas especiales:
163

1. El legado se entiende revocado por la destruccin de la especie legada (Art. 1135 Inc. 1 CC). Esta
forma de extincin es slo aplicable a los legados de especie o cuerpo cierto, porque el gnero no
perece. La destruccin debe ser total, porque la parcial deja subsistente el legado en la parte que
sobreviva, y el legatario deber recibir la cosa en el estado en que se encuentre.
2. El legado se entiende revocado, en todo o parte, por la enajenacin total o parcial de las especies
legadas, por acto entre vivos (Art. 1135 Inc. 2 CC).
3. El legado se entiende revocado si el testador altera sustancialmente la cosa mueble legada,
como si de la madera se hace construir un carro, o de la lana telas (Art. 1135 Inc. 4 CC).
4. El legado de un crdito se entiende revocado si el testador cobra o recibe el pago del capital y de
los intereses (Art. 1127 CC).
5. El legado de liberacin, esto es, por el cual el testador condona una deuda, se entiende revocado
cuando el testador demanda o acepta el pago que le ofrece el deudor (Art. 1129 CC).
Relacin entre nulidad y revocacin del testamento. Tanto la revocacin como la nulidad son
causales de ineficacia del testamento. Sin embargo, ellas son incompatibles, en el sentido de que la
revocacin supone un testamento anterior vlido, pues si no lo es, ese testamento carecer de
eficacia no por la revocacin, sino que por la nulidad.
A.3 Sucesin mixta (parte testamentaria y parte intestada)
Concepto. Es aquella en que sobre un mismo patrimonio se sucede tanto por testamento como por
ley.
Reglas que establece el CC. Art. 996.
Art. 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se
cumplirn las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicar a los herederos
abintestato segn las reglas generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarn a la porcin que les
corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porcin
testamentaria, si excediere a la otra.
Prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicar una vez enteradas totalmente, a quienes
tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la herencia.
a. Sobre la distribucin de la herencia. Se sigue el siguiente orden:
1) Se pagan las asignaciones forzosas, si tuvieren lugar en esa sucesin.
2) En lo dems se cumple la voluntad del testador (se cumple el testamento).
3) El remanente se asigna a los herederos abintestato.
164

b. Si una misma persona ha de suceder a la vez por testamento y por ley : El mismo asignatario
tiene una asignacin legal y otra testamentaria. En este caso, lo que recibe por testamento se
imputa a la porcin que le corresponde por ley. O sea, la cuota de este asignatario no aumenta, no
lleva las dos asignaciones separadamente, sino que la asignacin testamentaria se imputa a l o que
recibe abintestato.
Situaciones que pueden presentarse. Segn esta regla, puede pasar:
1) Que la asignacin testamentaria equivale a su porcin legal. No hay dificultad porque ambas se
compensan. Ac se ve que su cuota no aumenta.
2) Que la asignacin testamentaria sea inferior a su porcin legal. Lo recibido por testamento se
imputa a lo que le corresponde por ley, y la diferencia se le entera de acuerdo con las reglas
ordinarias (Opazo: la asignacin legal se cumple en la forma dispuesta por el testador).
Por ejemplo, su porcin legal son $10 millones y por testamento se le asign un auto avaluado en
$7 millones. No se lleva $17 millones, porque su cuota no aumenta, sino que la asignacin
testamentaria se imputa a la legal: se lleva $10 millones, que se enteran con el auto por $7 millones
y otros bienes por la diferencia, hasta completar su porcin legal.
3) Que la asignacin testamentaria sea mayor a su porcin abintestato. Retiene toda la asignacin
testamentaria. La regla siempre es la misma y tambin hay un excedente, pero en el caso anterior el
excedente era para completar la porcin legal y aqu es para completar la asignacin testamentaria,
que es mayor y, por tanto, se lleva ntegramente la asignacin testamentaria, porque se entiende
que la intencin del testador ha sido beneficiarlo con una porcin mayor.
Excepcin a esta regla. Se sabe que su asignacin testamentaria se imputa a su asignacin legal, y
ambas pueden ser iguales o distintas, y si la testamentaria es mayor que la legal, se lleva la
testamentaria completa, en tanto que si la legal es mayor que la testamentaria, se lleva la legal y se
paga con la testamentaria y el exceso con otros bienes. Sin embargo, hay una excepcin a la regla
de la imputacin: el testador expresamente puede disponer que la asignacin testamentaria es sin
perjuicio de lo que le corresponde al asignatario en virtud de la ley. No existen frmulas
sacramentales, basta que el testador lo exprese de cualquier forma inequvoca.

165

B. Segn si se sucede directamente al causante o a travs de intermediarios: directa e indirecta

(segunda clasificacin de la sucesin).
B.1. Sucesin directa.
a. Moreno: es aquella que tiene lugar toda vez que el asignatario ha sido llamado por la ley de una
manera inmediata, atendido el parentesco que existe entre el sucesor y el causante. Por ejemplo, el
hijo lleva la herencia de su padre justamente por el parentesco, se trata del primer grado en lnea
recta.
b. bien, es aquella que opera sin intervencin de un intermediario entre el causante y sus
continuadores.
Constituye la regla general.
B.2. Sucesin indirecta. Derechos de transmisin y representacin. Es la que opera a travs de un
intermediario entre el causante y sus continuadores y ocurre cuando opera el derecho de
transmisin y el derecho de representacin.
a. Derecho de transmisin.
Reglamentacin: Artculo 957 CC.
Art. 957. Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece antes de
haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el
derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha
deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite .
Antecedentes: Fallecida una persona sus herederos o legatarios pueden:
1) Aceptar: en este caso se suceden en los derechos, bienes y obligaciones transmisibles que les
correspondan.
2) Repudiar: en este caso rehsan a asumir la calidad de herederos o legatarios y se entiende que
nunca tuvieron derechos en la sucesin.
3) Fallecer sin haber aceptado o repudiado, y en este caso la opcin de aceptar o repudiar se
transmite a sus herederos, ya que opera el derecho de transmisin.
Concepto: Es la facultad que tiene el heredero de una persona para aceptar o repudiar la
asignacin que a sta se le ha deferido y respecto de la cual no manifest su voluntad en orden a
aceptarla o repudiarla.

166

Caractersticas:
1) Puede tener lugar tanto en la sucesin testada como abintestato.
2) Constituye una forma indirecta de suceder, porque en definitiva el transmitido en su calidad de
heredero del transmitente va a adquirir la herencia o legado que dej el primer causante.
3) Permite adquirir tanto herencias como legados, pero el transmitido necesariamente debe ser
heredero.
4) Constituye una excepcin aparente al requisito de que se debe existir al momento de abrirse la
sucesin. El art 962 da a entender que es una excepcin, por cuanto no sera necesario que el
transmitido exista al abrirse la sucesin del primer causante, pero esto no tiene nada excepcional,
porque el transmitido est sucediendo al transmitente y no directamente al primer causante, y s
debe existir al abrirse la sucesin del transmitente.
Roles o sujetos que intervienen:
1) Primer causante: Es la persona que fallece y deja una herencia o legado, por testamento o
abintestato, y cuyo asignatario (transmitente o trans misor) no lo ha aceptado ni repudiado.
En el fondo, le deja una herencia o legado al transmitente o transmisor.
2) Transmitente o transmisor: Es el heredero o legatario del primer causante, que a su vez fallece
sin haber aceptado ni repudiado la asignacin deferida al abrirse la sucesin de su causante.
3) Transmitido: Es el heredero (siempre heredero) del transmitente que acepta la herencia de ste
y, por tanto, adquiere, dentro de ella, la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado dejada
al transmitente por el primer causante y sobre la que no se pronunci.
Requisitos de cada uno de estos roles:
1) En cuanto al primer causante:
a) Debe haber fallecido antes que el transmitente.
b) Debe haber dejado una herencia o legado al transmitente.
2) En cuanto al transmitente:
a) Debe ser heredero o legatario del primer causante, testamentario o abintes tato.
b) Dentro de lo anterior, debe ser capaz y digno de suceder al primer causante.
c) Debe faltar, es decir, debe haber fallecido sin haberse pronunciado si acepta o repudia la
herencia o legado que se le haba deferido.
d) Sus derechos a la sucesin del primer causante no deben haber prescrito al fallecer. Si los
derechos del transmitente, cuando l fallece, ya estn prescritos, no transmite nada.

167

3) Del transmitido:
a) Debe ser heredero del transmitente. Es indispensable que sea heredero, porque en virtud de esta
calidad l recibe todos los bienes transmisibles del causante (el transmisor), y entre esos bienes est
el derecho de aceptar o repudiar la asignacin dejada por el primer causante.
b) Dentro de su calidad de heredero, debe ser capaz y digno de suceder al transmitente.
c) Debe aceptar la herencia del transmitente.

Excepcin aparente. Uno de sus requisitos es ser capaz de suceder al transmitente. Y, entre otros,
es capaz el que existe al momento de abrirse la sucesin, esto es, se debe tene r existencia (al
menos natural) al abrirse la sucesin, salvo que se suceda por derecho de transmisin, segn el art.
957, pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por quien se transmite la
herencia o legado, dice el CC.
Por lo que la nomenclatura del CC da la impresin de que es una excepcin y una persona seria
capaz de suceder a pesar de no existir al momento de abrirse la sucesin. Pero no es as. Aqu hay
dos sucesiones:
La sucesin del primer causante, cuyo sucesor es el transmisor. Y ac no es necesario que exista
el transmitido, porque l no est sucediendo al primer causante. Pero s es necesario que exista
su sucesor, el transmitente, segn la regla general.
La sucesin del transmisor, cuyo sucesor (heredero) es el trans mitido. Y ac si debe existir el
transmitido, como cualquier otro asignatario cuando se abra la sucesin a la que es llamado.
De manera que no es una excepcin, sino ms bien una confirmacin del requisito de existencia
de los asignatarios.
Art 962, Art 957.
b. Derecho de representacin.
Antecedentes: El Art. 984 seala que se sucede abintestato, ya sea por derecho personal o bien por
derecho de representacin:
1) Se sucede por derecho personal cuando la persona que est sucediendo es precisamente aquella
a quien la ley llama a suceder.
2) Se sucede por derecho de representacin cuando la persona directamente llamada a suceder no
puede o no quiere hacerlo; en este caso sucede otra persona que se entiende que ocupa el lugar, y
que por tanto tiene el grado de parentesco y los derechos hereditarios de aquel que no puede o no
quiere suceder.
Concepto: La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y
por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si
ste o sta no quisiese o no pudiese suceder.
168

Observaciones:
1) Se trata de una ficcin legal, es decir, una construccin artificial del legislador que no guarda
relacin con la realidad.
2) Los autores comentan que el legislador ha sido reiterativo al sealar que el representante ocupa
el lugar, tiene grado de parentesco y los derechos hereditarios del representado, porque bastaba
con sealar que tiene los derechos hereditarios de su padre o madre q no puede o no quiere
suceder.
3) El derecho de representacin procede cuando falta el heredero llamado directamente por la ley,
entendindose que falta, cuando no puede o no quiere suceder.
Roles o personas que intervienen:
1) El causante: Es la persona que genera la sucesin y al fallecer deja una herencia.
2) El representado: Es el heredero llamado directamente por la ley a suceder al causante, pero que
falta porque no puede o no quiere suceder.
3) El representante: Es el descendiente del representado que ocupa su lugar y tiene derecho a
suceder directamente al causante.
O bien, es la persona que ocupa el lugar del representado y que se entiende que tiene el parentesco
y los derechos hereditarios que corresponden al representado en la sucesin del causante, y que
por consiguiente, lleva la herencia de este causante que habra correspondido al representado.
Requisitos de cada uno:
1) Del causante:
Debe fallecer intestado. La exigencia surge:
- Del tenor literal del art 984. se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por de recho
de representacin.
- Por la ubicacin de la norma, titulo 2 del libro III, epgrafe reglas relativas a la sucesin
intestada.
- Excepciones. Puede operar en la sucesin testamentaria, segn se ver despus.
2) Del representado.
a. Debe ser pariente del causante y concretamente el grado de parentesco es ser descendiente
o hermano. En sntesis, el representado debe ser:
- Descendiente del causante.
- Hermano del causante.
b. Debe tener la calidad de heredero del causante.
c. Debe faltar. Y se entiende que falta:
- Si no puede suceder porque es incapaz, indigno o ha sido desheredado, por ejemplo si
fallece antes que el causante.
- Si no quiere suceder, esto ocurre si repudia la herencia.
169

Comentarios.
a) En el derecho chileno se presenta la peculiaridad de que se puede rep resentar a una persona
viva, lo que no ocurre en el derecho francs, donde slo se puede representar a una persona
desaparecida, muerta. Por qu? Es indispensable que el representado deje un vaco para que lo
ocupe el representante. Ese vaco en Francia slo se concibe con su muerte y en Chile es tanto si
est muerto o si falta por un motivo distinto de la muerte, p. ej. repudiacin.
b) El representante es heredero del causante, pero a diferencia de la transmisin, no debe ser capaz
y digno, porque adems de ser heredero, para ser representado debe faltar, y ello ocurre, entre
otros casos, si a su vez le falta un requisito para ser heredero como ser indigno o incapaz.
3) Del representante. Se sabe que es el descendiente del representado que ocupa su lugar y que se
entiende que tiene el mismo grado de parentesco hacia el causante y por consiguiente puede
sucederlo. Sus requisitos:
a. Debe ser descendiente del representado. El Art. 984 seala que se puede representar al
padre o madre, pero el inc. final agrega que la representacin puede ser en varios grados. O
sea en principio el representante es un hijo, pero si el hijo falta, puede ser representante el
nieto y as sucesivamente; hacia abajo la representacin no tiene lmite.27
b. Debe ser capaz y digno de suceder al causante, porque en definitiva el representante est
sucediendo directamente al causante, ya que en virtud de una ficcin el representante
ocupa el lugar del representado (que es el llamado directamente a la herencia por ley).
c. Debe aceptar la herencia del causante. Y es indiferente si el representado acepta (pero falta
por otro motivo) o repudia. Pero el representante debe aceptar la herencia del causante.
Problemas:
La representacin constituye una forma indirecta de suceder? Se ha entendido que no, y que en
definitiva el representante sucede directamente al causante, pues debe ser capaz y digno y debe
aceptar la herencia del causante. Como consecuencia:
El representante puede aceptar la herencia del causante (y debe hacerlo para que opere la
representacin si se renen los dems requisitos), pero puede repudiar la herencia del
representado.
El representante puede ser incapaz o indigno de suceder al representado.
El representante puede no ser responsable de las deudas hereditarias dejadas por el
representado, lo que ocurrir si no lo sucede.

27

Los franceses grafican este requisito diciendo que la representacin es como los ros, que bajan , pero que no
remontan; de ah que un hijo puede r epresentar al padre o madre, pero el padre o madre no pueden r epresentar al
hijo.

170

Por qu en la transmisin se habl de primer causante, y en la representacin se habla solamente

de causante? Porque en el caso de la representacin se est sucediendo directamente al causante;
en cambio en el caso de la trasmisin se est sucediendo indirectamente.
Efectos del derecho de representacin.
1) El o los representantes ocupan el lugar del representado, p. ej. en la sucesin un nieto puede ser
hijo. Es el efecto bsico de esta ficcin legal.
2) Los representantes suceden por estirpes. Se precisa:
a) Suceder por estirpes significa que, cualquiera sea el nmero de representantes, llevan entre
todos ellos y en partes iguales la cuota del representado, p. ej. los nietos llevan entre todos y en
partes iguales la porcin que le habra correspondido a su padre o madre que no quiso o no pudo
suceder. Otro ejemplo: el causante deja 2 herederos con un acervo lquido de 100 millones, ambos
herederos suceden por partes iguales, uno lleva su herencia y el otro falta, quien deja 5 hijos y stos
llevan por representacin los 50 millones de su padre, dividindoselo en partes iguales. Art. 985.
b) A diferencia de suceder por derecho personal, donde se sucede por cabezas. Es decir, cada uno
lleva la cuota a que lo llama la ley.
3) Los representantes responden de las deudas hereditarias y testamentarias de la sucesin del
causante. En cambio, slo van a responder de las deudas hereditarias y testamentarias en la
sucesin del representado en la medida que tambin acepten la herencia de ste.28
4) Sobre el impuesto a la herencia: Los representantes pagan el impuesto y gozan de las exenciones
que correspondan al representado. Art. 3. Porque ocupan el lugar de ste.
Con respecto a la tasa, sta aumenta a medida que disminuye el parentesco entre causante y
heredero, pero los representantes pagan la tasa de su representado, que es una tasa menor,
porque el parentesco es ms cercano y porque los representantes estn ocupando el lugar que
tiene este pariente ms cercano, su representado.
Tipo de sucesin en que opera el derecho de representacin.
En principio slo opera en la sucesin intestada, por el tenor literal y ubicacin del art. 984 (se
sucede abintestato por derecho personal o de representacin y est en el ttulo relativo a las reglas
de la sucesin intestada).
Excepciones:
28

Desde el punto de vista de los nietos: el abuelo fallece y deja una herencia a su padre, el padre falta en la sucesin del
abuelo y sus hijos lo representan; el padre falta p. ej. porque ha fallecido y por consiguiente ha dejado herencia a sus
hijos, quienes lo suceden por derecho personal.

171

1) Si en el testamento el testador ha dejado algo indeterminadamente a los parientes, porque segn

el Art. 1064 se entienden llamados los de grado ms prximo teniendo lugar el derecho de
representacin. Esta disposicin es doblemente excepcional:
a) Otorga validez a una asignacin en que no hay determinacin del asignatario; en principio esa
asignacin debiera ser nula, pero la ley le confiere validez haciendo la determinacin que el
testador no hizo.
b) Hace operar el derecho de representacin en la sucesin testada y por esta va permite adquirir
legados a travs de la representacin, por ejemplo si el testador seala dejo mi automvil a mis
parientes.
2) A propsito de las legtimas, que son una asignacin forzosa y que se definen como aquella cuota
de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Los
legitimarios son:
a) Los hijos personalmente o representados por su descendencia.
b) Los ascendientes
c) El cnyuge sobreviviente.
Como la legtima es una asignacin forzosa, el testador la tiene que respetar, es decir, en el
testamento tiene que hacer alusin a la legtima y segn el art. 1183 los legitimarios concurren y
son excluidos y representados segn las reglas de la sucesin intestada.
3) Si el testamento slo contiene legados, porque en el resto de la herencia se aplican las reglas de
la sucesin intestada.
4) Si el testamento slo contiene declaraciones, porque las disposiciones se rigen por las reglas de la
sucesin intestada.
Comentarios finales. El art 984 nos dice:
a) Que la representacin es una ficcin legal, y es cierto, porque es una cosa que no corresponde a
la realidad. V. gr. en la realidad el nieto es nieto, en la sucesin el nieto es hijo.
b) Que esa ficcin supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco
y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, etc. Ramn Meza dice que hay aqu sin
duda una situacin excesiva de parte del legislador, porque bastaba con decir que se supone que
ocupa el lugar de su padre o madre, porque as obviamente se concluye que tiene el mismo grado
de parentesco que tendra su padre o madre y que tendr los mismos derechos hereditarios que l
con relacin al causante.

172

Suceder por derecho personal. Es suceder en virtud del grado de parentesco que une al heredero
con el causante. Ahora bien, los que suceden por derecho personal heredan por cabezas, no por
estirpe: cada uno lleva la porcin a que la ley los llama.
Un padre podra ser representado por el abuelo? No, la representacin es siempre en la lnea de la
descendencia, segn se vio.
Diferencias entre la transmisin y la representacin.
1) mbito de aplicacin.
a) La transmisin opera tanto en la sucesin testada como en la intestada.
b) La representacin slo opera en la sucesin intestada, salvo las excepciones vistas.
2) Asignacin que se adquiere.
a) Por la transmisin se pueden adquirir herencias o legados.
b) En la representacin lo que se deja es una herencia, porque la ley no hace legatarios, solo
herederos (y recordar que se aplica en la sucesin intestada, y excepcionalmente testamentaria
pero bajo las reglas de la intestada).
3) Parentesco con el primer causante o causante (en la representacin). La trasmi sin no exige el
doble parentesco que s exige la representacin:
a) En la transmisin no se requiere un grado de parentesco entre el primer causante y el
transmitente o trasmisor, ni tampoco entre el trasmitido y el transmitente o transmisor.
b) En la representacin se necesita:
Que entre el representado y el causante haya parentesco, y concretamente deben ser
descendientes o hermanos
Que los representantes deben ser descendientes del representado.
4) Capacidad y dignidad:
a) Del segundo rol para al primero: El transmitente debe ser capaz y digno de suceder al primer
causante; en cambio no es necesario que el representado sea capaz y digno de suceder al causante,
precisamente su incapacidad o indignidad dar lugar a la representacin.
b) Del tercer rol para suceder al segundo: El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al
transmitente; en cambio no interesa si el representante es incapaz o indigno de suceder al
representado.
c) Del tercero rol para suceder al primero: No interesa si el transmitido es capaz o digno de suceder
al primer causante; en cambio, el representante debe ser capaz y digno de suceder al causante.

173

5) Aceptacin o repudiacin:
a) Del segundo rol. El transmitente no debe haber ni aceptado ni repudiado la herencia o legado del
primer causante, es decir, debe fallecer sin haberse pronunciado; en cambio, una hiptesis de
representacin supone que el representado haya repudiado la herencia del causante.
b) Del tercer rol. El trasmitido debe haber aceptado la herencia del transmitente; y el representante
debe aceptar la herencia del causante, siendo indiferente si acepta o repudia la del representado,
porque sucede directamente al causante.
6) Muerte del segundo rol (o por qu falta). La transmisin supone la muerte del transmitente, es
necesario que ste fallezca (el transmisor falta porque fallece). En cambio, la representacin no
supone necesariamente la muerte del representado, y se sabe que se puede representar a una
persona viva (el representado tambin falta pero no slo porque fallece).
7) Sobrevivencia al primer causante. El transmitente debe sobrevivir al primer causante, en la
representacin no interesa si el representado sobrevive o no al causante.
8) Responsabilidad del tercer rol. El transmitido responde por las deudas hereditarias y
testamentarias del transmitente; el representante responde por las deudas del causante y s lo de
las del representado en la medida en que haya aceptado esa herencia.

174

ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE

A) GENERALIDADES.
1) Concepto: Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley o el testamento de una
persona difunta para sucederla en sus bienes. Art. 953.
Precisiones.
a. Del concepto se desprende que una forma de clasificar a las asignaciones es en testamenta rias y
legales, pero provengan de uno y otro ttulo, la palabra asignacin se refiere a ambas.
b. Asignatario es la persona a quin se hace la asignacin.
2) Requisitos.
Se podra decir que se necesitan requisitos subjetivos y objetivos
Subjetivos:
- La muerte natural o presunta del causante
- La existencia de asignatarios sin testamento (y en ltimo trmino es el Fisco)
Objetivos: El patrimonio sobre el que se sucede (y otros requisitos objetivos particularmente
desarrollados en las asignaciones testamentarias).
B) CLASES DE ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE.
I. Segn el contenido de la asignacin: herencias y legados.
II. Segn quin hace la asignacin (o el ttulo de la asignacin): legales y testamentarias.
III. Segn si el testador est obligado a respetarlas o no: voluntarias y forzosas.
I. Segn el contenido de la asignacin: herencias y legados.
Cuestin previa:
a) Para saber si un asignatario es heredero o legatario hay que atender al contenido de la
asignacin, no la denominacin que haya hecho el causante.
b) Pero para saber si el heredero es universal, de cuota o de remanente, se atiende a cmo el
heredero ha sido llamado a la sucesin. Art 1097
1) HERENCIA: Se trata de una asignacin a ttulo universal y comprende todos los bienes, derechos y
obligaciones transmisibles del causante, o una cuota de ellos. El asignatario se llama heredero.

175

Clases de herencia. Los herederos pueden ser clasificados de distintos puntos de vista:
a) Atendido el ttulo:
1. Herederos testamentarios
2. Herederos legales o abintestato.
b) Segn la forma como son llamados:
1. Herederos Universales: Son los llamados a la herencia en trminos generales, que no designan
cuota. Por ejemplo Sea Pedro mi heredero, o Nombro de heredo a Rosa, o bien dejo todos mis
bienes a Jorge.
2. Herederos de Cuota: Son los llamados a una parte alcuota del patrimonio del causante. Por
ejemplo dejo un tercio de mis bienes a Mara.
3. Herederos de Remanente: Son los llamados a lo que reste del patrimonio del causante, despus
de cumplidas las dems disposiciones testamentarias y legales. Por ejemplo Dejo mi casa a Sergio,
le dejo la mitad de mis bienes a Beatriz, el resto para Serafn.
Precisiones:
1. Testamento en que slo se instituyen legados: Los herederos son abintestato y universales.
Cuando un testamento solo hace asignaciones a ttulo singular (legados) y no se nombran
herederos, stos sern herederos abintestato, y estos herederos abintestato sern universales,
porque no se ha designado cuota.
2. Herederos de cuota que no completan la unidad. Cuando se nombran herederos de cuota que no
completan la unidad y despus se designa a otra persona como heredero, a ste le va a
corresponder la cuota que falta para completar la unidad.
3. Cmo saber si es heredero, y de qu categora. Recordar que para ser si estos herederos son tales
y no son legatarios, hay que atender al contenido de la asignacin, pero para saber si estos
herederos son universales, de cuota o de remanente hay que atender a cmo han sido llamados a
suceder.
> Importancia: Acrecimiento. Para que proceda el acrecimiento es necesario que los herederos sean
llamados a una misma asignacin, pero es indispensable que hayan sido llamados sin designacin
de cuota (universales). Arts. 1098, 1089 y 1104.
2) LEGADO: Asignacin a ttulo singular, y comprende uno o ms bienes determinados especfica o
genricamente.
176

Clases de legado:
1. Legado de especie o cuerpo cierto. Comprende uno o ms bienes determinados especficamente,
y el asignatario se llama legatario de especie.
2. Legado de gnero o cantidad. Comprende uno o ms bienes determinados genricamente, y el
asignatario se llama legatario de gnero o de cantidad.
Precisin: Qu adquiere el heredero y el legatario a travs del modo SCM? Esta distincin tiene
importancia entre otras cosas porque el modo de adquirir sucesin por causa de muerte da al
asignatario algo distinto, dependiendo de si se trata de un heredero, de un legatario de especie o
cuerpo cierto o de un legatario de gnero. As:
1. Tratndose del heredero, este adquiere el dominio de todos los bienes de que era dueo su
titular, causante, pero adems adquiere el derecho real de herencia.
2. Tratndose del legatario de especie o cuerpo cierto, ste adquiere el dominio de la especie o
cuerpo cierto.
3. Tratndose del legatario de gnero, ste adquiere un crdito para poder exigir a los herederos la
tradicin de esas cosas genricas.
Diferencias entre herederos y legatarios. Ya visto, me remito a ello.
II. Segn quin hace la asignacin (o el ttulo de la asignacin):
1) Asignaciones Legales. SON LAS QUE HACE LA LEY Y SON A TTULO UNIVERSAL, es decir, son
herencias pues la ley llama a suceder a todo el patrimonio del causante o lo llama a una parte
alcuota de ese patrimonio.
Las asignaciones que hace la ley no constituyen legados, son siempre a ttulo universal.
2) Asignaciones testamentarias. EL ACRECIMIENTO Y LA SUSTITUCIN.
2.1) Generalidades sobre las asignaciones testamentarias
Concepto: Son aquellas que hace el testamento de una persona difunta para sucederla en sus
bienes.
Requisitos: Se distinguen 2 clases de requisitos:
a. Subjetivos: Son aquellos que dicen relacin con la persona del asignatario, ac se encuentran:
1. Capacidad y dignidad.
2. Certidumbre y determinacin, porque se trata de asignatarios testamentarios.

177

b. Objetivos: Son aquellos que miran a la asignacin misma y se refieren a la determinacin del
objeto de la asignacin. As, la asignacin testamentaria, adems de tener un asignatario cierto y
determinado, debe tener un OBJETO DETERMINABLE O DETERMINADO. A partir del art. 1066 inciso
1, el objeto de la asignacin puede ser:
1. DETERMINADO: Si se encuentra completamente precisado. Cundo el objeto est determinado?
Hay que distinguir:
a. Si se trata de una herencia, cuando se ha sealado que se sucede en la totalidad del patrimonio, o
si se ha designado la cuota. O sea, el objeto de una herencia es todo el patrimonio del causante o
una parte alcuota del mismo.
b. Si se trata de un legado, hay que subdistinguir:
- Legado de especie o cuerpo cierto: El objeto de la asignacin est determinada cuando la
especie o cuerpo cierto est perfectamente identificada. O sea, especie individualizada.
- Legado de gnero: El objeto de la asignacin est determinado s i se ha sealado (o ha sido
determinado) el gnero y la cantidad.
2. DETERMINABLE: El objeto no est precisado, pero el testamento contiene indicaciones claras que
perfectamente permiten determinarlo, p. ej. dejo 1 milln de pesos por cada alumno que se
matricule en la escuela de derecho de la UV, o dejo todos mis libros a Pedro, ah hay una clara
indicacin.
En otras palabras, cmo se cumple el requisito objetivo? Sintetizando lo anterior, este requisito se
cumple:
1. En la herencia, porque se refiere a todo el patrimonio del causante o una cuota.
2. En un legado de especie o cuerpo cierto, porque se ha precisado la especie.
3. En un legado de gnero, porque se ha precisado gnero y cantidad.
4. En general, en una asignacin a ttulo singular, y sin haber hecho la determinacin en forma
precisa, pero conteniendo indicaciones claras en el testamento (determinable).
Sancin en caso de infraccin: La asignacin es ineficaz.
Opazo: la clusula SE TENDR POR NO ESCRITA. Qu significa esto? Algunos autores sealan que
es inexistente, es decir, no es que la clusula produzca efectos mientras la nulidad no se declare,
sino que derechamente nunca existi.
Excepcin: Se presenta cuando la asignacin est destinada a un OBJETO DE BENEFICENCIA, pues en
tal caso, a pesar de no haber determinacin del objeto, LA ASIGNACIN VALE.
Quin hace la determinacin? El juez, es quien fijar qu cuota de los bienes del causante o qu
bienes determinados del causante (especies o cuerpos ciertos, o cosas genricas) son la s que
constituyen el objeto de la asignacin. Requisitos:
178

1. Debe tomar en consideracin,

a. La finalidad de la asignacin (o la naturaleza de este objeto de beneficencia).
b. Las dems disposiciones del testador.
c. La fuerzas del patrimonio del causante en la parte en que este ha podido disponer
libremente.
2. Debe or a los herederos y al defensor pblico.
3. Su decisin se conformar lo ms posible a la voluntad del testador.
3. Regulacin. Les son aplicables todas las normas del testamento, porque estn conteni das en uno.
4. Cuestin administrativa. Registro nacional de testamentos. Desde 2003, cuando se otorga un
testamento ante escribano o un funcionario que haga las veces de tal, dicho ministro de fe debe
enviar al Servicio de Registro Civil una lista o nmina a travs de una carta certificada dentro de los
10 das siguientes al otorgamiento del testamento.
En esta nomina deber indicar con respecto a los testamentos:
a) Fecha de otorgamiento
b) Nombre testador
c) Rol nico nacional del testador
d) La naturaleza del testamento, es decir, si es (solemne) abierto o cerrado.
Se hace referencia a esto aqu y no a propsito de los testamentos para tener claro que esto solo
constituye una funcin de orden administrativo y no es otra solemnidad del testamento.
As, si el funcionario no cumple con enviar esta referencia, eso no va a afectar al testamento, no
habr una ineficacia del testamento. Podr haber una responsabilidad para el funcionario si de ello
se siguiere perjuicio para otra persona.
Se lleva un registro de testamentos, y a l SE PUEDE RECURRIR PARA SABER SI UNA PERSONA
FALLECI INTESTADA U OTORG TESTAMENTO.
Antes el COT estableca que los notarios deban llevar un registro de los testamentos cerrados que
ante l se otorgaran, era un registro secreto, y slo se poda conocer por orden judicial o a peticin
de interesado que exhibiera un certificado de defuncin del testador.
Como ahora existe un registro nacional abierto, y no se ha derogado esta norma del COT surge la
dificultad de saber si hoy el notario pudiera indicarle a una persona que en su escribana se otorg
un testamento cerrado sin necesidad de la orden judicial o la exhibicin del certificado.
Con respecto al registro nacional, se puede pedir ante las oficinas del Registro Civil un certificado de
que X persona otorg un testamento, sea un testamento abierto o un testamento cerrado.
2.2) El acrecimiento y la sustitucin
Son dos instituciones que pueden tener lugar en un testamento.

179

DERECHO A ACRECER
a. Antecedentes. Puede ocurrir que en el testamento el testador llame a 2 o ms personas a un
mismo objeto sin expresar cuota, o los puede llamar indeterminadamente a una misma cuota. En
ese caso, si falta uno de los asignatarios, la cuota que le corresponde acrece o incrementa la cuota
del otro asignatario. Artculos 1147 y 1148.
b. Concepto: Facultad que tienen los asignatarios llamados por el testador a un mismo objeto sin
designacin de parte o cuota, o indeterminadamente a una misma cuota, para que la cuota del
asignatario que falta incremente la de los dems coasignatarios.
En verdad en el acrecimiento lo que ocurre es que son varios asignatarios llamados a una misma
cosa o cuota, y si falta uno de ellos se divide esa cosa o cuota por un nmero menor de asignatarios,
por lo que la porcin de cada uno va a ser mayor.
c. Requisitos para que opere:
c.1. Sucesin testamentaria. Es fundamental que el llamamiento lo haga el testador en su
testamento.
c.2. Pluralidad de asignatarios llamados a un mismo objeto. Varios asignatarios (asignatarios
conjuntos) son llamados a una misma herencia o legado. Y si son herederos, deben ser herederos
universales (vinculndolo con el requisito que sigue).
c.3. Llamamiento sin designacin de parte o cuota, o indeterminadamente dentro de una parte o
cuota. Por ello es que si los asignatarios son herederos, deben ser herederos universales porque
stos son los llamados en trminos generales que no designan cuota.
Hiptesis que pueden presentarse (Opazo).
Las hiptesis de llamamiento son:
a. Llamamiento verbal o labial: El testador llama a varias personas a objetos distintos o a cuotas
determinadas. Segn el Art. 1148, ac no hay acrecimiento porque hay que respetar la voluntad del
testador. Si ha querido beneficiar al asignatario con un objeto determinado o con una cuota
determinada, se respeta esa intencin y no opera el acrecimiento.
b. Llamamiento o conjuncin real o en la cosa: El testador asigna una misma cosa en clusulas
distintas de un mismo testamento, en este caso hay acrecimiento.
Revocacin Tacita. Cabe tener presente que si se asigna una misma cosa a dos o ms personas en
testamentos distintos, el primero se entiende parcial y tcitamente derogado por el segundo, de manera que
no hay conjuncin real, y por lo tanto no puede operar el acrecimiento.

c. Llamamiento o conjuncin mixta: El testador llama a 2 o ms personas a una misma cosa en una
misma clusula, EN ESTE CASO OPERA EL DERECHO DE ACRECER. Art 1149.
180

c.4. Que falte uno de los asignatarios conjuntos al momento de abrirse la sucesin (Moreno dice
herederos universales). Se entiende que falta:
a. Si falleci antes que el testador. Si fallece despus, pudo haberla aceptado, en cuyo caso la
transmite a sus herederos, y si no la ha aceptado ni repudiado, opera el derecho de transmisin, es
decir, se transmite la opcin.
b. Repudi la asignacin.
c. Era incapaz.
d. Era indigno.
e. Haba sido desheredado.
f. Haba incertidumbre o indeterminacin.
c.5. Aceptacin por parte de los otros asignatarios de su porcin a la que han sido lla mados
directamente. Para que opere el acrecimiento es necesario que los herederos que concurren
acepten la herencia a la que han sido llamados directamente por el testador; una vez aceptada la
herencia, ellos pueden aceptar o repudiar el acrecimiento, pero lo inverso no es posible; por
consiguiente NO SE PUEDE ACEPTAR EL ACRECIMIENTO Y REPUDIAR LA HERENCIA.
c.6. Que el testador no haya dejado sustituto para el evento que falte uno de los asignatarios.
Artculo 1163. Si para el evento que falte un heredero directo, el testador ha llamado un sustituto
tendr que prevalecer la voluntad del testador.
c.7. Que testador no haya prohibido el acrecimiento. Art. 1155. Si lo prohbe debe respetarse la
voluntad del testador. Qu efecto tiene esta prohibicin? Que A LA CUOTA DEL ASIGNATARIO QUE
FALTA SE APLICAN LAS REGLAS DE LA SUCESIN INTESTADA porque el testamento no surti efectos
en esa parte.
d. Concurrencia del derecho de acrecimiento y el derecho de representacin.
d.1. En principio no puede haber concurrencia entre el derecho de representacin y el derecho
acrecimiento, porque la REPRESENTACIN OPERA EN LA SUCESIN INTESTADA Y EL ACRECIMIENTO
EN LA SUCESIN TESTADA.
d.2. Pero excepcionalmente pueden concurrir en las legtimas, ya que el artculo 1183 seala que los
legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas de la sucesin
intestada.
Cul prevalece? Artculo 1190. Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima por
incapacidad, indignidad o exheredacin, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con
derecho de representarle, dicho todo o parte se agregar a la mitad legitimaria y contribuir a
formar las legtimas rigorosas de los otros.
181

En tal caso prevalece el derecho de representacin, el cual se desprende a contrario sensu del
artculo 1190. La razn de ello radica en que el artculo 1182 n 1 confiere la calidad de legitimarios
a los hijos personalmente o representados por su descendencia. Luego, cuando los descendientes
representan al hijo del causante, son legitimarios, de manera que si prevaleciere el derecho de
acrecimiento, estaran siendo privados de sus legtimas sin fundamento alguno.
e. Caractersticas del derecho de acrecimiento.
e.1. Es un derecho accesorio. A partir de esto se generan las s iguientes consecuencias:
a. El asignatario puede conservar su porcin y repudiar la que se le defiere por derecho de
acrecimiento, pero no a la inversa.
b. La porcin que acrece lleva consigo todos sus gravmenes, excepto los que suponen una calidad
o aptitud personal del asignatario que falta.
Observacin: La ley regula expresamente la situacin que se produce cuando falta un asignatario y
la asignacin est excesivamente gravada, de manera que es repudiada sucesivamente por todas las
personas llamadas por el testamento o por la ley a adquirir. En ese caso, se entiende que en ltimo
trmino la asignacin se hace a la persona a cuyo favor se hubiere constituido los gravmenes.
e.2. En cuanto a sus efectos, la porcin del asignatario que falta aumenta la porcin de los otros
asignatarios.
f. Situacin especial del acrecimiento en el usufructo, uso y habitacin.
Si se constituye alguno de estos derechos reales el favor de varias personas, al fallecer cualquiera de
los usufructuarios, usuarios o habitadores debiera producirse la consolidacin de la propiedad,
porque estos derechos son intransmisibles. Sin embargo, el artculo 1154 hace operar el derecho de
acrecimiento a favor de los otros usufructuarios, usuarios o habitadores, de manera que la
consolidacin de la propiedad slo se produce cuando fallezca el ltimo de ellos.
Art. 1154. Los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitacin, o de una pensin peridica,
conservan el derecho de acrecer, mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitacin o pensi n; y
ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el ltimo coasignatario.
LA SUSTITUCIN
a. Concepto. Es el llamamiento que hace el testador a una persona para que reemplace a un
asignatario directo, ya sea porque ste falta, o bien, al cumplirse una condicin.
O bien, es el llamamiento que hace el testador a un asignatario para el caso en que el designado
directamente falte o para el evento de una condicin.
Por consiguiente, en la sustitucin, hay un asignatario llamado directamente y ensegui da hay un
sustituto, que recibir la asignacin si el llamado directo no acepta o falta.
182

Se entiende que falta: Si el llamado directamente es incapaz, indigno o si ha repudiado.

b. Ideas fundamentales. Hay dos clases de sustitucin (vulgar y fideicomisaria), pero
fundamentalmente estas caractersticas se refieren a la sustitucin vulgar.
1. Puede haber sustitucin en varios grados. Puede llamarse a un sustituto para un asignatario
directo, pero tambin puede haber un sustituto para otro sustituto y as sucesivamente. Salvo la
sustitucin fideicomisaria.
2. Sustitutos singulares o plurales indistintamente para asignatarios singulares o plurales. A un
asignatario directo singular se le puede llamar un sustituto singular y o varios sustitutos; y a varios
asignatarios se le puede llamar tambin un sustituto singular o varios.
3. No se entiende faltar el asignatario que una vez acept, salvo que se invalide la aceptacin. Lo
dice el CC a propsito de la sustitucin vulgar.
4. Transmisin excluye la sustitucin. Si procediere el derecho de transmisin, ste excluye a la
sustitucin.
c. Clases de sustitucin. Vulgar y fideicomisaria.
1. Sustitucin vulgar: Llamamiento del testador al asignatario sustituto para el caso que falte o no
acepte el asignatario directo.
Requisitos:
a. Sucesin testamentaria.
b. Debe ser expresa en el sentido que los sustitutos deben estar designados en el testamento.
Es la regla general. La sustitucin se presume vulgar. La fideicomisaria debe estar expresamente
dispuesta por el testador.
Ejemplo de sustitucin vulgar: le dejo a Pedro $1 milln, pero si el falta o no acepta esta suma
corresponder a Mara.
2. Sustitucin fideicomisaria: Es el llamamiento que hace el testador a una persona (sustituto) para
que reemplace a un asignatario directo en el evento de cumplirse una condicin.
En otras palabras, la sustitucin fideicomisaria tiene lugar para el caso en que se cumpla una
condicin resolutoria en virtud de la cual el propietario fiduciario pierde el dominio de la cosa y el
fideicomisario, que aqu tiene tambin el rol de sustituto, se trasforma en un propietario absoluto.
Roles o estructura. El constituyente del fideicomiso es el testador, el asignatario directo es el
propietario fiduciario y el sustituto el fideicomisario, a quien pasar el dominio del asignatario si se
cumple una condicin (resolutoria para el asignatario, suspensiva para el sustituto).

183

Regulacin. Se regula por las normas del CC sobre propiedad fiduciaria.

Ejemplo de sustitucin fideicomisaria: Dejo a X mi casa, pero si no se recibe de abogado dentro de
6 aos la perder y pertenecer este inmueble a Z. Art 1156.
Preguntas sobre estas clases de sustitucin:
1. Podr haber sustitucin fideicomisaria en varios grados? No se puede, pues LA LEY PROHBE LOS
FIDEICOMISOS SUCESIVOS, y la sustitucin fideicomisaria se rige por las normas de la propiedad
fiduciaria (Libro II).
2. Cul de ambas clases es la regla general? LA SUSTITUCIN SE PRESUME SUSTITUCIN VULGAR;
para que sea fideicomisaria el testador debe sealarlo explcitamente.
La sustitucin fideicomisaria importa una propiedad fiduciaria y se regula por las normas de este
tipo de propiedad.
2.3) Concurrencia de los derechos de trasmisin, de representacin, del acrecimiento y la
sustitucin
a. Representacin y transmisin. Pueden concurrir, porque la transmisin opera tanto en la
sucesin testada e intestada. Y la representacin opera en la sucesin intestada.
Cul prevalece? La transmisin, porque el asignatario est o concurre, no falta; en cambio, en la
representacin el asignatario falta.
b. Representacin y acrecimiento. En principio no hay concurrencia porque la representacin opera
en la sucesin intestada y el acrecimiento en la sucesin testada. Excepcionalmente puede concurrir
en el caso de la legtima, y prevalece la representacin.
c. Representacin y sustitucin. En principio no pueden concurrir porque la representacin opera
en la sucesin intestada y la sustitucin en la testada. Podran concurrir a propsito de las legtimas
y en tal caso prevalece la representacin porque los representantes tambin son considerados
legitimarios, de manera de que operar la sustitucin estaran siendo privados de su legtima.
d. Acrecimiento y sustitucin. Pueden concurrir, ambos operan en la sucesin testada. Se entiende
que prevalece la sustitucin porque la voluntad del testador es que si falta un asignatario, sea
reemplazado en dicha cuota por otra persona.
e. Acrecimiento, sustitucin y transmisin. Pueden concurrir, todos pueden operar en la sucesin
testada. Cul ser el orden de prevalencia? El orden es TRANSMISIN, SUSTITUCIN Y
ACRECIMIENTO (inverso alfabticamente). Art 1163.
Artculo 1163. El derecho de transmisin excluye al de sustitucin, y el de sustitucin al de
acrecimiento.
184

El fundamento es que en la transmisin el asignatario directo no falta, lo que s ocurre en la

sustitucin y el acrecimiento, y entre estos debe prevalecer la sustitucin porque esa es la voluntad
del testador.
2.4) Ejecucin de las asignaciones testamentarias
Si el testador design albacea, le corresponde a ste. Si no lo design, le corresponde a los
herederos. Me remito a lo visto.
2.5) Clasificacin de las asignaciones testamentarias. Diversas clases:
1. Segn su extensin o contenido: HERENCIAS O LEGADOS.
a. Herencias. Adems de la ley, el testamento puede instituir herederos.
b. Legados. Slo el testamento puede instituir herederos.
En lo dems, me remito a:
- La primera clasificacin de las asignaciones por causa de muerte
- La mirada subjetiva de la SCM (clases de asignatarios).
2. Segn su obligatoriedad: VOLUNTARIAS Y FORZOSAS.
a. Asignaciones voluntarias.
b. Asignaciones forzosas.
Se estudiarn separadamente.
3. Segn sus efectos: PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDAD.
a. Asignaciones puras y simples: Son las que producen sus efectos normales y ordinarios, sin haber
sido modificados por un plazo, modo o condicin.
Fuera de las asignaciones testamentarias, las asignaciones LEGALES son siempre puras y simples.
b. Asignaciones sujetas a modalidad: Son aquellas cuyos efectos normales u ordinarios han sido
alterados o modificados por el testador. El cdigo regula las asignaciones condicionales,
asignaciones a plazo y asignaciones modales.
b.1. ASIGNACIONES CONDICIONALES. Me remito a:
- Las obligaciones condicionales.
- El llamamiento condicional visto a propsito del requisito de existencia de los asignatarios.
b.2. ASIGNACIONES A PLAZO: Son aquellas cuyo goce actual o extincin se encuentra sujeta a un
plazo.

185

Clases de plazo. En materia de asignaciones testamentarias el legislador distingue:

a. Da cierto y determinado. Necesariamente que va a llegar y se sabe cundo.
b. Da cierto e indeterminado: Necesariamente va llegar, pero no se sabe cundo.
c. Da incierto y determinado: Puede llegar o no, pero de llegar se s abe cundo.
d. Da incierto e indeterminado: Puede llegar o no, y de llegar no se sabe cundo. Las asignaciones
bajo estos dos ltimos tipos de plazo, se miran como asignaciones condicionales.
Comentario. Llama la atencin que el legislador a propsito de los plazos se haya referido a los das
inciertos, porque en rigor son condiciones. Frente a esto el propio legislador seala en el artculo
1086 que estos das inciertos tendrn el valor de condiciones.
Reglas relativas a los plazos:
a. Si en una asignacin a plazo ste se cumple antes de la muerte del testador, la asignacin se
entiende hecha para despus del fallecimiento del testador pero solo podr reclamarla una vez
abierta la sucesin.
b. La asignacin que es desde da cierto y determinado confiere al asignatario los derechos que le
corresponden desde la muerte del testador, pero solo podr reclamarla una vez fallecido el
testador.
c. La asignacin que es desde da cierto pero indeterminado es considerada como una condicin por
el legislador.
d. La asignacin hasta da cierto y determinado constituye un verdadero usufructo.
e. La asignacin hasta da incierto pero determinado, unido a la existencia del asignatario,
constituye un usufructo, salvo que se trate de pensiones peridicas.
b.3. ASIGNACIONES MODALES. Aquellas en que se le deja a una persona una asignacin para
aplicarla a un fin determinado y especial.
Ejemplo: Le dejo a Pedro $100 millones para que cree un club de admiradores de la Luli. La
creacin de la UTFSM se estim que era una asignacin modal, por el testamento de Federico Santa
Mara.
Concepto de modo. El modo es la aplicacin del objeto del derecho a un fin determinado y especial.
Naturaleza jurdica del modo. Los autores se encargan de advertir que no es una condicin
suspensiva, por lo que el asignatario no tiene que esperar el cumplimento del modo para hacer suyo
los bienes que el testador le deja. El modo no suspende la adquisicin de la asignacin
testamentaria.

186

Distinto es si el testador dispuso le dejo a Mara 100 millones de pesos si crea un instituto de
enologa.
En una clusula testamentaria condicional bajo condicin suspensiva debe emplearse el vocablo
si; en cambio en una clusula testamentaria modal el vocablo es para, y lo que se debe hacer es
EJECUTAR CIERTAS OBRAS O BIEN SOMETERSE A CIERTAS CARGAS.
Por ejemplo, le dejo a Pedro mi casa ubicada en libertad 210, pero durante la vida de Mara deber
entregarle a ella 500 mil pesos mensuales (se est sometiendo a una carga para una persona
distinta del asignatario).
Beneficiario del modo. En favor de quin deben cumplirse estas cargas?:
a. Del propio testador., p. ej. dejo esta suma para que se erija una estatua ma, y tambin se
acepta que se mande a dejar una cantidad de misas para el descanso del alma del testador.
b. Del propio asignatario modal, p. ej. le dejo a Martn 30 millones para que haga un estudio de
post grado en la Universidad de Mozambique.
c. De una persona distinta del asignatario modal, p. ej. le dejo a Pedro mi casa pero deber pagar a
Rosa $500 mil.
d. De una persona indeterminada, cuando la obra que se debe realizar o la carga que se impone es
por ejemplo, para un objeto de beneficencia.
Puede exigir el cumplimento del modo:
a. El beneficiario del modo, salvo que ste sea el propio testador, en cuyo caso sern sus herederos
quienes debern ocuparse para pedir el cumplimiento del modo, y si dej un albacea, ste tendr
preferentemente este deber.
b. Si el beneficiario es un tercero, puede pedirlo el propio asignatario modal y tambin l o pueden
pedir los herederos.
c. Si el modo es a favor de una persona indeterminada para una obra de beneficencia, puede
pedirlo el albacea, los herederos, el defensor de obras pas y el ordinario eclesistico el obispo de la
jurisdiccin).
d. Si el beneficiario del modo es el propio asignatario modal, en principio el modo no impone la
obligacin de cumplirse, a menos que haya una clusula resolutoria.
Clusula resolutoria es aquella establecida en el testamento que dispone que de no cumplirse el
modo, el asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos.
La clusula resolutoria no se presume en materia testamentaria, sino que tiene que expresarse. No
necesita de frmulas sacramentales, pero ella debe encerrar la idea de quedarse sin efecto la
asignacin testamentaria si no se ejecuta el modo que se ha impuesto.
Caractersticas del modo y precisiones.
a. Es un elemento accidental del testamento.
187

b. No suspende la adquisicin de la cosa asignada o del derecho.

c. Para adquirir una cosa asignada modalmente no es necesario prestar caucin de restitucin, para
el momento de no cumplirse el modo.
d. Imposibilidad:
i. Si el modo por su naturaleza es imposible o inductivo a un hecho ilegal o inmoral o est
concebido en trminos ininteligibles, no vale la disposicin.
ii. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace imposible de cumplir slo en la forma
prescrita por el testador, podr cumplirse de una forma anloga, es decir, se autoriza un
cumplimiento por equivalencia, consultando la voluntad del testador (concretamente, se
cumple anlogamente siempre que no se altere la sustancia de la disposicin y sea
autorizado por el juez, oyendo a los dems herederos).
iii. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace imposible de cumplir no solo en la
forma prescrita por el testador sino por cualquier otra, subsiste la asignacin sin el
gravamen, o sea, se transforma en pura y simple.
iv. En caso que no sea posible cumplir el modo de la manera como el testador lo hubiere
dispuesto, o ste no hubiere especificado forma y tiempo, deber hacerlo el juez. Y deber
dejrsele siempre al asignatario el equivalente a la quinta parte del valor de la cosa
asignada.
e. Intransmisibilidad y excepcionalmente transmisibilidad:
- El modo en principio es intransmisible a los herederos del asignatario modal.
- Pero si para el fin que el testador lo propuso es indiferente la persona que debe cumplirlo, la
obligacin modal es transmisible a los herederos.
f. Si el modo se establece en beneficio exclusivo del asignatario no impone obl igacin alguna a este,
a menos que se agregue una clusula resolutoria.
g. Cuando procede dejar sin efecto el modo por cumplimento de la clusula resolutoria, se le dejara
al asignatario modal una suma proporcional al objeto de la asignacin y el resto vuelve a la
herencia.
h. En general como el modo es algo distinto de una condicin, si el asignatario no cumple con el
modo, en principio la asignacin subsiste, a menos que el testador haya incorporado una clusula
resolutoria, la cual no se presume. Por lo tanto debe sealarse expresamente.
III. Segn si el testador es libre de establecerlas o es obligado a respetarlas: Voluntarias y
forzosas.
1) Asignaciones voluntarias: Son las que el testador hace libremente dentro de los bienes de los
cuales ha podido disponer de esta manera.
2) Asignaciones forzosas: Son las que el testador es obligado a hacer y que se suplen, cuando no las
ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Art 1167.
188

Sistema del CC sobre la facultad de disponer de bienes por acto testamentario.

En nuestro pas existe una libertad relativa para testar, puesto que existen ciertas asignaciones que
el testador debe respetar y que son las asignaciones forzosas.
Relacin de la libertad relativa para testar con la libertad contractual y sus limitaciones, y con las
clusulas de no enajenar.
1. Con la libertad contractual: Se desglosa en libertad de conclusin y libertad de configuracin
interna.
1.a. Libertad relativa para testar y libertad de conclusin. La libertad de conclusin es la facultad
que tienen las personas para decidir libremente si contratan o no, y en caso afirmativo, para elegir a
la persona del co-contratante. Llevado al mbito testamentario:
1. El testador tambin decide libremente si otorga o no testamento. Nadie lo obliga a ello, y si no lo
hace, opera la sucesin intestada 29.
2. Pero, a diferencia de la generalidad de los contratos, donde libremente se puede elegir a la
persona del co-contratante, no es cierto que el testador sea absolutamente libre para elegir a la
persona de su asignatario; tiene una libertad restringida para testar:
a. Es obligado a respetar las asignaciones forzosas, de manera que slo puede instituir como
asignatarios forzosos a las personas que la ley califica de tales. V. gr. no puede instituir como
legitimario a un hermano, ni como asignatario de cuarta de mejoras a un primo. Lo dicho es
sin perjuicio de que, tratndose de las mejoras, el testador pueda beneficiar a uno o ms
asignatarios de esa cuarta (por ejemplo, un hijo y un bisabuelo, o slo a un nieto, o al
cnyuge, al hijo y a los padres, etc.).
b. Pero sobre la parte de libre disposicin, esto es, un cuarto del acervo hereditario, el testador
s es absolutamente libre para elegir a la persona que quiera, beneficindola con c argo a
dicha parte.
1.b. Libertad relativa para testar y libertad de configuracin interna. sta es la facultad de darle al
contrato el contenido que los contratantes estimen conveniente. Se distingue:
1. El testador debe respetar las asignaciones forzos as, y por tanto no puede darle el contenido que
quiera; debe ceirse a la cuanta y distribucin que la ley le impone (el acervo lquido o el primer o
segundo acervo imaginario se divide en cuatro partes; dos cuartos forman la mitad legitimaria; otro
la cuarta de mejoras; y otro la parte de libre disposicin, y a esta distribucin debe sujetarse el
testador obligatoriamente).

29

Haya o no haya testamento habr sucesin, pues el ttulo de sta, en defecto del testamento, es la ley.

189

2. En cuanto a los bienes especficos de que puede disponer a ttulo de legados, por regla general
pueden ser cualquier clase de bienes, salvo excepciones. Adems, segn el Art. 1197 CC, el testador
puede sealar las especies en que hayan de pagarse las legtimas pero no puede tasar el valor de las
especies.
2. Con las limitaciones de la libertad contractual. Son las mismas en materia testamentaria. Por
qu? Porque estas limitaciones consisten en no estipular algo contrario a la ley, al orden pblico, a
la moral o a las buenas costumbres, pues tales estipulaciones seran nulas por ilicitud de objeto o
causa. Y en materia de testamento, al objeto y causa se le aplican las reglas generales, por lo que las
limitaciones son las mismas.
3. Con las clusulas de no enajenar. Recordar que la facultad de disposicin tiene excepciones
legales (1464, 819 que hace intraspasables los derechos de us o o habitacin), judiciales (resolucin
que decreta una precautoria de prohibicin de enajenar y gravar ciertos bienes), y convencionales,
que son las denominadas clusulas de no enajenar, que algunas disposiciones las prohben o
permiten expresamente, pero en la mayora de los casos la ley guarda silencio y hay varias
opiniones. Al margen de esto:
3.a. Hay un caso de prohibicin expresa de esta estipulacin en materia de legados: no vale el
legado hecho bajo la condicin de no enajenar la cosa objeto del legado, siempre que la
enajenacin no comprometa derechos de terceros, pues en este caso, s vale (Art. 1126 CC). Pero
tambin el CC la permite en materia de donacin entre vivos (donante puede prohibir enajenacin
de la cosa donada), contrato regulado en el mismo Libro que la sucesin.
3.b. Los pactos sobre sucesin futura adolecen de objeto ilcito, (1463 CC), salvo el pacto de no
mejorar, regulado en el Art. 1204 CC, en cuya virtud el futuro causante se obliga a no disponer de
parte alguna de la cuarta de mejoras. En consecuencia, este es el nico pacto vlido por el cual el
futuro causante puede obligarse a no disponer de parte de sus bienes (de la cuarta de mejoras).
Todo otro pacto en relacin a esta cuarta o a las legtimas es nulo (nulidad absoluta) .
De las asignaciones forzosas
30

Concepto: Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se
suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
Observaciones:
El Cdigo dice que son las que el testador es obligado a hacer y en realidad eso no es tan as, sino
que en realidad el testador tiene que hacer es respetarlas.
30

tem del Prado

190

Comentarios respecto a la definicin

1. La doctrina est de acuerdo en sostener que esta parte que seala es una asignacin que el
testador est obligado a hacer, no implica que el causante al momento de otorgar testamento
tenga que disponer de sus bienes indicando cada una de las asignaciones forzosas y la porcin que
le va a corresponder a cada uno de los asignatarios forzosos
No es necesario que se explicite, es decir que no es necesario que exprese en el testamento las
asignaciones forzosas, basta que el testador al momento de otorgar el testamento respete las
asignaciones forzosas.
Por ejemplo: Una persona perfectamente podra otorgar testamento y teniendo legitimario y
mejoreros solamente disponga de la parte en forma expresa y diga a tal persona mejorero le
dejo la cuarta de mejora y la cuarta libre de disposicin la distribuy de esta otra ma nera y nada
dice respecto de la mitad legitimaria. En este caso la persona no est explicitando nada con
respecto a las asignaciones forzosas pero las est respetando, lo que se exige es que el testador
respete las asignaciones forzosas no es necesario que las explicite.
2. En nuestro sistema, que es un sistema de libertad restringida de testar y que esta libertad
restringida de testar que se nota cuando el causante en el hecho efectivamente tiene asignatarios
forzosos, porque si no tiene ningn asignatario forzoso no tiene ninguna restriccin para testar.
Este sistema no es un sistema de delacin legal, es decir no es que al asignatario forzoso si no se le
respeta su asignacin forzosa automticamente l se lleve la asignacin, no opera as. Para que se
respete la asignacin forzosa cuando el causante la pas a llevar en el testamento es necesario que
el asignatario ejerza una accin y esta es accin de reforma de testamento, o sea modificar el
testamento por resolucin judicial en la parte que perjudica la o las asignaciones forzosas.
3. Las asignaciones forzosas tienen su sentido en la sucesin testamentaria, ello emana de lo que
dispone el Art. 1167 son asignaciones que el testador est obligado a hacer, pero en realidad est
obligado a respetar. Y por consiguiente las Asignaciones Forzosas se aplican en la Sucesin
Testamentaria porque en la Sucesin intestada es la propia ley la que protege a ciertas personas a
travs de las reglas que estudiamos salvo la 1 asignacin forzosa del Art. 1167 que son Los
alimentos que se deben por ley a ciertas personas, porque en este caso constituyen una asignacin
que no solamente se va aplicar o va a ser susceptible en la Sucesin Testamentaria sino tambin en
la Sucesin Intestada ello porque si nos fijamos en el Art. 959 los alimentos que se deben por ley a
ciertas personas constituyen una baja general de la herencia y las bajas generales de la herencia se
aplican a toda sucesin tanto testamentaria como intestada y por eso que los alimentos que se
deben por ley a ciertas personas se calculan sobre el acervo ilquido.
En cambio las legtimas y mejoras slo se aplican en la sucesin testamentaria.
Caractersticas de las asignaciones forzosas:
1. Son obligatorias, el testador las debe respetar, sin embargo tratndose de la cuarta de mejoras
esta no es obligatoria en el sentido de que el testador necesariamente deba disponer de ella, sino
191

que es obligatoria en el sentido que si el testador decide disponer de ella necesariamente debe
hacerlo a favor de algunos de los posibles de cuarta de mejoras.
2. Si el testador no las respeta el testamento es vlido pero es inoponible a los asignatarios
forzosos, quienes cuentan con la accin de reforma del testamento, que es una accin de
inoponibilidad. Tiene por finalidad modificar el testamento en todo lo necesario para cumplir las
asignaciones forzosas, y en el resto, si lo hubiere, se respeta la voluntad del testador.
3. Opera tanto en la sucesin testada como la intestada. Si en la definicin se seala que es el
testador el obligado a respetarlas, ello se debe a que pueden ser vulneradas en la sucesin testada,
pero ello no quiere decir que solo operen en la sucesin testada. El CC hace referencia al
testamento porque el riesgo a que no se respeten lo es esencialmente por testamento, ya que la ley
no podra infringirlas si ella misma las establece, pero proceden en toda sucesin.
4. Estas asignaciones pueden perderse, por ejemplo:
Si uno de los cnyuges ha dado motivo a la separacin judicial por culpa, pierde su leg tima,
incluso su cuarta de mejoras.
Si la paternidad o la maternidad ha sido declarados judicialmente contra la oposicin del padre o
madre, pierde sus derechos hereditarios, sus legtimas, cuartas de mejoras, a menos que haya
mediado el restablecimiento.
En general las legtimas pueden perderse en virtud del desheredamiento que hace el testador.

Cules son? Las asignaciones forzosas son 3:

1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
2. Las legitimas
3. La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, ascendientes y cnyuge sobreviviente.
Observacin: Antes de la ley 19.585 exista una cuarta asignacin forzosa, que era la porcin
conyugal, que se defina como aquella parte del patrimonio de una persona difunta que la ley asigna
al cnyuge sobreviviente en conformidad a las reglas generales.
Razn de ser de las asignaciones forzosas:
El sistema nuestro es el de una libertad restringida para testar, por lo que existiendo determinados
familiares o parientes el testador no puede disponer del 100% de sus bienes, solo puede hacerlo
respecto de una parte de sus bienes. Por lo que si solo puede disponer de una parte de sus bienes,
es porque en lo dems se debe respetar una porcin a favor de los asignatarios forzosos.

192

Proteccin de las asignaciones forzosas.

Las asignaciones estn protegidas por medios directos y por medios indirectos:
1. Medios directos:
a. La accin de reforma del testamento.
b. La formacin de los acervos imaginarios, para evitar que a ttulo de mejoras o donacione s a
extraos se perjudique a los asignatarios forzosos.
Prado: Reconoce como medio directos a:
- La accin de reforma de testamento;
- La accin de alimentos; y
- Algunos autores sealan que estas seran las nicas medidas directas de proteccin a las
asignaciones forzosas. Sin embargo otros autores agregan como medida directa de
proteccin algunos la sitan en las medidas indirectas de proteccin- a la formacin de los
acervos imaginarios que son el 1 acervo imaginario y 2 acervo imaginario.
2. Medios indirectos: Hay que distinguir:
a. Para la proteccin de asignaciones forzosas especficas:
- La legtima rigorosa no es susceptible de modalidades, concretamente no es susceptible de
condicin, plazo, modo o gravamen alguno, ya que por esta va podra vulnera rse la
asignacin forzosa. Por ejemplo si en mi testamento instituyo legitimario a mi hijo y
establezco que va a entrar a gozar de su legtima cuando cumpla los 100 aos de edad.
- La ley establece que tratndose de la cuarta de mejoras, el testador puede imponer
modalidades o gravmenes siempre y cuando sean en beneficio de asignatarios de la cuarta
de mejoras, pero no si son en beneficio de otras personas. Por ejemplo, se puede asignar
con cargo a la cuarta de mejoras un bien a un hijo y se puede constituir un usufructo a favor
de oro hijo o del cnyuge sobreviviente.
- La pretericin.
b. Para la proteccin del patrimonio del causante en general:
- El establecimiento de los alimentos legales o forzosos como una baja general de la herencia,
y por lo tanto primero se pagan al alimentario y luego se da cumplimiento a la voluntad del
testador o la ley. Segn Moreno es un medio directo.
- La interdiccin por disipacin, que permite mantener el patrimonio del disipador. Si ste
dilapida en vida sus bienes, no habr patrimonio, no habr herencia y nada recibirn los
asignatarios forzosos.
- La exigencia de cumplir con el trmite de la insinuacin de las donaciones cuando exceda
dos centavos (actualmente toda donacin requiere insinuacin), porque se esta manera se

193

evita que una persona haga excesivas liberalidades, y done la mayor parte de su patrimonio,
perjudicando a sus asignatarios forzosos.
La ley permite que el testador haga la particin en su testamento, pero le prohbe tasar los
bienes, porque por esta va podran vulnerarse las asignaciones forzosas, atribuyndole al
bien un valor que no corresponde con la realidad; por ejemplo, puede asignar como legtima
un bien a un valor excesivo, y en ese caso se le quita al legitimario el exceso en lo que le
corresponde por legtima, y si es muy bajo se le favorece en perjuicio de otros legitimarios.
En suma, el testador puede hacer la particin pero no la tasacin de los bienes, y debe
respetar siempre las asignaciones forzosas.
Ninguno de los esposos puede hacer al otro donaciones por causa de matrimonio por un
valor que exceda de la cuarta parte del valor de los bienes que aporta al matrimonio. Art.
1788 del CC.

Estudio particular de cada asignacin forzosa.

LAS LEGTIMAS.
a) Concepto. La primera asignacin forzosa que el cdigo anuncia son las legtimas, es decir,
aquella cuota de los bienes del difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.
Art 1181
b) Caracteres de las legtimas:
1. Es una asignacin a titulo universal, y lo es por dos razones:
a. La legtima es aquella cuota, y el asignatario que lleva una cuota es un heredero.
b. Porque el inc. 2 art 1181 nos dice los legitimarios son por consiguiente herederos.
Pero hay que tener en cuenta que una cosa es que la legitima abstractamente considerada , es decir
tal como la establece la ley, constituye una asignacin a titulo universal, y otra es que puede
acontecer que cuando se entere o pague la legitima al legitimario, en definitiva lleve bienes
determinados.
Por ejemplo:
i. A Pedro por legtima le corresponden 100 millones de pesos, y se entera con un predio del
causante que vale 100 millones de pesos.
ii. Puede ocurrir que en vida el causante le haya donado a su hija Mercedes un departamento y que
cuando llega el momento de la particin, a Mercedes le corresponden 80 millones, y el
departamento donado vale eso. Se enterar la legtima de Mercedes con el pago anticipado que su
padre hizo con un depto.

194

2. Es una asignacin forzosa. Por ello se est estudiando ac, y el art 1167 la seala precisamente
as.
Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las
ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.

3. La legtima es aquella cuota que la ley asigna a ciertas personas llamadas LEGITIMARIOS. Son
legitimarios:
i. Los hijos personalmente o representados. Art 1182.
ii. Los ascendientes.
iii. El cnyuge sobreviviente. El cnyuge es legitimario desde la ley 19885, antes no lo era, antes era
asignatario de la porcin conyugal.
Concurrencia de varios legitimarios: Que acontece si en una determinada sucesin hay hijos
personalmente o representados, ascendientes y cnyuge sobreviviente? Aqu se aplican las reglas
de la sucesin intestada: el CC dice que LOS LEGITIMARIOS CONCURREN, SON EXCLUIDOS Y
REPRESENTADOS, SEGN LAS REGLAS DE SUCESIN INTESTADA. Por consiguiente, en esta
asignacin forzosa tendr lugar excepcionalmente el derecho de representacin aun cuando la
sucesin fuere testamentaria, porque los legitimarios concurren, son excluidos y representados
segn las reglas de la sucesin intestada.
Y en el ejemplo, se aplica el primer orden de sucesin, porque hay hijos. Y en el primero orden solo
participan de la herencia el hijo y el cnyuge. Aqu los ascendientes no llevan legtimas, son
excluidos.
Si lo que hubiere son ascendientes y cnyuge entonces no se aplica el primer orden, se aplica el
segundo orden, participando tanto los ascendientes como el cnyuge. Se divide en 3 partes, 2/3
cnyuges, 1/3 ascendientes, etc. Arts. 988, 989.
Precisiones finales:
a. Desde el punto de vista terico las legtimas siempre van a ser herencias, pero en la prctica
puede ocurrir que las legtimas se enteren por medio de legados, ya que la ley autoriza al testador
para que realice la particin.
b. Cabe tener presente que la legitima es una asignacin forzosa, pero no es la nica asignacin
forzosa, de manera que asignacin forzosa es el gnero y la legitima es una especie. Sin embargo, el
legitimario es el nico heredero forzoso, porque las dems asignaciones forzosas no son herencias.
Los alimentos en ningn caso son herencia y la cuarta de mejoras puede ser herencias o legados.
c. Heredero forzoso no es lo mismo que heredero legal es el heredero ab intestato y no todos estos
son legitimarios.

195

Evolucin de los derechos hereditarios del cnyuge sobreviviente.

a. La ley 19.585 de 1998 elimin la porcin conyugal, la cual era la asignacin a que tena derecho el
cnyuge sobreviviente. El Art. 1172 CC la defina como aquella parte del patrimonio de una persona
difunta que la ley asigna al cnyuge sobreviviente, que carece de lo necesario para su congrua
sustentacin.
b. Los autores discutan acerca de la naturaleza jurdica de la porcin conyugal, concluyendo la
mayora de ellos que se trataba de una asignacin de carcter alimenticia, basndose
particularmente en el tenor literal de la posicin, que hablaba de la congrua sustentacin del
cnyuge. En este sentido, recordar que el Art. 323 CC distingua entre alimentos congruos y
necesarios, definiendo a los primeros como aquellos que habilitan al alimentario para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posicin social; y a los necesarios, como los que
bastaban para sustentar la vida. La ley 19.585 tambin termin con esta distincin.
c. Los autores tampoco estaban de acuerdo si se trata de una asignacin a ttulo universal o
singular, es decir, de una herencia o legado. Para Claro Solar no se trataba ni de una ni de otra; el
cnyuge sobreviviente era simplemente asignatario de su porcin conyugal. Para otros, como
Castro Osorio, se trataba de una herencia, fundndose particularmente en el Art. 951 CC. La porcin
conyugal equivala a la cuarta parte de los bienes del causante en todos los rdenes de sucesin,
menos en el de los descendientes legtimos primer orden razn por la cual se tratara de una
asignacin a ttulo universal, ya que el cnyuge suceda en una parte del patrimonio transmisible
del difunto. Para otros, como De la Barra, se trata de un legado, basndos e en una nota de Bello,
que seala que no se considerar a la porcin conyugal como una asignacin a ttulo universal, ni al
cnyuge que la recibiese como heredero.
d. En cuanto a la responsabilidad del cnyuge sobreviviente, la ley 10.271 de 1952 dispuso que el
cnyuge sobreviviente en cuanto asignatario de la porcin conyugal ser considerado como
heredero, pero slo tendr la responsabilidad de los legatarios, es decir, responder en subsidio de
los herederos, pero slo respecto de lo que le cupiere en su porcin conyugal, lo que no vino sino a
oscurecer ms la discusin sealada en el punto 3.
e. El cnyuge sobreviviente slo tena derecho a la porcin conyugal si era pobre, es decir, si
careca de bienes, o los tena en una cuanta superior a su p orcin conyugal. Consecuente con ello,
la porcin conyugal era incompatible con los bienes propios del cnyuge sobreviviente o con los
bienes que recibiera a ttulo de gananciales (sociedad conyugal), con los bienes que recibiera como
heredero abintestato (separacin total de bienes) y con su crdito de participacin (participacin en
los gananciales) situacin que haca, en los hechos, la porcin conyugal tuviere escasa aplicacin
prctica.
196

f. La porcin conyugal era una baja general de la herencia.

Al eliminarse la porcin conyugal e incorporar al cnyuge entre los legitimarios, se le ha permitido
concurrir en la sucesin testada o intestada del causante, cualquiera sea el monto de los
gananciales a que tuviera derecho en caso de haber estado casado bajo el rgimen de sociedad
conyugal; o cualquiera sea la cuanta del crdito de participacin si estuvo casado bajo el rgimen
de participacin en los gananciales; o cualquiera haya sido, en fin, la cuanta de sus bienes propios.
Y desde luego, cualquiera sea el monto de las asignaciones testamentarias que legtimamente le
haya dejado el cnyuge causante, pues siempre han sido compatibles con la porcin conyugal. Pero
no slo eso; recordar que desde la ley 18.802 de 1989, el causante puede disponer de la cuarta de
mejoras a favor del cnyuge sobreviviente; si bien la cuarta de mejoras se formaba slo en la
medida en que el causante hubiera dejado, segn algunos, descendientes legtimos (Meza Barros,
Luis Barriga y Pablo Rodrguez) o, segn otros, en la medida en que hubiera dejado descendientes
legtimos o hijos naturales personalmente o representados por su descendencia legitima(Somarriva, Ramn Domnguez, Fernando Rozas, Alessandri y la jurisprudencia mayoritaria). En
ningn caso se formaba si no haba descendientes. Ahora, con la ley 19.585, el legislador fue ms
all y se forma la cuarta de mejoras en la medida en que el causante haya dejado descendientes,
ascendientes o cnyuge, sean o no legitimarios (art 1184 inc. 3).
Precisiones:
a. Antiguamente, como ya se dijo, el cnyuge no era legitimario sino que asignatario de su porcin
conyugal. Y al respecto se puede decir:
i. La parte que llevaba el cnyuge variaba segn fuera la calidad de los dems herederos que
concurran en la herencia. As, los descendientes legtimos excluan a todo otro heredero,
salvo el cnyuge pobre, quien concurra pero slo en la mitad legitimaria, y llevando el
equivalente a una legtima rigorosa de cada hijo legtimo, con deduccin de sus bienes
propios.
ii. El cnyuge slo tena derecho a su porcin conyugal si era pobre, esto es, si no tena
bienes, o los tena en una cuanta inferior a su porcin conyugal.
iii. La porcin conyugal era una baja general de la herencia, y ella se deduca de los bienes
propios del cnyuge.
b. La ley 10.271 increment los derechos hereditarios del cnyuge (y de los hijos naturales). Para el
cnyuge, aument la porcin conyugal cuando ste concurra con los descendientes legtimos, al
doble de la legtimas rigorosas de cada hijo, si concurra con dos o ms, o una legtima rigorosa del
hijo, si concurra con una solo.
c. La ley 18.802 aument la porcin conyugal, en caso de que el cnyuge concurriera con
descendientes legtimos, a una o dos legtimas rigorosas o efectivas, segn el caso concurriendo
197

con un hijo o con ms de uno, respectivamente e hizo que el cnyuge pudiera ser asignatario de
cuarta de mejoras.
d. La ley 19.595 transform nuevamente el sistema, y elimin la porcin conyugal, dando al cnyuge
la calidad de legitimario. Hoy, en palabras de Rodrguez Gres, el cnyuge sobreviviente es un
legitimario privilegiado por las siguientes razones:
i. La asignacin del cnyuge sobreviviente, por regla general, es superior a la que corresponde
a los dems legitimarios. En efecto, cuando concurre con hijos (personalmente o
representados), su porcin es el doble de lo que corresponde a cada hijo, salvo que concurra
con un hijo, caso en el cual su porcin es igual a la del hijo. Cuando concurre con
ascendientes (porque no hay descendientes), la herencia se divide en tres, correspondiendo
dos tercios al cnyuge y un tercio a los ascendientes. A falta de ascendientes, toda la
herencia la lleva el cnyuge.
ii. La legtima sobre cuya base se calcula la asignacin del cnyuge corresponde a la legtima
rigorosa o efectiva, en su caso. Esto implica que si el causante no dispuso de la cuarta de
mejoras y/o de la cuarta de libre disposicin, o bien, si sus disposiciones no surtieron efecto,
esta porcin acrece a la mitad legitimaria, incrementando su cuanta (At. 1191 CC).
iii. La porcin que corresponde al cnyuge sobreviviente no puede ser inferior en caso alguno a
la cuarta parte de la herencia, o de la mitad legitimaria, si el causante ha dispuesto de la
cuarta de mejoras y de libre disposicin. Y ello es lo que ocurre cuando el cnyuge
sobreviviente concurre con ms de 6 hijos (Art. 988 CC). Esta disposicin parece ser un
resabio de la antigua porcin conyugal que asignaba al cnyuge sobreviviente en todos los
rdenes, menos en el de los descendientes legtimos, una cuarta parte de la herencia (Art.
1178 CC hoy derogado).
iv. El cnyuge sobreviviente puede ser asignatario de cuarta de mejoras (reforma introducida
por la ley 18.802). De esta manera, puede llevarse gran parte de la herencia si as lo quiere el
causante, ya que junto a su asignacin forzosa puede ser titular de cuarta de mejoras y de
cuarta de libre disposicin, todo ello sin perjuicio de los gananciales que le correspondan si
ha habido con el causante sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales
(con antelacin dichos bienes se imputaban a su asignacin, segn dispona el Art. 1176 CC
hoy derogado).
v. El Art. 1137 n 10 CC establece una norma que puede, aun, incrementar la porcin que
corresponde al cnyuge sobreviviente (ley 19.585). Dicha norma, ubicada a propsito de las
reglas que debe seguir el partidor al liquidar la comunidad hereditaria, seala que el
cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia
mediante la adjudicacin a favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea
o haya sido la vivienda principal de la familia, as como el mobiliario que lo guarnece,
siempre que ello forme parte del patrimonio del difunto. Se trata, entonces, de una
preferencia para el pago de la legtima que corresponde al cnyuge, pero circunscrita a la
198

adjudicacin que sirvi de asiento principal de la familia. Agrega el mismo artculo que si el
valor total de dichos bienes excede de la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir
que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor
derecho de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuitos y
vitalicios. Como se aprecia, el cnyuge goza de importantes ventajas y privilegios, incluso,
para aumentar su participacin en la herencia, hacindola extensiva a otros derechos (uso y
habitacin), cuando los bienes sealados en el Inc. 1 del Art. 1137 n 10 excedan de sus
derechos hereditarios.
c) Clases de legtimas31:
c.1. Legtima rigorosa.
c.2. Legtima efectiva.
c.1. Legtima rigorosa: Es la que corresponde a cada legitimario en la divisin de la mitad
legitimaria. Por lo que se toma la mitad legitimaria, se divide por el nmero de legitimarios (divisor),
y lo que se obtiene es la legtima rigorosa (cociente).
No olvidar que la legtima rigorosa se obtiene dentro de la mitad legitimaria; si nos salimos de la
mitad legitimaria esa legtima no es rigorosa.
La mitad legitimara corresponde a la mitad del acervo lquido, o bien, del primer acervo imaginario
o del segundo acervo imaginario si es que alguno de estos se hubiere formado (1184 Inc. 1).
c.1.a Incremento de la legtima rigorosa:
1. Incremento interno o legtima rigorosa internamente incrementada. Si un legitimario falta su
cuota incrementa la cuota de los dems. Dentro de la legitima rigorosa puede darse la situacin de
que falte un legitimario por ser incapaz, indigno, porque ha repudiado o porque ha sido
desheredado, en este caso su porcin incrementa la cuota de cada uno de los dems que
concurren, y esta legitima, que sigue siendo rigorosa, se llamar legtima rigorosa internamente
incrementada. Art 1184, Art 1190.
Qu ocurre si falta un legitimario cuya descendencia tiene derecho a representarle? El
legitimario no falta, su descendencia ocupara su lugar, lo representa y recoger la cuota que le
correspondera.

31

Profesora Prado distingue entr e: 1) legitima rigorosa,2) legtima incrementada o acrecentada y 3) legtima rigorosa.

199

Precisiones finales:
1. Cundo se entiende que un legitimario no lleva parte de su legtima? Recordar que se
incrementa internamente si otro legitimario no lleva su legtima por repudiacin, incapacidad,
indignidad o desheredamiento. Pero no lleva PARTE de su legtima:
a. En caso de desheredamiento ya que segn el artculo 1207 por el desheredamiento el testador
ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima.
b. Tratndose del menor de edad que contrajo matrimonio sin el asenso, ya que si no es
desheredado solo lleva la mitad de los bienes que le corresponden en la sucesin de sus
ascendientes. Art. 114.
2. Esta legtima incrementada o acrecentada sigue siendo rigorosa porque se calcula dentro de la
mitad legitimaria.
3. Este acrecimiento solo opera si el legitimario que falta no tiene descendencia con derecho a
representar, porque concurriendo acrecimiento y en representacin prevalece la representac in.
2. Legtima efectiva. Tambin es un aumento de la legtima rigorosa, pero no por falta de
legitimarios (no es aumento interno), sino por falta o ineficacia de la disposicin de otros bienes del
causante. Concretamente, es la legtima rigorosa increme ntada proporcionalmente con los bienes
de libre disposicin o de los que el causante pudo disponer a ttulo de mejoras, pero respecto de los
cuales no dispuso o sus disposiciones no tuvieron efecto.
c.1.b Caractersticas de la legtima rigorosa:
1. Lo que constituye la asignacin forzosa es la legtima rigorosa, no la efectiva. Porque los bienes
con que se incrementa la legtima rigorosa para transformarla en efectiva son aquellos que el
causante pudo disponer libremente o a ttulo de mejoras, lo que significa que en tal sentido no
constituye una asignacin forzosa porque pudo voluntariamente disponer de ellos.
2. La legtima rigorosa no es susceptible de modalidad o gravamen alguno: Porque si el testador
pudiera someterla a un plazo, condicin, modo o gravmen, podra afectar gravemente la legtima
rigorosa, incluso disminuirla o transformarla en ineficaz, imponindole cargas demasiado gravosas,
con lo que en definitiva no respetara esta asignacin forzosa, cuya observancia pretende el
legislador. La legtima rigorosa es intocable.
Excepcin a lo anterior (concretamente a la imposicin de un plazo): Si el legitimario fuere una
persona incapaz, el testador puede imponer a la legtima rigorosa la condicin de que mientras dure
la incapacidad, esos bienes sean administrados por un banco a travs de su departamento de
comisiones de confianza. En este caso el banco tiene las atribuciones de un curador especial y la
curadura dura solo mientras permanezca la situacin o causal de incapacidad del legitimario.
200

Consejo profesional: es muy frecuente que los bancos, administrando la legitima rigorosa, traten de
subvenir a los gastos del incapaz solo con los frutos de los bienes y en principio tratan de no tocar
los capitales. Si lo que se le deja al incapaz produce lo suficiente para una buena educacin del
incapaz, no hay problema, pero si para darle una buena educacin es menester consumir los
capitales, entonces al redactar el testamento es necesario explicitar de manera indubitada que si es
necesario gastar los capitales para educar al incapaz, hay que hacerlo.
3. Se paga antes que las otras asignaciones, sean ellas testamentarias o intestadas. Pero esto sin
perjuicio de lo que se dir a propsito de los alimentos legales.
4. El testador puede sealar los bienes con lo que desea que se le pague la legtima al legitimario
pero no los puede tasar. Podra tasarlos a un valor muy alto, con lo que perjudica la legtima, o muy
bajo, rompiendo la igualdad entre todos los legitimarios, beneficindolo injustamente. Art 1192.
c.1.c. Prdida de la legtima rigorosa. Se pierde:
1. P OR INCAPACIDAD O INDIGNIDAD DEL LEGITIMARIO. La capacidad y dignidad constituyen requisitos
generales de todo asignatario, por lo que ese incapaz pierde la legtima rigorosa, y ese indigno no
podr conservar la legtima rigorosa.
Causales de indignidad particulares de los legitimarios.
a. Recordar que el cdigo ha establecido, a partir de la ley 19585, una causal de indignidad
particular en materia de legtimas, en efecto, pierde la calidad de leg itimario el ascendiente o los
ascendientes si la filiacin ha sido declarada judicialmente en contra de la voluntad del respectivo
padre o madre. Ahora bien, en tal evento, en que la filiacin de este causante fue declarada contra
la oposicin de su respectivo padre o madre, no solo afecta a ese padre o madre, sino que afecta a
todos los ascendientes, y a pesar que la norma no es clara, se piensa que afecta a los ascendientes
de la correspondiente lnea. O sea si el reconocimiento se declara en contra del padre, entonces la
lnea paterna de ascendientes pierde la calidad de legitimario. Esta prdida de la calidad de
legitimario y prdida de la legtima no se produce cuando el padre ha sido REHABILITADO, ES DECIR,
PERDONADO POR EL HIJO de conformidad con el art 203 CC.
b. Se agrega que tambin la ley 19585 estableci otra causal de prdida de la legtima, y esto ocurre
con respecto al cnyuge que por su culpa hubiere dado lugar a la separacin judicial. Esto se refiere
a la separacin de la persona de los cnyuges, no a la separacin judicial de bienes de los cnyuges.
Aquel de los cnyuges que con sus actos configur la causal de separacin judicial, pierde la calidad
de legitimario. Art 1182.

201

2. P OR DESHEREDAMIENTO. Se pierde la legtima rigorosa cuando el legitimario ha sido desheredado.

a. Concepto: El desheredamiento es una disposicin testamentaria que ordena que un legitimario
sea privado del todo o parte de su legtima. Art 1207.
b. Clases de desheredamiento:
1. Total: Cuando se ordena que el legitimario sea privado de toda su legtima rigorosa.
2. Parcial: Cuando se ordena que sea privado de una parte de la legtima rigorosa.
c. Requisitos:
c.1. Testamento. Es la nica va que permite desheredar a un legitimario. Una escritura pblica que
no constituye testamento, no sirve para desheredar.
Caducidad del testamento privilegiado. Un testamento, si es menos solemne, recordar que stos
caducan y por consiguiente, producida la caducidad, no hay testamento, y por tanto si en l se
contena un desheredamiento, ya no lo habr porque falta el testamento.
c.2. Debe fundarse en una causa legal. Cuando se estudiaron las indignidades se dijo que la
indignidad es un desheredamiento establecido por la ley, y que el desheredamiento es una
indignidad establecida por el testador.
Causales:
a. Por haber cometido injuria grave en contra del testador, sea en su persona, en su honor o en sus
bienes, o en la persona, honor o bienes de su cnyuge o cualquiera de sus ascendientes o
descendientes.
b. Por no haber socorrido al testador en estado de demencia o destitucin, pudiendo hacerlo.
c. Por haber incurrido en fuerza o dolo para impedirle testar.
d. Por haber contrado matrimonio el menor sin el consentimiento de un ascendiente, habiendo
podido obtenerlo.
e. Por haber incurrido en un delito que merezca pena aflictiva o por haberse abandonado a los
vicios o ejercido granjeras infames, a menos que se pruebe que el ascendiente no cuid de la
educacin del legitimario. Art 1208.
Aplicacin de las causales. A un legitimario descendiente del testador se le puede desheredar por
cualquiera de las cinco causales; en cambio a un legitimario ascendiente o al legitimario cnyuge
solo se le puede desheredar por cualquiera de las tres primeras causales, las otras son
incompatibles con una persona mayor.

202

Causal adicional? Hay autores que sealan que la ley 19497 debi incorporar la causal propia del
cnyuge sobreviviente al artculo 1208, cual es, que uno de los cnyuges haya dado motivo a la
separacin judicial por su culpa. Otros autores estiman que es innecesario porque se encuentra
comprendido en el nmero uno<FC
c.3. Prueba de la causal. Se requiere acreditar la causal en que se funda el desheredamiento.
A quin corresponde probar? Durante la vida del testador la prueba de la causal le corresponde a
ste, y una vez fallecido, la prueba le corresponde a los sucesores que se van a ver beneficiados con
el desheredamiento de un legitimario.
Excepcin: prescripcin de la accin para reclamar la legtima rigorosa. Sin embargo, si han
trascurrido 4 aos no ser necesaria esta prueba por parte de los sucesores, y ello porque en esos 4
aos se ha producido la prescripcin de la accin destinada a reclamar la legtima rigorosa. Este
plazo se cuenta desde que se conoce la calidad de legitimario o desde que ste ha tomado la libre
administracin de sus bienes (esto ltimo para el evento que se trate de una persona que no tena
la administracin de sus bienes).
c.4. La causal debe especificarse. No hay ms causales que las del art 1208. Adems de probarla,
tambin en el testamento hay que especificar la causal, el testador debe indicar los hechos
constitutivos de la causal.
d. Efectos del desheredamiento. En esto puede incidir la voluntad del testador. Distinguir:
d.1. Si el testador limit los efectos del desheredamiento, hay que respetar la voluntad del testador,
produciendo las consecuencias que sta seala.
d.2. Si el testador no limit sus efectos: El desheredado:
- Pierde su legtima.
- Pierde asimismo toda otra asignacin que le hubiere correspondido en la sucesin del
testador.
- Pierde las donaciones revocables que el testador le hubiere hecho.
- Pierde el derecho a los alimentos legales, pero slo cuando la causal de desheredamiento
configura una injuria atroz.
e. Destino de los bienes en caso de desheredamiento. Hay que distinguir:
e.1. Si el desheredado tiene descendencia con derecho a representar. Le sucedern los
descendientes como representantes de su padre o madre que no pudo suceder.
e.2. Si no tiene tal descendencia, su legtima en todo o parte contribuir a conformar las legtimas
rigurosas o efectivas de los dems legitimarios.

203

f. Revocacin del desheredamiento. Como toda disposicin testamentaria, sta puede ser
revocada. Por tanto el testador, mediante otro testamento, puede dejar sin efecto en todo o parte
el desheredamiento que haba ordenado en relacin con un legitimario. Arts. 1209, 1210, 1211.
g. Silencio del testador o Pretericin. Se ha visto que se puede perder una legtima por el
desheredamiento. Puede el testador en su testamento asignarle la legtima a un legitimario, privar
de su legtima a su legitimario, pero qu ocurre si en su testamento guarda silencio, es decir, no le
asigna la legtima al legitimario, pero tampoco lo priva de ella? Esto se conoce como preteric in.
REFERENCIA A LA PRETERICIN. Consiste en pasar en silencio a un legitimario, sin asignarle lo que
por ley le corresponde y sin desheredarlo.
a. Fundamento: La ley entiende que el testador est demostrando que carece de motivos para
desheredar al legitimario pero igualmente considera innecesario asignarle lo que habr de
corresponderle.
b. Efectos:
b.1. El preterido se entiende instituido heredero en su legtima (Art. 1218 CC).
b.2. En consecuencia, el preterido no necesita entablar accin alguna para que se le reconozca su
calidad de legitimario, pues aqul se entiende instituido ipso facto como heredero en su legtima. Le
basta ampararse en el texto del Art. 1218 CC.
b.3. Como otra consecuencia, no necesita entablar la accin de reforma de testamento si slo ha
habido pretericin y se han respetado las asignaciones forzosas que protege la ley. Salvo que el
testador no slo omita la referencia al legitimario sino que tambin disponga ms all de lo
permitido, y el legitimario preterido, al igual que todo otro legitimario, puede intentar esa accin.
b.4. Este legitimario es titular de las acciones propias de los herederos. Lo que importa es que es
titular de la accin de peticin de herencia, si sta es poseda por otra persona que invoca la calidad
de heredero sin serlo.
b.5. El preterido conserva adems las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado
(Art. 1218 Inc. 2 CC). Estas donaciones deben imputarse a su legtima, salvo que el causante en su
testamento, o en la escritura pblica respectiva o en acto posterior autntico, haya dispuesto
imputar dicha donacin a mejoras (Art. 1198 CC).
3. P RESCRIPCIN DE LA ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO.
Los apuntes de Moreno no sealan esto directamente, sino que en relacin a la prueba de la causal
de desheredamiento, la que al cabo de 4 aos no es necesaria, porque en esos 4 aos se ha
producido la prescripcin de la accin destinada a reclamar la legtima rigorosa (accin de reforma
del testamento). Desde el punto de vista de la prdida de la legtima, este legitimario la pierde
porque el testamento infringi su legtima y no hizo nada por reclamarla, es decir, no ejerci la
accin de reforma del testamento.

204

Este plazo se cuenta desde que se conoce la calidad de legitimario o desde que ste ha toma do la
libre administracin de sus bienes (esto ltimo para el evento que se trate de una persona que no
tena la administracin de sus bienes, por lo que ha habido en su favor una suspensin, lo que es
excepcional porque es una prescripcin de corto tiempo, 4 aos).
c.2. Legitima efectiva.
Para que haya legtima efectiva hay que ir ms all de la mitad legitimaria. La legtima efectiva es la
legtima rigorosa incrementada proporcionalmente con los bienes de los cuales el causante pudo
disponer libremente o a ttulo de mejoras, y no dispuso de ellos, o si lo hizo no tuvieron efecto sus
disposiciones.
Precisiones:
a. Como se ve, nos salimos de la mitad legitimaria, se entra a la parte de libre disposicin o a la de
libre disposicin a ttulo de mejoras. Art 1191.
b. La asignacin forzosa no es sta, sino la legtima rigorosa.
Determinacin.
a. Se parte de la mitad legitimaria.
b. A lo anterior se suman los bienes correspondientes a la parte de libre disposicin respecto de los
cuales el causante no dispuso y si dispuso no tuvieron efectos sus disposiciones. Tambin puede
agregarse lo correspondiente a mejoras, esto ocurrir cuando el causante no dispuso de estos
bienes, o si dispuso, sus disposiciones no produjeron sus efectos.
c. Estos dos rubros (parte de libre disposicin y parte de mejoras) se pueden acumular si respecto
de ambos no hubo disposicin, o si dispuso, no tuvieron efectos sus disposiciones. Tambin es
posible que se acumule uno solo de estos rubros, segn cual sea el rubro del cual el causante no
dispuso, o no produjeron efectos las disposiciones.
d. Estos rubros se suman a la mitad legitimaria y ese total se va a dividir entre todos los legitimarios.
Ocurre que va a aumentar la legtima rigorosa de cada legitimario, pero la va aumentar
PROPORCIONALMENTE. En efecto, si hay cuatro legitimarios, a la legitima rigorosa de cada uno de
ellos se le va a agregar una cuarta parte de aquellos bienes de libre disposicin o de aquellos bienes
destinados a mejoras, de los cuales el causante no dispuso o cuyas disposiciones no produjeron
efectos.
Es vital en el concepto que LA LEGTIMA RIGOROSA ES AUMENTADA PROPORCIONALMENTE; si no
se dice proporcionalmente, significa que a cada legtima se le agregara el total de los bienes de
libre disposicin y de los bienes destinados a mejoras.
205

Se va a dividir por consiguiente no 50 millones entre cuatro, sino que 100 millones, lo que nos da
para cada uno 25 millones, y esa es su legitima efectiva. Art 1191.

LOS ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS

a) Explicacin y naturaleza. En verdad cuando se indicaron las asignaciones forzosas, la primera que
se seal y que seala el CC son los alimentos legales, pero primero se desarrollaron las legtimas.
Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen:
1. Una baja general de la herencia.
2. Al mismo tiempo, constituyen una asignacin forzosa.
b) Clases de alimentos segn la fuente de la obligacin de prestarlos:
b.1) Alimentos legales o forzosos: Los ordenados por ley. stos son los que constituyen asignacin
forzosa, no los voluntarios. Art 1167.
b.1.A. Su carcter de baja general de la herencia. Las asignaciones alimenticias forzosas por regla
general constituyen una baja general de la herencia, por lo que cuando se hacen las deducciones del
acervo ilquido para conformar el lquido, hay que rebajarlas, lo que constituye una garanta para los
alimentos legales, porque antes de cumplir las disposiciones testamentarias o legales hay que
calcular y destinar bienes para el pago de los alimentos legales. Art 959.
Excepciones: La regla es que sean una baja general. No lo son:
1. Cuando el testador ha impuesto expresamente a uno de los asignatarios el pago de los alimentos
legales. En este caso el asignatario, al aceptar la asignacin, se est comprometiendo a pagar los
alimentos legales que el testador le impone (acepta la asignacin y asume la obligacin).
2. Excepcin parcial: Si los alimentos legales fueren ms cuantiosos de lo que corresponda segn la
circunstancias. El exceso no es una baja general, sino que se paga con cargo a la parte de libre
disposicin. El exceso se excluye de ser baja general. Art 1168.
b.1.B. Requisitos para que tenga lugar las asignaciones alimenticias forzosas:
1. Ttulo del asignatario para ser alimentario (estar contemplado en el art. 321 CC). El asignatario
tiene que tener un ttulo que lo hace acreedor de alimentos legales. Concretamente, el asignatario
tiene que estar contemplado en el art. 321 CC que seala quienes tiene derecho a alimentos.
2. Necesidad del alimentario. El alimentario debe carecer de los medios necesarios para una
modesta sustentacin segn su clase y circunstancias. Si el alimentario tiene bienes propios, no
podr pretender que otra persona le financie su subsistencia.

206

3. Facultades del alimentante. Es indispensable que el alimentante tenga bienes para pagar los
alimentos legales. Si no los tiene, la pobreza no se distribuye.
4. Que los haya debido por ley (art 1168). Es indispensable que el causante por ley haya debido
estos alimentos.
Cundo el causante ha debido por ley los alimentos?
a. Reconocimiento tcito. Durante su vida el causante estaba pagando voluntariamente los
alimentos legales; hay aqu un reconocimiento tcito de la obligacin alimenticia y un cumplimiento
de la misma.
b. Condena en vida. Durante su vida el causante fue condenado al pago de alimentos legales, es
decir, hubo sentencia que qued ejecutoriada.
c. Demanda en vida y condena despus de fallecer. Durante la vida del causante se demandaron los
alimentos legales pero la sentencia que los impone se dict despus de haber fallecido el
alimentario. Se discute.
d. Simple reunin de los requisitos en vida, sin demandar. Durante la vida del causante se reunieron
todos los requisitos para demandar alimentos legales, pero el alimentario (acreedor) no dedujo la
accin. Se discute.
Discusin. No cabe duda que en los casos a) y b) el causante durante su vida ha debido los
alimentos. Se discuten los otros dos casos:
a. En el caso c) (demanda en vida y condena posterior al fallecimiento), se piensa que tambin los
ha debido en virtud del efecto retroactivo de la sentencia. En materia alimenticia la sentencia
produce efecto a partir de la primera demanda de alimentos.
b. El nico caso que se estima dudoso es la letra d). Algunos autores sostienen que no habindolo
demandado, el causante no los ha debido, y otros sostienen que s los ha debido porque se renen
todos los requisitos para tal obligacin.
b.1.C. Alimentos legales y deudas hereditarias (prelacin de estas bajas generales).
Las deudas hereditarias son las que el causante contrajo durante su vida y cuyo pago estaba
pendiente al momento de su fallecimiento. Constituyen una baja general de la herencia,
contemplada en el art. 959 n 2.
Los alimentos legales, asignaciones alimenticias forzosas , son tambin una baja que est en el n 4
del mismo artculo.
El art 959 constituye una prelacin, se pagan segn el orden contemplado en el artculo. Por tanto,
primero se pagan las deudas hereditarias y despus, si hay bienes, se pagan las asignaciones
alimenticias forzosas.
Problema. Si se pagaran primero las asignaciones alimenticias forzosas y despus no quedan bienes
para pagar las deudas hereditarias, quedan sin efecto los alimentos legales que se pagaron, para
207

as recuperar esos bienes y cumplir con las deudas hereditarias? No, SOLO SE PODRN REBAJAR LAS
PENSIONES ALIMENTICIAS FUTURAS cuando parecieren excesivas, atendida la fuerza del patrimonio
hereditario.
Los autores no explican cmo es posible que se altere la norma legal y se de esta situaci n, si el
artculo 959 nos impone el orden.
Se piensa que para que tenga sentido lo dispuesto por el cdigo, las hiptesis son:
1. Con posterioridad al pago de alimentos legales, los acreedores hereditarios cobran su crdito. O
bien,
2. Con posterioridad al pago de los alimentos legales aparecen otras deudas hereditarias que no
haban sido cobradas oportunamente. Arts. 1170, 1171, 1181 (los artculos derogados corresponden
a la asignacin correspondiente a la porcin conyugal, que hoy no existe).
Explicacin. Segn el orden de prelacin que establece el Art. 959 CC, las deudas hereditarias se
pagan antes que los alimentos forzosos, de manera que, en principio, entre ambas bajas no debera
existir ningn conflicto. Sin embargo, el Art. 1170 CC, a propsito de la responsabilidad de los
asignatarios de alimentos forzosos, seala que los asignatarios de alimentos no estn obligados a
devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que graven el patrimonio del causante; pero
podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del
patrimonio efectivo. Cmo se interpreta lo anterior?
1.- Segn algunos el Art. 1170 CC regula la situacin que se produce cuando, despus de pagados
los alimentos legales, sobrevienen nuevas deudas hereditarias no cobradas oportunamente, en
cuyo caso los asignatarios de alimentos no son responsables por esas deudas, y por esa razn no
deben hacer devolucin alguna, sin perjuicio de poder rebajarse los alimentos futuros cuando
aparezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo.
2.- Otros parten de la base que las pensiones devengadas en vida del causante y que no fueren
pagadas por ste, son verdaderas deudas hereditarias que deben deducirse en conformidad al n 2
del Art. 959 CC. Por ello dicen que es perfectamente posible que las asignaciones alimenticias se
paguen antes que las deudas hereditarias propiamente tales, y en este caso cabe aplicar el Art. 1170
CC a propsito de la responsabilidad de los asignatarios de alimentos forzosos.
Quienes sostienen que los alimentos forzosos son una verdadera deuda hereditaria, concluyen que
stos, en cuanto asignacin por causa de muerte, son siempre futuros. Se trata de una obligacin
transmisible que deben soportar los herederos, en cuanto continuadores de la personalidad del
causante, y que se sigue devengando mientras subsista el alimentario y las circunstancias que
legitimaron la demanda.
b.1.D. Prdida de las asignaciones alimenticias forzosas. Tres causales y dos normas: Art. 324 CC y
el Art. 979 CC.
208

1) El Art. 324 CC declara expresamente que en caso de injuria atroz, esto es, las conductas
descritas en el Art. 968 CC, cesa la obligacin de prestar alimentos. Sin embargo, segn el inc. 2, si
la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del
alimentante, podr el juez moderar el rigor de esta disposicin, es decir, hacer subsistir la
asignacin si las conductas mencionadas en el Art. 968 pueden compensarse con la conducta del
alimentante.
2) El Inc. final del Art. 324 CC, dispone que cesa el derecho del padre o madre de pedir alimentos al
hijo cuando aqul o aqulla le hayan abandonado en su infancia, siempre que la filiacin haya sido
determinada judicialmente contra su oposicin. Y cesa irremediableme nte, no se puede hacer
subsistir como en el caso anterior.
3) El Art. 979 CC dispone que la incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido
de los alimentos que la ley seale; pero en los casos del Art. 969 no tendrn ningn derecho a
alimentos.
Ninguna otra incapacidad o indignidad priva al asignatario de los alimentos que se le deben por ley.
b.1.E. Alimentos legales y pago con beneficio de competencia. En el beneficio de competencia el
acreedor est obligado a aceptar del deudor que goza de este beneficio, el pago de la obligacin con
deduccin de lo necesario para procurarse el deudor una modesta subsistencia (o sea, un pago no
ntegro). El Art. 1626 CC seala las personas que gozan de este beneficio, y grosso modo son las
siguientes:
1) Los descendientes y ascendientes, siempre que no hayan incurrido en alguna de las conductas
sealadas como causal de desheredamiento (Art. 1208 CC).
2) El cnyuge, siempre que no haya dado motivo a la separacin judicial por culpa.
3) Los hermanos, siempre que no hayan incurrido en alguna de las conductas sealadas como causal
de desheredamiento.
4) Los consocios, siempre que no haya incurrido en alguna de las conductas sealadas como causal
de desheredamiento, pero slo en las acciones recprocas que nazcan del contrato de sociedad.
5) El donante, pero slo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donacin prometida.
6) El deudor de buena fe que hizo cesin de bienes y es perseguido en los que despus ha adquirido
para el pago completo de las deudas anteriores a la cesin; pero slo le deben este beneficio los
acreedores en cuyo favor se hizo la cesin. La ley de quiebras agrega un caso ms respecto del
fallido rehabilitado, aplicndose las reglas del n 6 del Art. 1626 CC, esto es, el deudor debe ser
209

perseguido por los acreedores anteriores a la declaracin de quiebras, y en los bienes adquiridos
posteriormente.
Qu tiene que ver esto con el derecho de alimentos?
1-. Se vio que el deudor beneficiado tiene derecho a reservarse de sus bienes lo indispensable para
una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias. Tiene, el beneficio de competencia, por
tanto, un carcter alimenticio, que acenta el Art. 1627: no se puede pedir alimentos y beneficio
de competencia a un mismo tiempo. El deudor elegir. En consecuencia, el deudor que goza de
una pensin de alimentos, no podr invocar el beneficio de competencia. Y a la inversa, el deudor
que invoca el beneficio de competencia no puede pedir alimentos.
2-. Se observa que gozan del beneficio de competencia, aproximadamente, las mismas personas a
quienes se deben alimentos, de acuerdo al Art. 321 CC.
3-. Sin embargo Meza Barros advierte una gran diferencia: el derecho de alimentos puede hacerse
valer por va de accin; el beneficio de competencia slo por va de excepcin.
b.2) Alimentos voluntarios. Los que se pagan en virtud de un acuerdo entre alimentante y
alimentario, sin que exista obligacin legal al respecto.
Precisiones:
a. Pago con cargo a la parte de libre disposicin. No constituyen asignacin forzosa, por lo que si el
testador en su testamento ordena el pago de alimentos voluntarios, stos se pagan con cargo a la
parte de libre disposicin.
b. Exceso de alimentos forzosos. Cuando los alimentos legales eran excesivos, el exceso tambin se
paga con cargo a la parte de libre disposicin, porque esa parte, ese exceso se considera alimentos
voluntarios.
LAS MEJORAS.
a) Concepto: La cuarta de mejoras es una asignacin forzosa constituida por la cuarta parte del
acervo lquido o del acervo imaginario, si procediere, y con cargo a la cual el testador puede
beneficiar a uno o ms de sus descendientes, ascendientes o cnyuge sobreviviente. Art 1167.
b) Caractersticas:
b.1) Es una asignacin forzosa. Sin embargo el sentido de lo forzoso es peculiar:
a. Porque a la inversa de las otras dos asignaciones forzosas, EL CAUSANTE NO EST OBLIGADO A
DISPONER DE LA CUARTA DE MEJORAS. Por consiguiente, perfectamente puede no haber cuarta de
mejoras y por tanto en ese sentido no son obligatorias.

210

b. PERO SI DISPONE DE ELLA, DEBE HACERLO EN FAVOR DE CIERTOS ASIGNATARIOS. En este sentido
s es forzosa, porque en el evento que el testador resuelva disponer de la cuarta de mejoras,
imperativamente debe hacerlo a favor de posibles asignatarios de cuarta de mejoras.
Entonces, el testador es libre de elegir si dispone o no dispone de la cuarta de mejoras, pero lo
forzoso es que, de disponer de ella, no puede hacerlo libremente sino obligatoriamente a favor de
las personas que la ley contempla como posibles asignatarios de cuarta de mejoras.
b.2) Requiere testamento. Slo tiene lugar en una sucesin testamentaria porque el testador tiene
que indicar a favor de quines, dentro de los posibles beneficiados, l hace esta asignacin forzosa.
b.3) La cuarta de mejoras puede ser objeto de herencias o de legados. Por consiguiente, con cargo
a ella el testador puede hacer legados de especie o cuerpo cierto o de gnero, pero tambin puede
hacer herencias.
b.4) Los Asignatarios de cuarta de mejoras. Toda asignacin con cargo a mejoras solo es posible en
favor de:
a. Los descendientes.
b. Los ascendientes.
c. El cnyuge sobreviviente.
a. Los descendientes. Se advierte que tratndose de la legtima, los legitimarios son los hijos
personalmente o representados, de manera que si hay un hijo pero hay nietos, y ese hijo concurre a
la herencia, los nietos no son legitimarios. En cambio, en la cuarta de mejoras, habiendo hijos no
hay inconveniente en que le testador deje a sus nietos una asignacin con cargo a la cuarta de
mejoras, pues basta con que sea descendiente.
b. Los ascendientes. En el caso de la legtima, como se aplican las reglas de la sucesin intestada, si
hay ascendientes de distinto grado, son legitimarios slo los de grado ms prximo, no los otros; y si
en el grado ms prximo hay ms de un ascendiente, todos ellos son legitimarios. En cuanto a las
mejoras, el testador puede hacer asignaciones a cualquiera de los ascendientes, cualquiera que sea
el grado, y si en el grado en que las hace hay ms de un ascendiente, puede beneficiarlos a todos o
beneficiar a unos y a otros no.
c. El cnyuge sobreviviente. El testador puede favorecer si as lo desea al cnyuge sobreviviente,
dejndole asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras.
Problema: Segn el art. 1184 inc 3, si el causante dejo descendiente, ascendientes o cnyuge
sobreviviente el acervo liquido debe dividirse en cuatro partes: De ellas, o sea, la mitad del acervo
corresponde a la mitad legitimara, una o sea la cuarta parte, es la cuarta de mejoras y la otra cuarta
211

parte es la cuarta de libre disposicin, pero si el causante no dejo descendientes, ascendiente o

cnyuge sobreviviente la mitad restante seria la mitad de la libre disposicin, lo que da a entender
que la otra mitad seria la mitad legitimara, pero si no hay descendientes, ascendientes, ni cnyuge
sobreviviente entonces no hay legitimarios, por qu debe formarse mitad legitimaria?
Esto tiene una explicacin histrica, la actual redaccin del artculo 1184 fue dada por la ley 19585,
antes sealaba que los padres naturales eran legitimarios pero no eran asignatarios de cuarta de
mejoras, por lo tanto, si el causante no tena hijos legtimos ni naturales, y solo tena padres
naturales, haba legitimarios pero no haba asignatarios de cuarta de mejoras, por lo tanto, a los
legitimarios deba despertrseles sus legtimas y por eso se formaba mitad legitimario, pero como
no haba asignatarios de cuarta de mejoras, la otra mitad era mitad de libre disposicin.
La ley 19585, al eliminar las categoras de legtimos o naturales considero que todos los
ascendientes eran legitimarios y asignatarios de cuarta de mejoras, pero no repar en que con este
sistema si no hay descendientes, ascendientes, cnyuge sobreviviente no hay legitimarios, ni
asignatarios de cuarta de mejoras por lo tanto, el testador tiene libertad absoluta para testar.
b.5) Libertad de distribucin entre los asignatarios beneficiados. Dentro de los posibles
asignatarios de cuarta de mejoras, el testador puede hacer la distribucin que des ee. Entre sus
ascendientes, descendientes y cnyuge:
a. Puede dejarles la cuarta de mejoras a todos ellos, a algunos o solamente a uno.
b. Si se la deja a varios, puede dejrsela por partes iguales o por partes dismiles.
Puede hacer todas las figuras que quiera con respecto a la cuarta de mejoras.
b.6) La cuarta de mejoras puede ser gravada. Otra diferencia con la legtima rigorosa. Sin embargo
para establecer estos gravmenes no hay libertad irrestricta, porque siempre el GRAVAMEN DEBE
SER EN BENEFICIO DE OTRO POSIBLE ASIGNATARIO DE CUARTA DE MEJORAS. V. gr. le dejo la
cuarta de mejoras a mi padre, pero l le pagar $200.000 a mi mujer. Por consiguiente, si el
testador quiere gravar la cuarta de mejoras, puede hacerlo pero siempre en beneficio de posibl es
asignatarios de cuarta de mejoras. Lo que la ley permite es otra manera de distribuir la cuarta de
mejoras sin salirse de ese elenco.
b.7) La cuarta de mejoras admite pactos sobre sucesin futura. Se trata separadamente el pacto de
no disponer de la cuarta de mejoras.
c) Pacto de no disponer de la cuarta de mejoras.
c.1) Antecedente. Recordar que al estudiar el acto jurdico, dentro de la ilicitud del objeto, se vio
que hay objeto ilcito en los pactos sobre sucesin futura, pues el derecho de suceder por causa de
muerte a una persona viva no puede ser objeto de convencin o contrato, aunque intervenga el
212

consentimiento de la misma persona. Art 1463. Estos pactos llamados corvinos estn prohibidos
en nuestra legislacin (prohibicin que configura la ilicitud del objeto), aunque intervenga el
consentimiento de esta misma persona.
Sin embargo, el CC dispone que una convencin entre un legitimario y el que se la debe relativa a
legtimas y mejoras, queda regulada por el ttulo de las asignaciones forzosa s. Con lo cual parece
indicar que hay una excepcin y que estas convenciones estn reglamentadas especialmente. La
norma es verdadera solo en un 50%. En verdad, a propsito de las asignaciones forzosas, el cdigo
contempla el pacto de no disponer de la cuarta de mejoras, pero no contempla ningn pacto
respecto a las legtimas.
c.2) En qu consiste. Si el que debe la legitima celebra esta convencin, l se obliga a no donar ni
disponer por testamento de parte alguna de la cuarta de mejoras. Art 1204.
c.3) Requisitos de este pacto:
1-. Debe celebrarse por escritura pblica, por lo que es un acto jurdico solemne.
2-. Debe celebrarse entre:
- El que debe la legitima, por un lado, es decir, el que ms tarde dar lugar a la sucesin, es
decir, el futuro causante.
- Y un posible asignatario de cuarta de mejoras, por otro lado, o sea, con un descendiente, un
ascendiente o con el cnyuge.
3-. El posible asignatario de cuarta de mejoras debe tener al momento que se celebra el pacto la
calidad de legitimario. Dos explicaciones:
- Relacin entre legitimarios y posibles asignatarios de cuarta de mejoras. Entre los
legitimarios y los posibles asignatarios de cuarta de mejoras hay una gran similitud, pero no
igualdad absoluta:
i. Hay similitud porque son posibles asignatarios de cuarta de mejoras y tambin
legitimarios los ascendientes y el cnyuge sobreviviente.
ii. Hay una diferencia porque son posibles asignatarios de cuarta de mejoras los
descendientes, y son legitimarios los hijos personalmente o representados por sus
descendientes.
Por tanto, si cuando se celebra un pacto la persona que debe la legtima tiene un hijo o un
nieto, ese nieto puede ser asignatario de cuarta de mejoras, pero no legitimario porque lo
desplaza el hijo; solo lo podra ser cuando faltara el hijo, en virtud de un derecho de
representacin.
- Por qu el cdigo exige que el posible asignatario de cuarta de mejoras adems deba tener
el carcter de legitimario cuando se celebra el pacto? Porque si se cumple el pacto, los
beneficiarios son los legitimarios solamente y no los posibles asignatarios de cuarta de
mejoras. Por qu? Porque si el causante cumple el pacto, significa que efectivamente no

213

dispuso de la cuarta de mejoras, incrementando la legitima rigorosa para transformarla en

legtima efectiva. Son los nicos con inters jurdico para celebrar la convencin.
c.4) Efectos:
1) Si el causante cumple el pacto: Formacin de la legtima efectiva. Si el causante no dona ni
dispone por testamento de parte alguna de la cuarta de mejoras, en este caso la cuarta de mejoras
se une a la mitad legitimaria, distribuyndose por tanto entre los legitimarios el 75% del acervo, no
el 50%, por lo que le corresponde una porcin mayor a los legitimarios, y se trata de una legitima
efectiva.
2) Si el causante no cumple con el pacto: Accin del legitimario que es parte del pacto contra los
beneficiados con la cuarta de mejoras. Si el causante dona o dispone por testamento de la cuarta de
mejoras, el legitimario con quien celebr el pacto tiene accin en contra de la persona o personas
en favor de quienes el causante DON O DISPUSO de la cuarta de mejoras, es decir, el legitimario
tiene accin en contra de los beneficiados con la cuarta de mejoras.
Lmite. Su beneficio. Es decir, puede pedir todo lo que le habra valido el cumplimiento del pacto,
pero no puede pedir todo el beneficio que le report al beneficiado contra quien se dirige la accin.
Por ejemplo, hay dos legitimarios, se celebr el convenio con un de ellos, y la cuarta de mejoras son
$50 millones que se le dona o dispone para un 3. Si hubiese cumplido el pacto, la cuarta de
mejoras habra beneficiado a cada legitimario con $25 millones, eso es lo que puede pedir el
legitimario que celebr el pacto. Art 1204.
d) Cuarta de mejoras y acervos imaginarios.
La cuarta de mejoras es la cuarta parte del acervo del causante. Se habla en principio del acervo
lquido, pero si ha sido necesario formar un primer acervo imaginario, se habla del primero, y si es
menester formar un segundo acervo imaginario se habla de este segundo.
CONTINUACIN DEL ESTUDIO DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS EN GENERAL:
Los Acervos Imaginarios.
1. Introduccin.
a. Elusin y proteccin de las asignaciones forzosas. Se sabe ya cules son las asignaciones forzosas
y se sabe que el testador es obligado a hacerlas y que se suplen, cuando no las ha hecho, aun en
perjuicio de sus disposiciones testamentarias.
Una persona podra eludir el cumplimiento de estas asignaciones forzosas:

214

i. No respetando la igualdad entre los legitimarios. Para evitarlo se forma el pri mer acervo
imaginario.
ii. Disponiendo de sus bienes durante su vida a favor de terceras personas. Para evitar que una
persona destine en una cuanta excesiva sus bienes a favor de 3, se forma el segundo acervo
imaginario.
b. Uno o dos acervos imaginarios? Los autores discuten si en nuestro ordenamiento hay uno o dos
acervos imaginarios.
i. Amuntegui ha sostenido que existe uno, y que en l se hacen todas las acumulaciones que
ordenan los art 1185 y 1186.
ii. Pero la mayora dicen que son dos, cada uno con sus propias acumulaciones. Pedaggicamente es
mejor hablar de dos acervos.
c. Imaginarios o reales? Alguien advierte que no lo son, sino que son muy reales, porque
precisamente con ellos se trabaja para distribuir la herencia. Otros dicen incluso que son ms
cuantiosos que el acervo lquido.
d. Por qu imaginarios? Cuando el cdigo habla de acervos imaginarios lo que quiere decir es que
los bienes no se acumulan material o fsicamente a los bienes que dej el causante; lo que se hace
es darle valor a esos bienes y ese valor se suma al acervo lquido (o al primer imaginario en su caso);
es una operacin aritmtica, o una acumulacin contable o intelectual.
2. Primer Acervo Imaginario.
2.a. Concepto. El primer acervo imaginario consiste en acumular intelectualmente el valor de las
donaciones revocables o irrevocables hechas a ttulo de legtimas o de mejoras, sumndolas al
acervo lquido.
2.b. Fundamento y mecanismos. Una persona podra romper la igualdad entre los legitimarios
hacindole donaciones a uno de ellos y no a todos. Ese legitimario que adems es donatario tendr
los bienes que le donaron y adems va llevar su legtima al igual que los otros legitimarios, pero
estos ltimos no tienen donaciones, llevan menos. Entonces, para restablecer la igualdad rota entre
los legitimarios, el mecanismo del primer acervo imaginario es el siguiente:
a) Reconstitucin del patrimonio y clculo de las asignaciones forzosas sobre ese patrimonio
reconstituido. Se reconstituye imaginariamente el patrimonio del causante, como si no hubiera
hecho esas donaciones a un legitimario. En ese patrimonio reconstituido se calculan las
asignaciones forzosas. Acontece se van a calcular las asignaciones forzosas en un patrimonio mayor
que los bienes que se tienen para pagar, por eso se cuenta con el segundo instrumento.
215

b) Imputacin. El segundo instrumento es la imputacin, que consiste en que a ese legitimario a

quien el causante en vida le hizo donaciones, se le paga slo la diferencia entre lo que recibi por
donacin y lo que le corresponde recibir por asignacin forzosa. Se imputa a su legitima el valor de
lo que recibi por concepto de donaciones entre vivos. Y puede suceder:
i. Si es igual a su legtima, significa que se le pag en vida;
ii. Si es inferior a su legtima, significa que en vida se le hizo un abono de su legtima y ahora solo se
le va a pagar la diferencia. Art 1185.
2.c. Requisitos para formar un primer acervo imaginario
1. EXISTENCIA DE LEGITIMARIOS. Es obvio, este acervo tiene finalidad restablecer el equilibrio entre
los legitimarios, por tanto tiene que haberlos, a ellos se protege; si no los hay, no hay razn para
formarlo.
2. QUE EL CAUSANTE HAYA HECHO DONACIONES ENTRE VIVOS A TTULO DE LEGTIMAS O
MEJORAS. El cdigo no seala cundo se entiende esto, pero es por los art 1197, 1198, 2002, 2001 y
2003 que se puede concluir lo siguiente:
a. Una donacin es a ttulo de legtima cuando se hace a una persona que al momento de la
donacin tena la calidad de legitimario, que conserva tambin esta calida d al momento de la
apertura de la sucesin y que concurre a ella. Es decir:
- Que al momento de la donacin tenga la calidad de legitimario. EXCEPCIN: Si esa persona
al momento en que se hace la donacin no tiene la calidad de legitimario, pero
posteriormente la adquiere, se entiende que tambin se cumple este requisito y la donacin
ha sido a ttulo de legtima. Por ejemplo se hace la donacin a un nieto cuyo padre est vivo,
ese nieto no es legitimario, su padre luego fallece, tendr la calidad de legitima rio porque va
a representar a su padre, cumple con el requisito.
- Que al momento de la apertura mantenga la calidad de legitimario. Es indispensable
tambin que esta persona tenga la calidad de legitimario cuando se distribuyan los bienes,
consecuencia de la apertura.
- Que concurra a la sucesin. Si no lo hace no llevar nada, por lo que no habra que hacer
ninguna imputacin y no hay razn para formar este acervo.
En principio se entiende que las donaciones lo son a ttulo de legtimas, excepcionalmente se
entiende que lo son a ttulo de mejoras.
b. Una donacin excepcionalmente se entiende que es a ttulo de mejoras:
i. Cuando el donante en el testamento o en la escritura pblica de donacin, o en otro documento
autntico, manifest que su voluntad es que se hiciera no a ttulo de legtima, sino que a ttulo de
mejoras.
216

ii. Cuando se hace a una persona descendiente que al momento de la donacin no tiene la calidad
de legitimario sino que la calidad de posible asignatario de cuarta de mejoras.
2.d. Proceso de formacin del primer acervo imaginario.
El primer acervo imaginario se forma acumulando intelectual o contablemente al acervo lquido las
donaciones que en vida el causante hizo a un legitimario. Se acumula al acervo lquido:
1. Las donaciones revocables que en vida el causante hizo a un legitimario. Art 1185.
a. Las donaciones revocables son aquellas que el donante puede dejar sin efecto mientras est vivo.
b. Las donaciones revocables no constituyen ttulo traslaticio de dominio, por lo que no se debe ran
acumular, pues los bienes donados siguieron jurdicamente formando parte del patrimonio (acervo
lquido) del causante, y uno acumula lo que trae de afuera, por lo que estas donaciones no son
acumulables. Y si el donante le hizo entrega de los bienes al donatario en vida, significa que
materialmente los bienes no estarn en su poder cuando fallece, pero esto no implica que el
donatario se haya hecho dueo de esos bienes, y de acuerdo al CC ste adquiere solo un
USUFRUCTO respecto de esos bienes, y el dominio sigue recayendo en el donante (no hay que
acumular). Pero entonces por qu el CC dice que se acumulan, si jurdicamente no corresponde?
Por una advertencia de Bello a los partidores: si los bienes materialmente no estuvieren en poder
del causante, pueden no contabilizarse dentro de sus bienes, y por eso dijo que se agregaban.
Las donaciones revocables no trasfieren dominio mientras l vive, pero aqu se estn transfiriendo
bienes luego de su muerte, por lo que se podra pensar que estos bienes no forman parte del
patrimonio del causante. Por eso Bello hace esta advertencia.
Otra opinin: s se acumulan. Es efectivo que estos bienes permanecen en el patrimonio del
donante, pero solo hasta su fallecimiento, porque en ese momento la donacin adquiere el carcter
de irrevocable y nace el derecho para el donatario. Si ha este se haba hecho entrega de los bienes
donados en vida del donante asumi la calidad de usufructuario, pero ello solo hasta el
fallecimiento del donante porque despus pasa a ser dueo. En consecuencia, estos bienes deben
excluirse del patrimonio del causante en la operacin de separacin de patrimonios si el donante no
los haba entregado, o bien, no deben considerarse dentro del acervo hereditario en el caso
contrario, y por lo tanto, procede la acumulacin.
2. Donaciones irrevocables. Art 1185. Las donaciones irrevocables, llamadas tambin donaciones
entre vivos, constituyen un ttulo translaticio de dominio, por lo que cuando el donante hizo una
donacin irrevocable y le entrega los bienes donados al donatario, ste adquiri el dominio de ellos,
y por consiguiente salieron del patrimonio del causante, por lo que hay que acumularlos formando
el acervo imaginario. Y si no se hizo la entrega al donatario (que es un legitimario, recordar) significa
que se los estn debiendo en virtud del ttulo, por lo que hay que cumplirlo y hacerlo dueo. Pero

217

cuando se calcule la particin de los bienes de la herencia, hay que acumularlos porque estos bienes
no son del causante. Art 1140.
Excepcin: Donaciones irrevocables que no se acumulan:
1. Los regalos autorizados por la costumbre en ciertos das y casos; as, los regalos que el padre le
hace a su hijo con motivo, por ejemplo, de su cumpleaos, no se acumulan. Si hace un regalo
excesivo no est autorizado por la costumbre.
2. Los dones manuales de poco valor. V. gr. el padre es un pintor de fin de semana, y le regala un
leo a su hija.
3. Los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio.
4. Lo que se haya donado para financiar la educacin de un descendiente. Pero esto en rigor no es
una donacin, pues el padre simplemente est cumpliendo con su obligacin de proveerle
educacin.
5. Los desembolsos para pagar las deudas de un descendiente, siempre que este pago le haya sido
til, y lo es cuando extingue la obligacin, aunque el cdigo no lo dice.
2.e. Cul es el valor que se acumula?
Debe considerarse el ESTADO QUE TENAN LAS COSAS DONADAS AL MOMENTO DE LA ENTREGA
(art 1185, es decir, si estaban nuevas, deterioradas, etc.), pero cuidando de ACTUALIZAR ESE VALOR
AL MOMENTO DE LA APERTURA DE LA SUCESIN. Por consiguiente se reajusta el valor, de manera
que la acumulacin se haga de acuerdo con un estndar o mdulo de reajustabilidad.
Art. 1185. Para computar las cuartas de que habla el artculo precedente, se acumularn
imaginariamente al acervo lquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn
de legtimas o de mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo
de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la
sucesin.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario.
Bajo qu ndice se reajusta? El cdigo no ha sealado un estndar, sino que hay reajustarlo
prudencialmente, quedndole ello entregado al juez partidor, quien debe pretender que el valor
del bien que se est calculando corresponda al que tena cuando fue entregado.
Antes no haba esta actualizacin, se acumulaba un valor deteriorado por la inflacin.
2.f. Efecto de la formacin del primer acervo imaginario:
1. Aumenta el acervo en el cual se calculan las asignaciones forzosas.
2. La asignacin que le corresponde a cada asignatario es tambin mayor.
3. Debe practicarse una imputacin. Lo donado a ttul o de legtima o mejora se considera un abono
o un pago total de la legtima que le habra correspondido a ese legitimario que fue beneficiado en
vida del causante.
218

2.g. A quin beneficia la formacin del primer acervo imaginario.

1-. Hay dos normas:
a. Art 1185. Para computar estas cuartas, la mitad legitimaria, la cuarta de mejoras y la de libre
disposicin, se forma el primer acervo imaginario, por lo que beneficia:
1. Legitimarios
2. Asignatarios de cuarta de mejoras
3. Asignatarios de cuarta libre disposicin.
b. Pero est el art 1199. Nos dice que no aprovecha a otros asignatarios que no lo seas a ttulo de
legtimas o mejoras, por tanto, solo aprovecha a los asignatarios a ttulo de legitimas o mejoras, por
lo que no aprovecha a los asignatarios de herencia o legados con cargo a la parte de libre
disposicin.
2-. Cmo se ha tratado de resolver esta antinomia?
a. Hay autores que expresan que aqu prevalece el art 1185 porque se refiere especficamente a la
formacin de acervo imaginario.
b. Otros autores sostienen que un asignatario con cargo a la cuarta de libre disposicin no se ve
aprovechado en el sentido de que l no puede exigir que se forme primer acervo imaginario, porque
esto solo podran pedirlo los legitimarios; pero si los legitimarios lo piden y se forma el acervo,
beneficia tambin a los asignatarios de la cuarta de libre disposicin.
c. Hay otro autor, Somarriva, que se detiene en el art 1199 en su tenor literal; sostiene que este
artculo se limita a la acumulacin de lo donado irrevocablemente, de tal manera que con respecto
a la acumulacin de las donaciones irrevocables solo beneficia a los legitimarios y asignatarios de
cuarta de mejoras, pero la acumulacin donaciones revocables si benefician a los de la cuarta de
libre disposicin. Sin embargo, se vio que estas donaciones estn en el patrimonio del causante, van
a beneficiar a la cuarta de libre disposicin porque stas se van a tener en cuenta al formarse el
acervo lquido. (Somarriva no se percata de esta circunstancia).
3. Segundo acervo imaginario.
3.a. Concepto. El segundo acervo imaginario consiste en acumular intelectualmente el exceso de lo
donado irrevocablemente a extraos, sumando su valor al acervo lquido o al primer acervo
imaginario segn corresponda

219

3.b Diferencias entre el primer y segundo acervo imaginario. (Prado)

i) En el primer acervo imaginario lo que se acumula es el valor de las donaciones, en cambio en el
segundo acervo imaginario se acumula el exceso de lo donado.
ii) En el primer acervo imaginario se acumula el valor de donaciones revocables e irrevocables. En
cambio, en el segundo acervo imaginario se acumula el exceso de las donaciones irrevocables.
iii) El primer acervo imaginario tiene por finalidad reestablecer el equilibrio entre los legitimarios
porque alguno de ellos se hicieron donaciones a titulo de legtimas o de mejoras. En cambio, el
segundo acervo imaginario tiene por finalidad proteger a todos los legitimarios porque las
donaciones excesivas se hicieron a extraos.
3.c. Fundamento. El primer acervo protege a los legitimarios entre s porque procura la igualdad
entre stos. Pero una persona puede lesionar los derechos de los asignatarios forzosos tambin
hacindole donaciones a extraos, es decir a 3. Para esto se forma este segundo acervo, que tiene
por objeto proteger a los asignatarios forzosos de legtimas y de mejoras excesivas. Toda persona
puede disponer a ttulo gratuito de sus bienes, pero cuando esa persona tiene familiares que son
asignatarios forzosos la ley establece un lmite: puede hacerlas, siempre que no sean excesivas; si lo
son, hay que formar este acervo.
3.d. Mecanismo. Cmo se forma?:
1. Se parte del acervo lquido o el primer imaginario, si ste tuvo lugar.
2. Se suma el exceso de lo donado irrevocablemente a extraos. Tratndose del primer acervo se
acumula todo el valor de las donaciones, pero aqu es slo el valor del exceso de las donaciones.
3. Sobre la cantidad que resulta de sumar los dos rubros anteriores se calculan las asignaciones de
legtimas y de mejoras.
3.e. Requisitos para formarlo:
1. Existencia de legitimarios.
a. Debe haber legitimarios desde luego en el momento en que el futuro causante hace la donacin,
porque si esta persona no los tiene, no tendr restriccin en la cantidad a donar.
b. Debe haberlos tambin al momento de apertura de la sucesin. Si no los hay, no tendrn lugar las
legtimas, por lo que no habra nada que proteger.
c. Estos legitimarios deben ser los mismos? Algunos autores piensan que s, que deben serlo. Pero
la opinin mayoritaria es otra: la ley solo exige que haya legitimarios, no que haya identidad entre
ellos, por lo que si la ley no lo exige, no lo puede hacerlo el intrprete.
2. Que el causante en vida haya hecho donaciones a extraos. Aqu no se hacen a legitimarios.
220

3. Que estas donaciones sean excesivas. Cundo son excesivas? Cuando el valor de todas ellas
juntas, excede a la suma formada por este valor y el del acervo imaginario. Art 1186.
Art. 1186. Si el que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos, y el valor de
todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario,
tendrn derecho los legitimarios para que este exceso se agregue tambin imaginariamente al acervo, para
la computacin de las legtimas y mejoras.

Frmula matemtica:
a. Se parte del acervo imaginario o el lquido
b. Se suma el valor de todas las donaciones irrevocables que le causante en vida hizo a extraos.
c. La cantidad que nos arroje la adicin de estos dos rubros, se divide por cuatro, y el cociente es el
lmite.
Donaciones irrevocables

>

Acervo del causante + donaciones irrevocables

(Lquido o 1 Acervo)
.
.
4

Por ejemplo hay un primer acervo imaginario de $80 millones, las donaciones $70 millones, total de
$150 millones, se divide esto por 4 y nos da $37.500.000. Hasta aqu no son excesivas. Pero como se
don $70 millones, entonces fue excesivo, por lo que se forma el acervo imaginario. Y se acumula
slo el exceso, es decir se restan a 70 millones los 37.500.000, y esa diferencia es el exceso que se
agrega.
3.f. Situaciones que pueden presentarse.
1-. Que la donacin no sea excesiva. Por ejemplo acervo liquido 10 millones de pesos. Donaciones
por dos millones de pesos. La suma da 12 millones de pesos, divididos por 4, eso da 3 millones de
pesos. Las donaciones eran por dos millones, es decir, no exceden de los 3 millones. Por lo tanto, las
donaciones no son excesivas y no se forma el segunda acervo imaginario.
2-. Las donaciones son excesivas, pero no exceden de la cuarta de libre disposicin. Por ejemplo
acervo liquido 10 millones de pesos, donaciones 6 millones de pesos. Suma 16 millones de pesos, se
divide por 4 y el resultado y es de 4 millones de pesos. Las donaciones que eran por 6 millones
exceden de los 4 millones, por lo tanto se forma segundo acervo imaginario y se acumula el exceso
de dos millones.
En consecuencia, el segundo acervo imaginario es de 12 millones de pesos y la cuarta de libre
disposicin es de 3 millones de pesos. Se entiende que de esos 3 millones de pesos el testador ya
dispuso de 2 millones que corresponde al exceso de lo donado, pero no se afecta ni la cuarta de
mejoras ni la mitad legitimara.

221

3-. Las donaciones son excesivas y el exceso perjudica a la cuarta de mejoras o la mitad legitimaria.
Por ejemplo, acervo lquido es de 10 millones de pesos, donaciones de 10 millones de pesos, suma
20 millones de pesos, se divide por 4, el resultado es de 5 millones de pesos, el exceso es de 5
millones de pesos.
Procede a formar el segundo acervo imaginario, que alcanza a formar 15 millones de pesos, pero si
estos es as, significa que la cuarta de libre disposicin era de 3.750.000 pesos, y el exceso de lo
donado era de 5 millones. Por lo tanto, esas donaciones excesivas estn perjudicando a la cuarta de
mejoras y/o a la mitad legitimara.
Frente a esto la ley concede a los legitimarios la accin de inoficiosa donacin.
3.g. Efectos de la formacin del segundo acervo imaginario:
1. En definitiva, hay contablemente una cantidad mayor que el slo acervo lquido.
2. En esta cantidad mayor se calculan las asignaciones.
3. Pago:
a. Imputacin a la parte de libre disposicin. Como se ha calculado una cantidad mayor que los
bienes que materialmente se tienen, significa que lo destinado a las legtimas y a la mejoras es
insuficiente. Qu se hace con la cantidad que falta? Se impu ta a la parte de libre disposicin; si el
causante hubiere hecho asignaciones con cargo a la cuarta de libre disposicin, se disminuir en
todo lo necesario para pagar las legtimas y mejoras.
b. Accin de inoficiosa donacin. Pero puede ocurrir que se tome toda la parte de libre disposicin
y esto no fuera suficiente para pagar todas las legtimas y mejoras tienen los legtimas una accin en
contra de los terceros donatarios, para que queden sin efecto estas donaciones en todo o parte,
para proveerle bienes a los legitimarios para pagarle sus legtimas y mejoras.
ACCIN DE INOFICIOSA DONACIN
b.1. Concepto de accin de inoficiosa donacin. La que tiene por objeto que se dejen sin efecto las
donaciones revocables hechas por el causante en vida a terceros, por haber sido excesivas y con la
finalidad de completar el pago de las legtimas y mejoras.
b.2. Procedimiento. Se demanda en primer lugar al ltimo donatario, y queda sin efecto la donacin
en la medida necesaria para completar las legtimas y mejoras. Si con lo que se le don a este ltimo
no se alcanza a cubrir las legtimas y mejoras, se recurre al penltimo y as sucesivamente en orden
inverso a la fecha de las donaciones. Los ltimos donatarios son los primeros demandados.
b.3. Qu ocurre si entre estos demandados hay un insolvente? La insolvencia de un donatario la
asumen los legitimarios, no grava a los otros donatarios.
222

b.4. Naturaleza jurdica: Los autores discuten.

1. Accin rescisoria o de nulidad relativa. Unos dicen que se trata de una accin de nulidad relativa,
porque el art 1425 dice que estas donaciones son rescindibles, y rescisin significa nulidad relativa.
2. Accin resolutoria. Pero si hubiere una nulidad relativa, significa que tendra que haber un vicio
en el contrato de donacin entre vivos, y no lo hay, por lo que nos parece que haya nulidad relativa.
Adems, recordar que Bello no fue cuidadoso con varios trminos, por lo que se piensa que hay un
mal empleo del vocablo rescindibles, por lo que se dice que se trata de una accin resolutoria. Es
decir cuando se efecta esta donacin entre vivos, est sometida a la condicin resolutoria de que
cuando fallece el donante, se considerarn excesivas si superan el lmite visto, y quedar sin efecto
la donacin.
Importancia:
1. Si se estima que hay una rescisin, la accin prescribe en 4 aos desde la celebracin del contrato
de donacin, y es posible que el donante fallezca despus de esos 4 aos, lo que significa que la
accin para pedir la nulidad relativa habra nacido nonata, porque ya habra estado prescrita.
2. Si se estima que es resolutoria, el plazo es de 5 aos.
Arts. 1186, 1187.
b.5. Caractersticas de esta accin.
- Es una accin patrimonial.
- Es transferible
- Es transmisible
- Es renunciable
- Es prescriptible
b.6. Problema: (Prado): El problema que se produce con la accin de inoficiosa donacin tiene que
ver con el plazo de prescripcin extintiva, porque si uno lee el Art. 1186, no hay plazo de
prescripcin.
Ahora, si vinculamos lo que dispone el Art. 1187 con el 1425, uno podra pensar que como el art.
1425 dice que estas donaciones son rescindibles, uno podra pensar que como son rescindibles este
sera un caso de nulidad relativa de la donacin, y por tanto el plazo sera de 4 aos contados desde
la apertura de la sucesin.
El problema de esto, es que hay autores como Mara Dora Martinic que postula que el plazo es de 4
aos, relacionando el art. 1187 y 1425. Pero a la larga, todo va a depender de la naturaleza jurdica
de que se le asigne a la accin de inoficiosa donacin o de inoficioso testamento:

223

1.

Primera opinin.

Doa Mara Dona Martinic cuando postula el plazo de los 4 aos, utiliza el mismo criterio de
Somarriva, l, a propsito del Art. 1425 dice que esta accin es una accin de nulidad, producto que
el Art. 1425 utiliza el trmino rescisin.
Sin embargo, sabemos que el trmino rescisin a lo largo del cdigo no siempre equivale a nulidad
relativa, ya que a veces la palabra rescisin equivale a otra causal de ineficacia en sentido estricto,
como por ejemplo este caso, como por ejemplo la rescisin de la venta por lesin enorme, como
por ejemplo la rescisin del decreto de posesin definitiva de los bienes del desaparecido. Por
tanto, no siempre la palabra rescisin nos va a decir que se trata de una accin de nulida d relativa,
porque va a depender del contexto en que se utilice la palabra rescisin.
2.

Segunda opinin:

Otros autores como los Domnguez, postulan que esta es una accin de resolucin. Y por tanto, aqu
lo que habra que hacer es resolver, con lo cual es plazo pasara a ser tambin de 4 aos.
3.

Tercera opinin:

Pablo Rodrguez Grez, dice que es una accin de inoponibilidad, o sea, la donacin irrevocable que
celebr el causante con su donatario en vida, en la parte que es excesiva le es inoponible a los
legitimarios. Y si fuera una accin de inoponibilidad y no preguntamos cul es el plazo, la respuesta
es depende:
Y depender del tipo de inoponibilidad de que se trate, por ejemplo hay un plazo claro en materia
de inoponibilidad tratndose de la accin pauliana o revocatoria, pero no todas las hiptesis de
inoponibilidad tiene el mismo plazo, aqu la regla es que el plazo ser tendra que ser de 5 aos.
Lo importante es que el plazo se cuenta desde la apertura de la sucesin.
Dato32:
Siguiendo los principios generales del cdigo podramos decir que el plazo mximo tendra que ser
de 10 aos contados desde la celebracin del contrato de donacin
Objetivo de la accin de inoficiosa donacin o de inoficioso testamento 33: El objetivo de esta accin
que ejercer los legitimarios es obtener la restitucin de lo excesivamente donado que permita pagar
todas las legtimas y todas las mejoras ntegramente.
Esta accin se dirige en contra de los donatarios, pero principiando por los donatarios ms
recientes, o sea, los donatarios que estn ms cerca del fallecimiento del causante. Y lo interesante,
es que de acuerdo al Art. 1187, la insolvencia de un donatario no gravar a los dems.

32
33

Esta es una idea de la Profesora

Este objetivo es independientemente de la naturaleza jurdica que le asignemos.

224

Por ejemplo: Nosotros en el caso necesitamos recuperar 102.500. Pensemos que el ltimo
donatario de la donacin que hizo el causante fue de 50.000, y que el penltimo donatario fue de
100.000. Yo voy a accionar en contra del ltimo donatario por 50.000, y contra el penltimo por los
51.500. Y si el ltimo donatario que tiene una donacin de 50.000 es insolvente, yo no voy a poder
gravar por la diferencia al donatario anterior, por tanto, solo le voy a poder cobrar al penltimo
donatario los mismos 51.500.
b.7. Elementos:
1. Sujeto activo.
a. Los legitimarios
b. Los posibles asignatarios de cuarta de mejoras
2. Sujeto pasivo: Es el donatario, y si hay varios se puede proceder contra todos ellos hasta que se
enteren las asignaciones forzosas. Reglas que da el Cdigo Civil:
a. Si hay varios donatarios no se demanda a todos simultneamente, sino que en orden inverso
a las fechas de las donaciones: se principia por las ms recientes.
b. No es necesario demandar a todos los donatarios, sino que solo a los que sean necesarios
para enterar las asignaciones forzosas.
c. La insolvencia de un donatario no perjudica a los otros, es decir, estos no responden por la
cuota del insolvente.
3. Objeto pedido. Que se dejen sin efectos las donaciones en la medida que perjudiquen a las
legtimas o a las mejoras.
4. Causa de pedir. La vulneracin a las legtimas y a las mejoras que se producen como consecuencia
de estas donaciones excesivas.
3.h. A quin beneficia la formacin del segundo acervo imaginario?
Beneficia a los legitimarios; los beneficia en lo que se refiere al clculo de las legtimas que bien
puede ser rigorosa o efectiva, segn las circunstancias de la sucesin.
Ahora bien, un posible asignatario de cuarta de mejoras puede verse beneficiado en la medida que
tenga derecho a una legtima efectiva.
Pero un posible asignatario de cuarta de mejoras que no te nga la calidad de legitimario, por
ejemplo, un nieto estando el hijo vivo, y en que el causante es el padre de ste (abuelo del
primero), no se ve beneficiado con la formacin del segundo acervo imaginario, para que lo
beneficie es necesario que tenga la calidad de legitimario.

225

3.i. Cmo se enteran o pagan las asignaciones forzosas?

1. Alimentos forzosos. Son una baja general de la herencia, por lo que no estn sometidos a riesgos,
en el sentido que se pagarn antes de otras asignaciones testamentarias o legales.
2. El pago de legtimas y mejoras. La legitima rigorosa se paga antes de toda otra asignacin dice el
cdigo, y salvo lo dicho de los alimentos legales. Despus se pagar lo que corresponde a la parte de
cuarta de mejoras, y luego a lo que corresponda a la parte de libre disposicin.
2.A. IMPUTACIONES. Puede acontecer que sea necesario hacer imputaciones, porque a un
asignatario se le han hecho donaciones durante la vida, y por consiguiente primero habr que hacer
un clculo para saber cunto es lo que hay que pagar.
a. Qu es lo que se imputa?:
1. Todas las donaciones revocables hechas a un legitimario por el causante en vida. Se precisa sobre
esto:
i. En el primer acervo imaginario se dijo que el cdigo ordena acumular las donaciones revoc ables,
pero en verdad no es esto, porque el causante durante su vida conserva el dominio, por lo que no
hay nada que acumular, porque integra su acervo lquido. Si el donante entreg durante su vida los
bienes de la donacin revocable, el donatario es usufructuario, y tampoco se acumula.
ii. Una cosa es que las donaciones revocables no se acumulen y una cosa distinta es que se imputen.
No se acumulan porque forman parte del patrimonio del causante, pero si no se imputaran a su
legtima se rompera la igualdad respecto a los dems legitimarios; por consiguiente se imputan las
donaciones revocables.
2. Las donaciones irrevocables:
i. Se acumulan, porque como es un ttulo traslaticio de dominio, el donante pierde el dominio de
ella, saliendo de su patrimonio, por lo que para reconstruir el patrimonio es necesario traerlas de
nuevo.
ii. Las donaciones irrevocables adems se imputan porque si no se hiciera, se estara beneficiando
un legitimario que llevara su legtima y la donacin rompiendo el equilibrio.
3. Legados. Se acumulan tambin los legados, es decir, los legados que el causante est haciendo en
el testamento se acumulan; si no se hace, se rompera el equilibrio, porque llevara este legitimario
su legtima rigorosa y adems el legado. Art 1193
4. Asignaciones hereditarias. El cdigo no lo dice, pero los autores estn contestes en que tambin
se acumulan las asignaciones hereditarias que pudiere hacer el causante. El cdigo solo se refiere a
226

los legados, pero si las asignaciones a titulo singular se acumulan, con el mismo fundamento se
tienen que acumular las asignaciones a titulo universal, porque si no, se rompera el equilibrio,
porque llevara la herencia y su legtima.
b. Donaciones no acumulables. Hay donaciones que no se acumulan, as:
1. Los gastos incurridos en la educacin de un descendiente no se acumulan porque se entiende
que esta es una obligacin de los ascendientes.
2. Los gastos incurridos en el pago de la deuda de un descendiente no se acumulan siempre que el
pago haya sido efectivamente til, esto es cuando ha significado la extincin de la deuda. Se seala
como pago NO TIL el que se hace respecto de una obligacin natural, porque aqu el acreedor no
habra tenido accin para exigir el cumplimiento de la deuda.
3. Tambin se acumulan los regalos que no sean moderados que se acostumbra a hacer en ciertos
casos o circunstancias (referencia a la costumbre). Los gastos moderados no se acumulaban, pero
cuando es excesivo se acumulan, y se acumula el exceso.
Todo esto tambin se imputa, es decir, tambin se considera como un pago de lo que le
corresponde al legitimario.
A qu se le imputa todo esto? En principio se imputa a la legtima, ahora, por excepcin se
imputar a mejoras cuando en el testamento o en la escritura de donacin o en algn acto
autntico conste que la voluntad del testador es que se impute a mejoras.
2.B. COMPARACIN.
Si se compara lo que ocurre con las imputaciones en relacin a lo que le corresponde recibir al
asignatario, pueden darse las siguientes situaciones:
1. A este legitimario no le corresponde ninguna imputacin porque no fue beneficiado ni con
donaciones ni legados, por lo que hay que pagarle ntegramente su legtima.
2. El valor de las imputaciones es exactamente igual al valor de lo que le corresponde por legtimas,
y el legitimario conserva las cosas donadas, etc., y no hay nada que pagarle.
3. El valor de las imputaciones es menor que lo que le corresponde por legtima, y el asignatario
conserva las cosas, y deber pagrsele la diferencia. No es posible que devuelva las cosas para que
se le pague ntegramente la legtima, las cosas las conserva.

227

4. Las imputaciones que deben hacerse al legitimario son superiores a lo que le corresponde por
concepto de legtima. Sucede lo siguiente:
4.1. Imputacin a la cuarta de mejoras. En primer trmino, la imputacin se le hace a las mejoras, y
puede suceder:
a. Que la diferencia puede ser cubierta totalmente con los bienes de la cuarta de mejoras y nos
sobran bienes. En ese caso el resto de la cuarta de mejoras se reparte como corresponde
(segn el testamento o la ley).
b. Que lo que nos falta para las legtimas cubre totalmente la cuarta de mejoras, y no sobra
nada. En este caso quedarn sin efecto las disposiciones que hizo el testador con cargo a la
cuarta de mejoras. Esto podra parecer injusto porque no se respetan las disposiciones que
dej el testador, pero es su voluntad, lo que provoca que se tenga que ocupar la cuarta de
mejoras. Se hace prevalecer la voluntad del testador en beneficio de ese legitimario.
Cmo se aplica realmente el dficit de lo que nos falta de legtimas a la cuarta de mejoras? Algn
autor sostiene que se divide la cuarta de mejoras entre los asignatarios de cuarta de mejoras que el
testador dej, y lo que nos falta para pagarle a este legitimario se carga a su cuota en la cuarta de
mejoras, y el resto de la cuarta de mejoras se entrega al resto de los legitimarios. Pero otros
sostienen que lo que nos falta se carga totalmente a la cuarta de mejoras, y luego si hay excedente,
se reparte entre el resto de los asignatarios, y si no hay, no se llevan nada.
4.2. Imputacin a la parte de libre disposicin. Puede ocurrir que para cubrir la diferencia no sean
suficientes los bienes que forman la cuarta de mejoras. Entonces se recurre a la parte de l ibre
disposicin. Y si el testador dispuso de esta parte, se disminuirn las asignaciones a la parte de libre
disposicin o a lo mejor queda sin aplicacin porque se va a utilizar toda.
Lo que se hace en el fondo es modificar su testamento, porque dispuso a favor de otras personas no
respetando las legtimas y mejoras; aqu hay una especie de reforma del testamento hecha por la
propia ley; sta adecua el testamento a la realidad para dar pago a las asignaciones forzosas.
4.3. Pago del exceso o devolucin de lo donado por parte del legitimado beneficiado en vida del
testador. Puede ocurrir que para pagar las legtimas y las mejoras no haya bienes ni siquiera
ocupando la parte de libre disposicin. Qu ha ocurrido aqu? El testador a este legitimario le ha
hecho donaciones extraordinariamente elevadas con respecto a su patrimonio, entonces esta
persona que ha sido beneficiada excepcionalmente en que lo se refiere a su cuanta, tiene que
pagar el exceso, o bien, devolver las especies que le fueron donadas.
Qu ocurre si al momento en que se hace este ajuste ese donatario no tiene bienes, por
insolvente o porque los enajen? En este caso no nos queda sino que rebajar proporcionalmente las
asignaciones forzosas.
228

Y cmo se procede? Hay dos ideas en circulacin:

a. Se rebajan proporcionalmente las legtimas y las mejoras.
b. Se pagan primero las legtimas y se rebajan las mejoras. Parece que esta segunda idea es ms
correcta tcnicamente, porque el propio cdigo dice que hay una preferencia a las legtimas, y si no
se hiciera, quedaran en un pie de igualdad, y el cdigo establece que son diferentes, adems las
legtimas son preferentes. Arts. 1195, 1196, 1198, 1199, 1203, 1204, 1205.
2.C. LOS FRUTOS.
1. Tratndose de donaciones revocables, en las que en vida el donante hizo entrega de las cosas al
donatario, ste adquiere un derecho de usufructo. Por consiguiente, desde el momento en que le
entreg las cosas al donatario, los frutos no pertenecieron al donante sino que al donatario, por lo
que no se deben incluir en el patrimonio del causante, y no se acumulan. Tampoco se imputan,
porque el asignatario fue dueo de ellos.
Respecto de las donaciones revocables en que NO ha habido entrega de las cosas donadas, significa
que el donatario ni siquiera tiene derecho de usufructo, por lo que los frutos se van a deber recin
cuando muera el causante, es decir, cuando se produzca la apertura de la sucesin. Por lo que no se
deben considerar, porque no eran ya del donante.
2. Tratndose de donaciones irrevocables, si se hace la entrega de las cosas al donatario este
adquiere el dominio y los frutos son suyos, y como son suyos no se acumulan, porque para
acumularlos es necesario que fuesen del causante y ya no lo son.
Tratndose de donaciones irrevocables en que no se hizo la entrega, significa que adquiere los
frutos una vez que se abra la sucesin, por lo que los frutos no se acumulan ni se imputan.

4. Sntesis y cuestiones finales sobre las asignaciones forzosas:

1. Efectos de la formacin de los acervos imaginarios. Aumenta el acervo hereditario sobre el cual
se calculan las asignaciones hereditarias, de manera que los legitimarios ven aumentada su cuota en
la herencia.
A quines beneficia la formacin de los acervos imaginarios? Solamente a los legitimarios y
asignatarios de cuarta de mejoras, y no a los otros asignatarios forzosos que son los asignatarios de
alimentos que se deben por ley a ciertas personas, porque los alimentos son bajas generales, se
practicaron antes de llegar al acervo lquido, y estas acumulaciones se hacen al acervo lquido. Por
esta misma razn no se benefician los acreedores hereditarios.
2. Imputacin y asignacin hereditaria. En la formacin del primer acervo imaginario, se vio que las
donaciones deben haberse hecho a ttulo de legtimas y de mejoras, de manera que esas
donaciones se miran como un pago anticipado de la legtima o de mejoras.
229

En consecuencia, despus de formado el primer acervo imaginario pueden ocurrir 3 cosas:

a. Que el valor de lo donado ser inferior a la cuota que corresponde al asignatario. En este
caso se le debe pagar la diferencia.
b. Que el valor de donado sea exactamente igual a su cuota hereditaria. En este caso nada se
debe al legitimario.
c. Que el valor de lo donado sea mayor que el valor de su cuota. En este caso el legi timario
tendrn que restituir el exceso a la masa hereditaria y esa restitucin puede hacerse
devolviendo los bienes donados o bien, en dinero.
3. Pactos sobre sucesin futura. El Art. 1463 seala que hay objeto ilcito en estos pactos, pero el
inciso segundo da la posibilidad de que puedan existir algunos pactos lcitos entre el que debe una
legtima y el legitimario, relativos a la misma legitima o a mejoras, y estos pactos se rigen por las
reglas especiales del ttulo de las asignaciones forzosas.
Art. 1463. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una
donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la misma
legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De las asignaciones
forzosas.
Sin embargo al examinar el ttulo de las asignaciones forzosas solo se encuentra el artculo 1204,
cuyo tenor el siguiente:
Art. 1204: Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos a su cnyuge o a alguno
de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario, no donar, ni asignar por
testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus cont raviniere a su promesa, el
favorecido con sta tendr derecho a que Art. 1, los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le
habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que le debe la
legtima, sern nulas y de ningn valor.
Por tanto:
a. Es efectivo que pueden muchos pactos en relacin a las legtimas? No.
b. Y en relacin a las mejoras? Se dice que en general no, y el artculo 1204 solo autoriza el
denominado pacto de no mejorar, que ya se vio y al cual me remito.

230

ACCIONES QUE SURGEN DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

A) PARA LOS LEGATARIOS.
Esto se vio al preguntar qu adquieren los legatarios al operar el modo SCM. En virtud de este modo
se hacen titulares de:
A.1) ACCIN REIVINDICATORIA (legatario de especie o cuerpo cierto). El legatario de especie o
cuerpo cierto, que al momento que fallece el causante adquiere el dominio de la especie o cuerpo
cierto legado en virtud de la SCM, cuenta con la accin reivindicatoria que ampara su derecho. Esta
es la accin que protege el dominio.
A.2) ACCIN PERSONAL PARA EXIGIR EL PAGO / ENTREGA (legatario de gnero o cantidad). Los
legatarios de gnero, que al momento de fallecer el causante y en virtud de la SCM slo adquieren
un crdito en contra de quienes deben cumplir con el testamento, tendrn las acciones de todo
acreedor que les permite exigir el pago.
Propiedad y accin real. Los legatarios de gnero solo se trasforman en propietarios de las cosas
asignadas particularmente cuando se les entreguen por los albaceas o herederos, y las adquieren en
virtud de la tradicin. Por el modo sucesin por causa de muerte slo adquieren un crdito, un
derecho personal para exigir el legado, y en consecuencia la accin para exigirlo tambin es
personal.
B) PARA LOS HEREDEROS.
B.1) ACCIONES TRANSMISIBLES DEL CAUSANTE. Desde luego, los herederos adquieren todas las
acciones trasmisibles de que era titular el causante.
B.2) ACCIN REIVINDICATORIA. Los herederos cuentan con una accin reivindicatoria para
recuperar la posesin de los bienes singulares que componen la herencia, siempre que se trate de
cosas reivindicables (Art. 1268 Inc. 1 CC, 890, 891 y 892) y que no hayan s ido ganadas por
prescripcin por terceros.
Requisitos.
1. Cosa singular. Ahora bien, son cosas reivindicables las cosas singulares, sean muebles o
inmuebles, corporales o incorporales, excepto la cosa incorporal constituida por el derecho real de
herencia, que lo ampara una accin propia. Tambin es reivindicable una cuota determinada pro
indiviso de una cosa singular.

231

En sntesis, se requiere que se trate de una cosa singular, por ejemplo un automvil, o una cuota
determinada de una cosa singular, por ejemplo un tercio, y pro indiviso, una comunidad; cada uno
de ellos puede reivindicar su cuota. Art 1268.
2. En poder de un tercero. Esta cosa debe estar en poder de un 3, NO EN PODER DE UN HEREDERO
APARENTE. Por ejemplo, Pedro no es heredero real de Mara, sino que es un heredero aparente, y
como heredero aparente le vende un bien hereditario a Jorge; el heredero real puede demandar
directamente a Jorge haciendo valer la accin reivindicatoria.
Por tanto, la reivindicatoria ser la accin que el heredero en table cuando los bienes estn en
posesin de otra persona que no se pretende heredero, p. ej. si el heredero aparente enajen
efectos hereditarios (compraventa, aporte en sociedad, etc.), pues en caso contrario procede
interponer la ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA.
Regulacin. La accin reivindicatoria corresponder a todos los herederos del causante y a los
legatarios de especie o cuerpo cierto, y se someter a las reglas generales, salvo lo dispuesto en el
Art. 1268 CC, cuyo inciso 2 agrega que si el heredero prefiere usar la accin reivindicatoria,
conservar su derecho para que falso heredero de mala fe le complete lo que con esa accin no
haya podido obtener, y tendr el mismo derecho respecto del poseedor de buena fe, en cuanto la
enajenacin le haya reportado un provecho o beneficio (le haya hecho ms rico).
B.3) ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA. Esta accin es al derecho real de herencia lo que la accin
reivindicatoria es al derecho de dominio.
Concepto de accin de peticin de herencia. Es aquella que la ley concede a los herederos para
obtener que se le reconozca su calidad de tal y que se le restituyan los bienes que estn en posesin
de una tercera persona aparentando una calidad de heredero que no tiene.
Objetivo. Persigue:
a. El reconocimiento para el actor de su calidad de heredero.
b. Que, adems, se obligue al heredero aparente a restituir todos los bienes que quedan
comprendidos en la herencia.
Advertencia profesional: Para que se pueda entablar es indispensable que una persona que
no es heredero est ostentando la calidad de heredero, es decir, que aparezca como si lo fuera sin
que efectivamente lo sea. Porque si una persona tiene bienes de la herencia pero a titulo distinto
que el de heredero no procede contra ella la accin de peticin de herencia, sta solo procede
contra un falso heredero.

232

Elementos de la accin de peticin de herencia.

1. Titulares o sujeto activo:
a. El verdadero heredero
b. Si ste fallece, sus herederos, porque es una accin transmisible.
c. El cesionario del derecho real de herencia cuando lo ha adquirido a ttulo oneroso
d. El donatario a quien se le hubiese hecho una donacin a ttulo universal.
Art 1142.
2. Sujeto pasivo.
a. La accin de peticin de herencia se ejerce en contra de un falso heredero, es decir en contra de
una persona que sin tener la calidad de heredero, aparenta serlo.
b. Si ste fallece, en contra de sus propios herederos.
c. Si el falso heredero hubiere hecho cesin, en contra de su cesionario.
3. Cosa pedida:
a. Que se le reconozca al actor o actores la calidad de heredero
b. Que se le restituyan los bienes de la herencia.
4. Causa de pedir: Ttulo de heredero. Puede ser un heredero universal, de cuota, del remante,
testamentario, intestado.
Caractersticas:
1. Es una accin real, pues nace de un derecho real.
2. Ser mueble, inmueble o no susceptible de ser clasificada de acuerdo a este criterio,
dependiendo de la opinin que se adopte respecto a la naturaleza de la herencia.
3. Es una accin divisible: En el supuesto que hubiere varios herederos, cada uno de ellos puede
deducirla para recuperar la herencia independientemente la cuota que le corresponde.
4. Es una accin patrimonial, por lo que es:
a. Transferible,
c. Transmisible,
c. Renunciable,
d. Prescriptible.
Plazo de prescripcin de la accin de peticin de herencia. Recordar que se trata de un derecho
real, el derecho real de herencia, por lo que no le afecta directamente la prescripcin extintiva, sino
que se produce el fenmeno del art 2517 para la extincin de acciones propietarias (prescripcin
233

adquisitiva del tercero), por lo que mientras haya un derecho real de herencia, hay accin de
peticin de herencia, aunque no se ejerza el derecho, pero si otra persona posee la herencia, se
cumple el plazo de usucapin y dems requisitos de sta, ese prescribiente adquiere el derecho real
de herencia, y como un derivado se produce la extincin del derecho de herencia anterior y
consecuencialmente de la accin de peticin de herencia que amparaba a ese titular anterior. Por
consiguiente el plazo de extincin es el plazo de adquisicin del derecho real de herencia por
usucapin: y este plazo es de:
1. De 10 aos (Art 2512).
2. Puede disminuir a 5 aos a favor del heredero putativo a quien se le hubiere otorgado por
resolucin administrativa o judicial la posesin efectiva de la herencia (Art 1269). Se discute si esta
es una prescripcin ordinaria o extraordinaria.
En suma, no basta la sola inactividad del heredero sino que se requiere que opere la usucapin a
favor de un tercero, y como consecuencia se extingue el derecho del titular anterior y su accin
porque ya no hay derecho que amparar (art. 2517); consecuencialmente el plazo ser el de
usucapin del derecho real de herencia (10 o 5 aos).
Efectos de la sentencia que acoge la accin de peticin de herencia.
1. Entre las partes. Es decir, entre el verdadero heredero y el falso heredero, o sea, entre el
demandante y el demandado:
a. El demandado debe restituir todas las cosas que l estaba poseyendo ostentando la calidad de
falso heredero.
b. En materia de frutos se aplican las normas de las prestaciones mutuas
c. En materia de mejoras se aplican tambin las normas de prestaciones mutuas.
d. En materia de perjuicios:
i. Si el demandado estaba de buena fe, es decir, ignorando que l no era heredero (por
ejemplo una persona es nombrada como heredero en un testamento e ignora que el
causante luego revoca el testamento), solo responder de los perjuicios en cuanto se
hubiere hecho ms rico, es decir en cuanto se hubiere beneficiado de los perjuicios.
ii. Si estaba de mala fe (aparentaba ser heredero sabiendo que no lo era) responder de la
totalidad de los perjuicios.
2. Efectos frente a terceros. Se harn algunos distingos.
a-. El falso heredero ha recibido el pago de una deuda, el deudor que pag habr pagado bien, o
deber pagar de nuevo? : Pago vlido. El cdigo nos da una solucin: el pago hecho de buena fe a
quien estaba entonces en posesin del crdito, es vlido aunque despus resulte que no era el
verdadero acreedor. Art 1576 inc final.

234

b-. Con respecto a los actos de administracin ejecutados por el heredero aparente:
Inoponibilidad? En principio, al heredero verdadero no le es oponible lo que haya realizado el
heredero aparente. Sin embargo se estima que los actos de administracin deben ser respetados
porque en el fondo son actos que miran a la conservacin o cultivo de los bienes y en algn sentido
son necesarios; si los bienes estuviesen en poder del heredero verdadero este tambin debiese
haber tenido que realizarlos.
c-. Actos de disposicin ejecutados por el heredero aparente: Inoponibilidad, salvo buena fe del
tercero.
1. Inoponibilidad. El heredero verdadero tampoco est obligado a respetar estos actos de
disposicin (enajenacin o gravmenes). Si se ha, por ejemplo, vendido un bien hereditario por el
heredero aparente, habra una venta de cosa ajena, esta es vlida sin perjuicio de los derechos del
verdadero dueo, el heredero en la especie.
2. Proteccin de las apariencias si el tercero est de buena fe. Pero los autores nos dic en que, si
bien es cierto que nadie puede transferir derechos que no tiene, no se puede desconocer que
tambin hay que respetar las apariencias. Si el tercero estaba de buena fe cuando contrat,
creyendo que realmente su contraparte era heredero y dueo, no parece justo hacerle pagar las
consecuencias a este tercero que actu de buena fe en la celebracin del contrato. Aqu estn en
juego dos intereses, el del tercero de buena fe y por otro lado el inters del heredero verdadero.
Aqu ha habido una desidia del heredero verdadero que ha permitido que otra persona ocupe la
herencia sin ser verdaderamente un heredero y permite que surja una apariencia de legitimidad del
heredero falso. Entre proteger al heredero negligente y el tercero de buena fe, es ms razonable
proteger a este ltimo. Por esto los autores se inclinan por proteger la apariencia. Arts. 1267, 1268,
1269, 1266, 1265, 704 n 4.
B.4) ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO.
Antecedente.
1. Nuestro sistema es el de una libertad restringida para disponer o testar. Habiendo descendientes,
ascendientes y cnyuge, una persona debe respetar las asignaciones forzosas, y si no las respeta, ni
las legtimas o mejoras, es necesario que ese testamento infractor sea modificado para darle
cumplimiento a esas asignaciones, y despus, en lo que reste, se cumplir la voluntad del testador.
2. Esta accin no busca la nulidad del testamento. Hay como base un testamento vlido; pero se
modifica para que sus disposiciones se adecuen a la parte que l puede disponer libremente.

235

Concepto de accin de reforma del testamento. Es aquella que la ley concede a los legitimarios
para obtener que se modifique el testamento del causante que ha infringido las legtimas y mejoras,
en todo lo necesario para dar cumplimento a estas asignaciones.
Elementos:
1) Titulares. Pueden entablar esta accin:
i. Los legitimarios. Para que se les entere su legtima.
Cul legtima? La que tenga lugar en la respectiva sucesin. Si el causante dispuso de la
cuarta de mejoras y de la parte de libre disposicin y estas disposiciones tuvieron efecto, la
legtima que reclamara el legitimario ser solo la legtima rigorosa. Si el causante no dispuso
de la cuarta de mejoras o de la cuarta de libre disposicin o dispuso pero la disposicin no
tuvo efecto, ser la legtima efectiva.
Slo legitimarios. La accin busca proteger las legtimas y las mejoras, y se ha dicho que los
titulares son los legitimarios, por lo que NO SON TITULARES LOS ASIGNATARIOS DE CUARTA
DE MEJORAS QUE NO FUEREN LEGITIMARIOS.
Cul es la razn de esta aparente falta de convergencia? Lo que ocurre es que si el causante
no respet las mejoras y se modifica el testamento y por consiguiente quedan sin efecto las
asignaciones que hizo con cargo a la cuarta de mejoras a favor de personas que no tenan
derecho a estas asignaciones, esa cuarta aumentar la mitad legitimaria y se dividir
solamente entre los legitimarios, por lo que stos son los nicos beneficiados con la reforma,
los legitimarios para reclamar la legitima rigorosa o efectiva segn corresponda.
Desheredamiento. Si el legitimario hubiera sido desheredado, no siendo procedente el
desheredamiento, y por eso entabla la accin, tambin recuperar las asignaciones que el
causante le hubiese hecho en vida.
ii. Herederos de los legitimarios. Si hubiere fallecido un legitimario, la accin le corresponde a sus
herederos
iii. Cesionarios de los legitimarios. Tambin puede ejercer la accin el cesionario (adquirente) de un
derecho real de herencia o en una cuota en el derecho real de herencia, cuando el cedente
(tradente) haya sido un legitimario.
2) Sujeto pasivo:
a. La accin se dirige en contra de aquellas personas en beneficio de las cuales el testador hizo
asignaciones con cargo a la mitad legitimaria o a la cuarta de mejoras, asignatari os que no tenan
derecho a participar en la mitad legitimaria ni en la cuarta de mejoras.
b. Si estas personas hubieran fallecido, sern sujeto pasivo sus herederos.
c. Si hubieren cedido sus derechos (asignaciones), sern los cesionarios.
236

3) Objeto pedido:
a. Que se modifique el testamento en todo lo necesario para dar cumplimiento a las legtimas y
mejoras.
b. La restitucin de los bienes que pudieren encontrarse en poder de aquellos a que el testador
benefici contraviniendo las legtimas y mejoras.
4) Causa de pedir: la calidad de legitimario.
Caractersticas:
1. Es una accin personal, no es real como la accin de peticin de herencia
2. Es una accin patrimonial, tiene un contenido econmico inmediato y directo.
3. Es una accin transmisible, en el evento de fallecer un legitimario.
4. Es una accin transferible en virtud de un acto entre vivos
5. Es una accin renunciable, pero atencin, solo se puede renunciar una vez que se haya producido
la apertura de la sucesin, porque si el legitimario renunciara antes de fallecer el causante habra
una convencin de objeto ilcito que configura una causal de nulidad absoluta. Art 1463.
6. Accin prescriptible. Prescribe en el plazo de 4 aos. El plazo se cuenta desde que los legitimarios
tuvieron conocimiento de su calidad de tales y del testamento infractor de las legtimas o mejoras.
Precisiones:
i. Tratndose del cnyuge es obvio que ste tiene conocimiento de su calidad de legitimario, porque
no podra ignorar que se encuentra casado con quien dio lugar a la sucesin por causa de muerte.
ii. El plazo de 4 aos hace que sea una prescripcin extintiva de corto tiempo, por lo que no debera
suspenderse, PERO ESTA S SE SUSPENDE, porque en el caso de las personas que no tuvieren libre
disposicin de sus bienes el cuadrienio se cuenta desde que toma la libre administracin de sus
bienes.
Accin de reforma del testamento y alimentos forzosos. Se ha dicho que esta accin protege las
asignaciones forzosas y se seal que puede ser titular el legitimario (reclamar su legtima rigorosa
o efectiva). Pues bien, qu ocurre con los alimentos legales o forzosos, que es tambin una
asignacin forzosa?
La mayora de los autores dice que los asignatarios de alimentos legales no son titulares, porque
estos alimentos son una baja general de la herencia, por lo que hay que darle curso a estos
alimentos antes de darle cumplimiento al testamento, y solo una vez que se determine el acervo
lquido, se cumplen las disposiciones testamentarias o legales.
Se podra decir que tratndose de las asignaciones alimenticias forzosas hay una especie de reforma
pero mediante un mecanismo que establece la ley: cuando dice que antes de cumplir el testamento
hay que rebajarlo, es decir, que el legislador imponga los alimentos legales como baja general, antes
de cumplir el testamento, es en cierto modo una reforma de la voluntad testamentaria.
237

Naturaleza jurdica: Se dice que es una accin de inoponibilidad, se trata de una inoponibilidad de
fondo por vulneracin de las asignaciones forzosas.
RELACIN (DIFERENCIAS) ENTRE ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO, ACCIN DE PETICIN
DE HERENCIA Y ACCIN REIVINDICATORIA.
A) Accin de peticin de herencia y accin de reforma de testamento.
1. Naturaleza:
a. Real y personal. La accin de peticin de herencia es una accin real, por lo que puede intentarse
contra cualquiera que est ocupando la herencia detentando una calidad de heredero que en
verdad no tiene. La accin de reforma de testamento es una accin personal, por lo que slo puede
ejercerse contra los asignatarios favorecidos por el testador cuando contravino las asignaciones
forzosas.
b. De restitucin y de inoponibilidad. La accin de peticin de herencia es una accin de restitucin
(incluso se dice que es una verdadera accin reivindicatoria) que tiene por objeto una universalidad
jurdica (herencia). La accin de reforma de testamento es una accin de inoponibilidad: tiene por
objeto que las disposiciones del causante que contravienen las asignaciones forzosas queden sin
efecto en lo necesario para cumplir stas.
2. Titulares. La accin de peticin de herencia incumbe a todos los herederos (testamentarios,
abintestato, forzosos, etc), que no est en posesin de su herencia. La accin de reforma de
testamento corresponde exclusivamente a los legitimarios (que son herederos forzosos).
3. Prescripcin. La accin de peticin de herencia prescribe, como las acciones reales, segn el
mecanismo del Art. 2517 CC. La accin de reforma de testamento prescribe en el plazo de 4 aos
desde que el legitimario tom conocimiento de su calidad de tal y del testamento, o desde que ha
cesado su incapacidad, en el caso.
4. Efectos. El demandado vencido en la accin de peticin de herencia debe restituir todos los
efectos hereditarias que posee, frutos, accesiones e indemnizar por los deterioros y enajenaciones
que haya hecho, en los casos y la forma prevista en la ley. El demandado vencido en la accin de
reforma de testamento perder todo o parte de su asignacin, hasta completar la asignacin
forzosa que corresponda al actor (en lo dems subiste y es eficaz el testamento)
5. Eficacia de actos intermedios. En la accin de peticin de herencia, los actos ejecutados por el
demando con terceros dan accin reivindicatoria, siempre que versen sobre cosas hereditaria s
238

reivindicables y no haya operado la usucapin a favor de esos terceros. En la accin de reforma del
testamento, los actos ejecutados por el demandado a favor de terceros son inoponibles al
legitimario demandante.
6. Compatibilidad. Ambas acciones son perfectamente compatibles, de modo que pueden
entablarse conjuntamente, una para modificar en lo pertinente el testamento, y la otra para que se
restituya al actor lo que corresponda.
B) Accin de peticin de herencia y accin reivindicatoria. Ambas son acciones reales y se dice que
hay entre ellas un parentesco, de modo que la accin de peticin de herencia sera una
reivindicatoria del derecho real de herencia.
1. Quines son sus titulares y qu se discute? La accin de peticin de herencia la ejerce el
heredero y en el pleito se discute la calidad de heredero. La accin reivindicatoria incumbe al dueo
y en el pleito se discute el derecho de propiedad.
2. Finalidad. La accin de peticin de herencia tiene por objeto que se reconozca al actor la calidad
de heredero y que, como consecuencia de ello, se le restituyan los efectos comprendidos en todo o
parte de la herencia. La accin reivindicatoria persigue recobrar la posesin de cosas singulares de
que el dueo no est en posesin.
3. Sujeto pasivo. La accin de peticin de herencia se dirige contra el que posee en calidad de
heredero sin serlo realmente. La accin reivindicatoria se entabla contra el poseedor cuya posesin
tiene como antecedente cualquier ttulo que no sea la condicin de heredero.

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CUESTIONES FINALES SOBRE LA SCM

A) PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS.
A.1) DEUDAS HEREDITARIAS.
Concepto de deudas hereditarias: Son aquellas que el causante contrajo durante su vida y que se
encontraban pendientes de pago al momento de su deceso. Tambin constituyen una baja general
de la herencia. Art 959 n 2.
A quin le corresponde le pago de las deudas hereditarias? En principio a los herederos y
excepcionalmente a los legatarios.
1) RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS. Caractersticas de su responsabilidad
I. Principal. En principio stos son los responsables de las deudas hereditarias. La responsabilidad de
los legatarios es subsidiaria (en defecto de los herederos).
Qu deudas? Las deudas hereditarias que deben pagar los herederos son las deudas
TRASMISIBLES. La mayora de las deudas lo son. Excepcionalmente no lo son, por ejemplo si es una
obligacin de hacer en que se toma en consideracin el talento personal del deudor, no es
transmisible.
II. Cmo responden si hay pluralidad de herederos? La responsabilidad de los herederos es
SIMPLEMENTE CONJUNTA, no es una responsabilidad solidaria, por lo que los herederos responden
de las deudas hereditarias en proporcin a sus respectivas cuotas en la herencia, p. ej. el heredero
en un tercio responde de un tercio de las deudas hereditarias.
o
Efecto de que sea simplemente conjunta: Significa que se ha producido en el vnculo
obligacional una importante modificacin, porque si el causante deja varios herederos, se trasforma
en una obligacin de sujeto plural en el sentido pasivo. Siendo as y siendo simplemente conjunta,
LA CUOTA DE UNO DE LOS HEREDEROS QUE FUERE INSOLVENTE NO GRAVA A LOS DEMS
HEREDEROS, por lo que si un heredero es insolvente, el que pierde con respecto a esa cuota que
deba asumir ese heredero es el acreedor.
-Excepcin: Sin embargo, recordar que los herederos que estn presentes (en el lugar de la apertura
de la sucesin) y el albacea deben instar para que el partidor forme la hijuela pagadora de deudas, y
si no lo piden, el partidor de todas maneras debe formarla, pero los herederos que no instaron para
esta formacin responden de la cuota del heredero insolvente.

240

-Contraexcepcin: Puede darse si algn heredero ha aceptado la herencia con beneficio de

inventario, que lo hace responsable solo hasta concurrencia del monto heredado. La excepcin se
configurara si el valor de la cuota que le correspondera en la deuda (no la deuda total, sino la
cuota) es igual o superior al monto que recibi por herencia, no han pedido la formacin de la
hijuela pagadora y adems hay un heredero insolvente; en ese caso este heredero no se ve gravado
ni con el exceso en la deuda, ni con la cuota del insolvente.
III. Responsabilidad ilimitada. En principio responden por el total de las deudas, aunque su valor
exceda el de la porcin hereditaria recibida, en cuyo caso pagarn con sus propios bienes.
Excepciones:
1. Beneficio de inventario. Tratndose de los herederos con beneficio de inventario, stos no
responden ilimitadamente como los otros, sino que solamente hasta el monto de lo que obtuvieron
por concepto de herencia
2. Excepciones parciales: Distribucin distinta de responsabilidad dispuesta por el testador, el
partidor o acordada entre los herederos, pero no obliga a los acreedores. En efecto:
a. El testador puede haber hecho una distribucin distinta con respecto a la manera de responder
los herederos a las desudas hereditarias. En este caso los acreedores no estn obligados a aceptar la
distribucin del testador, ellos pueden acepta rlo o demandar a los herederos cobrndole de
acuerdo a la regla general (en proporcin a su cuota hereditaria).
b. Los propios herederos pueden haber convenido en una responsabilidad distinta, y se respetar
entre ellos este acuerdo. Pero los acreedores no estn obligados: pueden respetar esto o bien
demandar a cada heredero segn su cuota en la sucesin.
c. En el juicio de particin, el partidor podra hacer tambin una distribucin distinta y en este caso
debe respetarse lo establecido pero slo entre los herederos. Los acreedores tienen la opcin antes
explicada.
3. Usufructo. En el caso de usufructo, en el usufructo hay un nudo propietario y un usufructuario.
Debe responde por las deudas el nudo propietario, pero si este no paga las deudas puede pagarla el
usufructuario pero con derecho a reembolso, es decir podr demandar al nudo propietario
reclamndole una recompensa por el pago que hizo.
4. Fideicomiso. En el caso de la propiedad fiduciaria, responde de las obligaciones peridicas el
propietario fiduciario pero con derecho a recompensa. Si paga el fideicomisario no tiene derecho a
reembolso.

241

2) RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS.

a. Caractersticas: Los legatarios tienen una responsabilidad con dos caracteres:
a. Es subsidiaria: asumen responsabilidad en defecto de la responsabilidad de los herederos.
b. Es limitada. Los herederos son los que tienen responsabilidad ilimitada a menos del
beneficio de inventario. En cambio, la responsabilidad de los legatarios es limitada , solo
responden hasta el monto del legado, sea de cuerpo cierto o de gnero.
c. Responden en proporcin al valor de sus respectivos legados. Y si hay varios legatarios,
cmo opera esta responsabilidad?:
i. Entre todos en proporcin al valor de sus respectivos legados.
ii. Sin embargo el cdigo ha establecido que ciertos legados gozan de privilegio, por lo que
hay legados comunes y privilegiados.
El orden en que responden los legatarios es el siguiente:
1. Primero responden los legatarios comunes, legados que no tienen ningn privilegio
2. Enseguida responden los legados anticipados, se trata de las donaciones revocables que el
causante hizo en vida, por lo que se estima como un legado anticipado
3. Despus responden los legados expresamente exonerados por el testador.
4. Despus responden los legados para obras de beneficencia o para obras pas.
5. Finalmente responden los legados estrictamente alimenticios (los legados ms privilegiados
son estos, los ltimos afectados por la responsabilidad).
b. Procedencia de esta responsabilidad. Responden por las deudas hereditarias en los siguientes
casos:
1. Si el testador los hubiere gravado con el pago de una deuda hereditaria directamente
2. Cuando no haya bienes para pagar las legtimas y las mejoras
3. Cuando se hubieren pagado los legados antes de las deudas hereditarias, y despus no hubiere
bienes para pagar las deudas hereditarias, en cuyo caso se rebajarn los legados para dar pago a las
deudas hereditarias (o sea el legatario puede no ser privado totalmente de su legado).
En qu oportunidad se deben pagar las deudas hereditarias? Se pagan a medida que se vayan
presentado los acreedores.
Excepciones:
1. En caso de quiebra, donde quedan sujetos al pago de dividendos.
2. Cuando se alegue una preferencia, porque habr que pagar a quien tenga un ttulo preferente.
Ttulo ejecutivo en contra del causante: Al fallecer el causante la calidad de ttulo ejecutivo no se
pierde, sino que se mantiene, pero ser menester NOTIFICAR A LOS HEREDEROS y ha br que

242

esperar 8 das despus de la notificacin para iniciar el juicio ejecutivo o continuarlo si ya se haba
iniciado durante la vida del causante. Antes no se puede.
El luto financiero para los herederos es de 8 das.
A.2) DEUDAS TESTAMENTARIAS.
Concepto. Deudas testamentarias son las que tienen su origen en el testamento y estn
constituidas por los legados.
Pago de los legados. El pago de los legado se hace despus de pagar las deudas hereditarias,
porque primero hay que satisfacer las obligaciones que dej pendiente el causante y luego su
voluntad.
Con todo, se podrn pagar los legados antes de las deudas hereditarias:
1. Cuando los bienes de la sucesin fueren claramente suficientes para pagar los legados y las
deudas hereditarias,
2. Adems, si el legatario rinde una caucin de restitucin para el evento que sea necesario afectar
los legados para el objeto de cumplir las deudas hereditarias. Arts. 1348 al 1377.
B) DE LA PARTICIN DE BIENES.
Cuando una persona fallece y deja varios herederos se forma entre todos ellos una comunidad,
estado que el legislador estima que es transitorio o provisional, porque ser necesario dar paso a la
forma normal de propiedad constituida por el dominio individual. Para pasar de la propiedad comn
a la propiedad individual es que existe la particin de los bienes.
B.1) GENERALIDADES.
a) Regulacin. El ttulo X del Libro III del CC reglamenta la particin de bienes referida a la
comunidad que surge a propsito de la sucesin por causa de muerte. En esta comunidad participan
los herederos, no los legatarios. Con todo, estas normas tienen un carcter de aplicacin general. En
efecto:
i. Regulan desde luego la particin de una comunidad hereditaria.
ii. Se aplican tambin, porque hay una remisin expresa, a la particin de la comunidad que surge
cuando se disuelve la sociedad conyugal.
iii. Disciplina tambin por mandato del legislador la comunidad que emerge cuando termina una
sociedad colectiva.
iv. Se procede conforme a las mismas disposiciones para liquidar la comunidad del cuasicontrato de
comunidad.

243

b) Concepto de particin. La particin es el conjunto de operaciones de carcter jurdico y contable

que tiene por objeto poner trmino a una comunidad, liquidando y distribuyendo entre los
partcipes los bienes que la integran en proporcin a las respectivas cuotas que cada uno de ellos
tuviere.
B.2) LA ACCIN DE PARTICIN. Para poner trmino a la comunidad el cdigo contempla esta
accin.
a) Concepto. Es la que tiene por objeto provocar la divisin de una comunidad.
b) Procedencia.
i. Siempre. Tal como se dijo, la idea del legislador es que la situacin de comunidad dure lo menos
posible, el legislador advierte que la particin del objeto asignado podr siempre pedirse. Esto
indica que esta accin es imprescriptible, a lo cual ya se har referencia.
ii. Casos de excepcin que obstan al ejercicio de la accin de particin. Sin embargo a veces no es
posible pedir la particin de la cosa comn:
a. Tratndose de la propiedad fiduciaria. Se mantiene siempre indivisa.
b. Servidumbres:
- Tratndose de las servidumbres activas; aunque se divida el predio, la servidumbre no.
- Servidumbres pasivas; aunque se divida el predio sirviente, la servidumbre se mantiene
indivisa.
c. La comunidad que existe respecto a la ley de propiedad horizontal respecto de bienes
comunes.
d. Lo que se denomina el hogar obrero. De acuerdo con la ley 7600, si una persona fallece y
deja hijos menores de 18 aos se le puede pedir al tribunal respecto a estas propiedades
que se mantenga indivisa hasta que todos los hijos lleguen a esa edad. Arts. 1317, 826, 827,
751.
e. Pacto de indivisin. No es posible ejercerla cuando frente a un pacto de indivisin, es decir,
los propios comuneros acuerdan mantener indivisa la cosa singular o universal que es
comn.
Precisiones:
Este pacto no puede durar ms de 5 aos.
Si se acuerda por un plazo superior a 5 aos, solamente dura 5 aos.
Si en el pacto no se establece un plazo de duracin, se ha estimado por la
jurisprudencia que ese pacto no es nulo, sino que durar solamente 5 aos.
Solo puede durar 5 aos, pero es perfectamente posible que ese pacto sea renovado.
Art 1317.

244

c) Accin prescriptible o imprescriptible? Es posible ejercer la accin de particin en cualquier

tiempo? El art 1317 nos dice que la particin del objeto asignado podr siempre pedirse. Por tanto,
si puede pedirse siempre, significa que NO LE AFECTA LA PRESCRIPCIN, pero esto hay que tomarlo
en su exacto sentido: Es verdad que el no ejercicio de la accin no implica una extinc in de esta
accin como una consecuencia de una prescripcin extintiva, y que por tanto la particin se puede
pedir siempre, PERO SIEMPRE QUE HAYA COMUNIDAD. Porque cuando ya no hay comunidad, no
ser posible ejercer una accin de particin porque el sentido de la misma est cumplido desde el
momento que dej de haber comunidad. La accin ac termina slo por va consecuencial o
indirecta.
Trmino de la comunidad por usucapin a favor de un nico prescribiente (extincin de la
accin de particin por va consecuencial). Puede ocurrir que opere en favor de una persona la
prescripcin adquisitiva, de tal manera que se trasforme en virtud de la usucapin en titular nico
de todas las cuotas en que estaba conformada la comunidad; cuando eso ocurre la comunidad
desaparece, por lo que ya no hay accin de particin.
Significa que la accin de particin desaparece porque ha terminado la comunidad y sta ha
concluido porque a favor de una sola persona opero la prescripcin adquisitiva.
d) Puede haber prescripcin entre comuneros? Entre comuneros no hay prescripcin. El asunto ha
sido discutido. Y hoy se puede decir que la opinin mayoritaria y ms cientfica nos lleva a concluir
en que no hay inconveniente en que la prescripcin opere entre stos.
Se deca que no era posible porque para que opere la prescripcin es indispensable que el
prescribiente ejerza un podero sobre la cosa con un nimo excluyente, y en la comunidad cada uno
reconoce la cuota de los otros comuneros. Mientras cada comunero reconozca la cuota de sus
coparticipes, ninguno puede adquirir la propiedad del bien pues falta el nimo en el sentido de ser
el nico dueo (falta un elemento configurativo de la posesin, que a su vez es elemento de la
usucapin).
Pero es posible ganar por usucapin:
1. Basta que uno de los comuneros deje de reconocer, empieza a correr la prescripcin.
2. Si un tercero puede adquirirla por prescripcin, con mayor razn puede hacerlo una persona que
tenga una cuota de derechos sobre la cosa.
e) Caractersticas de esta accin (Rodrguez Grez): (Prado)
i) Se trata de una accin imprescriptible, se puede promover en cualquier momento.
ii) Es irrenunciable, lo que no obsta a que no puede ser temporalmente no ejercitable cuando
estemos en el pacto de indivisin. Pero no es renunciable, hay una norma de orden pblico.
iii) Es una accin personal (porque no es real al ver las finalidades que persigue)
iv) Es transferible y transmisible, porque el derecho real de herencia as lo es.
245

f) Titulares. Quines pueden ejercer la accin de particin?

1. Pueden ejercerla los coparticipes, es decir, los comuneros. En el caso de una comunidad
hereditaria la ejercen los herederos
2. En el supuesto que un heredero hubiere fallecido sus herederos pueden ejercer su accin de
particin.
3. Si hubiere cedido, el cesionario puede ejercerla.
Precisin: cualquier copartcipe. Basta que uno de los comuneros la solicite para que se de lugar a la
particin, aunque sea el que tiene la cuota menos significativa.
g) Capacidad para ejercerla:
1. Personas plenamente capaces y mayores de edad, la ejercern por s mismas.
2. Los menores, incapaces, los que no tienen la libre administracin de sus bienes la ejercen a travs
de sus respectivos representantes legales; para ello necesitan los tutores y curadores de una
autorizacin judicial.
3. En el caso de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, le corresponde ejercer la
accin de particin al marido como administrador ordinario de la sociedad conyugal y como
administrador legal de los bienes de la mujer. El marido necesita para ello de la autorizacin de la
mujer. En el caso de negativa injustificada de la mujer o impedimento de la mujer, el marido
recurrir a los tribunales de justicia. Si el marido no quiere ejercer la accin de particin y no tiene
fundamento para ello, la mujer puede pedirle a los tribunales que la autoricen para que ella haga
valer la accin de particin.
B.3) LA PARTICIN. PROCEDIMIENTO.
a) Diligencias previas a la particin.
1. Posesin efectiva. Lo habitual es que antes de la particin se pida la posesin efectiva de la
herencia, ya sea ante la autoridad administrativa (Registro Civil) si la sucesin es intensada, ya sea
ante el juez de letras del ltimo domicilio del causante si la sucesin es testamentaria.
2. Inventario y tasacin. Tambin es habitual que dentro de esta diligencia no contenciosa de pedir
la posesin efectiva de la herencia se cumpla con la faccin de un inventario de los bienes y con la
tasacin de los bienes. Si se van a dividir bienes comunes y calcularlos hay que sa ber cules son.
a. Inventario. El inventario puede ser simple o solemne.
i. Inventario simple: constituye un instrumento privado, por lo que solo es posible hacerlo
valer en contra de quienes hayan concurrido a la formacin del inventario, aprobado y
suscrito. Como es un instrumento privado, si hubiere discusin en juicio ser necesario

246

que sea reconocido o que se mande ser reconocido. La parte contra quien se hace valer
se puede oponer por falsedad o falta de integridad.
ii. En cambio, si es solemne, es un instrumento pblico, y se puede hacer valer incluso en
contra de terceros.
b. Tasacin. En materia de tasacin se puede hablar tambin de una tasacin simple, que es la
que se hace de comn acuerdo, y una tasacin pericial.
La tasacin simple slo puede oponerse a quienes hubieren aprobado dicha tasacin, no se
puede oponer a otras personas. En cambio, la tasacin hecha por peritos no solo se puede
oponer a los intervinientes en ella.
La ley permite incluso que habiendo personas incapaces dentro de la comunidad, la tasacin
se haga de comn acuerdo sin la intervencin de peritos, siempre que:
i. Se trate de cosas muebles.
ii. Tratndose de inmuebles, cuando haya antecedentes suficientes que justifiquen la
tasacin. Es necesario que haya a los menos dos antecedentes. Uno puede ser un
certificado del rol de avalos del SII para el impuesto territorial, o un certificado de un
banco con la tasacin del bien raz.
iii. Tambin es posible cuando la tasacin solo tenga por objeto fijar el mnimo pa ra una
subasta con admisin de postores extraos; participan en ella todas las personas que
tengan inters en hacerlo y el precio ser el de la mayor postura. Las cosas valen lo que
se da por ellas.
3. Publicacin y protocolizacin del testamento abierto. Si hay una sucesin testamentaria, y se
trata de un testamento abierto otorgado ante 5 testigos sin intervencin de un ministro de fe,
previamente es el que se proceda a la publicacin y protocolizacin del mismo.
4. Apertura y protocolizacin del testamento cerrado. Si se trata de una sucesin testamentaria y el
testamento es solemne cerrado, hay que proceder a la apertura del testamento y a la
protocolizacin del mismo.
b) La particin propiamente tal. Formas de hacerla:
b.1) Por el causante durante su vida.
b.2) Por los coasignatarios de comn acuerdo
b.3) Por un juez partidor.
b.1) Por el causante durante su vida. Durante su vida el causante pudo hacer la particin, y para
ello pudo recurrir al testamento o bien a un acto entre vivos.
a. Solemnidades.
1. Si lo hace en el testamento, ser un instrumento pblico.
247

2. Si lo hace en un acto entre vivos la ley no exige solemnidades, pero si en la particin hubiere
bienes races, deber hacerse por escritura pblica; de otro modo no se podrn inscribir las
adjudicaciones de los inmuebles que estn contenidas en esa particin.
b. Lmites. Esta particin debe ser respetada por los herederos siempre que no vaya en contra del
derecho ajeno. Por consiguiente el causante tendr que respetar las asignaciones forzosas, el
derecho preferente del cnyuge sobreviviente a que le adjudiquen la residencia en la que vive y que
es o fue la residencia principal de la familia, tendr que respetar tambin el pago de las deudas
hereditarias, y en general, esta particin que hace el causante no puede ir tampoco en contra de las
prohibiciones legales.
o
Relacin con la prohibicin al testador de hacer la tasacin (medida de proteccin de las
asignaciones forzosas). Cmo puede hacerse la particin si no se pueden tasar los bienes? Toda
particin supone hacer una tasacin de los bienes.
Art. 1197. El que deba una legtima podr en todo caso sealar las especies en que haya de hacerse su pago;
pero no podr delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies.
Art. 1318. Si el difunto ha hecho la particin por acto entre vivos o por testamento, se pasar por ella en
cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.

Opiniones:
1. Algunos autores sealan que existe una contradiccin entre el Art. 1197 y 1318 inciso primero ya
que esta disposicin autoriza al causante a hacer la particin, toda particin supone tasacin de
bienes, pero el artculo 1197 prohbe la tasacin, frente a esta contradiccin prevalece el artculo
1197, porque es especial ya que solo se refiere a la legitima rigorosa, mientras que el artculo 1318
se refiere a la particin general, luego esta norma 1318 solo operaria cuando el causante no tenga
legitimarios.
2. Otros autores sealan que puede hacerse una interpretacin armnica entre ambos preceptos y
sealar que el causante puede hacer la particin, y puede tasar los bienes siempre que respete el
hecho ajeno, o sea, siempre que respete a las asignaciones forzosas, porque si la tasacin vulnera
una asignacin forzosa o implica desconocerla, es inoponible a los legitimarios quienes cuentan con
la accin de reforma del testamento.
b.2) Por los coasignatarios de comn acuerdo. Esta particin est sujeta a las siguientes reglas:
a. Debe constar por escritura pblica.
b. Puede hacerse incluso aunque entre los consignatarios hubiere personas incapaces.
c. Es necesario que no haya cuestiones previas que resolver, es decir que las partes estn de
acuerdo en cules son los bienes que forman la comunidad y cul es la cuota que tiene cada uno de
los partcipes en ella.
d. Tienen que estar de acuerdo acerca de la manera como se va a hacer la particin.
248

Esta particin hecha de comn acuerdo puede tener lugar incluso cuando hubiere entre ellos
personas incapaces, y va a necesitar de una autorizacin judicial cuando hubiere personas ausentes
que no hubieren dejado representante o hubiere personas sometidas a tutela o curadura. Art 1325.
b.3) Por el juez partidor. Juicio de particin.
a) Requisitos del juez partidor.
1. Es, en principio, un rbitro de derecho, por lo que debe ser un abogado que se encuentre
habilitado para el ejercicio de la profesin.
2. Los copartcipes pueden darle facultades de rbitro arbitrador y en ese caso no se requiere ser
abogado.
3. En el evento que entre los partcipes hubiere personas sin la libre administracin de sus bienes,
con aprobacin judicial, la que se otorgar en caso de manifiesta conveniencia, se puede otorgar la
calidad de rbitro mixto, pero para esto se requiere ser abogado.
b) Nombramiento.
1. Puede designarlo el causante, debiendo recaer en un abogado. Los coparticipes de comn
acuerdo pueden revocar este nombramiento.
2. Por los comuneros, y se necesita para ello de la unanimidad de quienes participan en la
comunidad.
3. Puede ser nombrado por la justicia ordinaria. Para proceder en este caso se pedir que se cite a
una audiencia a todos los copartcipes, en esta puede haber acuerdo para designar al partidor o
puede haber un desacuerdo real o presuntivo:
- Es real si concurriendo todos no consienten en uno,
- Es presuntivo si no concurren todos.
En estas dos hiptesis lo nombra la justicia ordinaria, no pudiendo recaer en las dos primeras
personas nombradas por los comuneros. Este rbitro que elija la justicia ser un juez rbitro.
c) Caractersticas del juicio particional.
1. Puede no haber conflicto. Es un juicio en el que puede que no haya conflicto, como ocurrir si
todos estn de acuerdo en los derechos que les correspondan, la forma y bienes como se pagarn.
2. Es un juicio que un mismo partcipe puede ser demandante y demandado por cuestiones
diferentes.
3. Es un juicio universal: Todo lo que se promueva con relacin a la particin debe ser resuelto
dentro de su tramitacin.

249

4. Las particiones se anulan, se rescinden y resuelven de la misma manera que los contratos. Se
asimila a un contrato en su ineficacia por resolucin y nulidad.
5. Es un juicio que se desarrolla en audiencias. Precisiones:
a. No obsta a presentar escritos. Que se desarrolle en audiencias no impide que se hagan
presentaciones por escrito, ya sea se acuerde, lo seale el partidor, o se deba a la importancia de la
cuestin.
b. Los comparendos pueden ser ordinarios o extraordinarios. Es un juicio que se desarrolla en
audiencias llamadas comparendos que pueden ser ordinarios o extraordinarios.
b.1. Los ordinarios tienen lugar en fechas predeterminadas y no requieren de notificacin. En stos
puede tratarse todo lo de competencia del juez partidor con dos excepciones:
b.1.a. Cuando se quiere revocar un acuerdo anterior
b.1.b. Cuando por acuerdo o por ley se necesita unanimidad
b.2. Los extraordinarios tiene lugar por determinacin de oficio del partidor o a peticin de los
interesados, en fechas no predeterminadas y que requieren notificacin a todos los participantes;
slo se pueden tratar el punto o puntos para los cuales han sido convocados los comuneros.
6. Actas y actuario (ministro de fe). Es un procedimiento que se desarrolla en audiencias y que son
verbales, y queda constancia de la audiencia en actas que suscriben los concurrentes, el partidor y
un actuario que hace de ministro de fe. Slo puede ser actuario un notario o el secretario de un
tribunal o de los tribunales superiores de justicia.
7. Cuadernos. En definitiva el juicio se conforma con las actas y dems documentos que se agreguen
a la causa. Puede haber:
a. Cuaderno principal, en que se lleva la tramitacin de la particin.
b. Cuaderno de documentos, para facilitar el uso del principal
c. Cuaderno de incidentes. Segn el Cdigo de Procedimiento Civil toda cuestin que se suscite y
que sea accesoria debe hacerse en un cuaderno separado. La resolucin del incidente puede
hacerse de inmediato o dejarse para la sentencia definitiva.
d) Constitucin del juicio particional.
1. Aceptacin y juramento. Nombrado el juez rbitro, ste debe aceptar la designacin y jurar
desempear el cargo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible.
2. Responsabilidad del partidor. El partidor es responsable hasta de la culpa leve (debe tener el
cuidado normal y ordinario) y si fuere removido por prevaricacin responder de los perjuicios que
cause y se constituye en indigno para suceder.
3. Plazo para el desempeo del cargo: 2 aos desde la aceptacin

250

e.) Primer comparendo. El partidor una vez que acepta el cargo, debe citar al comparendo de
constitucin del compromiso; en su resolucin lo dar por constituido, citar a los partcipes a la
primera audiencia, indicando da y hora y el lugar de realizacin, designar al actuario y ordenar
que una vez que ste acepte, proceda a autorizar esta primera resolucin 34.
En este primer comparendo se acostumbra a dejar constancia:
1. De la designacin del rbitro, aceptacin y juramento
2. De la designacin de las partes, sus apoderados y patrocinantes.
3. Del motivo de la particin, la comunidad que se va a liquidar.
4. La fecha de los comparendos ordinarios.
5. Las formas de notificacin de las resoluciones.
6. Los dems acuerdos que se adopten en este comparendo.
Se termina el acto dejando constancia que el partidor aprueba los acuerdos de las partes, en cuanto
procedan conforme a derecho.
Firma primero el partidor, luego los asistentes y finalmente el actuario.
f) Materias que conoce el partidor.
1. Asuntos de exclusiva competencia de los tribunales
2. Asuntos que puede conocer la justicia ordinaria o el partidor
3. Asuntos de exclusiva competencia del partidor.
1. Asuntos de exclusiva competencia de los tribunales.
a. La determinacin de quines son partcipes en la comunidad
b. Determinacin de la cuota de cada partcipe.
c. Determinacin de los bienes que forman parte de la comunidad.
2. Asuntos que puede conocer la justicia ordinaria o el partidor. Quien promueve la cuestin
decidir a quin acudir. Se trata de:
a. Lo referente a la faccin de inventario y tasacin. Normalmente esto se realiza antes de la
particin en el proceso de solicitud de posesin efectiva, pero si hubiere caducado el plazo para la
parte sin haber realizado estas diligencias o stas se han invocado por un tercero, conoce la justicia
ordinaria.
b. Las impugnaciones a los inventarios o tasaciones.
c. Lo referente a la rendicin de cuenta de albaceas, comuneros y administradores.
d. Lo relativo a la administracin pro indiviso.
e. Las reclamaciones de terceros respecto a los bienes que integran la comunidad.
34

32 Ejemplo de la primera resolucin: Valparaso, 20 de abril de 2012. Por constituido el compromiso, vengan las
partes a la audiencia del 13 de Junio del presente ao, que se realizar en el estudio del rbitro, Avenida Errzuriz 2120,
a las 16:00 horas. Designase actuario al Notario de esta comuna, seor Fulano de Tal, quien una vez aceptado el cargo,
proceder a autorizar la presente resoluci n.

251

f. El cumplimiento de la sentencia definitiva. Dictada, su cumplimiento se puede pedir al juez

partidor o a la justicia ordinaria. El partidor tiene competencia, pero no puede solicitar fuerza
pblica, esta se pide a la justicia ordinaria.
3. Asuntos de exclusiva competencia del juez rbitro. Le corresponde liquidar y distribuir los bienes
de la comunidad. En esto:
a. Predominan los acuerdos, la voluntad de los partcipes es esencial.
b. La potestad del partidor slo se extiende a quienes han concurrido a la particin, no puede
suceder respecto de terceros.
g) Liquidacin y distribucin. Recordar que es una materia de exclusiva competencia del juez
rbitro. Es una funcin esencial.
1. Liquidacin. La liquidacin significa simplemente avaluar los derechos que tienen en la
comunidad cada partcipe. Para ello el partidor deber formar un acervo separando los bienes del
causante de aquellos que pueden estar en su poder y que no le pertenecen. Luego deber rebajar
las bajas de la herencia, teniendo el acervo lquido. Si es procedente deber formar un primer y
eventualmente un segundo acervo imaginario. Con esto determina y avala los derechos de cada
partcipe.
2. Distribucin. Tiene enseguida que distribuir los bienes entre todos los partcipes en pr oporcin a
las respectivas cuotas en la comunidad. El cdigo seala reglas en cuanto a los bienes y los frutos.
Formar un acervo de bienes y un acervo de frutos.
a. Bienes:
1. El partidor formar con los bienes, lotes.
2. Dentro de lo posible tratar de que en todos los lotes haya bienes de la misma naturaleza.
3. Si es necesario dividir los bienes en un nmero igual a los lotes, pero puede ocurrir que
hayan bienes que no permitan una cmoda divisin y esto acontecer si al dividirlo se
produce un menoscabo para ese bien. En este caso, el bien ser rematado y el dinero que se
obtenga se distribuir en los lotes.
4. Hechos los lotes, los partcipes se los distribuirn de comn acuerdo, y si no hay acuerdo, se
procede al sorteo de los lotes.
5. Tratndose de bienes races, si se adjudica ms de un bien raz a un partcipe, el partidor
dentro de lo posible tratar de que los inmuebles que se le adjudiquen sean colindantes.
Tambin dentro de lo posible propender, si alguno de los partcipes es dueo de un
inmueble, que se le adjudique uno vecino al que es dueo.
6. Si fuera necesario, cuando se adjudiquen lotes a distintos partcipes constituir servidumbres
a favor de un lote y que debe soportarlo uno o ms lotes.
252

7. En virtud de las ltimas modificaciones, si uno de los partcipes es el cnyuge sobreviviente,

ste tiene derecho que se le adjudique con cargo a su cuota en la herencia el inmueble en
que reside y que se sea o haya sido la residencia principal de la familia, y los muebles que lo
guarnecen:
i. Si el valor de este inmueble y de los muebles es inferior a su cuota, el saldo se integra
segn las reglas ordinarias.
ii. Si el valor es superior a la cuota a que tiene derecho, en la diferencia se le constituir en
el inmueble un derecho de habitacin, y en los muebles un derecho de uso. Estos
derechos son vitalicios.
Precisiones:
i. El cdigo no exige que el cnyuge permanezca en un estado de viudez.
ii. Si la particin se hubiere hecho por el propio causante tambin debe respetar este derecho de
adjudicacin preferente (limitacin para el causante).
iii. Esta imputacin es con cargo a su parte en la herencia (legtimas y mejoras), y no con cargo a los
legados.
b. Frutos. Lo habitual es que no se forme un haber de frutos porque se alega que los frutos han sido
invertidos en la administracin de los bienes sucesorios durante el periodo de la indivisin.
h) Adjudicacin y remate.
1. El partidor debe propender a enterarle a cada comunero con los bienes de la comunidad, la cuota
que le corresponde en ella. Esto lo har EN LA SENTENCIA con que se pone trmino al juicio. Sin
embargo durante su tramitacin puede tener lugar la adjudicacin a favor de un heredero, por
ejemplo, se acuerda que con cargo a su haber se le entera al comunero A, su cuota, adjudicndole
determinado inmueble.
2. Pero tambin puede suceder que se acuerde rematar un bien; en ese caso puede ser un remate
privado (solo los comuneros) y lo va a adquirir quien ofrezca un mayor valor, pero tambin puede
acordarse que el remate sea con admisin de postores extraos, y basta que un comunero lo pida
para que el remate sea con postores extraos. Al fijar un remate se fijan sus bases, (mnimo, como
se paga, etc.).
3. Tratndose de un bien raz, el acuerdo de adjudicacin y remate debe reducirse a escritura
pblica para inscribirlo en el conservador de bienes races. Aqu actuara en representacin de los
comuneros, el juez partidor.
Alcance. Durante el juicio particional se pueden adjudicar bienes a los comuneros y para
saber aproximadamente la cuota que el comunero tiene con su valor en dinero, se hace un clculo
del haber probable.

253

Por ejemplo, este haber probable es de 100 millones, si se le hace una adjudicacin sta se le
imputa a este haber probable, pero cuando lo que se imputa excede, p. ej., al 80% del haber, la
diferencia tiene que pagarla en dinero.
Si en la adjudicacin de un inmueble, un comunero queda debiendo un saldo, queda constituida
sobre l una hipoteca por el solo ministerio de la ley (hipoteca legal de alcance) . El conservador de
BR, al inscribir esta propiedad, sin requerirlo, debe inscribir tambin esta hipoteca.
c) Fin del Juicio.
Se dicta sentencia que se llama Laudo y ordenata. El laudo contiene la sentencia propiamente tal,
en l se va formando un acervo bruto y lquido, y el primer imaginario y segundo imaginario, segn
corresponda. Enseguida seala el valor de lo que corresponda a cada comunero (ha de haber) y
luego el proceso en cuya virtud se adjudican bienes con cargo a su cuota en el haber se llama el
entero.
El laudo es el fallo propiamente tal, la ordenata es el laudo pero reducido a nmeros.
Puede acontecer que a cada comunero se le entere su haber de manera que haya concordancia con
los bienes enterados.
Puede que al comunero se le enteren bienes por un valor inferior a su ha de haber hay un alcance a
favor de ese comunero.
Puede que el ha de haber sea inferior a los bienes adjudicados, y hay un alcance en contra de ese
comunero.
d) Efectos de la Particin. Estn constituidos por:
d.1) La consecuencia declarativa de la adjudicacin.
d.2) La obligacin de garanta.
d.1) Consecuencia declarativa de la Adjudicacin. La adjudicacin consiste en radicar los derechos
de cada comunero en bienes determinados.
Durante el periodo de indivisibilidad el comunero tena derecho a una cuota pero respecto a todos
los bienes, ahora se radica en determinados bienes.
En estricto rigor en la adjudicacin, debera haber en parte un efecto puramente declarativo y en
parte uno traslaticio. Cuando se le adjudica un bien al comunero, en la cuota del comunero hay un
efecto declarativo, y en la de los dems hay un efecto traslaticio pues no tena derecho sobre esa
cuota. Ocurre que en la poca feudal, cuando se haca una transferencia, haba que pagar un
impuesto al seor feudal, y para no pagarlo recurrieron a esta idea.
Efectos:
a. Desde luego, adjudicado un bien a uno de los partcipes, se entiende que adquiri la totalidad de
los derechos al momento de la apertura de la sucesin (retroactividad).
b. Respecto a los bienes que no se le adjudican, nunca ha tenido un derecho.
254

c. Respecto del bien que se le adjudic, los dems no han tenido un derecho.
d. Si durante la comunidad vendi ese bien o lo hipotec, estos gravmenes son eficaces, pero si
ese bien se adjudica a otro participe, esa venta e hipoteca es inoponible a quin se le adjudic.
e. El art 1464 seala que hay objeto ilcito en la enajenacin, pero ac no hay enajenacin, pues la
particin no enajena sino adjudica, solo es declarativa.
d.2) La Obligacin de Garanta (una especie de saneamiento de la eviccin). A cada partcipe se le ha
pagado su cuota enterndole bienes. Pero qu pasa si luego un tercero no comunero reclama el
dominio sobre ese bien? En ese caso los dems comuneros tienen un deber de garanta: tienen que
sanarle la EVICCIN. Frente a una demanda en que un tercero reclama el dominio, este comunero
debe recurrir a los otros copartcipes, que deben defenderlo, y si la defensa resulta ineficaz y es
evicto los dems deben indemnizarlo entre todos ellos.
Si alguno de los copartcipes que debe responder de la cosa evicta es insolvente, su cuota grava a
los dems, incluso a la vctima de la eviccin.
Fundamento. Se entiende en la CV, pero por qu ocurre lo mismo en materia de particin, si los
comuneros no son responsables de la cuota? Radica en la igualdad de todos los copartcipes; si
alguno recibi y luego fue privado la igualdad seala que todos deben reponerla.
Esta obligacin se extingue:
a. Cuando la causa de la eviccin sea posterior a la particin.
b. Cuando el comunero hubiere renunciado al derecho de garanta.
c. Cuando la eviccin se produce por culpa del comunero.
d. Cuando la accin est prescrita, lo que ocurre en un plazo de 4 aos.
e) Nulidad y Resolucin. El CC establece que las particiones se anulan y rescinden de la misma
manera que los contratos. Respecto a esto hay que distinguir:
e.1) Nulidad.
e.1.a) Particiones de comn acuerdo o hecha por el propio causante:
1. Nulidad Absoluta. Puede ocurrir que la particin no rena las solemnidades exigidas por la ley.
Tambin puede suceder que en la particin de comn acuerdo haya intervenido alguien que
adolece de una incapacidad absoluta donde la sancin es la nulidad absoluta.
2. Nulidad Relativa. Tendr lugar por ej. cuando no se haya cumplido con las formalidades
habilitantes.

255

e.1.b) Particin cuando la realiza un partidor:

1. Nulidad Absoluta. Tiene lugar en los mismos casos antes sealados. Pero adems puede haber
otro vicio, por ej. si el partidor no acept el cargo, o si lo acept pero no jur desempear el cargo
con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible.
2. Nulidad Relativa. Se aplican las mismas reglas que se mencionaron antes.
e.1.c) Nulidad procesal. Se agrega que pueden presentarse situaciones de una nulidad procesal;
pero tienen que ser alegadas dentro del juicio. Dictado el laudo y ordenata, queda saneada toda
nulidad cuando sea de orden procesal.
e.1.d) Nulidad por lesin enorme o grave. En materia de particin tambin hay una causal de
nulidad por lesin, y hay lesin grave cuando se perjudica al asignatario en ms de la mitad de la
asignacin. Esta lesin debe ser declarada judicialmente pero puede suceder que los dems
copartcipes quieran evitar la rescisin y en ese caso deben cubrirle su cuota (no la mitad). Este
pago debe ser en dinero y as lo dice expresamente el CC.
e.2) Resolucin.
Si la particin es un contrato se aplica en ella la condicin resolutoria tcita? Los autores dicen que
no porque:
- El CC se refiere slo a la nulidad y rescisin; omite referirse a la resolucin.
- El CC seala que la nulidad y rescisin se sujetan a las mismas reglas que un contrato, pero
no dice que la particin es un contrato.
- El legislador para dar una seguridad de cumplimiento de la obligacin que surge de la
particin, ha establecido la hipoteca legal de alcances.
As, si no hay cumplimiento, slo se puede pedir ste compulsivamente o la garanta, pero no la
resolucin.
e.3) Accin de Indemnizacin (en subsidio de la nulidad). Si el consentimiento adolece de un vicio,
la ley permite a la vctima impetrar la nulidad de la particin, pero tambin lo autoriza a no impetrar
la nulidad pero s la accin indemnizatoria de los perjuicios que hubiere sufrido.

C) BENEFICIOS.
En materia de sucesin por causa de muerte hay 2 beneficios:
1) Beneficio de Inventario. En cuya virtud los herederos no son responsables de las obligaciones
hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia de los bienes que han heredado.

256

a) Quin lo puede impetrar?

1. Los herederos
2. Si un heredero ha fallecido, sus propios herederos.
Un heredero no puede impetrar el beneficio si no ha aceptado la herencia.
b) Cundo se est obligado a aceptar con beneficio de inventario?
1. Cuando se trata de herencias deferidas a personas incapaces
2. Cuando se trata de herencias deferidas al Fisco
3. Cuando se trata de herencias deferidas a organismos pblicos.
Si una herencia deferida al Fisco u organismo pblico no se acepta con beneficio de inventario, la
ley igual concede una especie de beneficio de inventario porque limita su responsabilidad al monto
de bienes que existan al momento de la demanda.
c) Cmo opera el beneficio de inventario?
1. Hay que pedirlo (al aceptar)
2. Hay que hacer un inventario solemne
(Prado) Beneficio de Inventario
Una de las diferencias entre los herederos y los legatarios es en relacin a como ellos pueden
ejercer el ius delacione. Los legatarios solo pueden aceptar o repudiar el legado, por el contrario los
herederos tambin pueden repudiar la herencia, pero con respecto a la aceptacin ellos tienen 2
posibilidades:
- Una posibilidad es aceptar pura y simplemente.
- Y la otra posibilidad es que pueden aceptar con beneficio de inventario.
Por tanto vamos a entrar a analizar la posibilidad que tiene un heredero asignatario a ttulo
universal de aceptar con beneficio de inventario y ver cules son las consecuencias y requisitos para
que opere esta aceptacin con beneficio de inventario.
La aceptacin con beneficio de inventario se encuentra directamente relacionado con el otro tema
que vamos analizar y que es el pago de las deudas hereditarias y testamentarias 35.
Art. 1247 CC
El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que
han heredado.
Ac tenemos una definicin de beneficio de inventario, y por tanto dice la doctrina (Somarri va, los
Domnguez) vamos a decir que el beneficio de inventario es Aqul beneficio en virtud del cual el
heredero no es responsable de las deudas hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia
del valor total de lo que han heredado.
35

Constituyen una baja general de la herencia.

257

En principio si leemos el Art. 1247 la lgica es tratarlo como una limitacin de responsabilidad, una
limitacin de carcter valrica. Y en ese sentido es muy importante analizar el beneficio de
inventario porque no solamente tiene injerencia en tema de la aceptacin con beneficio de
inventario, sino que tambin tiene relevancia en lo que respecta a las prorrogativas con las que
cuenta la mujer casada bajo rgimen de Sociedad conyugal, porque de conformidad a lo que
dispone el Art. 1767 en relacin al Art. 1777 hay una suerte de beneficio de inventario, que vendra
siendo el beneficio de emolumento, ya que resulta que el Art.1767 hace aplicacin concreta al
beneficio de inventario con algunas diferencias, as que todo lo vamos a decir en relacin del
beneficio de inventario tenemos que tenerlo presente respecto del beneficio de emolumento.
Cul es fundamento del beneficio de inventario?
Uno podra decir que el fundamento es bien contemporneo, porque la idea que tiene presente
consiste en lo siguiente: Prcticamente se estima que la existencia del beneficio de inventario tiene
ciertos ribetes de obedecer a una equidad natural, porque se supone que cuando el acreedor
contrata con el deudor que ms adelante se va a transformar en causante, y asume los riesgos de la
contratacin 36 evidentemente que cuando el acreedor contrata con su deudor, toma en
consideracin dentro de sus riesgos el patrimonio con el que cuenta el deudor para efectos de que
cumpla con la obligacin. De manera tal que obviamente si posteriormente fallece el deudor y
resulta que el o los herederos del deudor tienen bienes esto va a traer como consecuenc ia un
aumento del patrimonio susceptible de ser perseguido por el acreedor en circunstancias que ese no
fue un factor que se consider al momento de contratar.
Por ejemplo: Yo acreedor contrato con mi deudor, asumo los riesgos de la contratacin y tomo e n
cuenta que patrimonio tena el deudor. Pero si fallece el deudor y deja ms de un heredero y estos
herederos aceptaran pura y simplemente va a resultar que mirados desde el punto de vista del
acreedor l va a tener una ampliacin de lo que hoy nuestra denomina Responsabilidad civil en
sentido amplio. Entonces el acreedor va a contar con los bienes que contaba el causante que van a
entrar a el patrimonio de l o los herederos, y a mayor abundamiento va a poder contar con cada
uno de los patrimonios de los herederos del causante donde va a poder satisfacer sus acreencias,
satisfacer su inters contractual.
Esta situacin tiene ciertos ribetes segn la doctrina clsica de inequidad, por tanto si nosotros
permitimos que el heredero acepte con beneficio de inventario, estaremos permitiendo que el
acreedor simplemente y de acuerdo a los riesgos de la contratacin tenga ms menos el mismo
patrimonio en contra del cual dirigirse y que no implique un aumento de la responsabilidad civil en
sentido amplio.
36

Los riesgos de la contratacin son los riesgos que un acreedor tiene que asumir como tal al momento de celebrar el
contrato y entre esos riesgos tenemos primeramente el hecho que el deudor no le cumpla , y hay diversas
manifestaciones de los riesgos de la contratacin como por ejemplo la regla del Art. 1558 que proviene del Der echo
romano y que consiste en que si el deudor no cumple sin dolo habrn ciertos daos que el acreedor tendr que asumir.

258

Cules son los requisitos para que proceda el beneficio de inventario?

1.- El heredero debe o declarar expresamente que acepta con beneficio de inventario; o bien tiene
que solicitar la faccin de inventario solemne.
Esto es importante porque si el heredero no aceptare expresamente con beneficio de inventario o
no solicitara que se confeccionara un inventario solemne y llevara a cabo cualquier otro acto de
heredero, por ejemplo solicitar la posesin efectiva se va a entender que este heredero ha aceptado
pura y simplemente.
Hay que tener en cuenta el Art. 1252
Art. 1252. Todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de inventario mientras no
haya hecho acto de heredero.
Entonces si yo llevo a cabo cualquier tipo de acto que implique la aceptacin de la herencia que no
sea pedir la faccin de un inventario solemne o declarar expresamente que acepta con beneficio de
inventario, vamos a entender que acepta pura y simplemente, y esto es importante porque
tenemos que relacionarlo con todas las normas que nosotros estudiamos respecto a cmo debe ser
la aceptacin de la herencia. El cdigo regula con bastante pormenoridad que tipo de actos se
entienden que implican aceptacin tcita de la herencia.
Ojo: Siempre se necesita la faccin de inventario solemne para que estemos frente al beneficio de
inventario, entonces lo que va a ocurrir es que si yo acepto expresamente con beneficio de
inventario igual se va a tener que faccionar el inventario solemne.
2.- Se necesita que el heredero no haya aceptado tcitamente la herencia de otra forma,
justamente por lo que seala el Art. 1252.
3.- Inventario solemne.
4.- Se necesita que el heredero no haya omitido bienes o no se hayan inventado deudas
inexistentes de mala fe en el Inventario solemne.
Respecto al tercer requisito: La faccin del inventario solemne
Art. 1245 CC El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las
obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un
gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda.
Habiendo precedido inventario solemne, gozar del beneficio de inventario.
Entonces necesariamente tiene que haberse confeccionado un inventario solemne. Y el inventario
solemne tambin esta regulado en el CPC a propsito de los trmites no contenciosos,
259

especficamente entre los Art. 858 hasta el Art. 865. La nica diferencia que hay entre un inventario
simple y un inventario solemne es que el inventario solemne se hace con el cumplimiento de las
formalidades que la ley establece.
El inventario consiste en un listado de bienes y de deudas.
Art. 858 Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente
y con los requisitos que en el artculo siguiente se expresan.
Pueden decretar su formacin los jueces rbitros en los asuntos de que conocen.
En el Art. 859 se encuentran las formalidades del Inventario solemne.
El inventario solemne se extender con los requisitos que siguen:
1. Se har ante un notario y dos testigos mayores de dieciocho aos, que sepan leer y escribir y sean
conocidos del notario.
Con autorizacin del tribunal podr hacer las veces de notario otro ministro de fe o un juez de
menor cuanta;
2. El notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona que hace la manifestacin,
la cual deber ser, siempre que est presente, el tenedor de los bienes, se cerciorar ante todo de
su identidad y la har constar en la diligencia;
3. Se expresar en letras el lugar, da, mes y ao en que comienza y concluye cada pa rte del
inventario;
4. Antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestacin de ellos, declarar bajo
juramento que no tiene otros que manifestar y que deban figurar en el inventario; y
5. Ser firmado por dicho tenedor o manifestante, por los interesados que hayan asistido, por el
ministro de fe y por los testigos.
El Art. 860 seala que interesados podrn concurrir a la faccin del inventario solemne, se trata de
todos los interesados conocidos y que segn la ley tengan derecho de asistir, por ejemplo albacea,
herederos o acreedores.
El Art. 863 agrega que concluido el inventario se protocolizara en el registro del notario que lo haya
formado o en el caso de haber intervenido otro ministro de fe en el protocolo que designe el tribunal.
Con estas formalidades entonces, nos tenemos que preguntar Qu es lo que se tiene que
inventariar? Es necesario o no es necesario que al momento de la faccin del inventario solemne
se haga la tasacin de los bienes?

260

A.

Qu bienes se tienen que inventariar?

Todos los bienes que pertenecan al causante. Se puede inventariar todo lo que esta en poder del
causante, para que luego se hagan valer los derechos que el tercero pueda tener respecto de los
bienes.
Tambin habr que inventariar todos aquellos bienes respecto de los cuales conocido o no
conocidamente el causante a lo mejor no es dueo pero si al menos poseedor, porque respecto de
esos bienes tambin la comunidad hereditaria va a entrar en una coposesin.
Si es que hay bienes que estn ubicados en otro territorio jurisdiccional donde se hace el inventario
solemne 37, se enviar exhorto para que se lleve a cabo el inventario en ese lugar.
Tambin habr que inventariar las deudas que tena el causante, particularmente estamos hablando
de las deudas hereditarias y no necesariamente las deudas testamentarias porque estas deudas son
las que estn contenidas en el testamento.
B.
Si es que para el momento en que se est realizando la faccin de inventario solemne Es
necesario o no que se tasen los bienes?
La ley no exige que en esta oportunidad se tasen los bienes, esta es la posicin tradicional de la
Doctrina y adems porque si tomamos en consideracin lo que disponen Art. como por ejemplo el
Art. 865 del CPC que razona sobre la base que no necesariamente vamos a tener tasacin en esa
oportunidad.
Art. 865 (1044). Cuando la ley ordene que al inventario se agregue la tasacin de los bienes, podr
el tribunal, al tiempo de disponer que se inventaren, designar tambin peritos para que hagan la
tasacin, o reservar para ms tarde esta operacin.
Si se trata de objetos muebles podr designarse al mismo notario o funcionario que haga sus veces
para que practique la tasacin
O sea la tasacin se puede dejar para ms adelante, pero no tanto para ms adelante porque la
tasacin se necesita para la particin de bienes, de ah que la Doctrina tradicional recomienda que
se haga la tasacin conjuntamente con la fraccin del inventario solemne, pero no es un requisito
esencial.
El Art. 1260 CC tambin permite razonar en orde n a que no es necesaria la tasacin al momento de
faccionar el inventario.
Art. 1260. El heredero beneficiario ser responsable hasta por culpa leve de la conservacin de las
especies o cuerpos ciertos que se deban.
Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesin, y slo ser responsable de los valores en
que hubieren sido tasados.

37

El inventario solemne se hace en el lugar donde se encuentre el ltimo domicilio del causante.

261

La regla general es que todo heredero puede aceptar con beneficio de inventario, y por tanto la
regla general es que a un heredero le es facultativo aceptar con beneficio de inventario, es casi
como una suerte de derecho absoluto.
Hay ciertas personas que estn obligadas a aceptar con beneficio de inventario y hay un segundo
grupo de personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario.
Grupo 1: Herederos que estn obligados a aceptar con beneficio de inventario.
<Art. 1248 CC, caso en el cual estemos en presencia de varios herederos del causante y algunos
quieran aceptar con beneficio de inventario y otros no quieran aceptar con beneficio de inventario.
Art. 1248. Si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros
no, todos ellos sern obligados a aceptar con beneficio de inventario.
O sea basta con que uno quiera aceptar con beneficio de inventario para que todos deban a ceptar
con beneficio de inventario.
< El caso de los herederos fiduciarios, Art. 1251 CC.
< Todas las personas jurdicas de derecho pblico, segn dispone el Inc. 1 del Art. 1250 CC a las
cuales se le haya deferido una herencia.
Art. 1250. Las herencias del Fisco y de todas las corporaciones y establecimientos pblicos se
aceptarn precisamente con beneficio de inventario.
Se aceptarn de la misma manera las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o
repudiar sino por el ministerio o con la autorizacin de otras.
No cumplindose con lo dispuesto en este artculo, las personas naturales o jurdicas representadas,
no sern obligadas por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere
de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio
de ellas.
<Todas aquellas personas que no puedan en definitiva aceptar o repudiar sino con el ministerio o
con la autorizacin de otras, en general estamos hablando de las personas que no tiene la libre
administracin de sus bienes, la diferencia que existe entre los 2 primeros casos (coherederos y los
herederos fiduciarios) con los 2 ltimos casos es que en los ltimos 2 casos aun cuando no se haya
aceptado con beneficio de inventario la ley establece como efecto que la aceptacin se entiende
que se ha hecho con beneficio de inventario para efectos de proteger los intereses de las personas
de los 2 ltimos grupos.

262

Grupo 2: Qu personas no pueden aceptar con beneficio de inventario?

< Aquella persona, heredero que ha hecho acto de heredero sin haberse efectuado o solicitado que
se efecte el inventario solemne, porque se entiende que ha aceptado pura y simplemente.
< El caso contemplado respecto de aqul heredero que ha ocultado bienes del causante o inventado
deudas que no existen de mala fe. Art. 1256 CC.
1256. El heredero que en la confeccin del inventario omitiere de mala fe hacer mencin de
cualquiera parte de los bienes, por pequea que sea, o supusiere deudas que no existen, no gozar
del beneficio de inventario.
En este caso se entender que han aceptado pura y simplemente.
Efectos del beneficio de inventario
En principio uno entiende que el efecto del beneficio de inventario es que constituye una limitacin
de valor, una limitacin de responsabilidad patrimonial y esta ha sido la posicin tradicional y
mayoritaria tanto en la Doctrina como en el Jurisprudencia, pero no es la posicin unnime y
tampoco es la posicin que lidera en el Derecho Comparado.
Si bien nosotros sabemos que aqu hay una limitacin en materia de cuanto le va a corresponder
al heredero, la pregunta es el beneficio de inventario Produce separacin de patrimonios o no?
Y esto es importante porque ac tenemos 2 alternativas que podran presentarse:
a) La primera consiste en sealar que no hay separacin de patrimonios, porque lo nico que hace
el beneficio es implicar una limitacin de responsabilidad patrimonial de parte del heredero, pero
no hay separacin de patrimonios y ello significa que todos los bienes que l e son adjudicados al
heredero ingresan a su patrimonio, por tanto el acreedor para satisfacer su inters contractual
podr dirigirse en contra de cualquiera de los bienes del heredero, tanto de los bienes que le
pertenecan a otro ttulo como los bienes que a l le fueron adjudicados por concepto de su
derechos real de herencia. En este caso entendemos que el beneficio solo se trata de una limitacin
de responsabilidad, es una limitacin de carcter valrico.
b) La otra posibilidad sera decir que cuando el heredero acepta con beneficio de inventario, si que
se produce separacin de patrimonios y en tanto se produce separacin de patrimonios esto va a
significar que el acreedor cuando quiera ejercer algunas de las acciones o remedios contractuales
para satisfacer su inters, los nicos bienes sobre los cuales va a poder dirigirse del heredero, son
aquellos que l recibi por concepto de herencia.
Se produce una separacin de aguas entre los bienes del heredero que tiene a otro ttulo y los
bienes que le pertenecen a l en cuanta adjudicacin de los bienes que estaban anteriormente en
comunidad.
263

Si partimos de la base de que estamos postulando una separacin de patrimonios se le exige al

acreedor tener pleno y claro conocimiento respecto de que bienes son aquellos que
verdaderamente se le adjudicaron al heredero, porque de lo contrario podra operar una suerte de
beneficio de excusin, entonces en el fondo hay que imponerle una carga al acreedor en orden a
tener que investigar cuales bienes le pertenecen al deudor por concepto de derecho de herencia,
porque de lo contrario no va a poder perseguir la acreencia sobre los bienes que no le pertenecen
en tal ttulo.
La posicin mayoritaria seala que el beneficio de inventario no produce separacin de patrimonios
y por lo tanto el beneficio de inventario solamente constituye una limitacin de responsabilidad,
valrica. Pero, no obstante ello el tema es complejo por 2 razones:
Primero que todo porque desde el Derecho contemporneo la tendencia es al revs, en el
derecho contemporneo comparado la tendencia es que con el beneficio de inventario se produce
separacin de patrimonios.
Si uno lee las normas del cdigo en materia de beneficio de inventario, hay algunas que
efectivamente razonan sobre la base de solo limitacin valrica, de responsabilidad y hay otras que
por el contrario razonan sobre la base de que aqu hay separacin de patrimonios.
Entonces si uno hace una anlisis sistemtico de las normas sobre beneficio de inventario nos da
para postular uno u otra postura, por tanto lo que causa extraeza es que se haya consolidado
claramente una posicin en circunstancias que las posiciones dan para lo uno y lo otro.
Por ejemplo: Si nosotros concluyramos que el beneficio de inventario no produce separacin de
patrimonios como efecto, ello significara que los bienes se mezclan y por lo tanto solo hay
limitacin de responsabilidad.
De qu manera podramos argumentarlo dogmticamente en el cdigo?
I) Primero con el Art. 1247 que dice Si no hasta concurrencia del valor total de los bienes que han
heredado, esta norma razona sobre la base de que aqu hay una limitacin valrica.
Aceptar como efecto del beneficio de inventario la separacin de patrimonios no genera ningn
tipo de prelacin de crditos, no hay una causal de preferencia.
Pregunta de compaero: Estas 2 posturas No responden al Sistema romnico ni al germnico?
R: NO, porque estas posturas razonan sobre la base de que estamos en comunidad hereditaria y
aqu estamos partiendo de la base de que se termin la comunidad hereditaria y que lo bienes ya le
fueron adjudicados al heredero. Si no fuera as no habra mayor inconveniente porque el acreedor
se dirigira en contra de la comunidad hereditaria.

264

Si nosotros postulramos que hay una separacin de patrimonios, esto tampoco le da al acreedor
del causante ningn grado de preferencia para efectos de recurrir respecto de estos bienes con
relacin a los otros, no es como una hipoteca, no es como una prenda por tanto el acreedor del
causante entra a pelear con los acreedores del heredero a menos que haya beneficio de separacin,
pero aqu estamos en el beneficio de inventario.
El segundo argumento para sealar que no hay separacin de patrimonios, es que si hubiera
separacin de patrimonios tendramos alguna o algunas disposiciones que limitarn la disposicin
de los bienes que recibi el heredero por la sucesin por causa de muerte y no hay ninguna norma
que limite las facultades de disposicin, o sea por ejemplo yo recibo tales bienes, y los puedo
enajenar, no hay ningn inconveniente en enajenarlos, si por el contrario hubiera separacin de
patrimonios probablemente habra alguna disposicin que sealase Que si mientras yo no pague
ntegramente las deudas del causante, deudas hereditarias, no puedo enajenar los bienes
hereditarias y esa disposicin no existe lo cual demuestra que no hay separacin de patrimonios.
A mayor abundamiento el Art. 1260 Inc. 2 tambin razona sobre la base de valores al sealar Es de
su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesin, y slo ser responsable de los valores en que
hubieren sido tasados. , de manera que solo responde de los valores.
II) La segunda postura dice que en Chile existe la separacin de patrimonios (Mesa Barros), los
argumentos para sustentar que efectivamente se produce separacin de patrimonios:
1. Art. 1259 CC Las deudas y crditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y
crditos de la sucesin.
2. Art. 1261 CC El heredero beneficiario podr en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones
abandonando a los acreedores los bienes de la sucesin que deba entregar en especie, y el saldo
que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobacin de la cuenta que de su
administracin deber presentarles.
O sea, lo que est diciendo el 1261 es que una de las formas con las cuales se puede poner fin a la
responsabilidad del heredero es abandonando los bienes que l recibi por concepto de herencia a
los acreedores, entonces estaramos en presencia se separacin de patrimonios.
3. Art. 1262 CC Consumidos los bienes de la sucesin, o la parte que de ellos hubiere cabido al
heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, deber el juez, a peticin del heredero
beneficiario, citar a los acreedores hereditarios y testamentarios que no hayan sido cubiertos, por
medio de tres avisos en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la
regin, si en aqulla no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo
posible documentada de todas las inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por ellos, o en
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caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario ser declarado libre de toda responsabilidad
ulterior.
Segunda causal de extincin de responsabilidad del heredero en el caso que se hayan consumido
todo los bienes de la sucesin.
En el caso que nosotros postularamos por la doctrina mayoritaria, o sea que no hay separacin de
patrimonios y por tanto solo se trata de una limitacin de responsabilidad, limitacin valrica
tenemos que hacernos la siguiente pregunta: Si yo respondo como heredero solamente hasta el
valor y no necesariamente con los bienes que yo eh recibido por concepto de herencia sino con
cualquier bien, porque postulo que no hay separacin de patrimonios, la pregunta es Cul
valor?En que momento jurdico? Cul valor de las deudas? Cual valor de los bienes?, hay 2
posibilidades:
i) Yo respondo hasta el valor que tienen los bienes al momento de la delacin de la asignacin.
ii) Yo respondo hasta el valor de los bienes que recib por herencia al momento en que el
acreedor haya ejercitado sus derechos.
Esto es importante porque podra transcurrir un tiempo considerable, hasta 5 aos entre que yo
efectivamente recib los bienes y el acreedor ejerci las acciones pertinentes, y en el intertanto,
estos bienes podran haber experimentado aumento o mejoras.
Si nosotros dijramos que el valor de los bies, del cual responde el heredero beneficiario es el valor
que tienen los bienes al momento en que el acreedor ejerce su accin, esto va a significar un
beneficio, una ventaja para el acreedor porque esto va a implicar que cualquier aumento o mejora
que hayan experimentado los bienes, le van a dar a su turno a poner en mejor situacin al acreedor,
porque va a tener ms patrimonio contra el cual recurrir valricamente, porque los bienes van a
valer ms.
Pero para aquellos autores que postulan que el beneficio de inventario no produce separacin de
patrimonios, la posicin unnime es decir que no, porque en realidad el valor es el valor de los
bienes al momento de la delacin de la asignacin. Esto es un tema probatorio complicado.
COMO SE EXTINGUE EL BENEFICIO DE INVENTARIO? Consecuencialmente COMO SE EXTINGUE LA
RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR HEREDERO BENEFICIARIO? De 2 maneras:
A.- Como dispone el Art. 1261 que permitira postular que aqu hay separacin de patrimonios.
Art. 1261. El heredero beneficiario podr en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones
abandonando a los acreedores los bienes de la sucesin que deba entregar en especie, y el saldo que
reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobacin de la cuenta que de su
administracin deber presentarles.
Abandono de los bienes que l recibi por concepto de herencia a los acreedores.

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Cul es el efecto jurdico de que se abandonen estos bienes a los acreedores? Hay 2 posiciones
1.- La primera dice que cuando el heredero deudor beneficiario abandona los bienes, en realidad lo
que operara en este caso es una dacin en pago para los acreedores, po r tanto si yo abandono los
bienes a los acreedores, en el fondo estoy cumpliendo con mi obligacin del pago de las deudas
hereditarias con estos bienes mediante una dacin en pago.
Esta es la posicin minoritaria.
2.- Y una segunda posibilidad y es lo que aparentemente vendra a ser la sana doctrina, es decir los
siguientes: Cuando el cdigo habla de abandono de bienes, no estamos entendiendo una prdida
del dominio respecto de estos bienes por parte del heredero deudor, esto se asemeja al caso de la
finca hipotecada cuando se ejerce la accin hipotecaria y para que no haya accin de
desposeimiento lo que hago yo antes es un abandono de la finca hipotecada, pero ese es un
abandono meramente material no jurdico y ese sera el sentido ac, lo que hago yo cua ndo
abandono los bienes a los acreedores es que se los dejo a disposicin de los acreedores para que los
acreedores embarguen estos bienes y con el producto de la realizacin se paguen los crditos y si
llegamos a esta conclusin, producto de la realizacin si quedara un saldo a favor, ese saldo sera
del heredero.
* Cuando estudibamos la lesin enorme, el primer caso era contrato de Compra venta de bienes
races y que dentro de los requisitos para que opere la lesin enorme est el hecho de que tiene
que ser una compra venta voluntaria, porque tratndose de una compra venta forzada no hay
lesin enorme, la excelentsima CS ltimamente est fallando contra texto de CC expreso de que s
procede la lesin enorme en el contrato de compraventa que se hace con intervencin o ministerio
de la justicia. Y el razonamiento es la igualdad ante la ley. Y si lo conectamos con esta materia es
porque con esta segunda postura en orden a que los bienes le pertenecen efectivamente al
heredero muy probablemente la deuda a lo mejor no va a ser de tanto valor y por consiguiente lo
que va a ocurrir es que si queda un saldo est le va a pertenecer al heredero porque el bien solo lo
ha puesto a disposicin material de los acreedores pero no ha perdido el derecho de dominio
respecto de los bienes.
B.- Cumplidas las formalidades que estn en el Art. 1262, tambin se va a extinguir el beneficio de
inventario.
2) Beneficio de Separacin. Cuando una persona fallece, sus bienes se juntan con los de sus
herederos. Los herederos van a responder con la totalidad de los bienes por las deudas del causante
y tambin de sus deudas personales.
Los acreedores del causante podrn impetrar este beneficio, que es aquel que se les concede a los
acreedores hereditarios y testamentarios PARA IMPEDIR QUE LOS BIENES DE LA HERENCIA SE

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CONFUNDAN CON LOS BIENES DE LOS HEREDEROS con el objeto que primero se paguen en esos
bienes los acreedores hereditarios y testamentarios.
Quines lo pueden pedir?
1. Los acreedores hereditarios
2. Los acreedores testamentarios, y se trata especficamente de los legatarios de gnero.
Luego de satisfechos los acreedores hereditarios y testamentarios, y si hay una diferencia, sta se
junta con el patrimonio de cada heredero y sobre ello los acreedores personales del heredero
pueden perseguir sus crditos.

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