Tabla de contenido

CAPITULO I.......................................................................................................... 4
CONTRATOS PREPARATORIOS............................................................................. 4
I.

ASPECTOS GENERALES............................................................................. 4
1. CONCEPTO............................................................................................... 4
2. DENOMINACION...................................................................................... 7
3. CLASES..................................................................................................... 7
4. OBJETO DEL CONTRATO PREPARATORIO.............................................8
5. CARACTERES DEL CONTRATO PREPARATORIO...................................9
6. CAPACIDAD DE LAS PARTES................................................................10
7. LESION................................................................................................... 11

II. LEGISLACION PERUANA..........................................................................13

CAPITULO II....................................................................................................... 34
CONTRATOS CON PRESTACIONES RECIPROCAS................................................34
I.

ASPECTOS GENERALES...........................................................................34
1. CONCEPTO............................................................................................. 34
2. CARACTERISTICAS................................................................................ 34
3. RAZON DE SER DE LA RECIPROCIDAD...............................................34

II. LEGISLACION PERUANA..........................................................................39

CONCLUSIONES................................................................................................. 69
BIBLIOGRAFIA.................................................................................................... 70

INTRODUCCION

No cabe duda que el Cdigo Civil peruano de 1984, introdujo una serie
de

modificaciones de la mayor relevancia en materia contractual, bajo una

manifiesta influencia del Cdigo Civil italiano de 1942. Dichas modificaciones

no slo significaron una mejor sistematizacin de diversos tpicos en la parte
general del Libro VII, Fuentes de las Obligaciones, sino tambin la introduccin
de aspectos que modernizaron diversos temas no legislados en el Cdigo Civil
de 1936.
Entre aquellos aspectos que regula el Libro de Contratos correspondiente
a la Parte General, el legislador resolvi incluir la relativa a los llamados
Contratos Preparatorios, que conforman un acpite especial dentro de la parte
general. De esta manera, nuestro Cdigo vigente desde el 14 de noviembre de
1984, regula normativamente los denominados Contratos Preparatorios, y a su
vez, y de manera especial regula las clases del Contrato Preparatorio: el
Contrato de Compromiso de Contratar y el Contrato de Opcin.
Y como segundo Captulo del presente trabajo se hablara sobre los
Contratos con Prestaciones Reciprocas, regulados en el Cdigo Civil Peruano de
1984, en sus artculos 1426 al artculo 1434.
Tambin se comentar cada artculo correspondiente a los contratos con
prestaciones reciprocas

para as conocer con mayor detenimiento el

tratamiento que le da la legislacin peruana a dichos contratos.

CAPITULO I
CONTRATOS PREPARATORIOS
I.

ASPECTOS GENERALES
1. CONCEPTO

Se admite que existen tres tesis principales que tratan de explicar el concepto
del contrato preparatorio:
a) La primera tesis, llamada comnmente tesis tradicional, que
considera que el contrato preparatorio es un contrato por el que las
partes quedan obligadas a celebrar en el futuro un nuevo contrato,
denominado definitivo o principal, para lo cual se requiere un nuevo
acuerdo de voluntades.
En la doctrina Italiana moderna, MESSINEO, se adhiere a la tesis
tradicional planteando que el contrato preliminar constituye uno de los
aspectos de la formacin gradual del contrato o, mejor, de la produccin
progresiva de los efectos contractuales, en cuanto, por fuerza del
preliminar,

los

efectos

sustanciales

no

se

producen

todos

inmediatamente, porque tal es la intencin de las partes. Ms bien, se

produce uno solo, cual es de ndole formal e instrumental, la obligacin
de estipular, entre las mismas partes, un futuro contrato distinto, ste si
provisto de contenido y efectos sustanciales y que se llama contrato
definitivo o tambin llamado principal.
Por tanto, el contrato preliminar ejercita una funcin meramente
provisoria, o preparatoria: aquella de sentar las bases de un sucesivo
contrato el cual es el definitivo; siendo ste el nico que determina
efectos constitutivos o traslativos.
Como una variante de la tesis tradicional se considera la de MORO
LEDESMA, quien opina que la prestacin precontractual es concluir el
contrato definitivo, presentndose as el preliminar como una simple
4

preparacin del mismo. En otras palabras, MORO entiende que el

contrato preliminar obliga a las partes a emitir una declaracin de
voluntad que supone en definitiva la integracin de los elementos del
contrato definitivo que se proyecta.
b) La segunda tesis, conocida como la de la base del contrato,
auspiciada por ROCA SASTRE, quien sostiene que el contrato preliminar
establece las lneas bsicas de un contrato especifico, que las partes
deben desenvolver o desarrollar en el futuro, por lo cual dicho autor dice
que en el precontrato (contrato de promesa) existe ya todo el contrato
principal o definitivo, pero solo en sntesis, en sus directrices o
elementos bsicos, agregando que, por ello, el llamado contrato futuro
es el mismo precontrato, pero desenvuelto, concretado y desarrollado.
En esta lnea de pensamiento se ubican TORRENTE Y SCHLESINGER,
para

quienes

el

contrato

preliminar

no

produce

los

efectos

programados, pero obliga desde ahora a las partes a estipular otro

contrato sucesivo, el definitivo, que realizar el programa que ya al
presente ha sido delineado.
c) La tesis del contrato preliminar como fase de un iter negocial de
formacin

sucesiva,

que

gira

en

torno

las

consideraciones

desenvueltas por CASTRO Y BRAVO y actualizadas por ALONSO PEREZ

ALBALADEJO y DIEZ PICAZO, entre otros, propugna que el precontrato, o
promesa de contrato, es slo una etapa preparatoria de un iter
negocial en la cual hay que distinguir, segn CASTRO, dos momentos: 1)
la promesa de contrato, en la que se conviene el contrato proyectado y
se crea la facultad de exigirlo, que funciona con cierta independencia; y
2) la exigencia de cumplimiento de la promesa, que origina la vigencia
del contrato que fuera proyectado.
En la misma lnea de pensamiento puede ubicarse a MONTESANO, para
quien el preliminar es una actividad de reproduccin, caracterizada por
la sola circunstancia que las partes supeditan al cumplimiento de tal
actividad la eficacia del contrato, de tal manera que el antecedente de
los efectos es el contrato preliminar. Mientras el definitivo llega a ser una
condicin de eficacia que se encamina a la reconstruccin del fenmeno.
5

SPOTA, por su parte, sostiene que el

precontrato es un contrato

perfecto y que el ulterior contrato apunta al cumplimiento de las

obligaciones contenidas en l, lo cual se torna necesario, sea para
satisfacer requisitos de forma, sea para que las partes difieren la
ejecucin de las obligaciones, sea porque se requiere una posterior
cooperacin a la cual se comprometieron las partes.
Frente a estas tres tesis se encuentra el planteamiento de ALGUER quien,
inspirndose en SCHLOSSMANN, afirma que la obligacin de emitir una
declaracin de voluntad combina dos conceptos, la obligacin y la declaracin
de voluntad, cuya aleacin representa una modificacin del sentido prstino de
cada una de ellas, lo cual lo lleva a la conclusin que es inescindible el
precontrato (obligacin de declarar) y sus efectos (declaracin hecha en el
contrato definitivo). Por lo que existe identidad entre el llamado precontrato y
el llamado contrato principal. Segn este planteamiento el precontrato es
tericamente innecesario y prcticamente intil.
El primer problema que surge, a la luz de las tesis anteriormente
expuestas, es si la relacin obligacional debe tener su origen en un contrato,
que creara la relacin, pero no le dara eficacia, dependiendo solamente de la
ulterior voluntad de las partes el otorgar efectos a dicha relacin as creada, o
si se requiere que la creacin y eficacia de la relacin sea el producto de un
mismo contrato cuya celebracin sea la necesaria consecuencia de otro
contrato precedente.
Por otro lado, la Exposicin de Motivos del Ttulo V de la Seccin Primera
del Libro VII del Cdigo Civil, expresa que el cdigo contiene una sistemtica
destinada a que los contratos preparatorios puedan aplicarse a cualquier
contrato, trtese de compra-venta, mutuo, arrendamiento o cualquier otro
tpico o atpico, agregando que los contratos preparatorios carecen de fin
econmico propio inmediato y constituyen un medio de asegurar la celebracin
o la aplicacin futura de otros, que sern definitivos, aunque se trate realmente
de verdaderos contratos y no de una simple fase de su formacin.
Tomando en consideracin que los contratos definitivos a que se refiere
esta Exposicin de Motivos son contratos obligacionales, esto es, creadores de
relaciones jurdicas patrimoniales, los respectivos contratos preparatorios no

puedes ser el origen de estas relaciones, por lo cual su rol debe limitarse a
preparar la celebracin de los contratos definitivos.
Resulta, pues, que el cdigo civil de 1984 adopta la tesis tradicional,
segn la cual el contrato preparatorio es un acuerdo de voluntades que obliga
a las partes del mismo a celebrar entre ellas en el futuro un determinado
contrato definitivo, cuyo objeto ser la creacin, regulacin, modificacin o
extincin de la relacin jurdica patrimonial sobre la que verse este contrato.
Dicho

concepto

de

contrato

preparatorio

es

aplicable

tanto

al

compromiso de contratar como al contrato de opcin, aun cuando con algunas

variantes en cada uno de ellos.

2. DENOMINACION
Si bien la doctrina y las legislaciones utilizan los nombres de precontrato,
antecontrato, promesa de contrato, contrato de promesa, contrato preliminar,
para referirse al convenio por el que las partes se comprometen a celebrar en
el futuro un contrato definitivo, la mayora otorga a estas denominaciones el
contenido que nuestro Cdigo reconoce al compromiso de contratar, no
incluyendo, por lo tanto, al contrato de opcin.
Por eso el Cdigo Civil ha optado por la expresin contrato preparatorio
para considerar en ella diversas variedades de contratos que preparan la
celebracin de otro contratos.
Sin embargo, otros tratadistas, como REZZONICO, GABRIELLI, FUEYO,
piensan que el contrato preparatorio constituye una categora genrica que
comprende subespecies como la del contrato preliminar, los pactos de opcin y
de prelacin, y el contrato normativo.
Esta concepcin permite incluir en la categora de los contratos
preparatorios, como lo hace nuestro Cdigo Civil, al contrato de opcin que, tal
cual se ver oportunamente, no obliga a ambas partes a celebrar un futuro
contrato definitivo (que es el concepto de contrato preliminar o precontrato),
sino que vincula a una de las partes a su declaracin de celebrar en el futuro
un contrato definitivo, concediendo a la otra parte el derecho exclusivo de
7

celebrarlo o no. Por lo dems, el uso de la denominacin contrato preparatorio

est bastante difundido. Legislativamente lo hace el Cdigo Civil mexicano,
doctrinalmente la emplean los autores ya antes mencionados. No es, pues,
criticable, la adopcin de tal denominacin por el Cdigo Nacional.
3. CLASES
Los contratos preparatorios, con la finalidad de facilitar el trfico contractual,
se dividen en dos:
El compromiso de contratar
Por

el

compromiso

El contrato de opcin
de

Contrato en el cual una de las

contratar, segn el artculo 1414 del

partes

queda

vinculada

su

Cdigo Civil las partes se obligan a

declaracin a celebrar en el futuro

celebrar en el futuro un contrato

un contrato definitivo, y la otra

definitivo.

parte tiene el derecho exclusivo de

celebrarlo o no.

4. OBJETO DEL CONTRATO PREPARATORIO

Para hablar sobre este tema se va a parir del presupuesto de que

el Cdigo Civil de 1984 ha adoptado, como se ha visto anteriormente, la
tesis tradicional del contrato preparatorio, considerndolo como un
acuerdo de declaraciones de voluntad en virtud del cual los declarantes
se obligan a celebrar en el futuro un contrato, que tengan las
caractersticas establecidas en los artculos 1351 y 1402 de dicho
Cdigo, o sea un contrato que crea, regula, modifica o extingue una
relacin jurdica obligacional.

Tambin se va a tomar en consideracin que el Ttulo V de la

Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, que va a ser materia de
comentarios, regula slo dos clases de contratos preparatorios: el
compromiso de contratar y el contrato de opcin.

Por

ello,

se

limitara

analizar

el

contrato

preparatorio

entendindolo como una institucin apta para comprender ambas clases

de contratos.
8

Dentro de estas premisas es necesario determinar cul es el

objeto inmediato del contrato preparatorio.

Los

seguidores

de

la

teora

tradicional

se

inclinan

mayoritariamente a pensar que el objeto del preparatorio es una

obligacin con prestacin de hacer, consistente en una actividad dirigida
a asentir o a prestarse a cuanto precise para la celebracin de un
sucesivo contrato, el cual ser el definitivo.

Desde luego, quienes piensan que el contrato preparatorio es slo

una etapa en el iter sucesivo de formacin del contrato definitivo,
consideran que el preparatorio no tiene un propio objeto jurdico, porque
representa un momento de un procedimiento normativo que se
completara con un segundo acuerdo de voluntades destinando a dar
eficacia al primer acuerdo de celebracin del contrato obligacional, de
tal manera que el preparatorio tiene el mismo objeto que el definitivo,
por lo cual no debe hablarse del objeto del contrato preparatorio, sino
del objeto del preparatorio de compraventa, de mutuo, de permuta, etc.

Por las razones expuestas anteriormente, en este desarrollo se va

a seguir la teora tradicional, que es vlida tanto en el compromiso de
contratar, por el cual las partes se obligan a celebrar en el futuro un
contrato definitivo, cuanto en el contrato de opcin, segn el que una de
las partes queda vinculada a su declaracin de celebrar en el futuro un
contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no.

5. CARACTERES DEL CONTRATO PREPARATORIO

De acuerdo con la tesis tradicional, el preparatorio es un contrato,

conviene, por ello, conocer cules son las caractersticas de este
contrato. Segn MIRABELLI y MESSINEO, el contrato preparatorio, que
ellos denominan preliminar, tiene los siguientes caracteres:
a. Es un contrato tpico, en cuanto la ley expresamente no solo lo prev,
sino tambin lo regula.
9

Esta caracterstica puede ser cuestionada por cuanto la tipicidad,

bien entendida, es lo que singulariza la especie del contrato, por lo

cual mal puede considerarse que un contrato preparatorio, que puede
serlo indistintamente de una gama grande de contratos definitivos
tpicos (por ejemplo, de compraventa, de permuta, de arrendamiento,
de mutuo, etc.), puede ser a su vez, un contrato tpico.
Solo podra calificrsele de tpico atendiendo a que es reconocido
legislativamente, de manera similar a los contrato por adhesin o a
los de prestaciones reciprocas, pero es conocida la posicin de PINO,
para quien el preliminar, as como el contrato por adhesin, es un
modo de ser de un contrato, pero no es un tipo contractual por s
mismo.
b. Es un contrato autnomo, en el sentido que se mantiene distinto del
contrato definitivo y se caracteriza por fijar previamente el contenido
de este contrato, sin perder su propia identidad.
c. Es un contrato perfecto, y no un momento de formacin del contrato
definitivo, y por ello se le exigen todos los requisitos necesarios para
que un contrato tenga validez y se le aplican todos los remedios
previstos en caso de deficiencia de tales requisitos.
d. Es un contrato obligacional por crear una obligacin con prestacin de
hacer, esto es, desplegar una cierta actividad, aun cuando MESSINEO
califica esta obligacin como de segundo grado, por estar limitada a
concluir otro contrato.
e. Es general en el sentido que sirve para preparar cualquier clase de
contrato, dentro de los alcances que tiene el contrato segn el artculo
f.

1351 del Cdigo Civil.

Es un contrato de ejecucin diferida, en lo que respecta a la
celebracin del contrato definitivo, ya que las obligaciones nacidas del
contrato se aplazan en el tiempo.

6. CAPACIDAD DE LAS PARTES

Se presenta el problema relacionado con la capacidad que deben

tener las partes tanto al celebrar el contrato preparatorio como al
celebrar el definitivo. La solucin de este problema puede variar segn

10

se trate de aplicar la tesis de la base del contrato definitivo, la tesis de la

fase de formacin del contrato definitivo o la tesis tradicional.

En efecto, tratndose de la tesis de la base del contrato definitivo,
su principal sostenedor, ROCA SASTRE, estima que deber exigirse la
misma capacidad de las partes intervinientes en el contrato preparatorio
que la que el ordenamiento jurdico les exija para la conclusin valida del

contrato definitivo.
A igual conclusin, aunque por distintos fundamentos, llegan los
defensores de la tesis de la fase de formacin de contrato definitivo,
pues la voluntad de las partes en cuanto a la creacin de la relacin
jurdica obligacional se forma y declara al momento de celebrar el
contrato preparatorio, siendo el contrato definitivo simplemente un

acuerdo para dar eficacia a la relacin as constituida.

En cuanto a la tesis tradicional, las opiniones difieren. Segn
algunos, como RUIZ SERRALMALERA dice que para celebrar el contrato
preparatorio solo debe exigirse la capacidad general para contratar, esto
es, capacidad para adquirir obligaciones. Segn otros como PLANIOL y
RIPERT, el contrato requiere la misma capacidad de obrar que es

necesaria para el contrato definitivo.

Ubicados como estamos, segn se ha indicado anteriormente, en
la tesis tradicional y tomando en consideracin que tanto el contrato
preparatorio como el definitivo tiene en nuestro sistema jurdico carcter
obligacional, sea, se trata de dos contratos complejos, la solucin
evidente es que para celebrar ambas clases de contratos se requiere la
misma capacidad, sea la de obrar, la de ejercicio. Por otro lado, no
resulta razonable que si las partes del contrato preparatorio se obligan,
ellas mismas, en el futuro a celebrar el contrato definitivo, asuman esa
obligacin sabiendo en ese momento que no podrn cumplirla en su

oportunidad por falta de capacidad para hacerlo.

Una situacin distinta si las partes fueran incapaces de obrar en el
momento de celebrar el contrato preparatorio y devinieran capaces en el

momento de celebracin del definitivo.

Es evidente, que como dice BIANCA, los defectos de capacidad
que invalidan el preparatorio, no constituyen como tales causas de

11

invalidez de la relacin contractual final, si no se presentan al momento

de celebrar el definitivo y las partes desean hacerlo.

Mayor dificultad presenta la hiptesis de que las partes fue eran
capaces al momento de celebrar el contrato preparatorio y devinieran en
incapaces en la oportunidad de celebrar el contrato definitivo, por
cuanto

podra

decirse

que

la

capacidad

est

contenida

en

el

preparatorio, que fue celebrado cuando eren capaces, por lo cual esa
voluntad

debe

consideracin

ser

que

respetada.
segn

la

Sin

tesis

embargo
tradicional,

debe
que

tomarse
los

en

contratos

preparatorios y los contratos definitivos son ambos obligacionales y

completos, por lo cual hay que tener capacidad para celebrar tanto el
uno como el otro. Si esta capacidad ya

no existe al momento de

celebrar el definitivo, este es invlido.

Otra situacin similar se presenta en los contratos celebrados por
incapaces para satisfacer sus necesidades ordinarias de su vida diaria, a
que se refiere el artculo 1358 del cdigo civil. La pregunta que surge es
pueden estos incapaces celebrar contrato preparatorios para celebrar
los contratos definitivos? Los contratantes en el compromiso de
contratar han de ser sujetos con plena capacidad de obrar. Esta
capacidad debe ser similar a la exigida para celebrar el contrato
definitivo. Sin embargo, no cabe, a nuestro entender, que sujetos con
capacidad disminuida, como la prevista en el artculo 1358 del Cdigo
Civil,

puedan

celebrar

un

contrato

preparatorio,

aunque

tengan

capacidad para celebrar un contrato definitivo; la excepcionalidad de

esta norma que valida la actuacin de los incapaces est prevista solo
para contratos definitivos, que son los relacionados con las necesidades
ordinarias de la vida diaria.
7. LESION
La doctrina extranjera acepta de manera casi unnime que si en el

contrato preparatorio se estipulan condiciones que van a determinar

necesariamente que exista lesin en el contrato definitivo cuando ste
se

celebre

en

cumplimiento

del

preparatorio,

puede

aceptarse

directamente la rescisin del preparatorio por lesin, sin esperar a que

se celebre el contrato definitivo. Como dice MICCIO es suficiente que la
12

desproporcin en la distribucin de las ventajas y de los sacrificios se

reconozca en la previsin contractual, independientemente del hecho
que la prestacin se haya efectivamente ejecutado.

No debe perderse de vista que el contrato preparatorio est

ntimamente ligado al contrato definitivo, desde que las prestaciones
que se prevn en el preparatorio deben estipularse y cumplirse en el
definitivo. Mantener intangible el contrato preparatorio, no obstante
conocerse que su cumplimiento va necesariamente a causar una lesin
en el contrato definitivo, significara auspiciar la celebracin de contratos

lesivos, que el derecho no puede amparar.

Surge la duda respecto as, en el caso

de lesin, el contrato

preparatorio debe ser rescindido o resuelto. Pienso que la causal de

dejar sin efecto el contrato preparatorio radica en que contiene
estipulaciones que van a determinar necesariamente la existencia de
lesin en el contrato definitivo, por lo cual la causal existe al momento
de celebrar el preparatorio. El remedio adecuado, segn el artculo 1370

del Cdigo Civil, es pues, la rescisin.

El problema de la resolucin del preparatorio por lesin cobra
caracteres particulares en el sistema jurdico peruano, debido a que el
Cdigo Civil ha adoptado un criterio objetivo- subjetivo para apreciar la
lesin, o sea que a la par de las desproporciones (criterio objetivo) hay
que tomar en cuenta que tal desproporcin resulta del aprovechamiento
por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro

(criterios subjetivos).
Puede ocurrir, pues, que la desproporcin de las prestaciones
prevista

en

el

contrato

preparatorio

desaparezca,

por

cualquier

circunstancia, al momento de celebrar el contrato definitivo, con lo cual

surge la duda si este contrato ha dejado o no de ser lesivo. Como la
interrelacin entre el elemento objetivo y los elementos subjetivos va a
ser r materia de un anlisis ms exhaustivo al estudiar la institucin de
la lesin, conviene dejar la solucin de esta duda hasta la oportunidad
de comentar al artculo 1447 del Cdigo Civil.

13

II.

LEGISLACION PERUANA

ARTICULO

1414

Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el

futuro un contrato definitivo.

LA FUNCION DEL COMPROMISO DE CONTRATAR

Desde el punto de vista funcional el compromiso de contratar,

como

lo

sealamos

al

referimos

su

objeto,

produce

efectos

obligacionales. La relacin jurdica patrimonial que se crea por el

compromiso de contratar, entonces, es, a diferencia de la creada por el
contrato de opcin, una de naturaleza obligacional. Por su celebracin
todos los contratantes se obligan a ponerse de acuerdo, en el futuro,
para formar el contrato definitivo. Se obligan, en suma, a prestar su
cooperacin para hacer posible el definitivo.

En tanto que contrato, tambin el definitivo es un acto jurdico

plurilateral con efectos patrimoniales. Su celebracin vlida, entonces,
es el resultado del concurso de los cinco requisitos de validez.

El compromiso de contratar, entonces, origina una relacin

obligatoria por la que todas las partes del contrato se comprometen a
ejecutar una obligacin con prestacin de hacer. Toda vez que se ha
suprimido la clase de los contratos reales, entre nosotros, el deber de
cooperacin que crea el compromiso de contratar siempre importa
ejecutar una prestacin de hacer. Y esto no solo en el caso de la
obligacin de aceptar una oferta para hacer posible la formacin del
consentimiento, sino tambin en la cooperacin para el concurso de los
dems requisitos del contrato, como por ejemplo, en el caso del
otorgamiento de la solemnidad.

NATURALEZA JURIDICA DEL COMPROMISO DE CONTRATAR

Se ha visto en el mismo lugar que el Cdigo Civil de 1984 ha

adoptado la tesis llamada tradicional, segn la cual el preparatorio es un

contrato por el que las partes quedan obligadas a hacer lo necesario para
celebrar en el futuro otro contrato, considerado como definitivo, que a su vez,
crea (regula, modifica o extingue) una relacin jurdica obligacional de carcter
patrimonial. Es desde esta ptica que se va a estudiar la naturaleza jurdica del
14

compromiso de contratar, que el Cdigo Civil ubica en el Titulo que versa sobre
los contratos preparatorios.

Basados en la ntima relacin que consideran que debe existir

entre contrato y autonoma, algunos autores italianos niegan la figura de la
obligacin de contratar1. Como consecuencia de esta posicin, sostienen que el
llamado definitivo sera una pura declaracin debida, no negocial; o bien el
preliminar sera una mera declaracin de tratativa. SACCO refuta esta
conclusin diciendo que ella presupone una fidelidad a toda prueba a la
definicin del negocio como instrumento de autonoma, y a la ulterior funcin
del contrato como negocio, agregando que tal clasificacin en base a
preocupaciones dogmticas, mira ms a su propia nocin de negocio, que la
nocin positiva del contrato. El contrato preliminar se ha afirmado con
vivacidad en la prctica de todos los pases, aun antes que los legisladores lo
regulasen y en la doctrina lo clasificasen.

Tal como dice MIRABELLI2, cuando se estipula un preliminar se da lugar a

dos contratos, ambos perfectos y autnomos, de los cuales el segundo
constituye el cumplimiento de la obligacin contrada en el primero, pero
conserva, en cierto modo, una prevalencia lgica y efectual, en cuanto es de
ste (el definitivo), y solamente de ste, que nace la modificacin de la relacin
que las partes han tomado en consideracin y el eventual desplazamiento de
valores en el campo patrimonial; es ste el que pone regulacin de los
intereses de las partes, mientras que el preliminar se limita a empear a las
partes para dar lugar al definitivo.
RELACION ENTRE EL COMPROMISO

DE

CONTRATAR

EL

CONTRATO DEFINITIVO
Lo que fluye directamente del artculo que estamos comentando es que
el contrato definitivo es, respecto del compromiso de contratar, un
hecho necesariamente futuro. Resulta, entonces, un imposible jurdico el
que ambos sean hechos contemporneos.
1 PEREGO, afirma que esta tesis ha recibido muy pocas aceptaciones y que ha
sido crtica speramente por la doctrina prevaleciente, que ha recalcado que la
obligatoriedad del acto no est ligada a particulares estructuras y no dice nada
acerca del contenido de la prestacin debida.
2 Mirabelli Guiseppe, Della Obligazioni Dei contratti in generale, Torino, 1980.
15

La contemporaneidad afectara el objeto del compromiso de

contratar acarreando su nulidad; mas no la nulidad del, en este caso,
impropiamente, contrato definitivo. El compromiso de contratar y el
contrato definitivo son, entre s, contratos autnomos. No hay entre ellos
una relacin de accesoriedad. Es ms, el primero no es una etapa previa
de la formacin del segundo; y este no es un requisito de eficacia del
primero. Cada uno, entonces, tiene su propio iter contractual.

Siendo autnomos, sus vicios no son transmisibles entre s. Por

ejemplo, la nulidad o anulabilidad del compromiso de contratar no hace,
por ello, nulo o anulable al contrato definitivo y viceversa.

Sin embargo, el contrato definitivo se celebra en va de

cumplimiento del compromiso de contratar. Este hecho, sin perjuicio de
su autonoma, los comunica necesariamente.

La comunicacin del compromiso de contratar respecto del

contrato definitivo es ms fuerte an. En efecto, a diferencia de
cualquier otro contrato, el definitivo se celebra en cumplimiento de una
obligacin.

Su celebracin, entonces, no constituye un acto de libertad. Los

contratantes del definitivo lo celebran porque estn obligados a hacerlo;
y la obligacin que cumplen nace del compromiso de contratar.

Sin embargo, el que el contrato definitivo sea el resultado de un

acto de cumplimiento de una obligacin, de un pago, y no el resultado
de un acto de libertad, no es bice para poner en duda de que este sea
el resultado, como en

cualquier contrato, del ejercicio del poder de

autorregulacin de los contratantes, de la autonoma privada.

Para advertir la presencia de este poder no se puede considerar

aisladamente el contrato definitivo; tiene que ser considerado en
relacin al compromiso de contratar.

Desde esta perspectiva, el contrato definitivo es celebrado

obligatoriamente, porque libremente lo han querido as los contratantes.

ARTICULO

1415

16

 El compromiso de contratar debe contener, por lo menos, los elementos

esenciales del contrato definitivo.

LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DEFINITIVO

De acuerdo con lo normado por el artculo 1415, lo que permite
singularizar al contrato definitivo es la estipulacin, por lo menos, sobre
sus elementos esenciales.

Por cierto que no hay obstculo jurdico para que en el

compromiso de contratar se estipulen todos los trminos del contrato
definitivo. En este caso, la oferta que se formule para celebrarlo no har
ms que reproducir la totalidad de los trminos previamente estipulados.

Sin embargo, la ley no impone como contenido del compromiso de

contratar tamaa determinacin del contrato definitivo. Su contenido
quedar satisfecho cuando se estipulen los elementos esenciales. En
este caso, queda abierta la posibilidad para que la oferta de celebrar el
definitivo contenga ms trminos que los acordados al celebrar el
preparatorio. Pero el anlisis de este extremo lo reservamos para el
comentario del artculo 1418.

Ahora bien, sabemos que basta con estipular, en el compromiso

de contratar, los elementos esenciales del contrato definitivo, para
considerarlo determinado; pero, qu debemos entender por elementos
esenciales de este contrato? El artculo que comentamos no responde a
la pregunta que nos hemos hecho. En rgor, tampoco encontramos una
respuesta directa en alguna otra parte del Cdigo Civil.

Los

contratos

tpicos,

que

el

Cdigo

Civil

prefiere

llamar

nominados, son los recogidos por un cuerpo normativo escrito,

generalmente con rango de ley.

No es, empero, la mencin nominal del contrato por la norma la

que hace de l un tipo. El tipo est formado, necesariamente, por un
conjunto

de

normas

que

regulan,

esencialmente,

una

relacin

contractual en abstracto. Estas normas, a veces, se complementan con

otras que se ocupan del acuerdo que origina tal relacin contractual.
Adems, ordinariamente, la mayora de las normas que forman el tipo
son de naturaleza dispositiva.
17

As concebido el tipo resulta entendible su funcin esencial: suplir

la voluntad de las partes. Sin embargo, para que opere el tipo en un
contrato determinado, es indispensable que este se celebre estipulando
las partes algunos elementos, que no estn previstos en l, y que son
necesariamente

concretos. Sin la estipulacin sobre estos elementos

concretos no cabe la celebracin de un contrato tpico.

ARTICULO

1416

El plazo del compromiso de contratar debe ser determinado o

determinable. Si no se estableciera el plazo, este ser de un ao.

El texto vigente del artculo 1416 ha sido establecido por la Ley N

27420, que modific el texto originario, que estableca lo siguiente: "El
plazo del compromiso de contratar ser no mayor de un ao y cualquier
exceso se reducir a este lmite. A falta de plazo convencional rige el
mximo fijado por este artculo".

Ya hemos visto que por el compromiso de contratar las partes se

obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo. Toda vez que el
contrato definitivo es necesariamente futuro, el plazo constituye un
elemento esencial de la relacin obligatoria creada por el compromiso de
contratar. No es pensable esta obligacin sin un plazo de vigencia.

NATURALEZA JURIDICA DEL PLAZO

El plazo del que se ocupa el artculo que estamos comentando,
entendindolo como elemento esencial de la relacin obligatoria creada
por el compromiso de contratar es uno que tiene naturaleza resolutoria.
En consecuencia, la obligacin de celebrar el contrato definitivo, la de
cooperar mediante la aceptacin de la oferta que se reciba, resulta
exigible hasta antes del vencimiento del plazo.

Una vez vencido el trmino final del plazo, entonces, se resuelve

la relacin obligatoria. Ya no cabe exigirse la celebracin del contrato
definitivo. Y toda vez que en este caso, la resolucin de la relacin
obligatoria se produce por la verificacin de una modalidad resolutoria
18

del contrato, esta no produce efectos retroactivos. La relacin obligatoria

creada por el compromiso de contratar tiene, necesariamente, un plazo
resolutorio que, como veremos luego, puede o no haberse estipulado en
el momento de la celebracin del contrato. Sin embargo, esto no es
bice para que tambin tenga un plazo suspensivo.
La existencia de un plazo suspensivo, sin embargo, depende de su

estipulacin en el momento de celebrarse el compromiso de contratar; o

por

un

acto

posterior

modificatorio

del

mismo.

De

mediar

tal

estipulacin, entonces, no resultar exigible el cumplimiento de la

obligacin de celebrar el contrato definitivo, sino desde el momento en
que se verifique el plazo suspensivo. Tal exigibilidad, en este caso,
procede desde el momento de verificado el plazo suspensivo y hasta
antes de que se verifique el plazo resolutorio.

El contrato definitivo, entonces, puede quedar celebrado en

cualquier momento del periodo de exigibilidad de la obligacin.

En efecto, en cualquier momento de este periodo, cualquiera de

los contratantes que est interesado en el cumplimiento del compromiso
de contratar, puede formular su oferta y exigir al otro u otros
contratantes que cumplan con aceptarla.

LA ESTIPULACION DEL PLAZO

De acuerdo con el texto del artculo que estamos comentando, el
plazo, entindase el resolutorio, puede ser determinado o determinable.
Esto es, el trmino final del plazo puede estar establecido en el
momento de la celebracin del compromiso de contratar, o puede
definirse por un evento posterior al contrato; evento que, al determinar
un plazo, necesariamente se verificar. En el segundo caso, el plazo
resolutorio determinable, al celebrar el compromiso de contratar, los
contratantes tendran que estipular el evento que permitir establecer
su trmino final.

Este aspecto, sin embargo, no es lo que caracteriza al texto

vigente del artculo 1416. Lo que lo caracteriza es su regulacin del tema
de la duracin. En este sentido, el texto derogado estableca un lmite a
la autonoma de los particulares. Estos, al celebrar el compromiso de
19

contratar, podan estipular la duracin del

plazo que estimaran ms

conveniente para sus intereses. Pero su libertad contractual tena por

lmite un ao; una estipulacin que excediera ese lmite devena, en
cuanto al exceso, en ineficaz. Tal limitacin a la libertad contractual de
estipular la duracin del plazo, cuestionada por inconveniente para la
finalidad econmica que se persigue con este contrato, ha sido
suprimida por el texto vigente. En consecuencia, las partes pueden
estipular,

vlida

eficazmente,

la

duracin

que

estimen

ms

conveniente a sus intereses.

FALTA DE ESTIPULACION SOBRE EL PLAZO

Ya hemos dicho que la relacin obligatoria creada por el
compromiso de contratar es impensable sin el plazo resolutorio. Ello, sin
embargo, no implica que su celebracin, vlida o eficaz, importe una
necesaria estipulacin sobre el plazo.

De no acordar los contratantes este extremo estaramos frente a

un vaco; circunstancia que le permite a la norma dispositiva recogida
por el artculo 1416 jugar su funcin supletoria de la voluntad de las
partes. En este caso, el plazo resolutorio tendra una duracin
determinada de un ao. De no mediar estipulacin, entonces, el plazo
ser necesariamente determinado.

En consecuencia, para que la relacin obligatoria creada por el

compromiso de contratar tenga una duracin indeterminada, es
indispensable que los contratantes estipulen sobre el plazo en esos
trminos.

ARTICULO

1417

El compromiso de contratar puede ser renovado a su vencimiento por un

plazo no mayor que el indicado como mximo en el artculo 1416 y as
sucesivamente.

Lo regulado por este artculo cobraba sentido en funcin de lo

regulado por el texto originario del artculo 1416; no as con el texto
vigente de ese artculo. Sin perjuicio de lo afirmado en el prrafo

20

anterior, este artculo da pbulo para comentar el tema de la renovacin

del compromiso de contratar.

En tal sentido, podemos afirmar que el compromiso de contratar,

como cualquier otro contrato, puede ser libremente renovado por los
contratantes; y esto no porque el artculo 1417 prevea la renovacin ni
tampoco dentro de sus lmites.

Como en el caso de cualquier otro contrato, reiteramos, y en el

ejercicio de su libertad de estipulacin, los contratantes pueden renovar
el compromiso de contratar, en los mismos trminos en los que lo
celebraron o variando estos.

En lo que se refiere al plazo, la renovacin puede ser estipulada

dentro de los alcances del artculo 1416. Es decir que las partes tienen
total libertad para fijar la duracin del plazo del contrato renovado o
pactarlo como uno de duracin indeterminada. Esta libertad no se ve
afectada por la duracin que hayan estipulado para el contrato
originario; ni siquiera por la falta de estipulacin sobre el plazo en este.

Es ms, las partes pueden renovar el contrato sin estipular nada

sobre el plazo. En este caso el vaco ser suplido por el artculo 1416; en
cuyo caso, el plazo del contrato renovado ser de un ao.

ARTICULO

1418

La injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo

otorga a la otra parte alternativamente el derecho a:
1. Exigir judicialmente la celebracin del contrato.
2. Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar. En uno u otro
caso hay lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios.
El escenario de este artculo es el de la celebracin del contrato
definitivo. Esta celebracin se inicia con la formulacin de una oferta
que, como se dijo al comentar el artculo 1414, torna exigible la
obligacin nacida del compromiso de contratar: aceptar la oferta.

Los otros contratantes pueden dar cumplimiento a su obligacin,

aceptando la oferta que se les ha formulado, con lo que queda celebrado
el contrato definitivo. O pueden negarse a aceptarla; en cuyo caso
podran incurrir en incumplimiento.
21

Este artculo, justamente, se ocupa de regular la hiptesis del

incumplimiento y los efectos jurdicos que produce.

EL INCUMPLIMIENTO DEL COMPROMISO DE CONTRATAR

En trminos generales, el incumplimiento de la obligacin se
configura por la inejecucin, entindase total, de la prestacin debida.
Tambin se configura por la ejecucin parcial, tarda o defectuosa de la
prestacin debida.

En el caso del compromiso de contratar la prestacin a la que se

obligan los contratantes es una de hacer, consistente, bsicamente, en
aceptar la oferta que se les formula. Para establecer la hiptesis de
incumplimiento verificable en este caso, debemos tener presente que la
aceptacin es la declaracin de voluntad emitida por el destinatario de
la oferta que, cuando menos, debe hacerse oportunamente y conforme
con los trminos de la oferta. La declaracin de voluntad emitida por el
destinatario de la oferta que no rena los requisitos mencionados,
simplemente, no tiene el valor jurdico de una aceptacin.

En consecuencia, la declaracin de voluntad es o no aceptacin.

No cabe que la declaracin sea parcial, tarda o defectuosamente una
aceptacin. En todos esos

casos la declaracin de voluntad no es

aceptacin; del mismo modo que en el caso en que no se emita

declaracin de voluntad alguna.

El incumplimiento en el compromiso de contratar, en principio, se

configura necesariamente como la inejecucin total de la prestacin
debida. No es posible que se presenten como incumplimiento, en este
caso, las hiptesis de la ejecucin parcial, tarda o defectuosa de la
prestacin debida.

Decimos en principio porque, en el caso del compromiso de

contratar, el solo hecho de la inejecucin total de la prestacin debida no
basta para que se configure la hiptesis del incumplimiento. Conforme a
lo regulado por el artculo que estamos comentando, la inejecucin de la
prestacin tiene que ser injustificada para que se configure el
incumplimiento.

22

Podran, entonces, presentarse hiptesis de inejecucin de la

prestacin, de negativas a aceptar la oferta que se formula, y, a pesar
de la existencia de la obligacin, no configurarse como incumplimientos.
En efecto, si hay justificacin para la negativa, aunque no se acepte la
oferta no se incurre en incumplimiento.

Cundo se entiende que es justificada la negativa de aceptar la

oferta del contrato definitivo? La respuesta a esta pregunta es
casustica. Sin embargo, a pesar de que su determinacin tendr que
hacerse en el caso concreto, podemos advertir la presencia de un comn
denominador: la aplicacin del principio de la buena fe. As, podemos
imaginar el caso del compromiso de contratar celebrado estipulndose
solo los elementos esenciales del contrato definitivo, en el que la oferta
contiene, adems, elementos secundarios.

Si el destinatario de la oferta considera, de buena fe, que esos

elementos secundarios realmente se apartan del contrato que haban
proyectado al celebrar el compromiso de contratar, su negativa a
aceptarla sera justificada y no incurrira en incumplimiento. No es as en
el caso que la presencia de los elementos secundarios en la oferta sea
utilizada, por el destinatario, como pretexto para la negativa.

Tambin cabe imaginar la posibilidad de una negativa justificada

de aceptar la oferta aun en el caso que todos los elementos del contrato
definitivo se hayan estipulado en el compromiso de contratar. As,
imaginemos una hiptesis de lesin en el compromiso de contratar.

No es razonable pensar, en este caso, que el destinatario de la

oferta, en el entendido que se trate del lesionado, carezca de
justificacin para rehusar la aceptacin, aun en el caso que no haya
demandado la rescisin del compromiso de contratar. Otro tanto cabe
predicar respecto de las hiptesis de la excesiva onerosidad y de la
imposibilidad sobrevivientes a la celebracin del compromiso de
contratar; entendemos que en estos casos tambin es justificada la
negativa a aceptar la oferta.

LA EXIGENCIA JUDICIAL DEL CUMPLIMIENTO

23

Frente

al

incumplimiento,

es

decir,

frente

la

negativa

injustificada de aceptar la oferta, el contratante fiel, el oferente, tiene,

como primera alternativa, la opcin de pretender judicialmente el
cumplimiento del contrato.
El artculo que estamos comentando, con toda precisin, dispone

que la pretensin del contratante fiel es la de exigir judicialmente la

celebracin del contrato.
Desde un punto de vista lgico no podra ser de otro modo. Del

compromiso de contratar nace la obligacin de celebrar, en el futuro, un

contrato definitivo; esta obligacin tiene por contenido una prestacin de
hacer, que tiene por objeto un servicio: la aceptacin.
El incumplimiento se presenta porque el servicio no es prestado;

en

consecuencia,

el

acreedor

est

facultado

para

pretender

judicialmente la prestacin de este servicio, la aceptacin, vale decir, la

ejecucin en especie de la prestacin de hacer debida.

El oferente, entonces, demanda judicialmente la aceptacin. No

cabe, en principio, que, en vez de la aceptacin, el contratante fiel, en
el entendido que la aceptacin

no puede ser rehusada, demande

directamente el cumplimiento de los efectos del contrato definitivo. Para

que estos efectos existan, cualquiera sea su naturaleza (obligacional,
real, etc.), primero debe existir el contrato que los origina; y esto no es
posible si la oferta no es aceptada.

Sin embargo, de ser posible en el caso, no vemos ningn

obstculo jurdico para que se pueda pretender, accesoriamente, los
efectos del contrato definitivo. Desde luego, la pretensin principal, en
este caso, tendra que ser la de cumplimiento del compromiso de
contratar, tenindose por celebrado el contrato definitivo. De ampararse
esta pretensin, su consecuencia, ordinariamente, sera la eficacia del
contrato definitivo; la exigibilidad, por ejemplo, de las obligaciones que
l cree.

Por ejemplo, la pretensin principal de tenerse por celebrado el

contrato de compraventa, a la que se le acumulara, en calidad de
pretensin accesoria, la de entrega del bien vendido. Admitir tal
24

acumulacin de pretensiones no puede menos que redundar en

beneficio de la economa procesal.

Ahora bien, en rigor la pretensin que le asiste al contratante fiel

es la de aceptacin de la oferta. La sentencia que acoja esta pretensin,
entonces, condenara al infiel a aceptar la oferta; de modo tal que el
contrato definitivo quedara celebrado en va de ejecucin de sentencia,
en el momento en que, voluntaria o forzosamente, se declare la
aceptacin.

Habida cuenta que, a pesar de tratarse de una obligacin con

prestacin de hacer, la sentencia condenatoria puede ser ejecutada
forzosamente -en cuyo caso el juez se sustituye en la persona del
obligado aceptando la oferta por l-, no vemos obstculo jurdico vlido
para que desde un inicio el contratante fiel pretenda tal sustitucin.

De ser esta la pretensin, la sustitucin operara por imperio de la

sentencia, deviniendo en una sentencia constitutiva del contrato
definitivo.

LA RESOLUCION DEL COMPROMISO DE CONTRATAR

La negativa injustificada a aceptar la oferta del contrato definitivo,
por parte del obligado, puede hacer perder, legtimamente, el inters
que tena el contratante fiel en la celebracin de este contrato. Su nuevo
inters, provocado por el incumplimiento injustificado, es que se deje sin
efecto el compromiso de contratar.

Al amparo del artculo 1434, norma aplicable al compromiso de

contratar atendiendo a la naturaleza jurdica de la relacin obligatoria
que este crea, segn lo comentado respecto del artculo 1414, el inters
del contratante fiel de dejar sin efecto el contrato preparatorio merece
tutela del ordenamiento jurdico: tutela que origina en su favor el
derecho a la resolucin del contrato por incumplimiento.

El inciso 2) del artculo que estamos comentando, con un

vocabulario diferente, no se ocupa de otra cosa que no sea del derecho a
la resolucin del contrato por incumplimiento. Este derecho, segn el

25

caso, puede ser ejercido, por el contratante fiel, de cualquiera de las

maneras previstas en los artculos 1428, 1429 Y 1430.

As, en el caso que se haya celebrado el compromiso de contratar

sin estipularse clusula resolutoria, de sobrevenir el incumplimiento
injustificado, nace el derecho a la resolucin del contrato que solo puede
hacerse valer a travs de la va judicial.

Pero, en este caso, si a pesar del incumplimiento injustificado

subsiste el inters del contratante fiel en la celebracin del contrato
definitivo, siempre que esta se produzca perentoriamente, optar por el
emplazamiento con este propsito, apercibiendo al infiel con la
resolucin de no aceptar la oferta en el plazo conferido.

Finalmente, no hay ningn obstculo jurdico para que el

compromiso de contratar sea celebrado estipulndose una clusula
resolutoria. Sostenemos esto a pesar de que el texto del inciso 2) del
artculo que comentamos sugiere a la judicial como la nica va para
resolver

el

contrato.

En

este

caso,

entonces,

de

sobrevenir

el

incumplimiento injustificado, el contratante fiel dar por resuelto el

compromiso de contratar sirvindose de la clusula resolutoria.

LA INDEMNIZACIN POR LOS DAOS Y PERJUICIOS

La negativa injustificada de aceptar la oferta es sustento
suficiente para que, segn el inters que pretenda hacer valer el
contratante fiel, pueda exigir judicialmente el cumplimiento o la
resolucin del compromiso de contratar. Para que proceda la pretensin
indemnizatoria no basta con el incumplimiento injustificado de la
obligacin. Es indispensable el dao. Ciertamente que, en este caso, el
dao tiene por causa especfica la inejecucin de la prestacin debida. El
dao, en este caso, se configurara como la lesin del inters negativo
del acreedor, del contratante fiel que ha formulado su oferta sin que sea
seguida por la aceptacin. De sobrevenir este, como consecuencia del
incumplimiento

injustificado de la obligacin, el contratante infiel

incurrira en responsabilidad civil contractual. En este caso, dao, el

contratante fiel tendr expedito su derecho a la indemnizacin;

26

pretensin que puede acumularla a la del cumplimiento o a la de

resolucin del contrato.

ARTICULO

1419

Por el contrato de opcin, una de las partes queda vinculada a su

declaracin de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene
el derecho exclusivo de celebrarlo o no.

CONCEPTO DEL CONTRATO DE OPCION

BIANCA3 define la opcin como el contrato preparatorio que
atribuye a una de las partes el derecho de constituir la relacin
contractual final mediante una propia declaracin de voluntad. En la
definicin contenida en el artculo 1419 del Cdigo Civil vigente se
entiende que por el contrato de opcin una de las partes queda
vinculada a su declaracin de celebrar en el futuro un contrato definitivo
y la otra parte tiene el derecho exclusivo de celebrar o no dicho contrato.

NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO DE OPCION

TORRES LANA4 nos habla, con propiedad, de la posibilidad conceptual de

distinguir y separar el momento constitutivo de la opcin de sus efectos
o, lo que es lo mismo, el ttulo y la relacin creada. Existen dos grandes
vertientes doctrinarias para explicar la naturaleza jurdica del contrato
de opcin.
La primera de ellas, de origen francs, considera que el ttulo
constitutivo es una promesa unilateral, o sea un acto jurdico para el cual
basta una sola declaracin de voluntad. TORRES LANA explica esta
posicin como lgica consecuencia de lo establecido por el artculo 1538
del Cdigo Napolen, segn el cual la promesa de venta equivale a la
venta cuando hay consentimiento reciproco entre las partes sobre la

3 Bianca, C. Massimo, II contratto, Dott. A. Giuffre, Editore, Milano, 1994, p.

267.
4 Torres Lana, Jos ngel, Contrato y derecho de opcin, Editorial Trivium,
Madrid, 1982.
27

cosa y precio. Si la promesa fuera bilateral constituira, en realidad, el

contrato de venta5.
La segunda opcin doctrinal otorga al ttulo de la opcin el carcter de
contrato debido, principalmente, a la influencia de la doctrina italiana,
desde que el artculo 1331 del Cdigo Civil de dicho pas considera la
opcin como una convencin.

Sin embargo, los autores italianos no estn de acuerdo sobre la

naturaleza de este contrato. Algunos como SACCO, se pronuncian en el
sentido

de

que

la

opcin

es

un

contrato

unilateral

que

debe

perfeccionarse cuando se perfecciona la declaracin de aqul que se

somete, sin necesidad de aceptacin por parte del opcionista, o como
MESSINEO para quien la opcin, en su primera fase, consiste en la
estipulacin de un contrato unilateralmente vinculante. Otros como
MIRABELLI, admiten la posibilidad de que, en determinados casos, el
contrato de opcin sea con prestaciones correspectivas, o sea que la
prestacin consistente en la emisin de una oferta irrevocable pueda
corresponder una contraprestacin, con cualquier contenido patrimonial.

Considero que el artculo 1419 del Cdigo Civil disipa cualquier

duda sobre la naturaleza de la opcin al hablar del contrato de opcin y,
si bien solo se refiere a la prestacin a cargo del concedente y a favor
del optante, no excluye de manera alguna la posibilidad de que este
ltimo asuma una contraprestacin, por lo cual pienso que tal contrato,
cuando contenga nicamente la prestacin a cargo del concedente
adems una contraprestacin a cargo del optante, ser con prestaciones
reciprocas.

La

eventual

contraprestacin

cargo

del

optante

est,

generalmente, constituida por el pago de una cantidad de dinero,

recibiendo entonces la denominacin de premio o prima de opcin. No
debe descartarse, desde luego, la posibilidad de que la contraprestacin
consista en cualquier otra prestacin de dar, en una prestacin de hacer
5 Hay, no obstante, juristas franceses, como RIPERT Y BOULANGER que
desligan la promesa de contrato del contrato de venta y admiten, en tal
sentido, que dicha promesa, por ser un acuerdo de voluntades de que resulta
una obligacin a cargo del promitente, constituye por s misma un contrato.
28

o en una prestacin de no hacer. Sin embargo, esta contraprestacin no

es un elemento esencial ni uno natural del contrato de opcin, de tal
manera que si no se pacta expresamente formar parte del contrato.
Esto lleva a la conclusin que el contrato de opcin es naturalmente de
prestacin unilateral.

ARTICULO 1420

Es vlido el pacto en virtud del cual el contrato de opcin recproca

puede ser ejercitado indistintamente por cualquiera de las partes.

El artculo materia de este comentario habla del contrato de

opcin recproca, por lo cual debe entenderse que lo que es reciproco no es el

contrato, sino la opcin, o mejor dicho, el derecho de opcin nacido de l.

Es necesario precisar este concepto por cuanto un contrato de

opcin puede ser de prestaciones recprocas, como ocurre, por ejemplo,

cuando se pacta el pago de la llamada prima de opcin, que es una
prestacin generalmente, pero no necesariamente de dar dinero- que se
ejecuta con el carcter de contraprestacin por mantener vigente la opcin, sin
que por ello exista una opcin recproca.

En efecto, un contrato de opcin unilateral, o sea cuando una sola

de la partes goza del derecho de opcin, puede ser perfectamente un contrato

de opcin de prestaciones reciprocas. Ello ocurrir siempre que a la prestacin
a cargo del concedente de otorgar el derecho unilateral de opcin corresponda
una contraprestacin a cargo del optante para mantener vigente este derecho.

El contrato de opcin reciproca o, mejor dicho, el contrato por el

que se concede un derecho de opcin reciproco, es diferente.

Mediante este contrato cada parte concede a la otra un derecho

de opcin para la celebracin de un contrato definitivo, de manera tal que

cualquiera de las partes puede celebrar este contrato cuando as lo desee.

ARTICULO 1421
29

Es igualmente vlido el pacto conforme al cual el optan te se reserva el

derecho de designar la persona con la que se establecer el vnculo definitivo .

El artculo comentado recoge la llamada opcin mediatoria. Esta

figura encuentra

asidero en la evidente posibilidad de que el derecho

potestativo de opcin pueda ser tenido como una materia negocial (al igual
que toda entidad no material (derecho) de carcter patrimonial, entre los que
sobresale el derecho de crdito, el que resulta transferible -por ejemplo- a
travs de una cesin de crditos o tambin por intermedio de un ttulo valor).

La opcin mediatoria se apoya, segn opinamos, en la propia

admisin de la opcin onerosa, es decir en la que existe un correspectivo, ya

que el beneficiario de la opcin (el optante) podra encontrar otro adquirente
dispuesto a pagar un precio superior por el bien materia del contrato final. En
tal situacin puede serie conveniente asegurar la opcin, as sea a ttulo
oneroso, como ya dijimos, con el fin de especular con el producto de la reventa
posterior del bien.

Se puede adems, y aqu viene en estricto la fenomenologa de la

opcin mediatoria, convenir que el optante pueda transferir, ya no el bien, sino

el propio derecho de opcin, hiptesis en la que la especulacin comprendera
la diferencia entre la suma pagada para adquirir el derecho de opcin y la
suma obtenida de la cesin de ese derecho a terceros.

La diferencia de aplicacin entre una compraventa posterior, luego

de ejercitada la opcin, del bien submateria, y la operatividad de la opcin

mediatoria, es que, en este ltimo caso, el contrato final se celebra
directamente entre el optado y el tercero nombrado por el optante, siempre
que dicho tercero sea designado y acepte tal nombramiento antes de que el
optan te ejerza la opcin, evidencindose

la concrecin del principio de

economa negocial en la consecucin de la finalidad de las partes por medio de

una sola operacin contractual.

Se podra considerar que la opcin mediatoria se identifica con la

insercin en el contenido del contrato de opcin de una clusula que contenga

un verdadero contrato por persona a nombrar (artculos 1473 y ss. del Cdigo
Civil); lo cual no resulta del todo correcto en cuanto dicha clusula opera solo
en el mbito del

contrato formado (opcin), y supone una modificacin

30

subjetiva posterior del contrato, lo que no ocurre en la opcin mediatoria ya

que en esta no hay ninguna modificacin en la parte que lo celebra, sino solo la
concesin del poder de designar al tercero que celebrar el contrato final con
la otra parte (optada), constatndose ello en que es siempre el optante, y no el
tercero, el que ejerce la opcin.

Sin embargo, tal razonamiento no excluye la posibilidad de que

una clusula que contenga el contrato por persona a nombrar pueda ser
insertada en un contrato de opcin. As se ha dicho, y esto ayuda a diferenciar
mejor, que no hay razn de hacer excepcin al principio general que admite la
estipulacin del contrato por persona a nombrar en relacin a cualquier tipo de
contrato preliminar o definitivo, siempre y cuando el objeto de la prestacin lo
consienta y el trmino para el nombramiento sea inferior a aquel fijado para la
opcin, admitindose la aceptacin de la propuesta irrevocable (segn esta
concepcin) solo y

directamente por parte de la persona nominada. En

trminos prcticos se debe considerar que tanto la designacin como la

aceptacin del tercero deben ser realizadas antes del ejercicio de la opcin por
el optante, ya que si ello no sucede as, en conjunto, el contrato final se
formara entre las mismas partes del contrato de opcin.

Por dems, se debe siempre considerar la secuencialidad en las

declaraciones del optante y del tercero, por ejemplo considerando que una vez
designado el tercero, este resulta siendo el nico legitimado para aceptar, si no
acepta simplemente no habra contrato, ni siquiera entre las partes originarias.
Sobre el tema la casustica es inmensa y estar a cargo de los operadores y de
la jurisprudencia constructiva el extraer los principios que puedan dar lugar a
una aplicacin coherente de la figura reseada.

ARTICULO 1422

El contrato de opcin debe contener todos los elementos y condiciones

del contrato definitivo.

Al igual que los contratos preparatorios el contrato de opcin debe

contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo a diferencia
de lo que ocurre con el compromiso de contratar que, segn el artculo 1415
CC debe contener solo los elementos esenciales del definitivo.

31

Si el contrato final va a ser configurado en su ltima etapa tan

solo por la declaracin de la parte que ostenta el derecho de opcin, es lgico

requerir que de antemano, es decir en el contenido del contrato de opcin, se
haya predeterminado la estructura y funcin del contrato a formarse, puesto
que la parte optada no podr intervenir bajo ninguna forma en la fase final de
formacin de este nuevo contrato, y si as lo hiciera, no nos encontraramos en
los parmetros de la opcin sino que ms bien se tratara solamente de una
nueva fase de negociaciones preliminares e incluso podra considerarse que la
parte optante habra efectuado una renuncia al permitir la intervencin de la
otra en la conclusin y perfeccionamiento del contrato final.

En la doctrina contempornea se ha precisado que tal exigencia,

aunque tambin aplicable al contrato preliminar (o compromiso de contratar),
se inspira en el principio de correspondencia. Se entiende que el contrato de
opcin debe de ser "completo" en relacin con el contrato final, pues en ello
radica su operatividad en el plano del ordenamiento jurdico. En sntesis, nos
encontramos ante una anticipada composicin de los intereses de las partes
teniendo

carcter

determinativo

de

los

correspondientes

componentes

particulares del especfico esquema negocial.

ARTICULO 1423

El plazo del contrato de opcin debe ser determinado o determinable. Si

no se estableciera el plazo, este ser de un ao.

Se puede a su vez deducir que el plazo es un elemento, referido a

la temporalidad, que no puede faltar en el contrato de opcin, corroborndose
esto en que el propio artculo comentado dispone supletoriamente que en el
caso de que expresamente no se estableciera, este ser de un ao. Ello
concuerda con la naturaleza necesariamente temporal de las situaciones
jurdicas generadas por el contrato de opcin. Tanto el derecho potestativo
como el estado de sujecin no pueden extenderse indefinidamente en el
tiempo, ya que comprometen la propia iniciativa negocial de uno de los sujetos
involucrados en el contrato de opcin. De lo contrario se establecera una
perpetua, y por ende inaceptable, incertidumbre en

detrimento de la parte

optada. Por lo dems, as se sustrae la hiptesis comentada a la posibilidad de

que, ante la ausencia de estipulacin al respecto, pueda el juez fijar el plazo
submateria (artculo 182 del Cdigo Civil).
32

La decadencia del plazo y sus efectos extintivos con respecto a las

situaciones generadas por el contrato de opcin, descritas en el artculo

pertinente, solo puede ser adecuadamente explicada si consideramos a este
como un plazo resolutorio del negocio jurdico, pues al verificarse se marca la
cesacin de los efectos producidos segn se extrae del primer prrafo del
artculo 178 del Cdigo Civil. Ello significa que la utilizacin del derecho
potestativo conferido al optante debe de verificarse antes de la expiracin del
plazo, dando lugar a la formacin del contrato final, claro est teniendo
siempre presente los mecanismos de actuacin de este derecho (por ejemplo,
que el ejercicio de la opcin sea debidamente puesta en conocimiento del
optado y que se designe al tercero, en el caso de opcin mediatoria, dentro del
plazo establecido).

Es obvio que la verificacin del plazo no puede incidir sobre el

contrato final en vista a que este adquiere una independencia funcional una
vez que el optante ejercita el derecho potestativo a l conferido.

La determinacin del plazo por las partes intervinientes en el

contrato de opcin

puede, al margen de que puede ser de cualquier

extensin, realizarse en forma precisa (plazo determinado) o en forma

indirecta, estableciendo pautas y los parmetros certeros de verificacin
para que, a travs de una operacin deductiva, pueda ser efectivamente
determinado (plazo determinable).

ARTICULO 1424

Al vencimiento de la opcin, las partes pueden renovarla por un plazo no

mayor al mximo sealado en el artculo 1423 y as sucesivamente.

Dado que el estado de sujecin impuesto al optado supone una

situacin excepcional se impone la clara necesidad de que se norme
expresamente su renovacin dando la posibilidad de que en cada uno de estos
actos se le otorgue la posibilidad de merituar la continuacin de aquella
situacin de desventaja pasiva.

La renovacin del plazo resolutorio inserto en el contrato de

opcin debe suponer la conclusin de un nuevo negocio jurdico con contenido
idntico al anterior; en tal sentido, la renovacin del plazo debera coincidir en
trminos generales con la llamada reproduccin del negocio jurdico, y conlleva
33

una equivalencia estructural total, inclusive con respecto al plazo originalmente

pactado en el contrato de opcin originario que, segn el artculo anterior,
puede ser de cualquier extensin e incluso determinable.

Sobre esto ltimo es menester apuntar la exigencia de que, en el

caso de que el plazo sea determinable, previamente a su renovacin este debe
ser efectivamente determinado acudiendo a los parmetros establecidos. Es
obvio que no podr hacer renovacin si es que no se ha determinado
anticipadamente el plazo del contrato de opcin originario.

Sin embargo, el tenor del artculo comentado no se condice

necesariamente con las consideraciones efectuadas, puesto que precepta que
al vencimiento de la opcin las partes pueden renovarla por un plazo no mayor
al mximo sealado en el artculo 1423 y as sucesivamente, lo que implica, en
un primer momento, una seria ambigedad sobre la extensin mxima del
nuevo plazo, ya que el plazo del contrato original, lo reiteramos, puede ser de
cualquier extensin, por lo que la referencia al mismo no puede ser in
abstracto directamente obtenida del artculo precedentemente comentado.

No obstante, y si se quiere salir del atolladero en que se coloca al

operador, podra, aunque no sin alejarse un poco de la estricta tcnica,
argirse que el plazo a que se refiere la norma es el que corresponde al
plazo supletorio descrito en el artculo anterior, es decir al de un (01)
ao. Como ya se ha advertido, ello desvirta la regla general de la
renovacin (reproduccin) del negocio jurdico en general, en tanto un
contrato de opcin cuyo plazo de

eficacia era, por decir, de dos (02)

aos podra solo ser renovado por un mximo de un ao.

En general, pareciera que no se ha efectuado la coordinacin con

la modificacin realizada al artculo 1423 del Cdigo Civil, resultando
oportuno que ello se verifique en vista a tener una regulacin coherente.

Es ms, las partes con el fin de excluir la limitacin impuesta por

la norma podran modificar cualquier punto del contrato original, ms all del
plazo, a efectos de evitar la restriccin temporal de la renovacin configurada
por este artculo, con lo que la nueva conclusin sera libre conllevando a que
el nuevo plazo, del nuevo contrato (no renovatorio), no tenga limitacin alguna
progresiva del contrato.

34

ARTICULO 1425
Los contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la misma

forma que la ley prescribe para el contrato definitivo bajo sancin de nulidad.

El principio que rige la formalidad de los contratos preparatorios

es el de libertad de forma. No obstante, la norma bajo anlisis establece como
excepcin que siempre que el contrato definitivo deba observar una formalidad
esencial o ad solemnitatem, este requisito de validez resulta igualmente
aplicable al contrato preparatorio, bajo sancin de nulidad.

El fundamento de la norma en resea "responde a la necesidad de

que para futuros contratos de carcter solemne no se utilice en la promesa de
contratar ni en el contrato de opcin una forma distinta y pueda as caerse en
una precipitacin que se trata de evitar mediante la formalidad exigida por la
ley".

En idntico sentido, Ripert y Boulanger refieren que cuando la

solemnidad es requerida para proteger el consentimiento de quien se obliga, la

promesa no es vlida ms que si reviste la forma prevista para el mismo
contrato.
Cuando, en cambio, la solemnidad no es impuesta sino para

asegurar una mejor redaccin a un contrato que debe ser sometido a

publicidad, la promesa es vlida, aun cuando est desprovista de forma.

Ello resulta plenamente justificado puesto que a la identidad de

intereses o unidad funcional que existe entre el contrato preliminar y el
contrato definitivo, corresponde lgicamente la unidad del rgimen
formal. Adicionalmente, la solemnidad

se justifica en la finalidad de

llamar la atencin de las partes sobre la importancia de la obligacin que

se asume por el contrato definitivo.

En efecto, la necesaria reflexin y prudencia que nuestro

ordenamiento ha previsto para la celebracin de un contrato solemne se
aplica justificadamente al contrato preparatorio, habida cuenta que este
contiene todos los elementos esenciales del contrato definitivo, cuya
celebracin resulta ser la ejecucin del contrato previamente celebrado.

De este modo, si tenemos en cuenta que el compromiso de

contratar deja vinculadas a las partes para que puedan llegar en un
momento posterior a la consecucin del proyectado contrato definitivo,

35

se puede advertir que, permitir el compromiso de contratar que no

cumpla con la formalidad requerida para celebrar un contrato formal,
supondra vulnerar la finalidad de las normas que impone la forma en el
ordenamiento jurdico.
En este punto, es menester destacar la teora de Montesano,

posteriormente secundada por Mirabelli y otros, que basndose en los

artculos 1351 y 2932 del Cdigo Civil italiano, trata de privilegiar la
importancia del contrato preliminar por encima del contrato definitivo.
De acuerdo con esta posicin, el contrato preliminar es de por s la

fuente de los efectos definitivos y, por ende, de la transferencia del

derecho que pudiera estar comprometido, en cuanto contiene todos los
elementos necesarios a ese fin. En tal sentido, la contraposicin
tradicional

entre

considerarse

contrato

completamente

preliminar

injustificada,

contrato
dado

definitivo
que

no

debe

solo

el

contenido, sino tambin la forma de ambos actos deben ser idnticos.

Dentro de esta perspectiva, Dez-Picazo y Gulln nos refieren que

la jurisprudencia espaola cambi la ptica con que se contemplaba la

figura, negando la divisin absoluta entre precontrato y contrato
definitivo, y viendo en aquel una relacin jurdica nica conformada ya
en sus elementos esenciales y pendiente de ejecucin o exigencia, se
admite la sustitucin de la voluntad rebelde por la del juez.
De este modo, se puede exigir directamente el cumplimiento del

contrato proyectado, y no la prestacin de un nuevo consentimiento

para dar vida al mismo, si en el precontrato han quedado determinados
de manera total y completa todos los elementos y circunstancias de
aquel.

En efecto, no puede dudarse que los efectos del contrato

preliminar solo se producirn luego de celebrado el contrato definitivo,
caso contrario se llegara a comprometer la propia funcin inherente al
contrato preliminar. De acuerdo con el autor citado, la distincin entre
contrato preliminar y contrato definitivo no tiene por qu ser negada,
puesto que una cosa es obligarse a celebrar un contrato y otra celebrarlo
inmediatamente.

36

Ms que hablar de una divisin entre contrato preliminar y

definitivo, nos encontramos ante distintos momentos de un mismo
negocio. Se trata en buena cuenta de dos momentos continuados que
guardan identidad funcional.

Tales fundamentos resultan perfectamente aplicables a nuestro

ordenamiento, habida cuenta que el contrato preliminar siempre estar
subordinado al contrato

definitivo. As, en el caso peruano tambin

existe una norma que permite la ejecucin forzada de la obligacin de

celebrar un contrato definitivo. Nos referimos al artculo 1418, inciso 1
del Cdigo Civil, el cual establece que la negativa injustificada del
obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte el
derecho a exigir judicialmente la celebracin del contrato. Pero, como
indica el texto de la norma, la negativa deber ser injustificada.

Esta exigencia permite abundar en la posicin de que el contrato

preliminar no es el que establece el vnculo entre las partes, sino que
requiere necesariamente de una segunda etapa (el contrato definitivo)
para surtir efectos. En efecto, una negativa razonable a celebrar el
contrato definitivo elimina la posibilidad de solicitar su ejecucin forzada.
En este supuesto, el contrato preliminar no llega a establecer ningn
vnculo entre las partes, temperamento que permite confirmar la tesis de
que se trata de un contrato subordinado a que se concrete el contrato
definitivo, que es el nico que activa las obligaciones propias del negocio
que las partes se comprometieron a celebrar en el precontrato.

Conforme se ha indicado, la posibilidad de solicitar la celebracin

forzada del contrato definitivo no es ms que un remedio frente a la
negativa de alguno de los obligados. Esta facultad no permite, en
nuestra opinin, otorgar efectos vinculantes al contrato preliminar, ms
all de la obligacin de celebrar el contrato definitivo.

De otro lado, debe quedar sentado que la inobservancia de la

forma en el contrato preliminar no puede ser subsanada por la adopcin
de la formalidad debida al momento de la celebracin del contrato
definitivo.

37

En efecto, si no se cumple con la forma prevista para el contrato

definitivo, el contrato preliminar ser nulo. En consecuencia, es claro que

la celebracin posterior del contrato que se haba previsto como
definitivo no se hara en virtud de dicho precontrato, sino que
estaramos ms bien ante la celebracin de un contrato independiente.
Se tratara de un simple contrato celebrado entre las partes. Como
ltimo punto, hemos considerado pertinente analizar si la regla
contenida en el artculo bajo estudio resulta aplicable a los supuestos en
que las partes, en ejercicio de su autonoma negocial, hayan establecido
que los contratos que celebren deben observar determinada forma, bajo
sancin de nulidad.
Dicho en otros trminos, cundo las partes han dispuesto que,

para su validez, determinado contrato debe observar una formalidad no

impuesta por ley, dicho requisito tambin resulta indispensable para la
validez del contrato preliminar que se celebre respecto de aquel
contrato? Como se sabe, nuestro ordenamiento jurdico faculta a los
particulares a establecer formalidades esenciales para la validez de los
contratos que

posteriormente se celebren. As lo dispone el artculo

1411 del Cdigo Civil, el cual establece la presuncin de que la forma

que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es
requisito indispensable para la validez del acto, bajo sancin de nulidad.
Sobre este punto, consideramos que la regla establecida en la

norma bajo anlisis resulta perfectamente aplicable para los supuestos

en que la solemnidad no venga impuesta por ley, sino por la voluntad de
la partes. En consecuencia, en los supuestos en que las partes hayan
establecido

la

observancia

de

una

formalidad

solemne

para

la

celebracin de un contrato, dicha formalidad tambin deber ser

respetada por el contrato preliminar. Caso contrario, dicho contrato sera
nulo.

Por tanto, la norma en resea deber ser leda en el sentido de

que los contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la misma
forma que la ley o la voluntad de las partes prescribe para el contrato
definitivo bajo sancin de nulidad. Esta opinin encuentra sustento en el

38

objetivo perseguido al requerir de manera privada la observancia de una

determinada forma para la celebracin del contrato.
En efecto, si aun cuando la ley no lo exija, las partes han decidido

que es conveniente efectuar un anlisis reflexivo y meditado de su decisin de

contraer determinada obligacin
observancia de

y para ello se han autoimpuesto la

determinada formalidad, resulta lgico que dicha exigencia

tambin se aplique al contrato preliminar, en la medida en que este contiene

los elementos esenciales del contrato definitivo. Caso contrario, el pacto por el
que la formalidad se vuelve esencial no tendra sentido.

39

CAPITULO II
CONTRATOS CON PRESTACIONES
RECIPROCAS

I.

ASPECTOS GENERALES

1. CONCEPTO

Este contrato, tiene como premisa bsica, el hecho de que en l

intervienen por lo menos dos partes; por tanto, es un acto jurdico plurilateral,
denominacin que supera la clasificacin tradicional de contrato unilateral y
bilateral o sinalagmtico, trmino griego que significa obligacin conjunta y
conduce a la confusin con el acto jurdico bilateral.

Es el acuerdo de voluntades que vincula dos prestaciones entre s,

segn el cual la prestacin de una parte encuentra su remuneracin o
compensacin en la prestacin de la otra. Cada parte contractual asume una
obligacin frente a la otra y viceversa.
2. CARACTERISTICAS

A continuacin mencionaremos las caractersticas del contrato con

prestaciones reciprocas.
En el contrato con prestaciones recprocas, las obligaciones y las

prestaciones son interdependientes.

Las obligaciones se vinculan durante la celebracin del contrato,

mientras que las prestaciones se vinculan durante su ejecucin.

Al celebrarse el contrato:
- Una obligacin es la razn de ser (causa) de la otra.
- Una obligacin constituye el pago de la otra.
Al ejecutarse las prestaciones:
El cumplimiento de una prestacin depende del cumplimiento de la otra.
3. RAZON DE SER DE LA RECIPROCIDAD

Se ha pensado siempre que la reciprocidad encuentra su razn de

ser

en

la

previsin

del

ordenamiento

jurdico

que,

recogiendo

los

planteamientos de la doctrina ha dispuesto que las partes contratantes pueden

celebrar determinados contratos en los cuales las obligaciones de una parte
corresponde una obligacin de la otra y que lo mismo ocurre con las
prestaciones.

Sin embargo, la ley no precisa cuales contratos son recprocos y

cules no, a pesar que el artculo 1434 del Cdigo civil reconoce la existencia

40

de la categora de los contratos con prestaciones autnomas, tal como ocurra

antao con la compraventa romana.

Esta falta de precisin da lugar a que ante la presencia de un

determinado contrato, tpico o atpico, no se sepa a ciencia cierta cul es el
rgimen que debe aplicrsele, esto es, el de la reciprocidad o el de la
autonoma.

Por ejemplo, el contrato oneroso de mutuo, que en el Cdigo civil

de 1936 era unilateral, es actualmente reciproco? Si lo fuera, Por qu? De la
definicin del contrato de mutuo en el artculo 1648 del Cdigo vigente no
resulta que la obligacin de entregar los bienes sea reciproca de la obligacin
de devolver otros bienes de la misma especie, calidad o cantidad. De otro lado,
si el mutuo es gratuito cuando se pacta que no devenguen intereses, Cmo
puede ser siempre un contrato reciproco cuando la esencia de este contrato es
su bilateralidad?

Todos estos cuestionamientos ponen de manifiesto que la ley debe

ser cuidadosa cuando otorga la calidad de contrato reciproco a determinados
contratos tpicos, para que se sepa con certeza que lo son. Esto es
particularmente importante por cuanto los contratos recprocos otorgan a los
contratantes ventajas (excepcin de cumplimiento, excepcin de caducidad de
trmino, resolucin por incumplimiento y teora del riesgo) que no conceden los
contratos propiamente bilaterales.

En tales condiciones, sugiero que cada vez que la ley define un

contrato tpico que desea que sea reciproco, lo diga expresamente.

El problema surge cuando los contratos tpicos cuya definicin

legal no contiene referencia a la reciprocidad (como son actualmente todos los
contratos tpicos definidos por el Cdigo Civil de 1984) y con los contratos
atpicos, los cuales, por su misma condicin, no son susceptibles de definicin
legal.

En primer lugar pueden existir contratos que por su naturaleza

sean recprocos? Si entendemos que la reciprocidad, segn sostienen ALONSO

Y MIQUEL, como un lazo que se establece, en perfecta simetra y a modo de
contrapartida, entre las obligaciones y entre las prestaciones, no puede decirse
que lo natural en los contratos en general es que la prestacin a cargo de uno
de los contratantes sea la contrapartida de la obligacin o prestacin a cargo
del otro, razn por la cual no cabe aceptar que los contratos con obligaciones y

41

prestaciones a cargo de ambas partes sean naturalmente recprocos y que

haya que pactarse expresamente para que no lo sean.

En efecto, tal como lo dice TRAVIESAS, el vendedor que se obliga a

entregar la cosa lo hace en virtud del vinculum juris, de que como deudor
est obligado a dar y no porque y en razn a obtener el precio del comprador.
El arrendatario paga su alquiler porque se oblig a un determinado
comportamiento

que

debe

realizar

voluntaria

coactivamente,

no

condicionado por el disfrute del bien que se ha comprometido a entregarle el

arrendador. Cada contratante busca un inters con independencia del otro, no
da para recibir o porque recibe, sino porque se ha obligado a dar y con ello
espera obtener, a travs del mismo contrato, unas ventajas correlativas.

Solo cuando por disposicin de la ley o por la voluntad de las

partes la obligacin o prestacin a cargo del otro contratante es que surge el
contrato reciproco.

Tenemos

como

ejemplo

el

contrato

de

compraventa

que

actualmente es el paradigma de los contratos recprocos. En la antigua Roma

este contrato no era considerado un contrato reciproco, sino que el vendedor
tena un crdito sobre el precio, cuya falta de pago no impeda que el
comprador adquiriera la propiedad del bien ni conceda al vendedor ninguno de
los cuatro efectos que se reconocen actualmente a los contratos recprocos.

No obstante, la definicin del contrato de compraventa romano

poda ser exactamente igual a la contenida en el artculo 1529 del Cdigo Civil
Peruano de 1984, pues ste habla simplemente de la obligacin del vendedor
de transferir la propiedad de un bien y de la obligacin del vendedor de pagar
su precio en dinero, sin mencionar la reciprocidad entre la obligacin y otra.

Ahora bien, Cmo se transform la compraventa romana, que era

lo que ahora llamamos un contrato autnomo, en la compraventa francesa,
que es bilateral o sinalagmtica? Se ha visto que esta transformacin se debi
a una equivocada utilizacin por parte de los compiladores de la expresin
griega sinalagma, que indujo DOMAT y a POTHIER a singularizar el contrato
sinalagmtico, que fue posteriormente recogido por el artculo 1102 del Cdigo
civil francs.

Por otro lado, no existe razn de peso alguna que conceda

naturalmente a uno de los contratantes, por el solo hecho de celebrar el
contrato, el derecho por ejemplo, de suspender la ejecucin de la prestacin a

42

su cargo hasta que se satisfaga, o el derecho de solicitar la resolucin del

contrato si el otro contratante falta el cumplimiento de su prestacin. Desde
luego, no digo que la concesin de tales derechos sea injusta, pues no lo es,
sino simplemente que no es connatural al contrato en general.

Tngase presente que el contrato autnomo como al reciproco. A

ambos le es aplicable el artculo 1361 del Cdigo Civil, segn el cual los
contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos.

Por ello, tanto al contrato autnomo como al reciproco son

aplicables las reglas sobre inejecucin de las obligaciones contempladas en los
artculos 1414 y siguientes del cdigo civil, en virtud de las cuales el deudor
queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios cuando no ejecuta sus
obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.

Comprese
hipotticamente
un
contrato

autnomo

de

compraventa y un contrato reciproco de compraventa. Tan obligado est el

vendedor en ambos contratos a trasferir propiedad del bien, como lo est el
comprador a pagar el precio en dinero. Tambin en ambos contratos cada parte
tiene el derecho de exigir a la otra el cumplimiento de su respectiva obligacin
y a reclamar el pago de daos y perjuicios.

Lo que diferencia un contrato del otro es la ventaja que goza el

contrato reciproco, de la que carece el contrato autnomo, de conceder a las
partes la excepcin de incumplimiento, la excepcin de caducidad de termino,
la resolucin por incumplimiento y la teora del riesgo. En lo dems, ambos
contratos producen iguales efectos.

En segundo lugar, puede un particular crear un contrato

reciproco? Este es, en realidad, el meollo del problema. Se ha visto que existe
la creencia de que la reciprocidad encuentra su razn de ser en la previsin del
ordenamiento jurdico, de tal manera que solo por ley podrase otorgar a un
determinado tipo de contrato la calidad de reciproco, dados los especiales y
privativos efectos de los contratos recprocos.

Pero, existe realmente una razn determinante para impedir que

los particulares celebren contratos que sean recprocos y que produzcan
tambin los citados cuatro efectos?

El cdigo civil de 1984 est inspirado en el principio de la

autonoma privada, en virtud del cual los particulares tienen el podero privado,
delegado por el Estado, de crear, regular, modificar o extinguir relaciones

43

jurdicas. En el campo contractual este podero se manifiesta en dos libertades:

la libertad de contratar y la libertad contractual.

La libertad de contratar, mas propiamente denominada, libertad

de conclusin, es la potestad que se concede a los particulares para contratar o
no contratar y, en caso de hacerlo, para elegir la persona del otro contratante.

La libertad contractual, llamada tambin libertad de configuracin

interna, supone la facultad reconocida legalmente a las partes para que, de
comn acuerdo, determinen el contenido del contrato.

En ejercicio de esta libertad de configuracin interna, los particulares

tienen el poder de modelar el contrato, dndole el contenido que ellos
consideren apropiado, con la limitacin de que el contenido no puede ser
contrario a normas imperativas.

No existe disposicin legal que prohbe o limite otorgar a los

contratos carcter reciproco, esto es, que las obligaciones creadas sean
reciprocas entre s y tambin lo sean las prestaciones que constituyen el
cometido de dichas obligaciones.

Por el contrario, el artculo 1353 dispone que todos los contratos

de Derecho Privado, inclusive los innominados (atpicos) quedan sometidos a
las reglas generales contenidas en la Seccin Primera del Libro VII del cdigo
civil, referente a los contratos en general, salvo cuando resulten incompatibles
con las reglas particulares de cada contrato.

Resulta, pues, que la reciprocidad no es connatural al contrato en

general, salvo que por indicacin de la ley o por la voluntad de los contratantes
se establezca la reciprocidad, los contratos son autnomos. Por ello, si
mediante

tales

salvedades

se

ligan

las

obligaciones

prestaciones

correspondientes a un determinado contrato con el vnculo de la reciprocidad,

gozaran los contratantes de los derechos que ella concede, que son la
excepcin de incumplimiento, la excepcin de caducidad de trmino, la
resolucin por incumplimiento y la teora del riesgo.

44

II.

LEGISLACION PERUANA
ARTICULO 1426

En los contratos con prestaciones recprocas en que estas deben

cumplirse simultneamente, cada parte tiene derecho de suspender el
cumplimiento de la prestacin a su cargo, hasta que se satisfaga la
contraprestacin o se garantice su cumplimiento.

El artculo en comentario trata sobre la figura jurdica de la

"excepcin de incumplimiento" o exceptio non adimpleti contractus.

Francesco Messineo sostiene que "la excepcin de incumplimiento

consiste en la posibilidad de que un contratante se abstenga (legtimamente)
de cumplir (es decir, suspenda) la prestacin, si el otro no cumpliese (o no
ofreciese cumplir) simultneamente la suya, salvo que para el cumplimiento de
ambas prestaciones las partes hubiesen establecido trminos distintos o que
estos resultaran de la naturaleza del contrato, para el cumplimiento de las dos
prestaciones.

Asu vez, Guillermo A. Borda precisa que "en los contratos de los
cuales nacen obligaciones a cargo de ambas partes, una de ellas no puede
demandar de la otra el cumplimiento si no hubiera cumplido sus propias
obligaciones. Cuando las obligaciones debieran cumplirse simultneamente
(por ejemplo, la obligacin de escritura en la compraventa) al demandante le
basta con ofrecer cumplir las suyas en el momento en que el demandado lo
haga. Es claro que el principio deja de jugar cuando las obligaciones del
demandante estn sujetas a plazo. As, por ejemplo, si el comprador cuenta
con el plazo de un ao, a partir del momento de la entrega de la cosa, para
pagar el saldo de precio puede demandar esta entrega sin necesidad de pagar
el saldo".

Raymundo M. Salvat refiere que "en los contratos bilaterales las

obligaciones a cargo de una de las partes son correlativas de las que quedan a
cargo de la otra; sera injusto, por consiguiente, que una de las partes pudiese
exigir el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la otra, sin que por su
parte cumpliese las que el contrato ha puesto a su cargo.

Esta regla difiere, por su finalidad, de la resolucin: el contratante

que oponga la excepcin non adimpleti contractus no reclama la destruccin
del contrato, sino el aplazamiento de sus obligaciones".

45

Jorge Eugenio Castaeda expresa que "solo en los contratos

bilaterales existen prestaciones recprocas. Por lo mismo, en ellos funciona la

exceptio non adimpleti contractus en virtud de la cual si una de las partes, sin
haber cumplido la prestacin que le corresponde, exigiere a la otra su
cumplimiento, este se defiende alegando que no puede ser compelida al
cumplimiento porque el otro contrayente tampoco ha cumplido lo prometido.
No sera justo que se obligara a cumplir a una de las partes, si la otra parte, a
su vez no cumpliera aquello a que se hubiere comprometido".

Como toda excepcin, se trata de un instrumento de defensa que

permite al contratante a quien se le exige el cumplimiento de su
prestacin, negarse vlidamente y suspenderla. Tan exacto es ello que si
se satisface la contra prestacin o se garantiza su cumplimiento, la
relacin obligacional recupera su operatividad".

Cabe precisar, conforme acertadamente sostiene Sacco citado por

Manuel De la Puente y Lavalle, que "la excepcin de incumplimiento, a
diferencia de la resolucin por incumplimiento, no tiende a destruir la
relacin jurdica obligacional sino a reforzarla garantizando la prestacin
insegura. En efecto, la excepcin de incumplimiento no ataca el vnculo
contractual, pues precisamente se basa en la existencia de este para
forzar al demandante para cumplir simultneamente con el demandado,
bajo pena de no obtener entretanto la satisfaccin de su crdito".

Por tanto, la excepcin de incumplimiento es el medio para que

ambas partes contratantes ejecuten las prestaciones que a cada uno le
corresponden.

REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA EXCEPCION

Consideramos los siguientes requisitos:

a) Existencia de un contrato con prestaciones reciprocas que

deban cumplirse simultneamente.

El artculo en comentario establece como requisito para que proceda la

excepcin de incumplimiento:
Que se trate de un contrato con prestaciones recprocas.
Que estas deban cumplirse simultneamente.

46

En primer trmino debemos sealar que la excepcin de

incumplimiento

solo

procede

en

los

contratos

con

prestaciones

recprocas (prestacin y contraprestacin), debido a que las obligaciones

a cargo de una de las partes son correlativas de las que quedan a cargo
de la otra.

La reciprocidad no se refiere en s a las personas sino a las

prestaciones

obligaciones.

ello

debe

tambin

sumarse

la

"simultaneidad", por cuanto dichas prestaciones deben cumplirse en

forma simultnea, en un mismo momento, a la par, mano a mano, es
decir, debe estar presente la regla bsica del toma y dame en su
expresin claramente definida: "Doy para que des" como consecuencia
de su nacimiento en relacin recproca.
b) Incumplimiento por el actor de su prestacin
Es decir, que el demandante no haya cumplido la prestacin a su cargo.
El incumplimiento puede ser de dos tipos:

1.- Absoluto.- Se entiende por incumplimiento absoluto, el cual

da lugar a la exceptio non adimpleti contractus, cuando la prestacin no
se ejecuta o cuando, habindose ejecutado, es intil para satisfacer la
expectativa del acreedor.

2.- Relativo.- Se entiende por incumplimiento relativo, el cual da

lugar a la exceptio non rite adimpleti contractus, cuando la prestacin se
ejecuta bien de manera parcial, defectuosa o tarda y el inters del
acreedor todava se conserva.

Cabe precisar que la exceptio non adimpleti contractus tiene

solamente como efecto suspender la ejecucin de la prestacin a cargo
del demandado hasta que el demandante ejecute su contraprestacin o
garantice

ejecutarla,

conforme

est

contemplado

en

la

norma,

subsistiendo la relacin jurdica obligacional entre las partes, que se

reactivar cuando eso ltimo suceda. Por tal motivo, se estima que la
suspensin de la prestacin solo durar hasta que la otra parte satisfaga
la contraprestacin

a su cargo o en

su defecto,

garantice

su

cumplimiento.
c) Falta de incumplimiento del excepcionante

47

De la Puente y Lavalle, citando a Taranto, precisa que "si bien la

prestacin a cargo del demandado debe ser exigible, ello no debe
obedecer a que este se encuentre en mora, pues en tal eventualidad ya
le ha sido exigido el cumplimiento de la respectiva obligacin y, ante su
omisin, se encuentra colocado en situacin de incumplimiento, que le
impide invocar la falta de cumplimiento de la otra parte para justificar su
excepcin".

Asimismo aade: "Debe tenerse presente que para que esto

ocurra

es

preciso

que

las

prestaciones

no

deban

ejecutarse

simultneamente, sino la del moroso primero que la de la otra parte.

En efecto, si las prestaciones fueran simultneas, sera de

aplicacin el artculo 1335 del Cdigo Civil, segn el cual en las
obligaciones recprocas, ninguno de los obligados incurre en mora, sino
desde que alguno de ellos cumple su obligacin, u otorga garantas de
que la cumplir".

d) La buena fe

El presente requisito se viabiliza en lo prescrito en el artculo 1362

del Cdigo Civil, segn el cual los contratos deben negociarse,
celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn
intencin de las partes.

Como es obvio, sera contrario a la buena fe si una de las partes

contratantes interpusiera la excepcin de incumplimiento cuando es
precisamente esta quien, de mala fe, ha impedido a la otra ejecutar la
prestacin a su cargo.

En relacin a la carga de la prueba, Manuel De la Puente y Lavalle

precisa que "si el actor ampara su demanda, como necesariamente debe
hacerlo, en la existencia de un contrato con prestaciones recprocas,
desde que si no fuera as carecera de sustento para exigir la ejecucin
de la prestacin a cargo del demandado, no puede con ello pretender
romper el paralelismo entre prestacin y contra prestacin.

Ello justifica que se exija al actor que acredite que ha ejecutado la

contra prestacin que le corresponde, o garantice su ejecucin, para que
quede patente que tiene derecho a exigir la ejecucin de la prestacin a
48

cargo del demandado, precisamente para que se respete tal paralelismo

y simetra".
Y asimismo aade: "Mientras esa prueba no se produzca, el

demandado tendr derecho a plantear la excepcin, que solo podr ser

declarada fundada si el actor no salva su omisin".
Enneccerus sostiene que "el demandado no tiene que probar su

derecho de excepcin, ya que el nacimiento del mismo resulta

automticamente del contrato bilateral alegado por el demandante.
Antes bien, el demandante tiene que desvirtuar la excepcin mediante la
contra excepcin, que l tiene que probar, del cumplimiento o del deber
de prestacin previa del demandado".
En

conclusin,

la

doctrina

ha

establecido

claramente

que

corresponde al demandante la carga de la prueba.

Finalmente, en lo relativo a la extincin, a nuestro criterio la

excepcin de in cumplimiento se extingue por las siguientes causales:

Por renuncia del propio excepcionante.

Por el cumplimiento de la contra prestacin.
Al otorgar garanta del cumplimiento de la contra prestacin.
Por extincin de la contra prestacin correspondiente al actor, por
cuanto desaparece la reciprocidad de las prestaciones.

49

ARTICULO 1427
Si despus de concluido un contrato con prestaciones recprocas

sobreviniese el riesgo de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no

pueda hacerlo, la que debe efectuar la prestacin en primer lugar puede
suspender su ejecucin, hasta que aquella satisfaga la que le concierne o
garantice su cumplimiento.

Se ha llegado a establecer que la caducidad de trmino acontece

en determinados contratos vinculados a la categora temporal. Es decir, cuando
las

partes

contratantes

incorporan

modalidad del plazo.

Ello significa

que

las

en

sus

partes

relaciones
han

contractuales

pactado

la

expresamente

constituyendo plazos distintos para el cumplimiento de las respectivas

prestaciones a su cargo.

Sin duda, a diferencia de la excepcin de

incumplimiento en la cual se tiene en especial consideracin la simultaneidad

del cumplimiento de la prestacin recproca, en este caso especfico, ya no se
da tal simultaneidad debido a que existen diferentes plazos para que los
contratantes cumplan con sus prestaciones, y por tanto, existir una parte que
deba ejecutar su prestacin en primer lugar, sin poder requerir a la otra
todava la que le corresponde segn el contrato.

Su fundamento est basado en el principio de la seguridad jurdica

que es inherente a la contratacin y protege al contratante que, segn el
respectivo convenio, debe cumplir su prestacin en primer orden.

ARTICULO 1428

En los contratos con prestaciones recprocas, cuando alguna de las

partes falta al cumplimiento de su prestacin, la otra parte puede
solicitar el cumplimiento o la resolucin del contrato y, en uno u otro
caso, la indemnizacin de daos y perjuicios. A partir de la fecha de la
citacin con la demanda de resolucin, la parte demandada queda
impedida de cumplir su prestacin.

CUESTIONES GENERALES EN TORNO A LA RESOLUCIN POR

INCUMPLIMIENTO

La norma comentada hace directa referencia a uno de los

mecanismos que contempla nuestro ordenamiento para efectivizar la
50

resolucin por incumplimiento, que, aliado de la resolucin por

imposibilidad sobrevenida, excesiva onerosidad, clusula resolutoria
expresa y plazo esencial, que segn una opinin autorizada tambin se
apoyan en el incumplimiento, constituye una de las formas en que se
manifiesta el tipo de ineficacia funcional (o ineficacia en sentido estricto)
conocido como resolubilidad, la que, al pertenecer a dicho grupo, tiene
tres caracteres fundamentales:
1. No afecta la estructura del negocio (contrato);
2. Es sobrevenida con respecto a la formacin (conclusin o celebracin)
del contrato; y,
3. Es susceptible de que, en lo particular, sus causales de origen puedan
ser pactadas (por ejemplo, condicin resolutoria), no estando por ello
vinculada al principio de legalidad que, por el contrario, informa todas
las formas de invalidez o ineficacia estructural.

La doctrina dominante ha resaltado, como un carcter de la

resolucin en general, que en ella se presenta una alteracin de la causa
del contrato, en atencin a que el intercambio programado de las partes
en la autorregulacin de sus intereses no puede actuarse, o por lo
menos no puede tener lugar en las condiciones programadas, por lo que
se plasma, al respecto, un defecto funcional de la causa, que evidencia
el hecho de que el equilibrio estaba presente al momento de la
formacin del contrato, pero no lo es ms al momento de su ejecucin.

El fundamento de la resolucin por incumplimiento lo tenemos en

la existencia de muchos contratos en los que cada una de las
atribuciones patrimoniales depende de la otra.

Aquello significa que

su causa reside en el intercambio, lo que generalmente se concreta en el

binomio prestacin/contraprestacin, a partir de lo que se ha sealado
que existe un nexo de correspectividad entre la prestacin a la cual se
obliga un contratante y aquella a la cual se obliga el otro: la prestacin
de cada uno de ellos encuentra justificacin en la prestacin del otro.

Tales contratos toman el nombre de contratos con prestaciones

correspectivas y se caracterizan por el llamado sinalagma, que supone
una situacin de reciprocidad e interdependencia entre atribuciones
patrimoniales, cabiendo sealar que esta categora de contratos,
51

conjuntamente con los contratos asociativos (por ejemplo, contrato de

sociedad), constituyen una especie de los contratos onerosos.
No obstante ello, se ha concluido que la figura de la resolucin

encontrara operatividad en los contratos asociativos e incluso en los

contratos a ttulo gratuito (por ejemplo, cuando en una donacn se
produce el incumplimento del cargo).
En nuestro parecer, la resolucin no podra

ser aplicada a este

ltimo supuesto en tanto la prdida de efectos se produce por

el

"condicionamiento" de los mismos a la verificacin del cargo y no porque

exista una interdependencia estructural en un nico esquema negocial
de ndole contractual.
En cambio, la resolucin puede ser aplicada coherentemente a los

contratos asociativos, es decir, en aquellos contratos en los que existe

un inters que apunta hacia una finalidad comn.
As pinsese en la posibilidad de que se prive de efectos al

contrato de sociedad con respecto a uno de los socios -segn se infiere a

partir del principio contenido en el artculo 223 CC- o cuando
expresamente se incluye alguna causal de exclusin de alguno de ellos.
Es pertinente entonces concluir en esta parte que el mbito de

aplicacin de la resolucin por incumplimiento se centra en los contratos

onerosos, al caracterizarse estos por el equilibrio presente en su
conclusin, el mismo que de ser afectado dara lugar a la posibilidad de
que ellos puedan ser resueltos.
De lo dicho en forma preliminar puede constatarse que la resolucin por
incumplimiento, tal y como conocemos al mecanismo submateria, est
prevista para velar por el inters particular de los contratantes, lo que
indirectamente llevara a la problemtica, an no resuelta, de que si
sera posible incluir en un contrato una clusula de irresolubilidad.
En una primera aproximacin la respuesta pareciera ser negativa,

en

cuanto,

dadas

dos

promesas

recprocas,

la

clusula

de

"irresolubilidad" las volvera autnomas, de modo que ellas tenderan a

comportarse como si fueran dos promesas abstractas o gratuitas.

52

En general, efectuar una atribucin patrimonial con el fin de

obtener un correspectivo, estableciendo que el contrato no pueda

resolverse, significa aumentar la probabilidad de un enriquecimiento a
favor de la parte que no cumple, por lo que entraramos a la lgica de la
gratuidad.
Ahora, es oportuno, antes de efectuar el comentario respectivo,

esbozar algunas ideas generales, de orden terico, sobre la resolucin

por incumplimiento, sin perjuicio de los comentarios efectuados en el
articulado pertinente (artculo 1371 CC) por uno de nuestros ms
recordados profesores.
La resolucin por incumplimiento puede ser conceptuada como

una

consecuencia

del

ejercicio

de

un

derecho

potestativo

(de

resolucin), entendido como un mecanismo de tutela que brinda el

ordenamiento para provocar la ineficacia (en sentido estricto) del
contrato ante una situacin de incumplimiento in genere derivndose la
eliminacin de los efectos que habra producido.

Es importante aqu sentar, desde ya, que, en nuestro parecer,

para la operatividad de la resolucin, en este caso, no es necesario que
el incumplimiento sea imputable al obligado, en la medida en que, ante
la posible confusin con las otras maneras de actuar de la resolucin
-imposibilidad sobrevenida, excesiva onerosidad, condicin resolutoria
que tambin suponen un incumplimiento objetivo, ella podra ser
diferenciada por su no operatividad automtica (condicin resolutoria) o
ex lege (imposibilidad sobrevenida).

Y es que la resolucin por incumplimiento opera siempre como

consecuencia del ejercicio de un derecho potestativo inserto en la
relacin contractual, de lo que se desprende que su actuacin depende
de la valoracin particular del sujeto afectado. La existencia de

este

derecho potestativo de resolucin demuestra que la relacin obligatoria

es una relacin compleja en la que no solo coexisten el crdito y el
dbito sino otros derechos conexos que coadyuvan al aseguramiento de
la relacin obligatoria en su desenvolvimiento.

53

Desde ya es pertinente sealar que, como se puede inferir de la

nomenclatura utilizada, es presupuesto indispensable de la resolucin
por incumplimiento el hecho de que se presente un incumplimiento, es
decir la falta o inexacta ejecucin de la prestacin a cargo de una de las
partes vinculadas por un contrato oneroso. Lo que ha resultado
discutible, tema ya advertido, es sostener la necesidad que dicho
incumplimiento sea imputable o no.

En tal orden se sostiene que la imputabilidad del incumplimiento

es el factor que permite diferenciar coherentemente los supuestos de
resolucin por incumplimiento y por imposibilidad sobrevenida. A ello se
puede objetar lo dicho en prrafos anteriores en el sentido de que la
resolucin por incumplimiento se diferencia de los otros supuestos de
resolucin bsicamente en su carcter potestativo, frente a una
operatividad automtica o ex lege que se presenta en los otros casos
acotados.

Adems, ntese que la parte no incumplidora tiene inters en

desligarse del vnculo contractual que permanece incumplido en todo
caso de frustrada ejecucin de la prestacin, independientemente de
cualquier indagacin sobre la imputabilidad de tal inejecucin: el
frustrado incumplimiento del contrato es suficiente para perturbar el
equilibrio sinalagmtico, aunque el contratante no sea, sobre el plano
subjetivo, culpable.

Oportuno es indicar que un requerimiento, aunque no legalmente

reconocido en nuestro ordenamiento, para que se ejerza el derecho
potestativo de resolucin es que el incumplimiento no sea de escasa
importancia, el mismo que se ha venido

afianzando en la doctrina

contempornea, mxime cuando este ha sido

reconocido en el

ordenamiento italiano que, sin lugar a dudas constituye el antecedente

legislativo

ms

importante

en

materia

contractual

de

nuestra

codificacin civl.

Se trata, con tal requerimiento, de verificar la efectiva alteracin

provocada por el incumplimiento sobre el equilibrio total de la operacin
contenida en el contrato, teniendo especfica atencin a la situacin

54

jurdica lesionada en la cabeza del titular de la pretensin creditoria que

permanece en todo o en parte inactuada: a la escasa importancia viene
en efecto reconocida una funcin de elemento impeditivo de la
resolucin.
Aunque la norma bajo comentario no enuncia las caractersticas

del incumplimento que da lugar a la posibilidad de resolucin del

contrato, ello, en lo puntual, podra ser deducido, para encontrar una
aplicacin en nuestro ordenamiento, del principio de buena fe (artculo
1362 CC), siendo este tambin aplicable, como atemperamiento, cuando
se contrapone el impedimento ahora comentado con la lesin del inters
del acreedor, que deviene como el parmetro de referencia prevalente
en la decisin final ante el eventual conflicto de intereses. Se piensa en
este sentido en la relevancia que puede asumir la tolerancia de la parte
cumplidora.
De la extraccin de los elementos preponderantes de dicho

impedimento se ha sealado, en un esfuerzo de sistematizacin, que su

aplicacin debe esencialmente basarse sobre dos criterios:
a) El criterio de medida (es decir, sobre la no escasa importancia del
incumplimiento); y,
b) El criterio cualitativo (que se refiere a la valoracin del inters de la
parte no incumpliente).
Como el asunto no encuentra contornos claros en el Cdigo Civil

es pertinente que su consideracin se realice gradualmente, en el

sentido de que a nivel jurisprudencial se vayan construyendo sus bases
de

desenvolvimiento,

considerando,

entre

otras

cosas,

que

el

impedimento comentado podra ser excluido cuando se haya pactado

expresamente que un determinado incumplimiento, precisado con toda
claridad, dar lugar a la resolucin automtica, a travs de una clusula
resolutoria expresa (artculo 1430 CC).

MECANISMOS

DE

ACTUACION

DE

LA

RESOLUCION

POR

INCUMPLIMIENTO: LA RESOLUCIN JUDICIAL

55

Nuestro ordenamiento jurdico contempla varios mecanismos de

actuacin de la resolucin por incumplimiento. En nuestro Cdigo Civil
dichos mecanismos se identifican con la resolucin judicial (artculo 1428
CC), la resolucin por intimacin o por autoridad del acreedor (1429 CC)
y la resolucin por clusula resolutoria expresa (artculo 1430 CC).

Asimismo se ha sostenido con bastante argumento la necesidad

de incluir en el articulado pertinente a la llamada resolucin por
vencimiento de plazo esencial por tratarse de una hiptesis que
completara el elenco de los mecanismos generales de tutela resolutoria
y que ciertamente est regulada en los modelos legislativos de los que
se vali el legislador en su momento para preparar esta parte del
Cdigo; pudiendo ella ser pactada en un contenido contractual concreto
a travs de una clusula que

incorpore esta modalidad resolutoria,

cuando el plazo que las partes estipulan es

uno que tiene carcter

esencial cuando ello no resulta de la propia prestacin o de las

circunstancias incluidas en el programa negocial.

Tomando ahora s la norma que nos corresponde comentar, es

menester indicar que ella ha recogido el mecanismo de la resolucin
judicial por incumplimiento, a cuya utilizacin se encontrara legitimado
el contratante afectado por el incumplimiento y que, a su vez, habra
cumplido con la prestacin (o atribucin patrimonial) a su cargo; no
interesando si este es parte originaria o sucesiva en la relacin
contractual (por ejemplo, cuando se produce una cesin de posicin
contractual, ex artculo 1435 CC).

El objetivo de la interposicin de una demanda, o de ser el caso,

de una reconvencin, dirigida a la resolucin, es la obtencin de una
sentencia constitutiva que tenga efectos ex nunc: la sentencia, una vez
constatada la concurrencia de los requisitos en cuestin, tendr como
finalidad el desvanecer los efectos contractuales. Ello importa que tal
acto procesal decisorio que pone fin a la instancia o al proceso deba ser
expedido por el juez competente, en consideracin a los argumentos
tericos antes planteados.

56

La norma coloca al contratante afectado en una alternativa para

satisfacer, mejor

tutelar, su inters lesionado: o puede solicitar el

cumplimiento, en el caso de que la prestacin/atribucin resulte posible

y de inters para l; o, bien, en todo caso, la resolucin del contrato
cuando no tenga ya inters en el cumplimiento, siendo entonces lgico
que inste a la disolucin del vnculo. Del anlisis de lo expuesto
podremos inferir que ambas pretensiones, utilizando el trmino procesal,
son de ndole contrapuesta, es decir, no pueden ser planteadas en forma
acumulativa, conjunta o accesoria, ya que ambas expresan un inters
distinto en cabeza del sujeto titular del derecho potestativo de
resolucin; sin embargo, ellas podran ser parte de una demanda
acumulndolas de manera alternativa o subordinada, en cualquier orden,
utilizando los criterios de acumulacin objetiva vigentes en nuestra
normatividad (artculo 87 del Cdigo Procesal Civil).

Es claro que cada una de ellas puede ser el nico contenido de

una demanda judicial.

Otro problema procesal est en la posibilidad de que se vare la

pretensin en el transcurso del proceso, lo que, en su momento, fue
discutido por algn sector de la doctrina italiana.

No obstante ello, el tema no es relevante en nuestro ordenamiento

ya que el artculo 428 del Cdigo Procesal Civil expresamente indica que
el demandante puede modificar la demanda antes de que esta sea
notificada, puesto que la excepcin expuesta en la segunda parte del
citado artculo se refiere a las pretensiones accesorias, que no resultan
aplicables a la cuestin, de acuerdo a lo anotado. No obstante ello, el
problema puede ser

convincentemente abordado si se considera la

existencia de dos posibles demandas sucesivas, una que plantee la

resolucin frente a otra que lo haga con respecto al cumplimiento.

En este caso se debe sealar que, en parecer propio, es posible

que luego de planteada la demanda de cumplimiento se incoe, claro
luego de ineficaz el proceso precedente, una demanda de resolucin. No
es posible hacer lo contrario, por lo dicho antes, es decir por la
contraposicin del inters cuando se solicita la resolucin y el

57

cumplimiento: se entiende que el sujeto incumplidor no espera ya la

posibilidad de cumplir, por lo que de acuerdo a la buena fe no es
legtimo el pretender exigirle dicha actuacin satisfactiva despus de
iniciado un proceso resolutorio.

Al establecer la norma comentada las alternativas que tiene la

parte cumplidora, expresamente determina que conjuntamente a ambas
pretensiones puede ser tambin solicitada la indemnizacin por daos y
perjuicios, la misma que

indefectiblemente deber ser planteada,

conjuntamente con las pretensiones de cumplimiento o resolucin, bajo

una acumulacin objetiva de tipo accesorio. Asimismo, cabe sealar que
no es posible, en este caso, que la indemnizacin de daos y perjuicios
sea inicial y autnomamente planteada, puesto que, en tal hiptesis, la
parte afectada no habra dado seal en torno a la actualidad de la lesin
infringida a su inters, al no recurrir a los mecanismos dispuestos para
ello, propicindose, segn nos parece, si se diera tal situacin, una
ausencia de legitimidad para obrar en el demandante.

La antedicha posibilidad marca la diversidad asentada entre la

tutela satisfactiva, la tutela liberatoria y la tutela resarcitoria, que el
ordenamiento conjuntamente reconoce al afectado en este supuesto. No
cabe mayor discusin en que el resarcimiento, de ndole clarsima mente
contractual (o por inejecucin de obligaciones), aqu se refiere a la lesin
del inters positivo. Esto quiere decir, en especial, que si la pretensin
(accesoria) de resarcimiento se acumula a la demanda de resolucin, la
parte tendr derecho a obtener una suma igual a las expensas
eventualmente

necesarias

para

preparar

su

cumplimiento,

como

tambin a la ventaja patrimonial que habra derivado de la ejecucin del

contrato (dao emergente y lucro cesante); en cambio, si la solicitud de
resarcimiento se acumula a la demanda de cumplimiento, el dao
resarcible ser equivalente a la diferencia entre una ejecucin exacta y
tempestiva del contrato y una ejecucin inexacta o tarda.
ARTICULO

1429

En el caso del artculo 1428 la parte que se perjudica con el

incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta por va
notarial para que satisfaga su prestacin, dentro de un plazo no menor
58

de quince das, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el

contrato queda resuelto. Si la prestacin no se cumple dentro del plazo
sealado, el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo
del deudor la indemnizacin de daos y perjuicios.

En este artculo se regula un mecanismo de actuacin del derecho

potestativo que da lugar a la resolucin por incumplimiento, al igual que
lo hace el artculo 1428 CC; pero a distincin de ese ltimo caso, aunque
engaosamente parezca complementario, se trata de un mecanismo de
ndole extra judicial, ms bien complementario a la clusula resolutoria
expresa, que no requiere de pacto entre las partes; pues es otorgado
directamente por la ley, conocindosele tambin como "resolucin por
intimacin" o "resolucin por autoridad del acreedor".

En

este

supuesto,

se

posibilita

al

acreedor

vctima

del

incumplimiento, prever la resolucin como efecto que deriva de intimar

al cumplimiento debido dentro de un plazo determinado, que segn el
artculo submateria no podr ser inferior a quince (15) das, a lo que se
debe expresamente agregar, en forma simultnea, la declaracin
resolutoria -la cual ser automtica- en caso que no se verifique el
cumplimiento de la conducta debida, extinguindose por consiguiente la
relacin jurdico-contractual que hasta ese momento vinculaba a las
partes, con todas las consecuencias que de ello se extraen (extintivas,
liberatorias y resarcitorias).

La intimacin, dentro de este supuesto, asegurar al acreedor la

utilizacin del mecanismo de resolucin sin que se vea forzado a recurrir
a la instancia judicial. En el caso de que la cuestin sobre la verificacin
de la resolucin, como suele

darse, llegue a instancias judiciales, o

arbitrales, donde se puede examinar si en

verdad existi un

incumplimiento que haya generado una lesin tutelable del inters del
acreedor, la sentencia o laudo emitidos tendrn solo la naturaleza de
decisiones declarativas.

Particular inters en la doctrina extranjera, y tambin en la poca

doctrina nacional que ha abordado el tema con seriedad, es el carcter y
la incidencia que tiene en este mecanismo de resolucin, la necesaria
inclusin de un plazo que el contratante incumplidor tiene para ejecutar
59

la prestacin a su cargo, lo que por algunos autores ha sido visto como

un mecanismo de tolerancia.
As, se debe destacar que la inclusin de dicho plazo supone que

el contratante cumplidor no ha visto completamente comprometido su

inters en el cumplimiento debido por la verificacin del incumplimiento
de su contraparte, lo que ha sido visto por algn sector doctrinal
nacional, no sin muy buenas razones, como el defecto de la institucin,
puesto que el acreedor no cuenta con un instrumento de resolucin
extrajudicial, que no requiera de estipulacin previa, para el caso en que
ya no tenga en absoluto inters en el cumplimiento sino ms bien en la
inmediata y directa resolucin de la relacin contractual.
En tal sentido, se ha dicho, que el mecanismo de resolucin

analizado es bastante peculiar porque parece conjugar en un solo

procedimiento dos alternativas incompatibles; se trata por una parte, de
la

exigencia de cumplimiento que constituye nada menos que el

ejercicio del derecho de crdito, es decir, la pretensin de la ejecucin

de la prestacin; y por otro lado, de la resolucin, esto es la destruccin
de la relacin contractual y por ende la extincin del referido derecho de
crdito, en suma su no ejecucin.

Se conjugan dos intereses contrapuestos: el inters satisfactivo y

el inters liberatorio en momentos sucedneos, hecho que se encuentra
previsto y determinado por el contratante que utiliza este mecanismo. La
explicacin ms lgica se encuentra en que el plazo que se impone es
una suerte de puente entre ambos momentos, que reflejan intereses
contrapuestos, porque el vencimiento del plazo marca el instante,
anticipado en el contenido de la intimacin, en que decae el inters en la
ejecucin de la prestacin para dar paso al inters del acreedor en la
liberacin.

Estos intereses contrapuestos tambin concurren en el artculo

anterior, pero en forma alternativa y no sucesiva, cuando, a propsito de
la resolucin judicial se le otorga al contratante cumplidor la posibilidad
de exigir el cumplimiento o la resolucin.

60

Segn nuestro parecer no cabe mayor duda acerca de que el

fenmeno

moratorio

se

entiende

producido

(con

sus

normales

consecuencias: intereses y traslado del riesgo), si es que no se ha dado

con

anterioridad,

cuando

se

produce

la

denominada

intimacin

(interpelacin) resolutoria, lo que incluso nos ayuda a explicar su

naturaleza pues, el efecto moratorio producido, es independiente del
propsito prctico del agente, en este caso, la parte cumplidora, que
claramente efecta dicha declaracin para efectos de que se cumpla, o
en el supuesto que nos ocupa, como un presupuesto material para el
ejercicio de su derecho de resolver el contrato.

La intimacin en tal sentido, puede ser considerada como un acto

en sentido estricto, similar hasta cierto punto a la oferta, de carcter
unilateral, irrevocable y recepticio, contrariamente a lo que sostiene un
reconocido autor nacional que la encuadra como un negocio jurdico,
siguiendo aparentemente la posicin de Sacco, ya que en nuestro
parecer en la intimacin analizada no

existe un fenmeno de

autorregulacin caractersticos de todo negocio jurdico. Los efectos de

la intimacin, por dems, se producen al momento en que dicha
declaracin es conocida por el destinatario. La ley exige que sea por
conducto notarial, en consecuencia tambin es tenida como un acto
formal; asumiendo que dicha formalidad obedece a la certeza que debe
existir de su carcter recepticio.

Asimismo, como presupuestos de fondo, se requerir que se

seale con claridad el plazo que se otorga al deudor, debiendo ser una
conminacin a la resolucin de forma expresa; pues de no hacerla solo
existira una simple intimacin para que se verifique el cumplimiento,
con las consecuencias anotadas en los prrafos precedentes.

Respecto al plazo establecido en el artculo bajo comentario,

segn el cual se debe otorgar al deudor (contratante incumplidor) un
mnimo de quince das para que cumpla con su prestacin, somos de la
opinin, en caso de que la otra parte le otorgue a dicho deudor un plazo
"no razonable", este podr recurrir al juez para que lo sustituya por uno
"razonable", impidindose durante este lapso, la utilizacin

del

mecanismo de "resolucin judicial" contemplado en el artculo 1428 CC.

61

Tambin debe acotarse que este plazo no es un plazo de

cumplimiento puesto que, al contrario de este, inicia el efecto moratoria,
tal y como se ha indicado; pudindose establecer como colorario que el
cumplimiento dentro del plazo sealado no impide que coetneamente,
o a posteriori, se pueda exigir el resarcimiento por el retardo
configurado, constituido como relevante por la intimacin.

Cabe tambin indicar que el plazo otorgado no podr ser reducido

por el contratante que lo ha concedido, pero s el contratante
constreido podr cumplir antes, de lo que se deduce que en esta
hiptesis el plazo estar a su favor. Es obvio que mientras el plazo se
encuentre pendiente no se podr recurrir a la ejecucin forzada.

Esta dems decir, que la intimacin conllevar implcitamente que

se verifiquen los dems presupuestos de la resolucin: gravedad del
incumplimiento, imputabilidad (que no se identifica con la culpabilidad)
de la inejecucin al deudor e imposibilidad de oponer el comportamiento
del acreedor a la intimacin, ya que se entiende que este ltimo ha
efectuado un cumplimiento debido, de lo contrario podra caber, por
ejemplo, la interposicin de la excepcin de incumplimiento prevista en
el artculo 1426 del Cdigo Civil.

ARTICULO

1430

Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una

de las partes no cumple determinada prestacin a su cargo, establecida
con toda precisin.

La resolucin se produce de pleno derecho cuando la parte interesada

comunica a la otra que quiere valerse de la clusula resolutoria.

CONCEPTO
El pacto comisorio o clusula resolutoria expresa es una clusula
del contrato con prestaciones recprocas en virtud de la cual se conviene
que el contrato queda resuelto cuando una o cualquiera de las partes no
ejecuta determinada prestacin

a su cargo. Empero, la resolucin es

ineficaz en tanto la parte fiel no pone en conocimiento de la infiel que

62

desea hacer efectiva la resolucin, caso en el cual esta opera de pleno

derecho.

La clusula resolutoria expresa constituye pues un mecanismo

resolutorio que ha sido diseado para lograr la resolucin de un contrato
de manera expeditiva sin necesidad de recurrir a la va judicial.

Una vez que el perjudicado comunica a su contraparte que est

haciendo uso de la referida clusula, el contrato quedar resuelto de
pleno derecho.

NATURALEZA JURDICA
La clusula resolutoria expresa es un elemento accidental del
contrato, hay que pactarla para que exista, a diferencia de la resolucin
por incumplimiento que es un elemento natural de todos los contratos
con prestaciones recprocas; procede su ejercicio aunque no haya sido
estipulada, salvo que se haya renunciado a ella.

EFECTOS
Manuel De la Puente y Lavalle seala que la resolucin se produce
como consecuencia del incumplimiento previsto en el pacto comisorio,
pero que es ineficaz, o sea que nadie puede valerse de ella, hasta que la
parte fiel, mediante su declaracin en ese sentido, le concede su efecto
resolutorio, el cual acta de pleno derecho.

La declaracin de la parte fiel no es, pues, constitutiva de la

resolucin, sino un requisito (condictio juris) para su eficacia. Este es uno
de los medios contractuales ms eficaces para lograr que se ejecuten las
obligaciones, pues funciona de un modo automtico y no es necesario
que el perjudicado por el incumplimiento recurra al Poder Judicial.

REQUISITOS
Para que la clusula resolutoria expresa produzca efectos se
requiere:
a) El incumplimiento de la prestacin establecida con toda precisin,
que provocar la resolucin, es decir la condicin previa.
b) El efecto especfico que tiende a producir.

63

c) La comunicacin cursada por la parte fiel a la infiel de querer

valerse de la resolucin.
CONTENIDO
El

artculo

1430

habla

del

cumplimiento

de

determinada

prestacin. La clusula debe referirse especficamente a determinadas

obligaciones previstas en la clusula resolutoria o a especficas
modalidades, considerndose que si la clusula se refiriera a todas las
obligaciones a cargo de una de las partes, genricamente indicadas, se
trataria de una mera clusula de estilo que no conducira a la aplicacin
del artculo 1430, sino a la del artculo 1453 del primer Cdigo o del
artculo 1428, o sea a la resolucin judicial por incumplimiento.

MOSCO refiere que para que se tenga una verdadera clusula

resolutoria expresa y no una clusula de estilo, es necesario que se
especifique y concrete que se trata de una clusula de tal clase,
quedando patente que la voluntad de las partes se ha referido con toda
certeza a la misma, para que de ella se derive la gravsima y excepcional
sancin ipso jure, sin intervencin estimativa del juez y sin posibilidad de
dilacin; y al propio tiempo, que el incumplimiento quede bien
determinado, esto es, que se concrete en un suceso de fcil y material
comprobacin.

Cuando una clusula resolutoria expresa no contenga una clara

formulacin del

incumplimiento de la prestacin establecida, debe

considerarse como de estilo, sin posibilidad de prueba en contrario, dada

la gravsima y excepcional caracterstica que reviste la resolucin de
pleno derecho.

FORNO sostiene que si se hubiera estipulado claramente en el

pacto comisorio que la resolucin se produce de pleno derecho en caso
de cualquier incumplimiento de una de las partes, o de ambas, tal
estipulacin constituye una clusula resolutoria expresa y produce los
efectos de esta. Esgrime, en apoyo de su tesis, el principio de autonoma
privada.

El espritu de la norma contenida en el artculo 1430 es que las partes

"determinen

con

toda

precisin"

la

las

prestaciones

cuyo

incumplimiento dar lugar a la aplicacin del pacto comisorio. El detalle

64

riguroso de las prestaciones de la clusula resolutoria expresa encuentra

su fundamento en el carcter excepcional de la clusula resolutoria.
-

IMPORTANCIA DEL INCUMPLIMIENTO

Barbero

expresa

que

"la

importancia

determinante

de

las

prestaciones, cuyo incumplimiento absoluto o relativo dar lugar a la

resolucin de pleno derecho, depende nica y exclusivamente de la
determinacin de las partes que celebran el contrato.
De lo contrario se atenta contra el principio de la libertad

contractual, de la autonoma de la voluntad. Si las partes mediante el

pacto comisorio han supeditado la vigencia del contrato a la ejecucin
de determinada prestacin, por escasa importancia que ella tenga con
relacin a las dems, no corresponde al juez objetar la resolucin
invocando que el incumplimiento de la prestacin es de escasa
importancia.
Lo que es importante para una parte puede no serio para la otra.

Que la prestacin tenga escasa importancia para los dems, no habilita

al juez para objetar la resolucin invocando tal circunstancia. Sera una
"intromisin ilegtima en un terreno que la ley ha reservado a la
autonoma negocial de los contratantes".
Por otro lado, MESSINEO sostiene que no cualquier incumplimiento

justifica la aplicacin del pacto comisorio, pues para que proceda la

resolucin
importancia,

es

menester

aclarando

que

que

no

el
es

incumplimiento
resolutorio

el

alcance

cierta

incumplimiento

"insignificante en relacin con la importancia y objeto de la convencin".

En cambio si las partes se han limitado a convenir que el

incumplimiento de una determinada prestacin, establecida con toda

precisin, da lugar a la resolucin de pleno derecho, sin hacer referencia
a que el incumplimiento sea absoluto o relativo, y ocurre que tal
prestacin es ejecutada casi en su totalidad, siendo lo que falta de muy
escasa importancia, sera justificado que el juez impidiera la resolucin
de pleno derecho. La diferencia entre uno y otro caso radica en que en
el

primero

las

partes

concedieron

expresamente

importancia

al

cumplimiento total de la prestacin, lo que no ha ocurrido en el segundo.

65

Franquear la posibilidad de que intervenga el juez por estas

circunstancias producira la desnaturalizacin de la figura de la
resolucin contractual de pleno derecho, pues devendra, contra su
propsito esencial, en judicial.

La parte contra la que se ha hecho valer la clusula resolutoria

tiene expedito el derecho de oponerse a la resolucin (...). Ser el juez
quien determinar si la impugnacin a la resolucin tiene o no
fundamento"

LA DECLARACION DE VALERSE DE LA RESOLUCION

Dada la importancia de los efectos de esta declaracin, conviene
estudiar con detenimiento cules son sus caractersticas:

a) Es una declaracin unilateral de notificacin cuya finalidad y efecto es

que la resolucin cobre eficacia. Tiene carcter recepticio, o sea que
debe estar destinada a ser conocida por la parte infiel.
b) Puede hacerse en cualquiera de las formas previstas en el artculo 141,
esto es, en forma expresa o tcita, siempre que de la comunicacin se
infiera indubitablemente la voluntad de la parte fiel.
c) La declaracin no puede hacerse antes de que se haya producido el
incumplimiento previsto en el pacto comisorio; hasta incluso despus
del plazo prescriptorio para exigir el cumplimiento del contrato. Nada
impide hacerlo despus de prescrita la accin personal (artculo 2001,
inciso 1). Otra cosa distinta es que se oponga la excepcin de
prescripcin.
d) El contenido mnimo de la declaracin radica en poner de conocimiento
de la parte infiel que la parte fiel pretende que el contrato quede
resuelto de pleno derecho por haberse producido el incumplimiento
previsto en la clusula resolutoria expresa, y
e) Es indispensable para que se produzca la resolucin ipso jure.

EFECTOS DE LA DECLARACIN

Los efectos de la declaracin dando por resuelto de pleno derecho el

contrato son:
66

a) La resolucin del contrato, con el conocimiento de la parte infiel de la

comunicacin de la parte fiel que est haciendo valer la clusula
resolutoria expresa.
b) La resolucin opera de pleno derecho, acta automticamente, sin
necesidad de declaracin judicial.
c) La resolucin se produce inmediatamente.
d) La declaracin es irrevocable una vez conocida por la parte infiel.

La parte infiel puede cumplir la prestacin en tanto no conozca la

comunicacin de la parte fiel de valerse de la clusula resolutoria
expresa, ya que la relacin jurdica obligacional se mantiene vigente. La
resolucin del contrato por incumplimiento de la prestacin contenida en
la clusula resolutoria expresa, solamente es eficaz cuando la parte
incumpliente conoce la comunicacin de la otra parte en la que
manifiesta su deseo de valerse de dicha clusula resolutoria.

Consecuentemente, para que se produzca la resolucin del

contrato con arreglo a lo dispuesto en el artculo 1430 se exigen dos
requisitos: el incumplimiento de la prestacin establecida con toda
precisin en la clusula resolutoria expresa y la comunicacin cursada y
conocida por la parte incumpliente, en la que declare su intencin de
valerse de dicha clusula. Si en el lapso entre la comunicacin y el
conocimiento de la misma se cumpliese con la prestacin debida, este
cumplimiento es vlido y ya no hay lugar a resolucin contractual
alguna.

La razn fundamental para exigir la declaracin de la parte fiel es

impedir que la parte infiel se valga de su propio incumplimiento para
obtener la resolucin automtica del contrato, con lo cual eludira el
cumplimiento de su prestacin y lo reemplazara por daos y perjuicios,
desde que la parte fiel se encontrara

imposibilitada de invocar el

contrato extinguido.

OPOSICIN DEL DEUDOR

Desde luego que si el deudor tiene elementos para contradecir,
impugnar u oponerse a la resolucin, puede promover la accin ordinaria
correspondiente a fin de que judicialmente se establezca que no ha

67

mediado incumplimiento, o que su incumplimiento es el resultado del

incumplimiento de la parte contraria, que la obligacin no es exigible o
que se encuentra extinguida, que no ha recepcionado el requerimiento,
que el plazo contenido en l es ilegal.

En suma, mediante la accin de oposicin el deudor deber

acreditar que no se presentan los supuestos necesarios para la
resolucin.

El juez, dada la clara finalidad de la ley de dotar de seguridad y

celeridad a las transacciones comerciales, debe ser muy prudente en la
admisin de una accin que tienda a desconocer la resolucin operada.
Pueden ser causas que fundamenten una sentencia, en ese sentido, la
fijacin de un plazo de requerimiento inferior al exigido por la ley (oo.) el
cumplimiento de la prestacin, culpa del acreedor, etc. La prueba de
estos hechos estar a cargo del deudor

Ahora bien, si la parte a la que se le cursa la comunicacin

considera que la resolucin es injusta, entonces puede acudir al Poder
Judicial para demandarla en va de accin presentando la prueba que
acredite tal afirmacin. De tener xito, la resolucin del contrato
quedara sin efecto y el mismo (el contrato) seguira teniendo validez,
pudiendo compelerse a la otra en su ejecucin, si todava el vencedor
tuviera inters en ello.

Manuel De la Puente y Lavalle indica que no puede desconocerse

el derecho del deudor de oponerse a que funcione la resolucin, pero
esta oposicin no puede impedir sus efectos, que se producen por
mandato de la ley. Ocurre, pues, que la oposicin del deudor (...) no
puede detener la resolucin de pleno derecho sino permitir la posibilidad
de recurrir al juez para que, constatando que no se han dado los
supuestos de aplicacin del pacto comisorio, declare que la resolucin no
se ha producido y que, por ello, el contrato contina vigente.

En el nterin, o sea en el lapso que medie entre el conocimiento de

la comunicacin del acreedor y la sentencia que declare que el contrato
contina vigente, la resolucin

de pleno derecho produce todos sus

efectos; como subraya Morello, est ya materializada, ya ha operado.

68

Desde luego, si la oposicin del deudor fuera declarada fundada, puede

condenarse al acreedor el pago de una indemnizacin por haber hecho
uso indebido del pacto comisorio.

ARTICULO

1431

En los contratos con prestaciones recprocas, si la prestacin a cargo de

una de las partes de viene imposible sin culpa de los contratantes, el
contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor
liberado pierde el derecho a la contraprestacin y debe restituir lo que
ha recibido. Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo est a
cargo del acreedor.

El artculo 1431 del Cdigo Civil se encarga de regular la

imposibilidad de la prestacin sin culpa de los contratantes.

El artculo citado recoge como regla central el periculum est

debitoris, es decir, que el riesgo de prdida de la contraprestacin, si la
hubiere, corresponde aldeudor de la prestacin que ha devenido en
imposible. Esto significa que el contratante cuya prestacin deviene en
imposible

sin

culpa

de

las

partes,

perder

el

derecho

la

contraprestacin, si la hubiere. De esta forma, si la prestacin objeto de

la obligacin del vendedor deviniera en imposible sin culpa de las partes,
resultar evidente que su obligacin se extinguir, es decir, dejar de
encontrarse

obligado

cumplir

con

aquello

que

se

haba

comprometido.

Pero, de todas maneras sufrir un perjuicio, pues al haber asumido

el Cdigo Civil -en sede de contratos con prestaciones recprocas-la regla
periculum est debitoris, ello significar que dicho vendedor perder el
derecho al pago de la contraprestacin pactada, que en este caso es el
precio. Lo propio sera de aplicacin en cualquier otro contrato en donde
hubiese devenido en imposible una prestacin cualquiera de dar, ya sea
bienes ciertos, inciertos o fungibles, de hacer o de no hacer.

Resulta pertinente subrayar el hecho de que el tema de la

transferencia del riesgo ha sido abordado por el Cdigo Civil en la parte
referente a las Obligaciones, a los Contratos -normas que son analizadas
69

en el presente trabajo- y, en una tercera parte, en las normas referentes

al contrato de compraventa.

Dentro de tal orden de ideas, debemos rememorar que cuando en

nuestro "Tratado de las Obligaciones" nos correspondi analizar el
artculo 1138 del Cdigo Civil, llegamos a la conclusin de que lo que
plantea la teora del riesgo es ver cul de las partes en la relacin
obligacional, vale decir si el acreedor o el deudor, es aquella que va,
ante la prdida del bien cierto, a asumir el riesgo de prdida de la
contraprestacin, si la hubiere.

Adems, concluimos en que la teora del riesgo tiene por finalidad

analizar el tema dentro de las obligaciones y no en el mbito de los
derechos reales. Esto equivale a decir que los principios que estn en
juego son el periculum est debitoris (para los casos de prdida del bien
por culpa del deudor y sin culpa de las partes) y el periculum est
creditoris (para los casos de prdida del bien por culpa del acreedor),
mas no as el principio res perit domino, propio de los derechos reales, el
mismo que nos dice que el bien o la cosa se pierde para su dueo
(propietario).

Tal vez la primera pregunta que podramos formularnos sera la de

si el Cdigo

Civil ha hecho bien en dar esta regulacin mltiple al tema de la teora

del riesgo.

Pensamos que la respuesta es negativa, dado que, por razones de

sistemtica, los preceptos de obligaciones de dar deberan concordar
con aquellos de los contratos con prestaciones recprocas, pues la
ubicacin prctica -por excelencia- de las obligaciones de dar se
encuentra en esta clase de contratos; y, por otra parte, las normas de
los contratos con prestaciones recprocas deberan concordar con las de
compraventa a este respecto, pues la compraventa es el contrato con
prestaciones recprocas por excelencia.

En segundo trmino, consideramos necesario reflexionar acerca

de otro punto importante: el de saber si las normas de estas tres partes
del Cdigo Civil peruano, relativas a la teora del riesgo, concuerdan

70

entre s. Dentro de tal orden de ideas, consideramos que no habra razn

alguna para que las normas de contratos con prestaciones recprocas
establezcan excepciones a los preceptos de obligaciones de dar, as
como tampoco encontramos fundamento para que las normas del
contrato de compraventa establezcan, en lo que respecta a la teora del
riesgo, normas de excepcin con referencia a los contratos con
prestaciones recprocas.

En este sentido, el artculo 1431 del Cdigo Civil sigue la pauta

trazada por el inciso 5 del artculo 1138 del propio Cdigo, en la parte
referente a las Obligaciones, referido a la teora del riesgo en las
obligaciones de dar bienes ciertos, cuando se seala que si el bien se
pierde sin culpa de las partes, la obligacin del deudor queda resuelta,
con prdida del derecho a la contraprestacin, si la hubiere.

El citado inciso agrega que en este caso, corresponden al deudor

los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos al bien. As, el
artculo 1431 resulta plenamente concordante con lo establecido por el
numeral 1138.

En cuanto a las normas relativas a la compraventa, es sabido que

los principios establecidos por el artculo 1138 del Cdigo Civil peruano
de 1984, resultan de aplicacin hasta que se produzca la entrega del
bien al acreedor, tal como se expresa claramente en la primera parte del
referido numeral, cuando con precisin se establece que en las
obligaciones de dar bienes ciertos se observan, hasta su entrega,
determinadas reglas.

Y esto resulta plenamente lgico, ya que despus de la entrega el

deudor dej de tener tal condicin (simplemente dej de ser deudor), al
igual que el acreedor dej de ser acreedor. Todo ello en razn de que ya
se extingui la obligacin.

De esta forma, lo lgico hubiera sido legislar en los trminos

anotados, pues resulta relevante conocer en materia de Derecho de
Obligaciones quin corre con el riesgo de prdida de la contraprestacin,
si la hubiere, en caso que el bien cierto se perdiera antes de su entrega.

71

 En cambio, no tiene inters para el Derecho de Obligaciones conocer qu

pasa

con el bien luego de ejecutada la obligacin de entrega en

propiedad.

Esto, por el simple argumento de que luego de efectuada la

entrega, el riesgo corresponder al propietario del bien, debiendo regirse
por las normas o preceptos referidos a los Derechos Reales y ya no por
las normas de Derecho de Obligaciones, en la medida que la obligacin
se habra ejecutado.

Esto se explica, adems, por el hecho de que los artculos 1567 y

siguientes son preceptos cuya lgica de conjunto nos lleva a concluir en
que dichas normas han sido contempladas nicamente para el caso de
bienes muebles.

Por esta razn consideramos que, lamentablemente, la regulacin

referente a la Teora del Riesgo, en cuanto a las normas de compraventa,
deviene en redundante y hasta contradictoria con los dems preceptos
que al respecto contiene el Cdigo Civil peruano, razn por la cual
consideramos que su inclusin en este cuerpo normativo deviene en
impertinente o inapropiada.

De acuerdo a lo antes expresado, si los preceptos a que hemos

hecho referencia se contradicen, queda demostrado que el Cdigo de
1984 ha cometido un error, no solo al reiterar en tres ocasiones el
tratamiento legislativo de un mismo tema, sino en abordarlo de manera
dismil.

Volviendo al tema que nos ocupa, es necesario subrayar que tanto

las reglas que sobre teora del riesgo recoge el Cdigo Civil en materia
de obligaciones de dar bienes ciertos, como en los contratos con
prestaciones recprocas, tienen carcter dispositivo y no imperativo en lo
que respecta a la prdida del bien o imposibilidad de la prestacin
producida sin culpa de las partes.

En el caso de la prdida del bien o imposibilidad de la prestacin,

producida por

culpa del deudor o del acreedor, se trata de normas

imperativas si es que dicha

prdida o imposibilidad hubiese acaecido

por culpa inexcusable o dolo del deudor; en tanto que se podr pactar
72

algo distinto si es que dicha prdida o imposibilidad

se hubiesen

producido por culpa leve del deudor (argumento del artculo 1328 del
Cdigo Civil).

En tal sentido, resulta clara la precisin efectuada en el segundo

prrafo del artculo 1431 cuando indica que las partes pueden convenir
en que el riesgo est a cargo del acreedor. Ello es plenamente factible
por cuanto el artculo 1431 trata acerca de la imposibilidad de la
prestacin sin culpa de los contratantes. Es necesario precisar que el
haber adoptado como regla el periculum est debitoris, solo constituye
una opcin legislativa, aquella que el Cdigo Civil ha considerado ms
acorde a la razn ya las circunstancias.

Sin embargo, hubiese sido perfectamente posible que el Cdigo

Civil estableciese para el supuesto regulado en el artculo 1431, la regla
inversa del periculum est creditoris, es decir que el riesgo de prdida de
la contraprestacin lo sufre eldeudor de la prestacin que ha devenido
en imposible sin culpa de las partes. En tal sentido, es factible que las
partes puedan pactar, en lugar del periculum est debitoris previsto en la
ley, el periculum est creditoris.

Igualmente, sera factible que las partes pactasen una situacin

intermedia en la que el riesgo fuere compartido, es decir, en donde el
deudor de la prestacin que ha devenido en imposible, sin culpa de los
contratantes, no pierda el ntegro de la contraprestacin, sino solo una
parte de ella, como podra ser la mitad.

Sobre este tema, es decir, en relacin al pacto en contrario del

segundo prrafo del artculo 1431, caben no solo dos, sino diversas
alternativas, todas ellas 'dentro de este supuesto del riesgo compartido.

ARTICULO

1432

Si la prestacin resulta imposible por culpa del deudor, el contrato queda

resuelto de pleno derecho y este no puede exigir la contraprestacin y
est sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios.

Cuando la imposibilidad sea imputable al acreedor, el contrato queda

resuelto de pleno derecho. Sin embargo, dicho acreedor deber
73

satisfacer

la

contraprestacin,

correspondindole

los

derechos

acciones que hubieren quedado relativos a la prestacin.

El artculo 1432 regula los supuestos de imposibilidad de la

prestacin por culpa del deudor o del acreedor. En el primer prrafo de
este artculo se regula el supuesto en que la prestacin resulta imposible
por culpa del deudor, caso para el cual se aplica el principio periculum
est debitoris, en el sentido de que el contrato queda resuelto de pleno
derecho y el deudor, por cuya culpa deviene en imposible la prestacin,
no podr exigir la contraprestacin, encontrndose sujeto a la eventual
indemnizacin de los daos y perjuicios correspondientes.

El primer prrafo del artculo 1432 coincide plenamente con las

doctrinas adoptadas en el primer prrafo del artculo 1138 del Cdigo
Civil, referido a la teora del riesgo en las obligaciones de dar bienes
ciertos. El primer prrafo del artculo 1138 establece que: "Si el bien se
pierde por culpa del deudor, su obligacin queda resuelta; pero el
acreedor deja de estar obligado a su contraprestacin, si la hubiere, y el
deudor queda sujeto al pago de la correspondiente indemnizacin".

Ahora bien, sera conveniente preguntamos si tambin resultaran

de aplicacin al

primer prrafo del artculo 1432 los principios

establecidos en el segundo prrafo

del inciso 1 del artculo 1138,

precepto que seala lo siguiente: "Si como consecuencia de la prdida,

el deudor obtiene una indemnizacin o adquiere un derecho contra
tercero en sustitucin de la prestacin debida, el acreedor puede
exigirle la entrega de tal indemnizacin o sustituirse al deudor en la
titularidad

del

indemnizacin

derecho
de

contra

el

tercero.

En

estos

daos y perjuicios se reduce

en

casos,

la

los montos

correspondientes".

A este respecto, tambin resulta necesario sealar que el segundo

prrafo del artculo 1432 sigue los lineamientos tericos del inciso 3 del
artculo 1138, relativo a la teora del riesgo en las obligaciones de dar
bienes ciertos, precepto que dispone que si el bien se pierde por culpa
del acreedor, la obligacin del deudor queda resuelta, pero este
conserva el derecho a la contraprestacin, si la hubiere.

74

Esta norma agrega que si el deudor obtiene algn beneficio con la

resolucin de su obligacin, su valor reduce la contraprestacin a cargo

del acreedor.
Estimamos que la respuesta afirmativa se impone, resultando

aplicables a esta materia, mutatis mutandis, los principios que sobre el

particular comentamos en nuestro anlisis de la teora del riesgo en las
obligaciones de dar bienes ciertos.
Por otra parte, el segundo prrafo del artculo 1432 se ocupa de la

imposibilidad
principio

de la prestacin por culpa del acreedor, recogiendo el

periculum

est

creditoris

(el

riesgo

de

prdida

de

la

contraprestacin lo sufre el acreedor por cuya culpa resulta imposible la

prestacin), estableciendo que en este caso el contrato queda resuelto
de pleno derecho, encontrndose el acreedor obligado a satisfacer la
contraprestacin y correspondindole los derechos y acciones que
hubieren quedado relativos a la prestacin que devino en imposible.
Sobre este particular, no vamos a ahondar en comentarios, pues
resultan aplicables, tambin mutatis mutandis, las expresiones vertidas
al analizar en nuestro 'Tratado de las Obligaciones"-, la teora del riesgo
en las obligaciones de dar bienes ciertos, cuando el bien se pierde por
culpa del acreedor. Simplemente queremos agregar que a pesar de que
ni el artculo 1138, inciso 3, ni el artculo 1432, segundo prrafo, hacen
referencia sobre el particular, resultara plenamente factible pensar que
el acreedor culpable de la prdida del bien o de la imposibilidad de la
prestacin, deba pagar al deudor una indemnizacin por daos y
perjuicios, si es que los hubiese causado.

ARTICULO

1433

Las reglas de los artculos 1431 y 1432 son aplicables cuando el

cumplimiento de la prestacin se hace parcialmente imposible, a menos
que

el

acreedor

manifieste

al

deudor

su

conformidad

para

el

cumplimiento parcial, en cuyo caso debe efectuarse una reduccin

proporcional en la contraprestacin debida. El contrato se resuelve
cuando no sea posible la reduccin.
75

El artculo 1433 se encarga de regular el tema relativo a las

consecuencias de la imposibilidad parcial de la prestacin. El texto

original de la norma prescriba lo siguiente: "Artculo 1433.- Las reglas de
los artculos 1431 y 1432 son aplicables cuando el incumplimiento de la
prestacin se hace parcialmente imposible, a menos que elacreedor
manifieste al deudor su conformidad para el cumplimiento parcial, en
cuyo

caso

debe

efectuarse

una

reduccin

proporcional

en

la

contraprestacin debida.

El contrato se resuelve cuando no sea posible la reduccin". Este

artculo fue modificado por el artculo nico de la Ley N 26451,
promulga da el da 10 de mayo de 1995 y publicada en el Diario Oficial
El Peruano el da 11 de mayo de 1995.

El artculo 1433 del Cdigo Civil hace de aplicacin las reglas de

los artculos 1431 y 1432 a los casos en que estemos en presencia de
una imposibilidad parcial de la prestacin.

La aplicacin de estas reglas debe hacerse siguiendo los principios

establecidos por el propio Cdigo en los incisos 2, 4 Y 6 del artculo
1138, norma relativa a la teora del riesgo en las obligaciones de dar
bienes ciertos.

En tal sentido, diremos que si la prestacin resulta parcialmente

imposible por culpa del deudor, el acreedor puede optar por resolver el
contrato o por aceptar la ejecucin parcial de la prestacin y exigir la
reduccin de la contraprestacin y el

pago de la indemnizacin de

daos y perjuicios, siendo de aplicacin, en este caso, lo dispuesto en el

artculo 1432, primer prrafo (periculum est debitoris). Sin embargo, no
creemos que pueda resultar aplicable al tema lo establecido en la ltima
parte del inciso 2 del artculo 1138, en el sentido que si la imposibilidad
fuese de escasa importancia, el acreedor solo podra exigir la reduccin
de la contraprestacin, en su caso.

Creemos que dicho precepto no resulta aplicable a la imposibilidad

parcial de la prestacin en los contratos con prestaciones recprocas,
dado que esta norma yade por s es en extremo peligrosa para el caso
de las obligaciones de dar bienes ciertos y sera temerario aplicarla en el

76

infinito abanico de situaciones que se presentan cuando se da la

imposibilidad de ejecucin de la prestacin por culpa del deudor.
Ahora bien, por otra parte, si la prestacin deviniese en

parcialmente imposible por culpa del acreedor, este tiene la obligacin

de aceptar su ejecucin en la porcin que resulte posible, sin reduccin
alguna de la contraprestacin, si la hubiere (periculum est creditoris).
Adems, de ser el caso, el deudor tendra derecho a que el acreedor le
pague una indemnizacin por los daos y perjuicios que le hubiere
ocasionado la imposibilidad parcial originada enla culpa de este ltimo.
Finalmente, si la prestacin deviniera en parcialmente imposible

sin culpa de las partes, el deudor sufrira las consecuencias del deterioro,
efectundose una reduccin proporcional de la contraprestacin, si ello
fuera posible (periculum est debitoris).
En tal caso, corresponden al deudor los derechos y acciones que pueda
originar la imposibilidad parcial de la prestacin.
Antes de concluir nuestros comentarios al artculo 1433, debemos

subrayar que en el segundo prrafo de la norma se establece que el

contrato se resuelve cuando no sea posible la reduccin proporcional de
la contraprestacin debida.
Ello resulta lgico en la medida en que tal situacin hara que deviniera
en imposible sostener la eficacia de la relacin contractual.
Para terminar, debemos decir que el texto del artculo 1433 fue

modificado en virtud de la Ley N 26451, en donde solo se suprimi -al

comienzo del artculo-la slaba in, ya que, evidentemente, el texto
original de la norma incurri en error al referirse al incumplimiento de la
prestacin, que se hace parcialmente imposible, cuando en realidad el
precepto se refera -tal como ahora expresa el texto de la

norma- al

cumplimiento de la prestacin, que se hace parcialmente imposible.

ARTICULO

En

los

1434

contratos

plurilaterales

con

prestaciones

autnomas,

la

imposibilidad sobreviniente de cumplir la prestacin por una de las

partes no determina la resolucin del contrato respecto de las otras, a
77

menos que la prestacin incumplida se considere esencial, de acuerdo

con las circunstancias. En los casos de incumplimiento, las otras partes
pueden optar por resolver el vnculo respecto del que hubiese
incumplido o exigir su cumplimiento.

Lo primero que hay que abordar cuando se estudia los contratos

plurilaterales, es la necesaria distincin entre relaciones jurdicas de

organizacin y relaciones jurdicas de cambio. Desde luego, la mayora
de relaciones econmicas que se realizan en el mercado son relaciones
de intercambio, la principal de ellas es sin duda la compraventa; a partir
de este contrato se han desarrollado la mayora de figuras contractuales.
Sin

embargo,

cada

vez

son

ms

frecuentes

las

relaciones

de

organizacin, dentro de las cuales la ms comn es la asociativa. Ambos

tipos de relacin tienen diferencias y consecuencias sustanciales que es
preciso conocer para entender mejor esta figura.

Pero antes, detengmonos un instante en el fenmeno asociativo.

La primera reaccin que surgi como consecuencia de la aparicin de las
relaciones asociativas o participativas fue la impresin de que estas eran
incompatibles con el concepto de contrato; la razn de esta reaccin era
que el sistema contractual tradicional fue concebido para las relaciones
de cambio.

No obstante, hoy se admite que cuando menos en sus etapas

constitutivas,

las

relaciones

de

organizacin

tienen

naturaleza

contractual, ejemplo de lo que venimos afirmando es el contrato de

sociedad.

Sin embargo, si bien es verdad que la discusin sobre la

naturaleza contractual de las relaciones de organizacin se ha superado
en gran parte, an existe cierta confusin sobre las consecuencias que
esta figura genera.

En efecto, por mandato legal las relaciones asociativas -de

organizacin- por su vocacin de duracin y

por el fin mismo que

persiguen, no pueden tener los mismos efectos que las relaciones de

cambio; as, las relaciones con los terceros (acreedores), y entre los

78

propios asociados son claramente distintas que las que surgen en el

tradicional contrato de cambio. Una de esas sustanciales diferencias est
dada en que los contratos de organizacin o contratos plurilaterales,
pueden crear centros de imputacin distintos a las partes que los
integran.

Ahora bien, un asunto importante a tener presente es que los

contratos de organizacin o plurilaterales son siempre contratos de
empresa. Como sabemos la empresa es un concepto y una realidad
esencialmente econmica. De la infinidad de conceptos que se han
ensayado

sobre

permanentemente:

la

empresa
su

hay

organizacin.

una
De

nota

que

la

ah

que

los

caracteriza
contratos

plurilaterales sean tambin contratos de organizacin.

En nuestro ordenamiento legal, el Cdigo Civil siguiendo al Cdigo

italiano, ha regulado estos contratos estableciendo efectos especiales en
los casos de nulidad vincular, incumplimiento y resolucin parcial.

Veamos ahora las notas y los efectos que caracterizan a los

contratos plurilaterales.

En estos contratos las partes se obligan

independientemente, es decir, sus prestaciones no se encuentran

vinculadas a las prestaciones a cargo de las otras partes; de tal suerte
que si una de las partes incumple, esto no habilita a las otras a resolver
el contrato, salvo que se trate de una prestacin esencial al fin comn
que vertebra el contrato. Precisamente lo que caracteriza este gnero de
contrato es que las prestaciones no son recprocas, sino que se
enderezan a un fin comn corriendo suertes autnomas unas respecto
de otras.

Por tanto, la diferencia esencial con el contrato con prestaciones

recprocas conocido por la doctrina tradicional como bilateral- est dada
no tanto por el nmero de partes, pues en buena cuenta todo contrato
es plurilateral, sino en un elemento cualitativo consistente en que las
prestaciones de las partes son idnticas y comunes.

Veamos las caractersticas propias de esta categora contractual:

79

a. Permiten el ingreso al contrato de nuevas partes, as como la salida de

las partes originarias (tal el caso en la sociedad cuando se incorporan
nuevos socios o cuando alguien vende sus acciones), sin que tal
movilidad de las partes afecte la vigencia y ejecucin del contrato.
b. La imposibilidad o el incumplimiento de la prestacin de una de las
partes puede generar la resolucin del contrato respecto solo de la
parte que incumple y no necesariamente del contrato en su
integridad.
c. Dado que no es un contrato con prestaciones recprocas, no se le
aplica la excepcin de incumplimiento, por tanto el incumplimiento de
una parte no autoriza a las otras para suspender su respectivo
cumplimiento.
d. El perfeccionamiento de estos contratos puede producirse de modo
simultneo o sucesivo (pinsese en la constitucin simultnea o por
oferta a terceros de la sociedad, o en la formacin de consorcios a los
cuales luego se incorporan otros consorciados).
e. Son por lo general contratos abiertos, lo cual permite que luego de
f.

perfeccionado el contrato se integren nuevas partes.

Son contratos de organizacin, es decir, se generan estructuras,
administraciones con el propsito de ejecutar el contrato (ejemplo:

sociedad, joint venture, sindicacin de acciones, etc.).

g. Las prestaciones a las que se comprometen las partes no son
recprocas sino que todas ellas tienden a realizar un objeto comn.
h. Los vicios del consentimiento que pudieran afectar a una de las partes
solo afectan el vnculo de tal parte, mantenindose el contrato entre
las restantes partes en vigor, en tanto la participacin o la prestacin
del excluido no sea considerada esencial.

Como ya se indic, en esta categora contractual las diversas

manifestaciones

de voluntad tienden a un fin nico y comn: la

constitucin de una organizacin y funcionamiento de un grupo; en vista

de ello, es un contrato abierto a cuantos las partes permitan ingresar a
l despus de su celebracin; cada parte obtiene de ese modo derechos
cualitativamente iguales a los de los dems, por ejemplo, las ganancias.
As, los contratantes se encuentran en posiciones anlogas, llamadas
paritarias.

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En suma, los contratos plurilaterales son contratos que persiguen

un fin comn, generan una estructura u organizacin, suelen tener ms
de dos partes, de ah el nombre de plurilaterales; este solo hecho ya lo
diferencia del contrato bilateral. La ratio de estos contratos no est en la
contraprestacin que las partes reciben por

su prestacin, tal como

sucede en los contratos de cambio sino, como seala ROPPO, en un

elemento ms complejo: el fin comn a todas las partes. Es este fin
comn y no la reciprocidad lo que marca la diferencia entre estos
contratos y las tradicionales figuras contractuales, y justifica los distintos
efectos que la ley reconoce.

La esencialidad de la prestacin a la que se refiere el artculo 1434

del Cdigo Civil est estrechamente vinculada al fin comn. En efecto,
como ya lo hemos sealado, los contratos plurilaterales, no se limitan a
un intercambio inmediato y directo, sino que todos tienen un fin comn.

Pero el fin comn puede ser ms o menos intenso. En relacin a la

intensidad, vara el grado en el que la prestacin de una parte puede
influenciar las posiciones contractuales de las otras, y por consiguiente
el contrato en su conjunto. Cuando el fin comn es muy intenso, y la
influencia de la singular prestacin es muy fuerte, se dir que la
participacin de la parte que la debe es esencial; en caso contrario se
dir que no es esencial".

La norma bajo comentario se ocupa de lo que sera el problema

esencial de los contratos plurilaterales: el incumplimiento de una de las
partes del contrato afecta o no la vigencia de este. La solucin adoptada
apela a la influencia esencialidad que esta prestacin tiene en el fin
comn que persigue el contrato.

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 BIBLIOGRAFIA

CONTRATOS PARTE GENERAL, Manuel de la Puente y Lavalle.

DERECHO DE LOS CONTRATOS, Manuel Jess Canales Miranda. Ediciones

Jurdicas.

COMENTARIOS AL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984, Tomo VII, Contratos

en General.

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/indercom/cont/2/dtr/dtr3
.pdf
Antonio Aguilar Gutirrez, Investigador del Instituto del Derecho
Comparado.

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