Bolilla I :DERECHO CONSTITUCIONAL

DEFINICIONES
Joaquin V. Gonzalez: Conjunto de preceptos segn los cuales se establecen y se rigen las
sociedades cuando las sociedades cuando se organizan en gobiernos determinados con el
fin de conservarse y perpetuarse como naciones soberanas.
Gonzalez Calderon: Rama de las ciencias jurdicas que estudia la estructura fundamental y
organizacin poltica de la Nacin, en cuanto al rgimen de la libertad y al funcionamiento
de los poderes pblicos dentro de las finalidades esenciales y progresivas del estado.
Linares Quintana: Sistema de normas positivas y de principios que rigen el ordenamiento
jurdico del estado constitucional o de derecho, y cuya finalidad suprema es el amparo y
garanta de la libertad y dignidad del hombre.
Esta definicin responde al concepto clsico de constitucionalismo, que ya no se ajusta a
las nuevas orientaciones y exigencias de la comunidad, que no solo busca garantizar su
libertad sino tambin su seguridad social y econmica.
Bidart Campos: Es el que con jerarqua de supralegal, basada en la soberana del pueblo
rige la estructura fundamental del estado, siempre y cuando asegure el goce real y efectivo
de los derechos fundamentales del hombre. Entonces podemos decir que el derecho
constitucional:
Es limite para el gobierno puesto que las normas constitucionales limita la rbita de
accin del gobierno, y para los gobernados es ley bsica de garantas, debido a que
consagra los derechos fundamentales del ser humano y aseguran por medio de las
garantas y asegura el pleno ejercicio de sus derechos.
Es un derecho supralegal porque a l deben subordinarse las dems ramas del derecho
positivo.
Es un derecho mixto porque no solo se limita a la organizacin propiamente poltica,
sino que adems contiene preceptos de otras ndoles.
Reposa sobre la soberana del pueblo.
Su finalidad primera es la defensa de los derechos fundamentales del hombre, valorados
como esenciales para salvaguardar la dignidad del hombre.
CONTENIDO
Aplicando la teora trialista (de Bidart Campos), la nocin de derecho constitucional
debe estar integrada por los siguientes aspectos:
a- Dimensin Normativa: los textos constitucionales, por su sentido histrico y positivo.
b- Dimensin Sociolgica: la realidad existencial, mediante cuya confrontacin se
determina si existe una verdadera vigencia constitucional.
c- Dimensin Dikelgica: (Dike: Justicia) El criterio de justicia de valorar tanto el orden
normativo, como el orden de la realidad.
Todo el material que el investigador encuentra en la dimensin sociolgica y en la
normativa suele ser sometidos a una valoracin para enunciar su justicia o injusticia, para
emitir juicios de valor.

Cesar Enrique Romero destaca que nuestra disciplina es la que con mayor profundidad,
recibe los impactos del proceso de cambio y que para responder al signo de los tiempos el
derecho constitucional no se agota ya en la ponderacin de la normatividad, sino que debe
abarcar el mundo de los valores y de los hechos y relaciones humanas, comprendiendo la
verdad real, para que el antiguo arte de gobernar que es conducir a metas de Bien Comn se
desplace marginando la anarqua y el despotismo.
Por otra parte el contenido del derecho constitucional es ms estrecho o ms amplio
segn las perspectivas que se adoptan:
a- Desde la perspectiva del derecho constitucional formal, decimos que tal contenido
esta dado por la constitucin formal. Podemos distinguir pases que tienen leyes
constitucionales dispersas de formulacin escrita y aquellos pases que tienen una
constitucin escrita o codificada. Este ltimo es el tipo clsico de constitucin que
tiene las siguientes caractersticas:
Es una ley
Es una ley suprema.
Es ley escrita.
Esta codificada, o sea es un texto nico y sistematizado.
Es producto de un poder constituyente, que la diferencia de las leyes ordinarias
o comunes, en cuanto a su origen.
b- Desde la perspectiva del derecho constitucional material, se hace referencia a la
dimensin sociolgica. Es la constitucin vigente y eficaz de un estado, aqu y
ahora en un tiempo presente. En sntesis una constitucin es material cuando tiene
vigencia sociolgica, actualidad y positividad. El contenido del derecho
constitucional esta dado por dos grandes mbitos: 1) la que se refiere al poder, sus
rganos, sus funciones, y las relaciones entre estos ltimos (parte orgnica); y 2) la
que se refiere al modo de situacin poltica de los hombres en el estado (parte
dogmtica).

SU UBICACIN EN EL DERECHO POSITIVO.

Para ubicar al derecho constitucional en el derecho positivo existen dos enfoques: uno
tradicional y otro moderno.
El Enfoque Tradicional admite la divisin del derecho positivo en Derecho Pblico y
Derecho Privado, fundando su clasificacin en los siguientes criterios:
a) Segn el inters jurdico protegido se sostiene que el Derecho Pblico se referir al
Estado y a la cosa pblica y el Derecho Privado a la utilidad de los particulares;
b) Segn el fin, en el Derecho Pblico el Estado es el fin y el individuo como miembro de
la organizacin social ocupara un lugar secundario. En el Derecho Privado en cambio,
el individuo es el fin y el Estado un medio;
c) Segn el tipo de relaciones jurdicas: El Derecho Pblico est caracterizado por la
desigualdad en la relacin jurdica del Estado con las personas la que se llama relacin
de subordinacin. El Derecho Privado ubica a las relaciones de los sujetos en situacin
de paridad, llamadas "relaciones de coordinacin "
d) Segn los sujetos. En el Derecho Pblico las normas aluden al Estado como poder
pblico. En el Derecho Privado se refiere a los sujetos desprovistos de todo carcter de
soberana poltica;

e) Segn el tipo de regulacin normativa. En el Derecho Pblico se da una regulacin

normativa autocrtica, vale decir, vinculante, obligatoria e inmodificable por la
voluntad de los particulares. En el Derecho Privado encontramos una regulacin
democrtica que se aplica en todo lo que los particulares quieran.
Desde este enfoque tradicional se ubica al derecho constitucional como una rama de
derecho pblico.
El enfoque moderno, rechaza la oposicin entre Derecho Publico y Derecho Privado.
Parte desde la persona, con la conciencia de que no hay ms relaciones primarias posibles
que, con otras personas o con las cosas. As, surgen tres clases de relaciones:
- de la persona hacia la comunidad.
- de la comunidad hacia la persona.
- de la persona hacia la persona, ya sea fsica o jurdica.
Aunque se juzga correcta esta ultima posicin iusfilosfca, Llambas y Aftalin
sostienen que la divisin tiene un sentido pragmtico y didctico pues destaca que todas las
relaciones jurdicas ofrecen simultneamente un aspecto pblico y uno privado sirviendo
aquel principio para indicar el predominio de uno u otro aspecto. Desde este enfoque se
niega la distincin de derecho pblico y privado considerando que son dos especies de un
mismo genero y que la divisin responde a la doble orientacin que pueden asumir las
normas jurdicas.
Si ellas se encuentran informadas por el principio de comunidad, nos encontraremos en
el mbito del Derecho Pblico si por el contrario, el principio que predomina es el de
personalidad estaremos, frente a reglas de Derecho Privado.
RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN GENERAL Y CON OTRAS
DISCIPLINAS
Con relacin a las diversas disciplinas jurdicas, el Derecho Constitucional tiene una
ubicacin central ya que realiza la sntesis de los principios sobre los que se basa el
ordenamiento jurdico estatal.
La doctrina sta conforme en que el derecho constitucional se desenvuelve en un
amplio mbito, comprendiendo las siguientes disciplinas:
- El derecho constitucional, que delinea una serie de principios, conceptos en
instituciones que se encuentran las constituciones particulares, clasificndolos y
sistematizndolos en una visin unitaria para construir una teora general, que no debe
confundirse con la teora del estado.
- El derecho constitucional en particular, que estudia las normas jurdico constitucionales
de un estado determinado.
- El derecho constitucional comparado, que estudia las normas jurdico constitucionales
de varios estados estableciendo sus analogas y diferencias.

FUENTES
La expresin fuentes del derecho, puede tener tres significados:
a) Metafsico o filosfico, segn el cual, representan la esencia y la justificacin suprema
del derecho.

b) Histrico, o sea, el conjunto del derecho anterior o extranjero que ha suministrado los
principios y los conceptos jurdicos a un ordenamiento determinado.
c) Estrictamente positivo, de acuerdo con el cual, no son sino los mtodos de creacin de
las normas jurdicas, de un determinado ordenamiento. O sea los actos y los hechos de
los cuales nacen los principios jurdicos y las normas que determinan la Constitucin
del Estado.
CLASIFICACIN: INMEDIATAS Y MEDIATAS
Inmediatas o directas
a- La Constitucin: Es la fuente por excelencia porque es el basamento del ordenamiento
jurdico. Lo que no significa que todo el derecho constitucional este contenido
exclusivamente en los textos constitucionales, porque como ensea Alberdi: "la
Constitucin es la piedra fundamental de la organizacin; pero no es la organizacin, es
el cimiento pero no es el edificio mismo".
b- La Ley. Tambin es fuente importante de ordenamiento, debindose distinguir entre
"leyes constitucionales" y "leyes en consecuencia de la Constitucin. Llmanse leyes
constitucionales a aquellas que por su jerarqua, son equiparables a la propia
Constitucin, como por ejemplo la Ley de Ministerios, la Ley de Organizacin de los
Partidos Polticos y la Ley de Organizacin de la Nacin para Tiempos de Guerra. Las
segundas, las que se dictan en consecuencia de la Constitucin, son las que para
asegurar su validez deben subordinarse a la constitucin.
c- La Costumbre. Observancia constante y uniforme de una norma de conducta por los
miembros de unas sociedad con la conviccin de que responden a una necesidad
jurdica.
La costumbre como fuente del derecho se divide a su vez en:
- "Secundum legem o interpretativa ": fundada en una clusula de la Constitucin a la
que precisa o aclara, e inclusive acta como elemento de interpretacin.
- "Praeter legem o modificatoria ": crea normas supletorias en caso de silencio de la
Constitucin, debindose admitir con reserva y prudencia.
- "Contra legem o modificaroria": pretende modificar una disposicin constitucional
y contra la cual choca. Es inadmisible en el sistema de la constitucin escrita y
rgida.
Povia critica esta clasificacin por considerarla inexacta y contradictoria. Con respecto
a la costumbre "secundum legem " advierte que la expresin es inexacta porque hace
suponer la existencia de otras de diferente sentido. Con relacin a la costumbre "praeter
legem ", hace notar que tal especie significa admitir de pleno la existencia de lagunas en la
ley, lo que no comparte. Sostiene que no hay lagunas en el derecho, porque hay jueces,
quienes siempre deben juzgar. Entonces, no hay lagunas; lo que hay es una interpretacin
que hace el juez al dictar sentencia.
Mediatas o indirectas
a- Jurisprudencia. Es la serie de decisiones pronunciadas por los tribunales que integran
el poder judicial, uniformes y constantes, sobre una determinada materia constitucional.
En los Estados Unidos la jurisprudencia como fuente de derecho, es de una importancia
mayor que en nuestro pas porque tiene una fuerza obligatoria similar a la de la ley. El
valor de la jurisprudencia tiene una directa relacin con la jerarqua del rgano

jurisdiccional del que proviene la decisin. As, siendo para nosotros, la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, interprete final y definitivo de la Constitucin, sus decisiones
adquieren una singular relevancia. Por ejemplo en la reforma de la constitucin del 49,
se haba incorporado en el art. 95 una decisin segn la cual la interpretacin que la
C.S.J. haga de los artculos de la constitucin, por recurso extraordinario y de los
cdigos y las leyes por recurso de casacin, ser aplicada obligatoriamente por los
jueces y tribunales nacionales y provinciales. Una ley reglamentar el procedimiento
para los recursos extraordinario y de casacin y para obtener la revisin de la
jurisprudencia.
b- La Doctrina. La doctrinna carece de la fuerza de la ley, pero pese a esto constituye
tambin una importante fuente indirecta o mediata del derecho constitucional, ya que no
solo es un medio de interpretar la Constitucin, sino que adems provee de elementos
para la construccin terica de las instituciones constitucionales, y tiene una gran
influencia en la jurisprudencia y en el derecho constitucional positivo.
c- El Derecho Comparado. La aplicacin del derecho comparado, consiste en comprobar
positivamente lo que hay de particular y lo que hay de comn entre dos o varios
derechos nacionales o supranacionales, para que de este modo se logre una cultura
constitucionalista completa. De ah la importancia de conocer los ordenamientos
constitucionales contemporneos; los principios jurdicos comunes a distintos estados y
las grandes corrientes jurdicas que tienden a prevalecer en los pueblos.
No obstante tales aparentes ventajas es conveniente observar las siguientes
precauciones:
- La comparacin no ha de limitarse a la letra constitucional, sino a la vivencia de las
instituciones.
- No hay que observar una exagerada adhesin a los ejemplos extranjeros.
- Si se adopta alguna institucin, debe cuidarse que consulte la realidad poltica y
social del Estado adoptante.

MTODOS DE INTERPRETACIN
Mtodo es el camino a seguir para llegar al conocimiento. De modo que podemos
definirlo como el conjunto de procedimientos o tcnicas para investigar la verdad. Es lo
que distingue a la ciencia del conocimiento vulgar, pues mientras se obtiene a travs de la
experiencia de la vida, el conocimiento cientifico va buscando el procedimiento adecuado
al objeto de esa ciencia para su conocimiento.
Por otro lado la interpretacin constitucional significa la interpretacin de las
normas que componen la constitucin formal, as como de las normas que, fuera de ella,
tienen naturaleza o contenido constitucional. La interpretacin busca desentraar el sentido
de la descripcin efectuada por el autor de la norma; ello supone dos cosas: a) que el
intrprete retrocede mentalmente al momento de creacin de la norma, y a la voluntad

creadora en igual momento; b) que el intrprete confronta el sentido que a la norma le

asigna la comunidad actual con el sentido que la atribuy el autor.
Bidart Campos hace una distincin entre la interpretacin "de" la constitucin y
"desde" la constitucin.
La interpretacin "de" la constitucin toma en cuenta las normas de la
constitucin formal; diramos que las interpreta en s mismas y en su plano.
La interpretacin "desde" la constitucin desciende hacia abajo, o sea, hacia el
plano infraconstitucional. Empieza valindose de la interpretacin "de" la
constitucin y, una vez que la ha efectuado la proyecta a las normas inferiores a
la constitucin y la utiliza para interpretar, "desde" la constitucin, todo el resto
del orden jurdico derivado.
Esta distincin se vuelve clara e importante en lo que respecta al control
constitucional. En defecto cuando se intenta averiguar si las normas inferiores a la
constitucin estan de acuerdo con ellas, es fcil comprender que primero debe interpretarse
las normas de la constitucin y luego desplazarse desde la constitucin hacia las normas
inferiores.
La interpretacin constitucional puede realizarse con un mero fin especulativo de
conocimiento, lo que hacemos cuando estudiamos, o con un fin prctico de aplicacin de
las normas, ello cuando los repartidores estatales o particulares deben dar solucin a un
caso real o reparto en virtud de las normas de la constitucin.
Clases de Interpretacin
Dada a la existencia de normas fieles (la descripcin de la norma coincide con la
voluntad de su autor) e infieles (la descripcin de la norma de no coincide con la voluntad
de su autor) podemos decir que hay dos clases de interpretacin
Restrictiva:
Clases de
Interpretacin

Extensiva

Restrictiva: Si la norma dice ms de lo que quiso describir la voluntad de su

autor, la interpretacin ha de achicar la norma para ajustarla a la voluntad de su
autor. Ej. El art. 100 establece que los actos que realice el P.E.N. deben ser
refrendados por la firma de los ministros, pero hay actos como los presidenciales
personalisimos, ej. Renuncia, que no lo necesita.
Ampliada: Si la norma dice menos de lo que quiso describir la voluntad de su
autor, la interpretacin ha de ensanchar la norma para acomodarla a dicha
voluntad. Ej. El art.75 prohibe a los gobernadores que sean miembros del
congreso por las provincias de su mando. Debemos ampliar la interpretacin y
diremos que no lo pueden ser por ninguna pcia.
Clasificacin de los mtodos de Interpretacin
Los mtodos de interpretacin pueden clasificarse en dos grandes categoras:

Proceso
Estrictamente
Intelectual

Mtodo gramatical.
Mtodo exegtico
Mtodo Dogmtico
Mtodo Teleolgico
Libre Investigacin Cientfica

Mtodos de
Interpretacin

Actividad
Voluntaria del
Interprete

Mtodo de Kelsen
Mtodo de Cossio

1) Aquellos que pretenden extraer de la ley la solucin correcta a travs de un proceso

estrictamente intelectual (el interprete realiza una labor intelectual poniendo a
contribucin su entendimiento). Entre ellos se encuentran:
a- M. Gramatical: Es posiblemente el ms antiguo de los mtodos, ya que la primera
actitud que debi asumir el intrprete cuando el derecho dej de ser consuetudinario fue
la de atenerse al texto escrito de 1a ley. Los jurisconsultos romanos, al interpretar los
textos jurdicos no iban ms all del valor de los trminos empleados. De ah la mxima
de Ulpiano: "Lo primera es el sentido de las palabras".
Es un mtodo incompleto, ya que la tarea del jurista o del juez no puede detenerse en la
averiguacin del simple sentido gramatical de las palabras, sino, por el contrario, que
recin empieza all.
Por el racionalismo jurdico de1 siglo XVIII, que crey en la sancin de cdigos
perfectos que suminstraran la solucin a toda controversia, se neg la tarea de
interpretacin y aun se la proscribi de modo tal que la tarea judicial sera una simple
labor mecnica.
Frente a la necesidad de que los cdigos deban ser interpretados, el movimiento
racionalista se dedic a la bsqueda de un mtodo perfecto, naciendo as la Escuela de
la Exgesis.
b- El mtodo exegtico se caracterizaba por el culto al texto de la ley y la investigacin de
la intencin del legislador.
El intrprete podra encontrarse frente a las siguientes situaciones:
- Existencia de una ley clara y expresa: e1 juez deba aplicarla estrictamente.
- Existencia de una ley de texto oscuro o dudoso: e1 juez deba recurrir a la
interpretacin gramatical y a la interpretacin lgica para establecer el sentido y la
precisin del texto.
- Inexistencia de ley expresa: el juez deba acudir a la aplicacin de leyes anlogas y
en defecto de ellas, a los principios generales del derecho. Se critica la posicin
exegtica en cuanto pretende desentraar la intencin psicolgica del legislador,
porque en la mayora de las leyes sus autores no han dicho nada y en otras una
minora de legisladores expres una voluntad contraria al texto aprobado.
c- M. Dogmtico (Savigny). La escuela exegtica que en un principio ostentaba una
posicin filosfica de tipo empirista, se tie de racionalismo y se transforma en Escuela
Dogmtica. Esta escuela inspirada por Savigny propugna la necesidad de recurrir a
operaciones de lgica formal, centrando su atencin en la tarea de considerar el

ordenamiento jurdico, como una totalidad sistemticamente estructurada, cuyas partes

se vinculan entre s y reciben su sentido del todo en que se insertan.
d- M. Teleologico (Ihering). Ihering quiso evitar los peligros del abuso de los
procedimientos lgicos y abstractos e introdujo en el derecho la nocin de fin, o tlesis,
as naci el Mtodo Teleolgico.
Cuando el juez juzga no se limita a un ejercicio de lgica formal, sino que examina el
valor de la norma o del principio constitucional. El juez que juzga la constitucionalidad
de una ley o de un acto administrativo mirando al fin, puede apreciar lo poltico; pero
no en el sentido con que lo hara el legislador, sino con referencia a la Constitucin.
Hay que reconocer a Ihering el mrito de querer acercar el derecho a la realidad
existencial.
e- Libre investigacin Cientfica (Geny). Geny parti del principio de que la ley no es la
nica fuente de1 derecho. Inici as, un movimiento de reaccin al positivismo
legalista.
De acuerdo con el mtodo de la Libre Investigacin Cientfica, el intrprete debe
recurrir en primer trmino a la ley, para determinar su sentido y campo de aplicacin e
indagar la voluntad del legislador en el momento de su sancin.
Adems, Geny admite dos procedimientos complementarios: la interpretacin por la
frmula del texto y la interpretacin con ayuda de elementos exteriores a la frmula
(antecedentes histricos, de legislacin comparada, etc.).
En el caso de que no exista ley o que la existente haya dejado de ser aplicable, el
intrprete debe recurrir a las dems fuentes del derecho. En primer lugar a las formales:
costumbres, tradicin, jurisprudencia. En defecto de stas a las no formales: naturaleza
positiva de las cosas y elementos objetivos revelados por una libre investigacin
cientfica.
2) Los que admiten la actividad voluntaria del interprete (superan a la posicin
intelectualista, porque consideran que el acto de interpretacin es de ndole creadora, y
afirman que comprende siempre un momento axiolgico: En valoracin jurdica). Aqu
distinguimos:
a- Kelsen advirti que cada vez que hay que aplicar una norma de grado superior, el
aplicador (legislador cuando se trata de la Constitucin; y juez cuando se trata de la
ley) se encuentra con que esa norma superior, prev no slo el procedimiento para la
produccin de la norma inferior (ley o sentencia) sino tambin el contenido de la norma
a producirse. Pero esta determinacin nunca es completa, ya que la norma superior deja
al que ha de aplicarla un margen de apreciTcin ms o menos amplio, por lo que esa
norma deba ser considerada como un marco de posibilidades dentro del cual el
aplicador puede moverse sin salirse de la legalidad. Esto implica que el juez, al optar
dentro de ese margen de posibilidades que le brinda la ley, ejerce un acto de voluntad y
es en ese sentido, creador del Derecho, creador de normas individualizadas.
b- El mtodo de Cossio, completa y supera la teora de la razn pura en este punto
incorporando una adecuada teora de los objetos.
En primer trmino, dice, las referencias dogmticas que contienen las leyes no son
todas iguales, pues tanto pueden remitirnos a objetos ideales; a objetos naturales o a
objetos culturales.

Si la labor interpretativa quiere ser cientfica, ha de tener en cuenta la ndole de esos

objetos y aplicarles a ellos el mtodo adecuado: racional deductivo para los ideales;
emprico deductivo para los naturales y emprico dialctico para los culturales.
En segundo lugar si las leyes son conceptos o significaciones, ms que referencias
dogmticas, importan el objeto mentado en ellas, o sea la conducta de interferencia
intersubjetiva. Por lo que deber recurrir al mtodo emprico y dialctico para valorarla
y comprenderla.
Como dice Aftalin, los juristas no pueden embarcarse en la ilusin de los mtodos
perfectos y deben hacerse cargo de que el verdadero problema para los intrpretes no
consiste en hallar un mtodo perfecto, sino en lograr que su valoracin, la valoracin
judicial, no sea arbitrariamente personal sino que pueda ser calificada de objetiva y
razonable.

BASES DE INTERPRETACIN DE SEGN JUSTICIA DE LA NACIN

-

Debe tenerse en cuenta que lo que se interpreta es una constitucin. Linares Quintana
dice que interpretar una constitucin es ms que interpretar una ley, debido a que no es
una ley comn, sino una ley fundamental, y como tal, es el basamento de todo el
ordenamiento jurdico. Es decir que no tiene referencia superior a ella misma, da
fundamento a las dems pero no puede apoyarse en la interpretacin de otra ley. As por
ej.: La propiedad en el cdigo Civil se fundamenta en los artculos 14 y 17 de la
Constitucin Nacional pero no a la inversa.
La Constitucin debe interpretarse como un todo armnico. Cuando dos partes,
artculos o prrafos de la Constitucin aparente o literalmente entran en contradiccin y
hay una interpretacin que los armoniza y otra que los enfrenta, habr de optarse por la
primera. Ej.: si la expresin gobierno federal figura en varios artculos cuando no es
claro a que poder se refiere, recurriremos al prrafo donde muestre con claridad lo que
quiere decir.
Debe tenerse en cuenta el fin de la Constitucin. La constitucin debe interpretarse
tomando en cuenta el fin querido por su autor al proponerlo y describirlo, no solo el fin
que podemos rastrear en la ideologa y los principios vertebrales de la constitucin, sino
el particular que cada norma seala. Ej.: En la divisin de poderes parece existir un fin
concreto de evitar la desorbitacin del poder ejecutivo.
Deben interpretarse los trminos en el sentido usual de las palabras, que podr
coincidir o no con el sentido tcnico. Ej.: Conmocin Interior, conmocin en sentido
tcnico sera una revuelta de gran magnitud, pero usualmente es algo que simplemente
nos conmueve. En 1968 el Cordobazo fue tcnica y usualmente una conmocin; pero
en 1987, en la poca de Alfonsn, hubo conmocin usual, no en sentido tcnico y
justific perfectamente la declaracin del Estado de Sitio.
La Constitucin, como ley fundamental, debe ser conocida por el ciudadano, por el
hombre comn, de modo que conozca sus propios derechos, es por eso que los trminos
tcnicos son excepcionales.

- No hay trminos superfluos. Cuando una palabra parece no tener sentido, la suposicin
-

lgica es que nada est escrito de ms, y tiene su razn de estar. As tambin, cuando es
necesario un trmino tcnico, figura expresamente. Por ej. Sedicin, rebelin, etc.
Las excepciones y privilegios establecidos en la constitucin deben ser interpretados
con criterio restrictivo. Es decir, que ante una situacin concreta, para determinar si la
excepcin o privilegio esta comprendida, se limita la interpretacin a lo necesario segn
el caso. As, por ej.: los privilegios parlamentarios regirn solamente en el ejercicio de
sus funciones (por ser Parlamentarios).
Las leyes y los actos de los poderes pblicos gozan de presuncin de
constitucionalidad. El principio alude a leyes, decretos, sentencias. La presuncin no es
jure et de jure sino juris tantum, o sea, que puede probarse su inconstitucionalidad.
Mientras tanto la ley se presume constitucional y esta vigente. Si tras el trmite
requerido, se declara la inconstitucionalidad, la ley no se anula, porque dicha
declaracin solo tiene efecto para el caso tratado. La Corte, de oficio, no puede declarar
la inconstitucionalidad de la ley, debe existir el pedido de parte interesada y que debe
ser parte contenciosa, lo que implica un pleito, un caso judicial.
La interpretacin debe ser dinmica y progresiva. Como ley fundamental, la
constitucin, tiene una pretensin de permanencia y estabilidad. No existe, como para
las leyes comunes, un rgano permanente que la modifique o complemente. La
constitucin proviene de un rgano accidental y al no poder moverse tan rpidamente el
aparato de la reforma, los jueces, por medio de la interpretacin, realizan la labor de
adecuacin de la norma constitucional a los progresos y avances de la vida moderna.
Ej.: en 1853 se otorg al P. Ejecutivo la Jefatura de las Fuerzas Armadas de tierra y mar,
hoy se extiende por interpretacin progresiva a las fuerzas areas.

INTEGRACIN
Cuando existe una laguna constitucional, o sea cuando hay carencia de norma que
llamamos carencia histrica el interprete debe crear una norma para rellenar la laguna. Este
proceso de elaboracin de norma se denomina integracin.
Puede haber adems, otro tipo de carencia que se llama carencia dikelogica que se
da cuando la norma que hay nos parece injusta y que por ello queremos prescindir de ella y
no aplicarla, de modo que en definitiva, no hay norma. Tambin en este supuesto hay que
integrar el orden normativo creando una norma justa que reemplace a la injusta.
Hay dos maneras de integracin:
1) Autointegracin: cuando acudimos a soluciones del propio orden normativo
existente, ello a travs de la analoga y de los principios generales del derecho. Ej.
Ante la ausencia de norma para regular el Habeas Corpus se acudi al art. 18 (...
Ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente)
2) Heterointegracin: Cuando la solucin se encuentra fuera del orden normativo
acudimos a la justicia material (el deber ser ideal de valor).
Ambas integraciones pueden ser empleadas tanto en el caso de carencia histrica
como en el de carencia dikelogica, pero siempre primero la autointegracin y solo si fracasa
la heterointegracin.

Puede adems, interpretarse o integrarse el orden normativo mediante el recurso al

derecho extranjero. Ej. Los autores y jurisprudencia Argentina importaron el sistema de
control de constitucionalidad Norteamericana.
LA CONSTITUCIN ARGENTINA: CLASIFICACIN
Bidart Campos hace una distincin entre Tipos y Clases de Constitucin:
En doctrina y el derecho comparado se manejan tres tipos puros.
1) Tipo racional - normativo, cuya caractersticas son:
a) La constitucin es un conjunto de normas, fundamentalmente escritas y reunidas en un
cuerpo codificado;
b) La constitucin es una planificacin racional, o sea, que se supone que la razn humana
es capaz de ordenar constitucionalmente a la comunidad y al estado;
c) Profesa la creencia en la fuerza estructuradora de la ley, es decir, en que las normas son
el principio ordenador del rgimen constitucional y de que tienen en s mismas, y en su
pura fuerza normativa, la eficacia para conseguir que la realidad sea tal como las normas la describen;
d) La constitucin es un esquema racional de organizacin, un plan o programa formulado
con pretensin de subsumir toda la dinmica del rgimen poltico en las previsiones
normativas.
Este tipo de constitucin apunta fundamentalmente a la constitucin formal y se supone
apto para servir con validez general a todos los estados y para todos los tiempos.
Histricamente, responde a la poca del constitucionalismo moderno o clsico, iniciado
a fines del siglo XVIII.
2) El tipo historicista responde a la idea de que cada constitucin es el producto de una
cierta tradicin en una sociedad determinada, que se prolonga desde el pasado y
consolidada hasta y en el presente. Cada comunidad, cada estado, tiene "su"
constitucin as surgida y formada, la cual es algo propio y singular de cada rgimen.
Por eso descarta la generalidad y la racionalidad del tipo racional normativo, para
quedarse con lo individual, lo particular, lo concreto. Pone acento en la legitimidad de
la constitucin a travs del tiempo y del pasado.
3) El tipo sociolgico, contempla la dimensin sociolgica presente. Enfoca a la
constitucin material tal cual funciona hoy en cada sociedad. Encara la vigencia
sociolgica de la constitucin material vigente.
El tipo de constitucin historicista y el sociolgico encaran a la constitucin material.
Podemos mencionar distintas clasificaciones de constitucin
1) Escrita, formal o codificada, que se caracteriza por la reunin sistemtica de las normas
expresamente formuladas en un cuerpo unitario;
No escrita o dispersa, que carece de dicha unidad, y puede ser:
Totalmente no escrita o consuetudinaria;
Parcialmente no escrita o consuetudinaria, y parcialmente escrita en normas
dispersas;
Totalmente escrita en normas dispersas.
2) Formal; es el estatuto nico. Lo dems, an cuando tenga contenido constitucional es
una extraconstitucionalidad.

Material, todo estado tiene constitucin material que puede ser la misma constitucin
formal si es realmente lo que se aplica en la prctica. Adems, fuera de la constitucin
formal, puede haber materia constitucional, como es el caso de las Leyes
Constitucionales
3) Rgida es la que, surgida de un poder constituyente formal, no se puede modificar sino
mediante procedimientos diferentes a los de la legislacin comn; la rigidez puede ser:
Organica: debe seguirse un procedimiento especial a cargo de un rgano
tambin especial que hace la reforma; o sea que el procedimiento y rgano
reformatorios difieren de los legislativos comunes. Ej. La de Argentina
Rigidez formal o procedimiento agravado: basta seguir un procedimiento
especial a cargo del mismo rgano legislativo; o sea que el procedimiento es
distinto al de la legislacin comn, pero el rgano es el mismo; Ej. Brasil
Flexible es la que admite su enmienda mediante el mismo mecanismo empleado para la
legislacin comn; por eso, suele decirse que falta la distincin entre poder
constituyente y poder constituido, porque el poder legislativo est habilitado para
modificar la constitucin como si fuere una ley comn. Ej.: La de Inglaterra
Ptrea si adems de ser escrita y rgida se declara irreformable; no parece posible
hablar de una constitucin totalmente ptrea, debiendo reservarse el concepto para
algunos contenidos de la constitucin que no son susceptibles de reforma, o de
alteracin, o de supresin. Los contenidos ptreos pueden estar expresamente
establecidos o surgir implicitamente. Ej. Fue ptrea temporal La C. A. De 1853.
4) Otorgada es cuando un rgano estatal la concede o establece unilateralmente;
Pactada cuando deriva de un acuerdo, compromiso o transaccin entre un rgano
estatal y la comunidad, o un sector de ella;
Impuesta cuando se la supone emanada del poder constituyente radicado en el pueblo, y
surgida de un mecanismo formal en ejercicio del mismo poder.
5) Natural u ontolgica: deriva de la propia naturaleza del hombre. Su principio
fundamental es la libertad y dignidad de las personas, basada en el derecho natural y
que impone un cierto limite al legislador.
Sociolgica: es la descripcin del rgimen tal como se da en la realidad social.
Jurdica: es la ley o norma fundamental que organiza al estado.
LA TIPOLOGA DE LA CONSTITUCIN FORMAL ARGENTINA
La constitucin argentina de 1853 -a la que llamamos constitucin histrica o
fundacional- es escrita, o codificada, por lo que corresponde a la categora de constitucin
formal. Como const. nueva u originaria, dio nacimiento a la Repblica Argentina. Tom del
tipo racional - normativo pero sin elaborar puras abstracciones mentales ni con un
racionalismo apriorstico, sino que tuvo un sentido realista por lo que la constitucin
argentina amalgama tambin algunos caracteres del tipo tradicional -historicista, ya que
plasm contenidos que ya estaban afincados en la comunidad social que la preexista, y los
legitim a ttulo de la continuidad y permanencia que acusaban en la estructura social.
Incluye nuestra constitucin implcitamente contenidos ptreos. O sea que, podrn ser
objeto de modificacin y reforma, pero no de destruccin o supresin. Entre los contenidos
ptreos citamos:

a) La democracia como forma de estado, basada en el respeto y reconocimiento de la

dignidad del hombre, de su libertad y de sus derechos;
b) El federalismo como forma de estado, que descentraliza al poder con base territorial;
c) La forma republicana de gobierno, como opuesta a la monarqua;
d) La confesionalidad del estado, como reconocimiento de la Iglesia Catlica en cuanto
persona de derecho pblico.
La reforma de 1994, con haber impreso a la constitucin de 1853 una fisonoma en
muchos aspectos distinta a la del texto originario (es ms extensa, ms abierta en sus
normas, ms detallista en algunas) no nos hace hablar de una "nueva constitucin", porque
entendemos que ha mantenido - aunque ampliado - el eje vertebral primitivo de principios,
valores, derechos y pautas, sin alterar el contenido esencial originario, no obstante las
numerosas enmiendas que le introdujo.
Algunos autores dicen que la reforma ha creado una nueva constitucin. Esta
afirmacin se basa en que en el texto, muchas veces se alude a esta "reforma" y en otras a
"esta constitucin", pero no podemos estancarnos solamente en el vocabulario utilizado.
Adems lleva a confusin el hecho de que, al ser extensas las enmiendas, el texto ha
sufrido a partir de su art. 35 un cambio de numeracin en el articulado, y fu el conjunto
ntegro lo que, unitariamente, se public oficialmente en forma reordenada y se puso en
vigor.
Sin embargo cabe aclarar que no estamos ante una constitucin nueva sino ante una
constitucin reformada. En ella hallamos:
a) normas anteriores que permanecen intactas
b) normas que fueron modificadas;
c) normas nuevas,
d) desaparicin normolgica de normas que fueron suprimidas.
EL PREMBULO DE LA CONSTITUCION ARGENTINA
El prembulo contiene y condensa las decisiones polticas fundamentales, las pautas
del rgimen, los fines y objetivos, los valores y principios propugnados, el esquema del
plan o programa propuesto por el constituyente. De modo que, el prembulo no ha de ser
tomado como literatura vana, porque los fines, principios y valores que enuncia en su
proyecto obligan a gobernantes y a gobernados a convertirlos en realidad dentro del
rgimen poltico.
Por otra parte, esos mismos fines y valores mantienen permanente actualidad, son
aptos para encarnarse en nuestra sociedad contempornea, y adems gozan de suficiente
consenso por parte de la misma sociedad. Diramos, por eso, que goza de legitimidad
sociolgica.
Si bien la jurisprudencia de nuestra Corte advierte que el prembulo no puede ser
invocado para ensanchar los poderes del estado, ni confiere per se poder alguno, ni es
fuente de poderes implcitos, no podemos dejar de admitir que suministra un valioso
elemento de interpretacin. La propia Corte ha dicho de algunas de sus clusulas (por ej. la
de "afianzar la justicia") que son operativas(las que tienen aplicabilidad inmediata sin
necesidad de reglamentacin alguna), y les ha dado aplicacin directa en sus sentencias.
ANALISIS COMPARATIVO CON EL PREMBULO DE EE.UU.

Gonzlez Caldern sostiene que nuestros constituyentes tomaron como modelo la

declaracin norteamericana, de tal forma, que los propsitos son muy semejantes y el
objeto de uno y otro es el mismo. Ello nos permite sentar las siguientes apreciaciones:
a) Nuestro prembulo dice: "Nos los representantes del pueblo de la Nacin
Argentina". El prembulo de la constitucin de los EE.UU. expresa: "Nos, el pueblo
de los Estados Unidos".
La diferencia estriba en la diversa naturaleza del acto constituyente argentino. Los
convencionales argentinos tenan expresos poderes para sancionar la Constitucin y
obraron no como representantes de las Provincias, ni del pueblo de las Provincias, sino
como representantes del pueblo de la Nacin Argentina.
En cambio, los constituyentes norteamericanos debieron someter su obra a la
consideracin posterior de trece convenciones locales, para obtener segn expresa
disposicin; "la ratificacin de por lo menos nueve convenciones", de las cuales deriva
toda la autoridad de la Constitucin.
b) A continuacin se expresa: "por voluntad y eleccin de las Provincias que las
componen, en cumplimiento de Pactos Preexistentes ".
En Estados Unidos no hay tal declaracin, lo que no quiere decir que los estados no
hayan sido partes esenciales en la organizacin institucional.
De acuerdo con nuestros antecedentes histricos, cabe una doble observacin:
- El reconocimiento de las Provincias como Estados Federales, con derechos
inherentes a su personalidad propia, permiti la organizacin institucional.
- Ese reconocimiento se objetiviz en los pactos interprovinciales e internacionales,
que genricamente se denominan: "Pactos Preexistentes".
c)

Con el objeto de constituir la unin nacional ", se lee en el prembulo argentino.

En el norteamericano, se declara el propsito de formar una unin ms perfecta".
En nuestro caso, hasta 1853, slo exista la Nacin "inconstituida'". Slo exista la
unin ms o menos slida, ms o menos amplia de las Provincias.
A su vez, en Estados Unidos, se trataba de superar la unin que ya haban instituido
los Artculos de la Confederacin; pero que por cierto no alcanzaba en la realidad la
perfeccin que con sinceridad se aspiraba.

d) Entre los objetivos de "establecer justicia" que empleaba el texto norteamericano y el

de "afianzar la justicia" que corresponde al nuestro, no hay diferencia conceptual y
por lo tanto, los propsitos son anlogos. Justicia es un valor, el ms elevado en el
mundo jurdico, y debe ser realizado por el gobierno y tambin por los particulares en
sus relaciones recprocas.
e) Los propsitos de:
"Consolidar la paz interior": En la poca de la sancin de nuestra
constitucin, era dejar de lado las luchas y las guerras civiles, hoy significa
realizar la concordia, el orden, la reconciliacin;
"Proveer a la defensa comn": Tiene el sentido de proponer que todo lo que
es comn a nuestra sociedad debe ser protegido; y de

"Promover el bienestar general": Es atender al bien comn publico que es el

estar bien o vivir bien de los hombres en la convivencia compartida en la
sociedad polticamente organizada.
Estos tres objetivo son propios de nuestro prembulo y se encuentran asegurados en
diversas disposiciones concretas que tomaron los constituyentes.
f) Asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y
para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino". El
prembulo norteamericano emplea una expresin restringida "para nosotros mismos
y para nuestros descendientes".
Se debe marcar que la libertad a que se refiere el prembulo argentino es la libertad
civil, entendida como fin del hombre en la sociedad jurdicamente organizada. Adems
nuestro prembulo reconoce derechos a los extranjeros, lo cual se toma el modelo de
Alberdi.
Todos estos objetivos, que son fines, bienes y valores, se hallan en reciprocidad: unos
coadyuvan a que se realicen los otros.
g) Finaliza con la invocacin - privativa del nuestro - a "Dios fuente de toda razn y
justicia ", implica un acto de fe - no una mera declaracin lrica con el concepto
alberdiano de que "Dios, en efecto da a cada pueblo su constitucin o manera de ser
normal, como la da a cada hombre ".
BASES FUNDAMENTALES DE LA CONSTITUCIN
Pacto Federal de 1831
El arreglo de mayor trascendencia concretado entre las provincias con el fin de
organizar constitucionalmente el pas fue el pacto federal de 1831, suscripto por las
provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ros. Corrientes se adhiere casi de inmediato.
Sus principales disposiciones son las siguientes:
a) Declara en vigor todos los anteriores tratados, celebrados entre los mismos gobiernos en
cuanto estipulan paz, amistad y unin estrecha permanente.
b) Constitua entre los firmantes, una alianza ofensiva y defensiva, contra toda agresin
externa o interna.
c) Se conviene no celebrar tratados parciales, sin previo avenimiento expreso de los que
forman la presente federacin".
d) Instituye, con sede en la ciudad de Santa Fe, una "Comisin Representativa de los
Gobiernos de las Provincias Litorales de la Repblica ".
e) Se fija a esa Comisin, las atribuciones de:
- Celebrar tratados de paz
- Declarar la guerra;
- Formar el ejrcito;
- Invitar a todas las dems provincias a reunirse en federacin con las litorales y a que
por medio de un Congreso General Federativo se arregle la administracin general
del pas, bajo el sistema federal.

Acuerdo de San Nicols de los Arroyos

Despus de Caceros, el federal Urquiza reuni los gobernadores de Bs. As,
Corrientes y el representante de Santa Fe y firmaron el Protocolo de Palermo por el que se
le confera la representacin exterior del pas y los asuntos generales de la repblica.
Atribuciones que le correspondan antes a Rosas y que Urquiza ejercera hasta tanto que,
reunido el Congreso Nacional, se establezcan definitivamente el poder a quien competa el
ejercicio de su cargo.
Urquiza y su ministro, el Dr. De La Pea, enviaron una circular a los gobernadores
de provincia, invitndolos a una reunin en San Nicols de los Arroyos en Mayo de 1852:
el acuerdo fue firmado por once provincias, ratificndolo el 1 de Julio las restantes,
Crdoba, Salta y Jujuy.
El 29 de Mayo se iniciaron oficialmente las deliberaciones.
El Acuerdo de San Nicols consta de 19 artculos dispositivos y uno adicional.
Establece:
La vigencia del Pacto de 1831 que califica de ley fundamental, sobre el cual
se organizar la Repblica dentro del sistema federal.
Con el objeto de sancionar la Constitucin, determina reunir un Congreso en la
ciudad de Santa Fe con plena igualdad de representantes: dos por cada
provincia.
Reglamenta las inmunidades y privilegios de los constituyentes.
La asamblea cesara en sus funciones una vez nombrado el presidente
constitucional de la Repblica.
El Acuerdo otorga a Urquiza el ttulo de Director Provisorio de la Repblica
Argentina, con importantes atribuciones, como el mando supremo de las fuerzas
armadas de todo el pas y la facultad de intervenir en caso necesario- en
cualquier conflicto provincial. Deba nombrar un Consejo de Estado cuya
misin sera asesorar al Ejecutivo provisional en los casos de gravedad.
El Acuerdo suprime los "derechos de trnsito" sobre las mercaderas que
pasaban de una provincia a otra y dispone reglamentar la navegacin de nuestros
ros interiores.
Para sufragar los gastos generales de la administracin, las provincias deban
aportar proporcionalmente, con el producto de sus aduanas exteriores.
El artculo adicional dispone que las provincias ausentes seran invitadas a adherir a
lo resuelto. El mismo da de la firma del Acuerdo, el general Urquiza asumi el cargo de
Director Provisorio y prest juramento ante la asamblea en pleno.

Bolilla II EVOLUCION DEL CONSTITUCIONALISMO

DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD: Concepto
La doctrina llama derecho constitucional de la libertad a la parte dogmtica de nuestra
Constitucin en donde se han consagrado las Declaraciones, Derechos y Garantas, como

una exteriorizacin de que la proteccin de la libertad es esencial y debe estar afianzada

formalmente por principios positivos.
Por otra parte, es muy importante el valor "libertad" en la vida, lo que le ha permitido
a Linares Quintana expresar que "La historia del hombre es la historia de su lucha por la
libertad, primero para obtenerla, para conservarla luego y cuando la ha perdido para
recuperarla.
Se puede sostener que el reconocimiento, la vigencia y el respeto por la libertad, va a
definir la jerarqua institucional de cada Estado.
EL CONSTITUCIONALISMO: Concepto
Constitucionalismo es un vasto movimiento intelectual e institucional, que pone su
acento en la vigencia prctica de la libertad del hombre a travs de la limitacin de los
poderes pblicos.
ANTECEDENTES: (Desde el origen hasta el S XVII )
a) Estado teocrtico absoluto es aquel en que el titular del gobierno considera que
su poder deriva directamente de Dios, y sobre esta base no podemos hablar de una poltica
asentada en el concepto de libertad. En efecto, todos los pueblos de la antigedad se
caracterizaron porque el mbito de la libertad era muy restringido.
Estos estados primitivos, a pesar de que se atribuya un origen divino a quienes
ejercen e1 poder, no son ejemplos de arbitrariedad, ya que en algunos cdigos primitivos
como las Leyes de Hamurabi, Ley del Talin, etc., existen disposiciones que implican la
existencia de deberes no slo para los sbditos, sino tambin para el propio rey.
b) En Grecia, exista un concepto ms adelantado de libertad. Platn y Aristteles
condenaron la tirana, la arbitrariedad y el despotismo. Ambos plantearon el respeto del
ciudadano en la organizacin social, elaborando un concepto de libertad, pero no civil, sino
poltico. Ello porque la libertad poltica era de mayor importancia, dado que ser un medio
para obtener un fin ltimo, la libertad civil.
c) Roma. Encontramos aqu un progreso, en el concepto de libertad, con respecto al
de Grecia: El Estado no absorbe al individuo. Existe mayor preocupacin en la proteccin
de los derechos del hombre. Ello lo demostr Cicern, quien a travs de sus escritos
profes la necesidad de afianzar la libertad de la persona humana. Cabe aclarar que, an
cuando los juristas definieron a la justicia como dar a cada uno lo suyo, haba en Roma
divisin de clases y privilegios reconocidos a los patricios sobre los plebeyos y clientes.
d) El Cristianismo no fue, ni es, un sistema poltico, sino que acta en el mbito de
lo moral, pero ello no impidi que influyera en lo jurdico ni en lo poltico, sobre todo en
orden a la libertad.
El cristianismo considera que la libertad es un don divino otorgado al hombre y hace
a la dignidad de la persona humana, por lo que es enarbolado por el cristianismo como uno
de los derechos fundamentales del hombre.

La influencia del cristianismo se da en lo jurdico porque la libertad supone

igualdad; y en lo poltico, porque otorga al hombre un fin ultra terreno (el hombre es un
peregrino hacia Dios, base de la Iglesia).
La Iglesia se presenta frente al Estado como institucin atemporal, autnoma y
distinta al Estado, a veces contrapuesta y en alguna ocasin en un plano superior.
e) En la Edad Media se produce la atomizacin del Poder Pblico", es decir, que el
poder centralizado de los monarcas desaparece.
Se organizan los estamentos; la autoridad del rey se ejerce indirectamente sobre los
sbditos, a travs de los seores. Estos, a su vez, celebran el pacto de homenaje con sus
sbditos, que se instituyen en vasallos del seor y le ceden las tierras. El seor les devuelve
las tierras solamente para que las trabajen. Solo es libre el hombre que no depende del
seor. La ciudad es una comunidad de hombres libres, pero con sometimiento a las
disposiciones del seor y a las mediatas del rey. Existen reducidos derechos polticos. Hay
una libertad; pero bajo un temor religioso a los pactos y a los actos de vasallaje, que
desnaturalizan en definitiva, el concepto de libertad.
Los Fueros Espaoles, son valiosos antecedentes del Constitucionalismo y la Carta
Magna de 1215(del monarca ingls, Juan Sin Tierra) constituye un venerable antecedente;
pero no es una constitucin ni tampoco "carta magna" en el sentido de ley fundamental.
Carta Magna se la denomin por oposicin a "Carta Parva" o pequea que consisti en un
permiso concedido en materia de caza. La Carta Magna entre otras cosas, protega la
libertad individual, declarando que nadie poda ser detenido, ni lesionado en su persona o
sus bienes, sino por juicio de sus pares y segn las formas legales. Disposicin que se
conocer, luego, como el precepto de la inviolabilidad de la persona y sus bienes y que
con el correr de los tiempos adquiere jerarqua constitucional al incorporarse a las cartas
ms modernas respondiendo al concepto de libertad que sirve de base al
constitucionalismo.
La Reforma Protestante, aunque de origen religioso, tuvo tambin consecuencias
polticas. No obstante, fortalecer la autoridad del Estado, produjo resultados beneficiosos
con respecto a la libertad del individuo y a la expansin de la democracia.
El movimiento reformista tuvo por mximos expositores a Lutero y Calvino que
admitan la adaptabilidad de las Escrituras a las necesidades temporales, pero con distintos
criterios y por consiguiente, con distintos resultados. Lutero crea en la unin espiritual del
alma con Cristo y toleraba la diferencia de opinin entre los fieles. Calvino, en cambio,
colocaba la rectitud por encima de la caridad y pregonaba un sistema autoritario. El primero
fundamentaba un individualismo intransigente. El segundo, un despotismo oriental.
SURGIMIENTO (S. XVII y XVIII)
a

Revolucin Inglesa (1688). Desempea un papel fundamental en el surgimiento del

constitucionalismo.

En el S XVII cobro auge la concepcin del Pacto Social y de los Derechos

Naturales, que tuvo sus orgenes desde antao y que fue sostenida por
Hobbes fundamentando el absolutismo como nica manera de asegurar el
orden. Pero recin a partir de Locke se consigue desprenderse del

absolutismo. l se basaba en la misma concepcin pero con distintos

principios.
En la teora de Locke, la soberana perteneca a la nacin y el rey apareca como su
mandatario, de la cual reciba el poder y el derecho. Si el rey abusaba de sus poderes, la
nacin poda sublevarse y destronarle.
Tambin hablaba del respeto al individuo; de que el consentimiento popular afianza la
autoridad monrquica, y que la sociedad se organiza con el fin de conservar sus miembros.
En lo que innov Locke fue en sostener la existencia de un doble contrato. El primero, para
la cesacin del estado de naturaleza; el segundo, para la delegacin de la soberana.
Estas ideas influyeron en la de las revoluciones Norteamericana y Francesa.
b

Movimiento Filosfico del S XVII. Se trata de un vasto movimiento ideolgico de

carcter jusnaturalista, que en realidad es el generador del moderno Constitucionalismo.
Entre sus representantes encontramos a Locke, Hobbes y Montesquieu.
La concepcin jusnaturalista plantea la existencia de un estado de naturaleza, que para
Locke es de felicidad y bondad y en donde es el estado el que pervierte al hombre. Para
Hobbes ese estado de naturaleza preexistente era de violencia, de lucha permanente, que
cesa al crearse el estado. Pero ambos concluyen en la necesidad de instituir la autoridad del
Estado para organizar la vida comunitaria. Ello gener el constitucionalismo que tiende a
limitar el poder pblico para posibilitar la existencia de la comunidad.
Por otro lado, Montesquieu parte de lo que llama "leyes naturales" que son:
- Ley natural del impulso hacia el Creador. El hombre reconoce la existencia de un
creador, porque es consciente de sus limitaciones y conoce instintivamente, por una
ley natural, que no se ha creado a s mismo.
- Ley natural del impulso a satisfacer las necesidades. El hombre se encuentra en el
medio ambiente y siente la necesidad de asegurar su propia subsistencia
satisfaciendo sus necesidades fundamentales.
- La atraccin recproca de los sexos. Es una ley natural depositada instintivamente
en el hombre que perfecciona la idea de vida comunitaria.
- El deseo de vivir juntos, en forma ordenada que posibilite la coexistencia con los
dems. En sociedad se puede y debe vivir en libertad, pero la libertad no consiste en
hacer lo que uno quiere, sino lo que las leyes permiten.

Con su doctrina de los derechos naturales del hombre, el movimiento

ideolgico del Siglo XVIII hace un significativo aporte al proceso del
constitucionalismo, enalteciendo el concepto jurdico de libertad e
inicindose, entonces, una nueva etapa.
c
-

Revolucion Norteamericana: Las 13 primitivas colonias inglesas, que se asentaron en

Amrica del Norte durante el perodo de colonizacin, no fueron homogneas, o sea
que, no tuvieron el mismo origen. En efecto, provinieron de:
Comerciantes aventureros que financiaban empresas colonizadoras.
Grupos religiosos que debieron buscar refugio en Amrica por persecuciones en
Inglaterra. Entre ellos, los puritanos.
Grandes seores que reciban concesiones a cambio de servicios prestados.

Posteriormente, las dificultades de las colonias con Inglaterra, mas la constante

obligacin de adoptar medidas de defensa por el medio en que se desenvolvan y tambin la
gran rivalidad comercial franco-holandesa; fueron las causas de una situacin que ira
agravndose y produciendo la necesidad de independizarse.
Adems, empeoraron la situacin, las medidas normativas que Inglaterra dispuso para
sus colonias de la Amrica del Norte entre las cuales podemos mencionar a:
- La Ley de Navegacin (1651);
- La "Sugar Act" (1764), que fue una ley sobre comercio del azcar.
- La "Stamp Act": la ley que declaraba como de uso obligatorio el papel sellado.
As fue que, en 1774, el "Primer Congreso Continental de Filadelfia "se rene,
desatndose la Revolucin Norteamericana; cuya importancia est dada por la primera
Declaracin de Derechos que all se sanciona. A esa convencin sigue el Segundo Congreso
Colonial (1775 a 1788), que sin dictar una constitucin, logra:
- Nombrar a Jorge Washington Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas.
- Iniciar relaciones diplomticas con Francia, obteniendo ayuda militar.
- Publica la "Declaracin de la Independencia" del 4 de julio de 1776 y redacta los
"Artculos de la Confederacin ".
De las trece colonias, once se dictan sus propias constituciones antes que la
Constitucin Federal, organizndose en una Confederacin de Estados. La Declaracin de
la Independencia de los EE.UU. de Amrica fue redactada por una comisin integrada entre
otros por Jefferson, Adams y Franklin, aprobndose la labor desarrollada el da 4 de julio de
1776.
Sostiene tal declaracin "que todos los hombres han sido creados iguales y que han sido
dotados por el Creador con ciertos derechos inalienables, entre los que estn 1a vida, la
libertad y la bsqueda de la felicidad y que los gobiernos han sido instituidos para asegurar
estos derechos, derivando sus justos poderes de1 consentimiento de los gobernados".
El 5 de diciembre de 1777, se aprueba la redaccin de los artculos de la Confederacin.
La Convencin de Filadelfia, en su reunin del 17 de setiembre de 1787, sanciona la
Constitucin de los EE.UU. inspirada en tres principios fundamentales que responden al
concepto de constitucionalismo. Ellos son:
- Control recproco y equilibrio entre los poderes de la Federacin y de los Estados.
- Divisin e interdependencia de los poderes Federales, no una divisin sistemtica,
sino armnica y orgnica.
- Limitacin del poder pblico en orden a la proteccin de la libertad y de los
derechos individuales.
Como se advierte, el texto primitivo de la Constitucin de Estados Unidos no inclua la
parte "dogmtica". Con posterioridad se sancionan las "enmiendas" con las que se incluye
aquella parte que hasta entonces estaba ausente.
d

La Revolucin Francesa. Con anterioridad a la Revolucin Francesa haba:

- Gran corrupcin de costumbres.
- Situacin social irritante, por la existencia de dos clases privilegiadas y una tercera,
la ms numerosa, que soportaba exclusivamente onerosos tributos.
- Total desprestigio del rgimen de1 absolutismo monrquico.
Con este panorama y la influencia del movimiento filosfico del Siglo XVIII, se
advierte un ambiente propicio para la revolucin. La misma comienza con una reaccin de
Luis XVI convocando a los estados generales que estaban divididos en tres: la nobleza, el

clero y el estado llano o tercer estado. Se logra un apaciguamiento de las circunstancias al

otorgarle una doble representacin al Estado Llano y el derecho del voto por cabeza
(anteriormente era por estado). As, en combinacin con una parte del clero, logra el Estado
Llano imponer mayoritariamente su voluntad, dndosele a la convocatoria jerarqua de
Asamblea Nacional Constituyente. Esta reunin que primero fue clausurada y luego
reabierta, es la que produce un antecedente constitucional muy importante: La Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano el 26 de agosto de 1789.
e
-

La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano es el Prembulo de la

Constitucin de 1791 y contiene slo 16 artculos y sus principios son:
Como prembulo declara: " que el objeto de toda asociacin poltica es la conservacin
de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre: el derecho a la Libertad, a la
Propiedad, a la Seguridad y a la Resistencia a la Opresin.
La soberana reside esencialmente en la Nacin.
Afianza el concepto de libertad, explicando que sta consiste en hacer todo lo que no
perjudica a otro, no pudindose as impedir lo que la ley no prohibe, ni obligar a hacer
lo que la ley no ordena. Entonces, la libertad no es absoluta, sino que debe ser
reglamentada, porque el que hace lo que la ley prohibe, permite que el otro haga lo
mismo, y por lo tanto no existe la libertad.
Adopta el principio de igualdad de todos ante la Ley: por lo que todos son admisibles
ante los empleos, dignidades o puestos pblicos, sin otra condicin que su capacidad.
Nadie puede ser acusado o detenido ms que en los casos y con el cumplimiento de las
formalidades previstas en la ley. O sea, se instaura el principio del "debido
procedimiento legal".
La propiedad es un derecho sagrado e inviolable, y nadie puede ser privado de ella sino
por causa de necesidad pblica, previa una justa indemnizacin. (principio de neto corte
liberal tomado por la mayora de las constituciones de igual orientacin).
Por ltimo, el ppio. que dice: "toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no
est reconocida o la separacin de los poderes no est determinada, no tiene
constitucin".

El Proceso constitucional de Francia se completa posteriormente como con

el perodo en que se produce la llamada Dictadura Napolonica. Luego
sobreviene la Monarqua Parlamentaria, que da paso a la organizacin de la
Primera y Segunda Repblicas.
En 1958, finalmente, se sanciona la Constitucin en vigencia, que es reformada el 6 de
Noviembre de 1962 y el 30 de Diciembre de 1963.
DIFUSIN:
La difusin del constitucionalismo se produjo al ser admitidas las ventajas de la
Constitucin: escrita, sistematizada, fundamentada y codificada.
El Constitucionalismo establece una lnea de expansin, no slo en Europa, sino
tambin en los pases ms lejanos, a un ritmo acelerado. En este proceso podemos sealar
las siguientes caractersticas:
a La democratizacin del constitucionalismo. Una ley escrita que contena una metdica
declaracin de derechos y garantas no fu suficiente para la vigencia de la libertad,

pues en la prctica no se cumpli acabadamente con ese fin. Ciertos hechos histricos,
que si bien no lo lograron ntegramente, contribuyeron a la realizacin prctica de la
democracia. Entre tales hechos podemos destacar:
- La presidencia de Jackson en EE.UU. constituy un ataque al gobierno de la Elite
implantado por el tecnicismo, el rigorismo cientfico y el constitucionalismo
profesoral.
- La reforma electoral inglesa de 1852 que evit 1as limitaciones existentes al
derecho del sufragio, que era tambin, otra prctica relativa.
- Manifestaciones populares en Alemania e Italia.
- La guerra civil norteamericana que aboli la esclavitud.
b

El desarrollo del Federalismo, que se haba iniciado con la Constitucin de los EE.UU.
en 1787, introduce cuestiones muy especiales dentro de la Ciencia del Derecho
Constitucional, a raz de la coexistencia de dos rdenes de gobierno diferentes, el
central y el local.
c La concepcin del Estado de Derecho significa que el Estado se obliga a s mismo a
cumplir todo principio de derecho que se reconoce en una constitucin. O sea que el
derecho sujeta tanto a gobernantes como a gobernados. Es el principio de la
"autolimitacin del Estado" lo que implica que el Estado se desenvuelve segn la ley.
Se suscit entonces el problema acerca de la factibilidad en la prctica, del Estado de
Derecho o si constitua nada ms que una aspiracin terica. Kelsen explica que esa
aparente incongruencia que se plantea entre Estado y Derecho es precisamente debida al
dualismo que se quiere hacer, cuando en realidad Estado y Derecho son una sola cosa.
Ya en el siglo XIX evolucion tanto el constitucionalismo que, por ej. Posadas, define a
los estados modernos como estados constitucionales.
VICISITUDES
a

Tras el proceso del constitucionalismo, en el perodo de las vicisitudes, se opera un

fenmeno inverso llamado "proceso de des - constitucionalizacin", cuyas causas son:
- La inseguridad de la paz. La guerra latente produce un resquebrajamiento del
respeto a los principios jurdicos.
- Falta de coincidencia entre el contenido de las constituciones y la realidad poltica
de los estados.
- La lucha social y la crisis de los principios morales. Las Constituciones no
contemplan el problema de la lucha social, en detrimento de una autntica
democracia.
- El progreso de la tcnica y de la ciencia, que posibilit a su vez la centralizacin del
poder poltico.
- El advenimiento de las masas al poder, normalmente formada por la clase media
(comerciantes y profesionales, los mismos portavoces de la constitucionalizacin).
Esas masas actan polticamente tratando de imponer sus propias aspiraciones
mediante presiones materiales.
- Las masas se imponen presionando de hecho, sin ley; mientras que antes el
individuo tena respeto a la ley.

Estos factores y otros desencadenaron la desconstitucionalizacin que termina en los

distintos totalitarismos.
b

Los regmenes totalitarios, como el nazismo, el fascismo y el bolcheviquismo, son

movimientos totalitarios anticonstitucionales porque son contrarios al Derecho
Constitucional Clsico (liberal) que entre otras cosas:
Tiene por objeto proteger la libertad y amparar la dignidad de la persona humana,
limitando el poder del Estado.
Sostiene que el individuo tiene una existencia anterior al Estado y que los derechos
que se le reconocen al individuo son superiores al Estado; que cada Constitucin no
los concede, sino que los garantiza.
Considera que el Estado es un medio y que el individuo tiene un fin terreno y otro
trascendente o ultraterreno.

En los totalitarismos, por el contrario, podemos observar los siguientes caracteres

distintivos de su anticonstitucionalismo:
En lo poltico, parten de la idea de que la naturaleza humana es fundamentalmente
instintiva e irracional por lo que se requiere una autoridad personal y no
institucional. As el gobernante es "Jefe de Estado ", "Jefe de Gobierno ",
"Legislador nico" y "Juez Supremo".
En la prctica controlaron a los hombres mediante el terror, la corrupcin y la
propaganda. La persona humana era solo un engranaje de una enorme mquina que
es el Estado.
El Estado es un fin y el individuo un simple medio. Mussolini deca: "todo en el
Estado, todo por el Estado, nada fuera del Estado, nada contra el Estado".
La libertad y los derechos individuales son simples concesiones del Estado y no
pueden ejercerse en contra de l.
En definitiva, los totalitarismos y las dictaduras de partido, importan la negacin de la
libertad y de la dignidad del hombre.
La aparicin del Estado Ruso- Sovitico provoca un impacto en la evolucin del
Constitucionalismo ya que trata de concretar los principios Marxistas. Tales principios son:
- Haciendo aplicacin de la dialctica afirma: la tesis es el comunismo individualista
primitivo; la anttesis el capitalismo, y la sntesis la sociedad comunista que es el
ideal.
- De la diferencia entre el valor de las horas de trabajo empleadas para producir un
determinado artculo y el valor del trabajo en s surge la plusvala. Esa diferencia es
a favor del empleador quien oprime al trabajador, intensificando su trabajo para que
sea mayor esa plusvala siendo tambin mayor su utilizacin.
- La interpretacin de la historia por la lucha de clases. Se trata de la lucha entre los
opresores (capitalistas) y los oprimidos (proletarios). Los capitalistas oprimen a los
proletarios porque tienen los factores de produccin y los trabajadores no tienen
ms remedio que vender su trabajo como mercanca.
- El estado es una fuerza al servicio de la clase dominante que desaparecer junto con
la diferencia de clases, cuando se instaure la dictadura del proletariado. Llegando a
la sociedad comunista ideal en donde hay socializacin de todos los medios de
produccin sin luchas de clases.

Todos estos principios Marxistas intentaron ser llevados a la prctica por el comunismo
pero los resultados fueron distintos a los que correspondan con el ideal de Marx. Ello se
debe, ante todo, a que entre la mentalidad de occidente y la oriental o comunista hay una
oposicin, no de corte poltico, sino una oposicin acerca de la concepcin del hombre y
del valor de la libertad.
Para los occidentales el hombre tiene una libertad natural que lo hace trascendente. Para
los comunistas el hombre tiene una libertad que es un bien a alcanzar, o sea que no nace
originariamente con el hombre.
Al ser distintas las concepciones son distintos los resultados, pues el comunismo,
siendo un hijo del Marxismo se aparto de sus consecuencias y as, el estado comunista, no
ofreca nivelacin de clases, sino la dominacin de la clase burocrtica que se constituye en
la nueva oligarqua.
En el ao 1917 Lenin inspirado en la doctrina de Marx proclama la revolucin que
lleva a la dictadura del proletariado, o sea la practica del poder poltico en contra de la
burguesa a quien se la arrebata
Dentro de la evolucin del derecho Ruso Sovitico, existen fundamentalmente dos
constituciones: la de 1918 y la de 1936, que aunque se aproximan al concepto clsico del
constitucionalismo, no responden a sus principios. As por ejemplo los derechos del
individuo estn subordinados al estado, no existe separacin de poderes y adems no hay
coincidencia entre la constitucin escrita y la realidad.
Como una demostracin de que el Constitucionalismo es el movimiento que ms recibe
los impactos de todo cambio, en 1993 se aprob el Texto de la Nueva Constitucin de la
Federacin Rusa. En ella se hace referencia a la necesidad de reafirmar los derechos y las
libertades del hombre, se establece que la Federacin Rusa es un Estado democrtico
federal con un sistema de gobierno republicano y en el cual el poder estatal se encuentra
dividido. El contenido de sus normas demuestra que este nuevo ordenamiento
constitucional de la Federacin Rusa se ajusta a las pautas que inspiran al
constitucionalismo de la libertad y que la estructura de los rganos que ejercen el poder
responde al sistema democrtico y representativo. Por lo cual era previsible que esta nueva
etapa de una de las grandes potencias del mundo sea promisoria para el bienestar de las
generaciones presentes y futuras.
En el pensamiento de Gamboa, el perodo en que se opera la "desconstitucionalizacin"
tiene su aspecto positivo: demuestra la crisis del constitucionalismo clsico y alienta la
necesidad de que una nueva estructura normativa venga a proponer las bases a travs de las
cuales se solucione el permanente problema de la realizacin prctica de la libertad.
NOTAS DISTINTIVAS DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL
Con posterioridad a la Revolucin Francesa se cimienta el constitucionalismo liberal o
clsico, que como contenido principal tiene la tutela de la libertad y que, por nacer
precisamente del problema de inseguridad que se plantea el hombre frente al Estado, erige
un sistema de garanta en defensa de esa libertad.
Sus notas distintivas son:

Ley de Garanta. Era necesario asentar en una ley escrita la seguridad jurdica frente a
un Estado al que se consideraba como un mal necesario.
b Una constitucin escrita, rgida y de tipo racionalista. Como un medio de evitar la
revisin y con la creencia de que normas estables permitiran el normal
desenvolvimiento de la vida constitucional.
c Divisin de poderes. Se incorpora como principio fundamental lo mismo que un
catlogo de derechos.
d El poder legislativo, como poder supremo. En el estado la actividad fundamental es la
de sancionar leyes. Los constitucionalistas europeos sostienen que en el Parlamento
reside la verdadera soberana del pueblo.
e El imperio de la legalidad en un Estado abstencionista. El derecho es creado por el
Estado y por lo tanto la legalidad se obtiene por la voluntad del mismo estado, al
autolimitarse a travs de normas jurdicas. El Estado es un ente artificial, que debe
respetar el libre juego de la libertad.
La teora poltica segn la cual el pueblo es sujeto de autoridad de soberana y de
representacin. El constitucionalismo se basa en la soberana popular y la libertad poltica
del ciudadano tiene un valor semejante a la libertad.
La propia pretensin del constitucionalismo liberal de constituir un remedio para lograr
la vigencia plena de la libertad mediante la limitacin del poder pblico fue la llevo a la
crisis en que desemboc. Era demasiado optimista al querer lograr un tipo constitucional
para una poca cualquiera.
Tambin esa crisis significa que algunas de sus preocupaciones dejaron de serlo por la
evolucin del progreso. En la actualidad, problemas que en esos momentos fueron
considerados como muy importantes tambin dejaron de serlo, o bien han conservado su
importancia; pero fueron superados por otros de mayor trascendencia.

No slo interesa ya la norma sino tambin la conducta. Es decir que se trata

de percibir que la ley sola no basta, que no todo deviene de una
constitucin escrita, clara y precisa y que no solamente con esa
normatividad se va a lograr imponer o conseguir los fines que constituyen
el objeto de preocupacin de la ciencia constitucional. En resumen, no solo
el "deber ser", sino el "ser", la realidad que debe ser ampliamente captada
por el derecho constitucional.
SU CRISIS
Las notas caractersticas de la crisis del constitucionalismo liberal o clsico, son las
siguientes:
a Debilitamiento del positivismo y racionalismo jurdicos. El primero surge en el Siglo
XIX y el racionalismo completa su aspiracin, bregando luego juntos para que el
formalismo legal produjera el desenvolvimiento de la vida institucional del Estado.
En el siglo XX se llega a la conclusin de que no hay una identificacin del derecho
con la ley; la costumbre, los usos, el derecho espontneo, incluso ms poder que la
propia norma escrita.
b Concentracin de facultades en el Poder Ejecutivo. Lo cual se debe a que el Ejecutivo
es el poder que controla en primer lugar la administracin, y al mismo tiempo es el que

esencialmente dirige y orienta la poltica del Estado. Pero adems, lo hace sin
intermitencias, ya que el Poder Legislativo acta en cambio peridicamente.
Multiplicacin de sociedades intermedias. Ya no es slo el Estado el que le ocasiona
peligros al hombre sino que se multiplican las sociedades intermedias o los llamados
"grupos de presin" o "factores de poder", y entonces, gremios y asociaciones
profesionales, que si bien es cierto tienen por fin natural la defensa del hombre, pueden
representar un peligro para el desarrollo de su libertad y capacidad.
Fracaso de la teora abstencionista. Esta pretenda que el libre juego de las
instituciones iba a dar la solucin que permitiera un armnico desarrollo de la libertad.
En la prctica observamos que sucede todo lo contraro, ya que ese juego presuntamente
libre no hace ms que encumbrar a los poderosos sobre los dbiles.
Ineficiencia de las formas representativas. El Siglo XX nos muestra que no es autntica
ni completa la representacin popular del Parlamento. Ello se evidencia por la aparicin
de grupos de presin que imponen sus aspiraciones a las autoridades porque no se
sienten representados en el Parlamento.
Significacin de los regmenes totalitarios. La aparicin de los regmenes totalitarios es
otro sntoma que demuestra la crisis del constitucionalismo liberal o clsico.
EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

Las vicisitudes por las que tuvo que pasar el constitucionalismo llev a su crisis, dando
lugar a una nueva etapa dentro de la ciencia del derecho constitucional, la del
constitucionalismo social. Este se caracteriza, primordialmente, porque no va a
considerar al individuo en abstracto, sino como a un ente constitutivo de un grupo, vale
decir, inmerso en la sociedad. As, se va a preocupar del individuo como jefe de familia,
como trabajador, como profesional, como integrante de las denominadas entidades
intermedias en general. Tambin se pone el acento en la necesidad de proteger la libertad y
la dignidad de la persona humana, pero no slo limitando la actividad de los poderes
pblicos, sino afianzndolas desde un punto de vista social y econmico.
Segn Linares Quntana el constitucionalismo social es "un vasto movimiento que al
lado y al frente de los derechos individuales declara y jerarquiza los derechos sociales,
normativizando la idea de que aqullos deben estar limitados en funcin de los intereses de
la colectividad".
Es muy importante la tarea de armonizar los derechos individuales con los intereses de
la colectividad, pues la funcin del constitucionalismo social, es
lograr el equilibrio de los citados intereses. No debe primar ni el absolutismo del individuo,
que desemboca en la anarqua y en el caos, ni tampoco el absolutismo del Estado, que es un
clima propicio para el totalitarismo.
La primera constitucin de tinte social fue la de Mxico de 1917, seguida por la de
Weimar de 1919, la de Austria del ao 1920, la de Cuba de 1940 y de la mayora de las
repblicas latinoamericanas. En el caso de nuestro pas, la reformas de 1949, 1957 y la de
1994, muestran la inclinacin hacia el nuevo constitucionalismo.
Algunos rasgos que caracterizan al constitucionalismo social son los referentes a:
a La propiedad. Para los liberales, era sagrada e inviolable, mientras que para el
constitucionalismo social, la propiedad no es inviolable, ni intocable, sino slo

c
d
e

respetable porque adems de la finalidad de satisfacer los intereses individuales,

tiene una funcin social. Por eso est sometida a obligaciones y limitaciones que el
Estado fija en beneficio de la colectividad.
El trabajo. Segn la concepcin clsica era una mercanca sujeta a la ley de la
oferta y la demanda, y el obrero venda su capacidad de produccin. El
constitucionalismo social lo considera un acto humano, social, que exterioriza la
dignidad de la persona humana, mereciendo como tal la proteccin del Estado.
La familia. No fue considerada por el constitucionalismo liberal. Por e1 contrario,
el constitucionalismo social declara y reconoce que es una clula fundamental de la
sociedad, es necesaria y primaria y, por lo tanto, anterior al Estado.
Los servicios pblicos. De acuerdo con el constitucionalismo social deben ser
nacionalizados o estatizados.
La economa. Se autoriza al Estado a racionalizar la produccin y regular la
economa, como un medio para lograr el fin que es la proteccin de la libertad y la
dignidad del hombre, el progreso y la prosperidad de todos.
EL CONSTITUCIONALISMO EN LA ACTUALIDAD

En la actualidad no se puede hablar de un nuevo Constitucionalismo sino de una nueva

orientacin del mismo, en donde la ciencia poltica y la constitucional tienen gran utilidad.
El derecho constitucional se encuentra en un proceso por el que deja de ser el derecho de la
constitucin, para transformarse cada vez ms en el derecho de las instituciones y de los
regmenes polticos contenidos o no dentro de la constitucin; y sobre todo pone especial
nfasis sobre el gran protagonista de la escena poltica que es el hombre a travs de cuyas
virtudes y defectos viven las dems instituciones. Se trata de un ajuste a la realidad ya que
se entiende que la norma jurdica no es el nico principio estructurador del rgimen.
LOS NUEVOS DERECHOS
Los derechos sociales, las potestades econmicas y los nuevos derechos en las tres
etapas del constitucionalismo social.
Se denominan nuevos derechos a aquellas facultades que fueron reconocindose al
hombre al sancionarse constituciones que reflejaban la nueva orientacin del
constitucionalismo social, que por cierto es slo una nueva etapa que sucede al
constitucionalismo liberal o clsico, ante la preocupacin permanente de los estadistas de
bregar por la vigencia efectiva de la libertad individual.
Estos nuevos derechos, tambin llamados nuevos derechos sociales, no estn en
oposicin a los derechos individuales. Pues se busca que los nuevos no lesionen a los
tradicionales y que stos se afiancen en su vigencia prctica, precisamente por los aportes
que efectan los nuevos derechos.
El constitucionalismo social que nace en siglo XX, desarrolla el principio de que no
bastaba para asegurar la vigencia de la libertad con declarar la necesidad de que se limiten
los poderes del estado obligndolo a adoptar una actitud abstencionista.
Fue necesario, en efecto, otorgar al estado una funcin ms activa y una actitud positiva
que afianzara los derechos individuales, esencialmente desde un punto de vista econmico.

As, por ejemplo, a la igualdad jurdica de todos frente a la ley, se considera necesario
solucionar la desigualdad econmica que pese a aquella declaracin segua vigente.
Se trata de remediar situaciones de injusticia y orientar la actividad del estado al logro
de la justicia social.
A partir de la 1 Guerra Mundial, con una intensidad variada, las clusulas econmicas
y sociales se insertaron en todas las constituciones. Entre el lapso de la 1 y la 2 Guerra
Mundial (1919-1939), fueron numerosos los cambios constitucionales pero los que se
suscitaron despus de la segunda guerra mundial fueron los que consolidaron los principios
filosficos en los que se sustentaba el Constitucionalismo.
As fue que los fundamentos que los fundamentos ideolgicos que determinaron la
incorporacin de los derechos sociales, de las potestades econmicas y en general de los
nuevos derechos, representan la sntesis del pensamiento neoliberal, del social demcrata y
de la doctrina social catlica.
LOS NUEVOS ROLES DEL ESTADO
El constitucionalismo social implic adems de la insercin de los derechos sociales, la
transformacin del rol del estado que de ser "estado gendarme" pasa a ser un "estado
intervencionista''. No es ya el estado abstencionista sino un estado con trascendente rol en
la regulacin de la vida social. As, se lo denomin por ejemplo estado de servicios
sociales, estado de bienestar, estado benefactor de derecho y estado social de derecho.
Son numerosos los cambios en las funciones y en los rganos del estado, pero
conservan rasgos del anterior como la sujecin a la legalidad y la existencia de un rgimen
de controles jurisdiccionales.
Un progreso ms es la internacionalizacin de los derechos sociales a travs de os Pactos de
las Naciones Unidas. Esa internalizacin obedece a la conviccin de que la existencia de
ciertas situaciones de desamparo econmico- social y de miseria colectiva pueden ser la
causa de las guerras entre naciones o guerras civiles con repercusin internacional.
EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD
El principio de subsidiaridad es una manifestacin del nuevo rol del estado, que ya no e
meramente pasivo. Ese ppio. nos dice que: el Estado no se mete a hacer lo que puede ser
realizado por otra sociedad menor, siempre que esta pueda realizarlo eficazmente. El
"principio de subsidiaridad" est enunciado en la Encclica "Quadragesmo Anno" emitida
por Po XI en 1931, en la que se expresa: "como no se puede quitar a los individuos y darlo
en la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e industria, as
tampoco es justo, constituyendo un grave perjuicio y perturbacin del recto orden, quitar a
las comunidades menores e inferiores lo que ellas puedan hacer y proporcionar y drselo a
una sociedad mayor y ms elevada "... Tengan muy presente los gobernantes que mientras
ms vigorosamente reine, salvado este principio de funcin subsidiaria, el orden jerrquico
entre las diversas asociaciones, tanto ms firme ser no solo la autoridad sino tambin la
eficiencia social, y tanto ms feliz y prspero e1 estado de la nacin ".
El principio de subsidiaridad, admite tres interpretaciones:

Interpretacin abstencionista del principio de subsidiaridad: es imitativa y

limitativa, el Estado no debe cumplimentar aquellos roles que pueden realizar los
individuos o sociedades intermedias.
2 Interpretacin Intervencionista del principio de subsidiaridad: es positiva, el
estado dirige, estimula, ayuda, coordina, y hasta suple tareas, con relacin a las
sociedades intermedias e individuos, conforme con las exigencias sociales de cada
medio concreto.
3 Interpretacin Eclctica del principio de subsidiaridad: es intermedia, entiende a
la subsidiaridad como la divisin de competencias entre la actividad estatal y la
privada; y en la privada, entre las sociedades mayores y las menores, como
tambin, entre las sociedades menores y los individuos. Tanta libertad como sea
posible, tanta autoridad como sea necesaria.
El principio de subsidiaridad se proyecta en diversas esferas:
a Poltico- estatal. Las funciones que pueden desempear bien las provincias, deben
asignarse a tales entes y no al estado central. A su vez, las tareas que los municipios
desarrollen correctamente, les compete a ellos, y no a las provincias.
b Poltico- econmica. Donde falta la iniciativa personal de los particulares, hay
tirana poltica y estancamiento econmico, de modo tal que, en virtud de la
subsidiaridad, los poderes pblicos deben favorecer y ayudar a la iniciativa
privada, cuando pueda eficientemente dar continuidad al desarrollo econmico. La
empresa privada asume un rol "primario" y la estatal uno "subsidiario ".
c Poltico- social. El estado debe, solamente ayudar o complementar la actividad del
individuo, de la familia o de la profesin. El principio parte entonces, de una
concepcin "personalista" del mundo y al justificar la intervencin de los poderes
pblicos, exige que se practique para estimular la responsabilidad personal y no
para sustituir.
La teora de la subsidiaridad tiene conexin con la doctrina del bien comn: la
"situacin de subsidiaridad" es un instrumento para lograr el bien comn. El bien comn es
una sntesis que resume otros valores, y para que exista debe haber cooperacin,
solidaridad, libertad, orden, seguridad, y tambin tiene que darse una situacin de
"subsidiaridad".
La doctrina de la subsidiaridad, se presenta como un antdoto contra posiciones
extremas, liberalistas o estatistas, pues aconseja como norma, que las sociedades
intermedias y las personas desplieguen su propia iniciativa; y que el estado asegure ese
desarrollo del principio de libertad, pero actuando tambin l como protagonista
econmico, social o cultural, s las circunstancias o ciertos valores insertados en el bien
comn, lo requieren.
LA SEGURIDAD SOCIAL
La educacin, la proteccin del medio ambiente y la tutela de los intereses difusos
como captulo de la seguridad social
Por obra del constitucionalismo social surgen normas constitucionales que dan al
Estado una actitud positiva, dejando a su cargo diversas prestaciones.

Se entiende por seguridad social al conjunto de normas que tienen por finalidad proteger
al hombre y al ncleo familiar que integra, frente a necesidades de carcter econmico,
originadas por contingencias sociales.
El concepto de seguridad social tiene diversas acepciones:
1 En sentido amplio, coincide con el bienestar general de la comunidad
2 En sentido estricto:
a La proteccin y cobertura de los riesgos comunes a todos los hombres, como la
enfermedad, la vejez, el desempleo, la muerte, los accidentes, etc.
b La proteccin y cobertura de esos mismos riesgos, vale decir, consecuencias
econmicamente desfavorables, con respecto a los trabajadores.
El fundamento de la seguridad social es la solidaridad, y los principios rectores que la
caracterizan son:
a Integralidad: la seguridad debe cubrir los daos causados por contingencias
sociales que se suscitan en la vida de un hombre y que le dificultan o imposibilitan
ganar su sustento y el de su familia, incrementando sus necesidades bsicas;
b Obligatoriedad: implica que, si no lo hace la sociedad el estado est obligado a
prestar tales servicios;
c Irrenunciabilidad: requiere que las prestaciones no puedan ser declinadas por los
destinatarios del sistema, ni expresa ni implcitamente, verbigracia, por la mora en
el pago de cuotas, en el cumplimiento de requisitos burocrticos, etc.;
d Carcter alimentario: exige un criterio interpretativo favorable al beneficiario, y
consecuentemente, el rechazo de las interpretaciones restrictivas en su perjuicio;
e Uniformidad: el acceso a estas prestaciones debe garantizarse a todas las personas
en condiciones similares, sin privilegios a favor de determinados grupos o
categoras.
La seguridad social es el gnero y comprende las siguientes especies, por ej.:
a La asistencia mutual, que es aquella que se prestan recprocamente los integrantes
de un grupo.
b La asistencia social, que es prestada directamente por el estado con recursos
propios.
c La previsin social, que es financiada por el empleador.
d El seguro social.
Se tiende a proteger en forma integral a la familia, como clula bsica de la sociedad y
que el Estado, por obra de su nuevo rol no slo debe asistir econmicamente sino tambin
en los aspectos ticos, religiosos y jurdicos.
La seguridad social no slo registra antecedentes relativamente recientes, sino algunos
que son de antigua data. As, en diversas constituciones provinciales haban normas de
carcter social como por ejemplo en la Constitucin de Tucumn de 1907, la Constitucin
de Santa Fe de 1921, la Constitucin de San Juan de 1927, la Constitucin de Entre Ros de
1933, la de Santiago del Estero de 1939.
En el orden nacional, las clusulas econmicas y sociales se incorporan a la
Constitucin como consecuencia de la Reforma de 1949, que incorpor los Derechos del
Trabajador, de la Familia, de la Ancianidad y de la Educacin y la Cultura y se consagr el
Derecho de Propiedad en funcin social.
La Reforma Constitucional de 1957 se tradujo en la incorporacin del actual Artculo
14 bis, el que se refiere al Trabajo y a los Derechos Individuales del Trabajador, a los
Derechos Gremiales y a los beneficios de la Seguridad Social.

El tercer prrafo de dicho artculo 14 bis expresa textualmente: "El Estado otorgar los
beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e irrenunciable. En
especial, la ley establecer: el Seguro Social Obligatorio, que estar a cargo de entidades
nacionales o provinciales con autonoma financiera y econmica, administrada por los
interesados con participacin del Estado, sin que puede existir superposicin de aportes;
jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de 1a familia; la defensa del bien
de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna".
Esta clusula consagra el reconocimiento de los llamados derechos de segunda
generacin, propios del constitucionalismo social, que se generan en el Siglo XX y que
tienen como principales destinatarios a los trabajadores, a los gremios y a la familia.
La
seguridad social queda comprendida en el mbito de la justicia social, cuya exigencia
fundamental consiste en la obligacin de quienes forman parte de una determinada
comunidad de contribuir al mantenimiento y estabilidad del bien comn propio de ella.

Bolilla III EL PROCESO CONSTITUYENTE

CONCEPTO:
Se denomina Proceso Constituyente a las distintas fases que deben cumplirse para
concretar la tarea de fundacin y de estructuracin de un Estado hasta culminar con el
dictado de la norma fundamental.
El proceso est integrado, por el acto constituyente, el poder constituyente y la
constitucin.

EL PODER CONSTITUYENTE
DEFINICIN:
Gramaticalmente "Poder" significa capacidad para cumplir un fin y "Constituyente",
lo que constituye o establece una cosa, en este caso, la sociedad civil o estado. As
podemos definir como poder constituyente a la capacidad de la que es titular el pueblo,
para constituir y organizar al estado, dndose su propia constitucin.
Sampay, Mesideo y Bielsa lo definen como la facultad que deriva del derecho
originario de la colectividad a proveer su organizacin poltica y jurdica, imponiendo una
constitucin, no limitada por reglas del derecho positivo preexistente.
Linares Quintana agrega la facultad de revisarla total o parcialmente cuando define al
poder constituyente como la facultad soberana originaria, extraordinaria, suprema y
directa en cuyo ejercicio el pueblo se d su ordenamiento jurdico-poltico fundamental por
medio de una constitucin, y a revisar sta, total o parcialmente, cuando sea necesario.
Originaria: es la primera manifestacin y da origen al estado mediante la creacin del
orden jurdico poltico.
Extraordinaria: porque la diferencia de los poderes constituidos que son ordinarios y
permanentes, el poder constituyente acta para dictar o modificar la constitucin y cesa
cuando ha cumplido su cometido.
Suprema: es superior a cualquier otra manifestacin u autoridad desde que crea,
organiza y fija los lmites a los poderes constituidos.
Directa: su ejercicio requiere la intervencin del pueblo.

CLASES DE PODER CONSTITUYENTE

Tradicionalmente el poder constituyente puede ser originario o derivado.
- Es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del estado,
para darle nacimiento y estructura. Por ej. nuestra Constitucin de 1853. Cabe aclarar que
tambin es poder constituyente originario el que se ejerce en un Estado ya existente
(despus de su fundacin) cuando se cambia y sustituye totalmente una constitucin
anterior con innovaciones fundamentales en su contenido. As por ej. si se diera una
revolucin, estaramos nuevamente ante un poder constituyente originario.
En sntesis, el poder constituyente originario es acto fundacional (el que dicta la
primera constitucin) y acto revolucionario (establece nueva constitucin aunque de
hecho siga en vigencia gran parte del ordenamiento jurdico anterior).
Tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la colectividad toda la que
debe proveer a su organizacin poltica y jurdica, en el momento de crearse el estado.
En principio, el poder constituyente originario es ilimitado, es decir que no lo
condiciona el derecho positivo, no hay instancia superior que lo condicione. Pero esa
ilimitacin no descarta:
a Los limites supra positivos del valor justicia (o derecho natural)
b Los limites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional publico, por ej.
Tratados.
c El condicionamiento de la realidad social.
d Los principios del derecho: razonabilidad, justicia, equidad, etc.
- Es derivado cuando se ejerce para reformar la Constitucin.
El poder constituyente derivado es limitado, es decir que tiene lmites jurdicos y debe
ajustarse a las condiciones establecidas en la constitucin preexistente, a fin de preservar su
legitimidad de ejercicio. Tambin hay un limite que puede provenir de tratados
internacionales que con anterioridad a la reforma constitucional se han incorporado al
derecho interno, y esto es porque despus de que un Estado se hace parte de un tratado, no
puede ni siquiera mediante reforma de su Constitucin, incluir ninguna norma incompatible
con el tratado o violatorios de l. Un limite ms estricto serian las normas ptreas. En
nuestra Constitucin solo hubo una sola norma ptrea (No se reformaba en menos de diez
aos), pero no se cumpli
Con relacin al poder constituyente derivado, nuestra Constitucin nacional, dice en su
art. 30:
La Constitucin puede reformarse en todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad
de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes , al menos,
de sus miembros; pero no se efectuara sino por una Convencin convocada al efecto.

Otra clasificacin del poder constituyente que se puede hacer es:

Poder constituyente de primer grado es el que se ejerce en un estado nacional por los
integrantes de una comunidad poltica soberana.
El poder constituyente de segundo grado es el que se ejerce en un estado provincial, por
los integrantes de una comunidad poltica autnoma.

El poder constituyente de tercer grado es el que se ejerce en un municipio por los

integrantes de una comunidad vecinal y por autorizacin de una norma provincial, que
los faculta para dictarse su propia carta orgnica.
VALIDEZ Y LEGITIMIDAD

La validez de la Constitucin se conecta con la naturaleza del poder constituyente.

Cuando se trata del originario, debe responder a las condiciones sociales, polticas y
econmicas, existentes en un pas dado en un momento determinado, porque no est sujeto
a ninguna otra condicin positiva.
Cuando se trata del poder constituyente derivado, la validez depende esencialmente
del cumplimiento de las normas constitucionales vigentes.
El problema de la legitimidad de la constitucin, es de naturaleza poltica y se
remonta hasta el acto constituyente, de tal modo que, para que adquiera legitimidad ese
acto, debe ser genuina expresin de la voluntad popular mayoritaria, libremente expresada.
Hay autores que slo reconocen el carcter de propiamente "constituyente" al poder
constituyente originario y otros que reconocen la presencia del poder constituyente, tanto
en el originario como en el poder constituyente derivado.
Para la primera posicin, el poder constituyente se ocupa nicamente del cambio de
las decisiones polticas fundamentales y al poder de reforma que segn esta concepcin no
es poder constituyente, le cabe la revisin de la normatividad legal-constitucional.
Para la segunda posicin, tanto en el originario como en el derivado, se estara ante el
ejercicio de una misma sustancia de poder; tanto cuando se constituye inicialmente como
cuando se reforma ulteriormente: siempre es poder constituyente. Dentro de esta posicin
encontramos a Linares Quintana y Snchez Viamonte
Habamos dicho que el problema de la legitimidad era un problema poltico, por lo
que requiere el anlisis del poder como elemento del Estado. As hay una:
- Legitimidad de origen: El poder constituyente es legitimo en su origen, cuando
quien lo ejerce es el verdadero representante de la voluntad del pueblo
- Legitimidad en su ejercicio: Cuando hace de la Constitucin una norma justa.
ACLARACIN:
- Diferencia entre poder constituyente y soberana: El poder constituyente
constituye al estado, la soberana es cualidad del poder constituido. As sucede que por
ej. Santiago del Estero no es soberano y tiene poder constituyente, pues se dicta su propia
Constitucin. Si soberana y P. Constituyente fuera lo mismo, las provincias no tendran
poder constituyente sino solo lo tendra la Nacin.
- Diferencia entre poder constituyente y poder constituido: El P. Constituyente es
la facultad que tiene la sociedad para constituir el Estado como para establecerlo y
organizarlo. El P. Constituido es aquel que una vez dictada la Constitucin del Estado
aparece en el poder poltico del Estado, que ya es poder constituido. El P. Constituido es el
poder del Estado y esta subordinado en su capacidad, extensin y ejercicio a lo dispuesto
por el poder constituyente

ACTO CONSTITUYENTE
DEFINICIN:
Es el "hecho o hechos histricos de voluntad poltica, necesarios para la fundacin y
estructuracin del estado ". Es decir, que se trata de una fase previa al ejercicio del poder
constituyente y es, adems, una expresin voluntaria de naturaleza poltica, cuya eficacia
permite al pueblo organizarse en sociedad civil o estado, aunque no siempre culmine con el
dictado de la constitucin con plena vigencia real.

NATURALEZA DEL ACTO CONSTITUYENTE ARGENTINO Y DEL DE

ESTADOS UNIDOS.
Existe una esencial diferencia entre la naturaleza jurdica de uno y de otro. EE.UU.
fue el primer pas del mundo que realiza el acto constituyente de un modo integral.
Para Estados Unidos en efecto, y luego para Amrica, el acto constituyente es un acto
de emancipacin, de soberana internacional e interna.
Los poderes constituidos estn obligados a aceptar la Constitucin, de tal manera que
la ley reglamenta la constitucin, el decreto reglamenta la ley, y los jueces aplican primero
la constitucin, luego la ley y despus el decreto, jerrquicamente superpuestos.
En EE.UU. el "Pacto de Confederacin y Unin Perpetua entre los Estados" es acto
constituyente propiamente dicho.
En lo que respecta al acto constituyente argentino, su caracterstica reside en que es
mltiple, ya que tiene su primera manifestacin en el Cabildo Abierto del 22 de Mayo de
1810 y termina con la reforma constitucional de 1860, mediante la cual se reincorpora a la
Nacin Argentina, la provincia de Buenos Aires.
Son actos constituyentes del derecho argentino, el Estatuto Provisional de 1811; las
disposiciones de la Asamblea General Constituyente de 1813; el Estatuto Provisional de
1815; la Declaracin de la Independencia de 1816 - acto constituyente de primera magnitud
-; el Reglamento Provisorio de 1817; la Constitucin de 1819 y la Constitucin de
1826.Tambin pueden ser considerados tales a los Pactos Interprovinciales ya que la
actuacin de las provincias como entidades de voluntad poltica, es la gnesis del Congreso
General Constituyente de 1853.

Esa voluntad es genuina, pero en realidad es el pueblo de la Nacin el

que dicta y sanciona la Constitucin Nacional, por intermedio de sus
representantes.
La diferencia esencial entre el federalismo argentino y el federalismo de los Estados
Unidos radica en que en EE.UU. los estados particulares conservan el poder constituyente
nacional, que siguen ejerciendo despus de redactada la Constitucin originaria o las
enmiendas que luego se introduzcan. En el caso argentino el ejercicio del poder
constituyente se agota, con el cumplimiento de su cometido, sin necesidad de ratificacin
alguna por parte de las provincias.
EL PROCEDIMIENTO REFORMADOR

El poder Constituyente Derivado, o sea el que se ejerce para reformar la

constitucin, encuentra su norma de base en el art. 30 de la Constitucin: La constitucin
puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe
ser declarada por el congreso con el voto de 2/3 partes, al menos, de sus miembros; pero
no se efectuar sino por una convencin convocada al efecto.
Este art. es el nico que se refiere a la reforma de la Constitucin y tiene una
redaccin ligera porque no desarrolla en forma completa el procedimiento y deja al margen
una serie de dudas. Su texto fue sancionado por la reforma de 1860 y, aunque despus de la
reforma del 94 subsiste sin modificaciones, la doctrina ha puesto en duda la rigidez de la
constitucin que deriva del mismo artculo (ello porque existen clusulas constitucionales
muy abiertas que requieren su desarrollo y precisin a travs de leyes y hay tambin
tratados internacionales con jerarqua constitucional que ampliara el plexo de derechos de
la constitucin).
En efecto, el art. 30 consagra la rigidez tanto por el procedimiento de la reforma
como por el rgano especial que habilita para realizarla.
Pues para reformar la constitucin es necesario que se efecte mediante:
- Un procedimiento especial, distinto al de la legislacin ordinaria (rigidez del
procedimiento).
- Una convencin especial, distinta del rgano legislativo ordinario (rigidez
orgnica).
Estos son limites o requisitos formales para la reforma, pero tambin hay requisitos o
limites materiales en cuanto a la materia o contenido susceptible de revisin. Eso se
vincula a los contenidos ptreos. El artculo 30 de la C.N. dice que la constitucin
puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. Una interpretacin
gramatical nos llevara a decir que toda la constitucin y todas sus normas son
susceptibles de reforma. Pero no es as. Que la const. se puede reformar en el todo o
en cualquiera de sus partes significa que cuantitativamente se la puede revisar en
forma integral y total. Pero cualitativamente no, porque hay algunos contenidos o
partes que si bien pueden reformarse no pueden alterarse, suprimirse o destruirse: ellos
son los contenidos ptreos. Por ejemplo: la forma de estado democrtico; la forma
republicana de gobierno; la forma de estado federal; la confesionalidad del estado.
Hay tambin tratados internacionales con jerarqua constitucional, que imponen un
lmite heternomo, externo y colateral al poder constituyente derivado, de manera que
si al reformarse la constitucin se incorpora a ella algn contenido violatorio de un
tratado preexistente, ese contenido que es producto de la reforma debe calificarse como
inconstitucional.
Conforme a nuestro derecho vigente a travs del derecho judicial, no hay control
judicial de constitucionalidad de la reforma, porque la jurisprudencia de nuestra Corte
Suprema de Justicia tiene establecido que se trata de una cuestin poltica no judiciable.
(Caso Soria de Guerrero vs. Bodegas y Viedos Pulenta Hnos.). Pero conforme a la
opinin de Bidart Campos, la existencia de lmites conduce a sostener que cuando una
reforma se lleva a cabo sin respetarlos sea porque el procedimiento no se atiene a las
formas preestablecidas, sea porque en cuanto a las materias viola a los contenidos
ptreos o a los contenidos de los tratados internacionales- la enmienda constitucional es
invalida o inconstitucional.

SUS ETAPAS
Bidart Campos distingue tres etapas: de iniciativa o de declaracin; de revisin
propiamente dicha; y la ratificatoria; pero nuestra const. solo regula las dos primeras, que
otros autores, entre ellos Gamboa la denominan preconstituyente y constituyente,
respectivamente.
1 De iniciativa o de Declaracin o Preconstituyente: En la que se establece la
necesidad de la reforma y se la impulsa. El art. 30 establece que ello le compete al
Congreso pero no dice como debe trabajar el congreso, ni que forma debe revestir el
acto declarativo; solo fija un qurum de votos. Por eso se plantean tres dudas:
a Cmo se hace la declaracin? Algunos autores entienden que la declaracin de
necesidad de reforma debe hacerse por medio de una ley, mientras que otros
sostienen que no se trata de una ley. Por ejemplo, para Sanchez Viamonte debe ser
una declaracin y no una ley, porque la sancin de una ley no requiere como en este
caso el voto de las 2/3 partes; y adems la constitucin habla de los votos de los
miembros del Congreso y si se tratara de una ley dira ambas Cmaras. Bidart
Campos entiende que el acto declarativo es de contenido o de naturaleza poltica y
no de contenido legislativo por lo tanto no debe tener forma de ley y as queda
declarado que el acto no es susceptible de veto presidencial. Otra parte de la
doctrina (Vanossi) sostiene que debe ser por ley y que en la prctica institucional
Argentina siempre fue as (salvo en 1957) y que esta facultad otorgada al congreso
no se vera afectada por el veto del poder ejecutivo porque se insiste con los 2/3 que
la misma constitucin exige, es ley.
b Debe reunirse cada cmara por separado o el congreso en Asamblea Legislativa?
Si se declara la necesidad de reforma por ley deber funcionar cada cmara por
separado. Pero cabe agregar la opinin de Bidart Campos, quien reconoce que el
derecho consuetudinario establece que el congreso trabaja con cada una de sus
cmaras por separado, coincidiendo ambas el congreso dicta una ley y que, por lo
tanto el acto declarativo tiene forma de ley. Pero, no obstante lo que ensea el
derecho consuetudinario, l entiende que ante el silencio del artculo 30 el congreso
podra optar por no asignar a la declaracin la forma de la ley o hacer la declaracin
con sus dos cmaras reunidas en pleno (Asamblea Legislativa).
c El qurum para su sancin (voto 2/3) debe tomarse sobre la totalidad de los
miembros, miembros presentes o en ejercicio? La doctrina se encuentra totalmente
dividida y sostiene las tres opciones.
Totalidad de los miembros: significa que si en la cmara 69 son las bancas, 69
es la totalidad.
Miembros en ejercicio: son los que realmente ejercen la funcin, sin contar las
vacantes (la vacancia puede ser por renuncia, muerte o destitucin).
Miembros Presentes: son los que asisten fsicamente logrando el qurum
necesario para sesionar, no se cuentan los ausentes que pueden estarlo por
ejemplo por desacuerdo o enfermedad.
El art. 30 al establecer el voto de las 2/3 partes de sus miembros, no especifica a
cual de ellos se refiere; por lo tanto debe contarse sobre la totalidad de los miembros
en ejercicio, porque si fuera sobre la totalidad de las bancas o solamente sobre los
presentes debera decirlo expresamente.

En esta primera etapa el congreso adems de declarar la necesidad de reforma,

debe puntualizar los contenidos o artculos que consideren necesitados de revisin. La
fijacin del temario demarca inexorablemente la materia sobre la cual pueden recaer
las enmiendas. La convencin no queda obligada a introducir reformas en los puntos
sealados, pero no puede efectuarlas fuera de ellas.
El congreso puede fijar plazos a la convencin. Es optativo y a veces se ha
establecido y otras veces no.
De Revisin o Constituyente propiamente dicha: Es la etapa en donde la reforma se
lleva a cabo. No le corresponde al congreso sino que la constitucin la remite a un
rgano ad hoc o especial que es la Convencin Constituyente Reformadora.
El artculo 30 tampoco dice como se compone tal convencin, ni de donde surge. Pero
la prctica ensea que el Congreso elige o establece directamente quienes sern los
convencionales constituyentes, lo que no puede hacer es integrar la convencin con sus
propios legisladores.
La convencin tiene limites:
a El lmite dado por los Contenidos Ptreos
b El limite heternomo proveniente de los tratados internacionales.
c El limite que fija la Competencia material dada por el temario fijado por el congreso
al declarar la necesidad de reforma (los temas a tratar son estos y no otros, pero no
est obligada a modificarlos).
d El lmite que fija la Competencia temporal, dada por el plazo si es que el congreso
lo ha fijado (cumplido el plazo expiran sus competencias).

LA CONVENCIN NACIONAL CONSTITUYENTE REFORMADORA

SU COMPOSICIN Y ATRIBUCIONES EXPRESAS E IMPLCITAS:
Conceptualmente, Convencin es el rgano a travs del cual el pueblo ejercita el
Poder Constituyente que se clasifica en originario y derivado.
En el primer caso, la Convencin ser constituyente, en el segundo caso, ser
reformadora. De modo que el objeto de la Convencin define su naturaleza.
Segn Linares Quintana, la Convencin Reformadora tiene poderes determinados y
limitados, en cuanto solamente puede considerar la revisin de aquellos puntos de la
Constitucin, cuya reforma fue declarada necesaria por el Congreso, ya que carece de
poderes suficientes para declarar por s misma la necesidad de efectuar otras reformas.
No obstante ello, la Convencin Reformadora no est sujeta a limitaciones que
pretendan imponerle los poderes constituidos. As el Congreso no puede establecer
condiciones que de alguna manera pudieran implicar una subordinacin, que afecte el
desenvolvimiento de sus tareas especficas. Tampoco podra hacerlo el Poder Ejecutivo, al
cual la Constitucin no reconoce intervencin alguna en el procedimiento de enmienda
constitucional, ni siquiera para proponer modificaciones a la Constitucin.
Nos referimos a una Convencin Nacional Constituyente Reformadora ya que pone en
ejercicio el poder constituyente derivado por lo que debe estar sometida a las normas
preexistentes. En esto difiere de la Convencin que ejerce el poder constituyente
originario que es ilimitado, por cuanto no existe un ordenamiento jurdico anterior.
Cuando se afirma que la Convencin es libre y soberana, debe entenderse que no
est obligada a enmendar las materias indicadas por el Congreso, sino que le asisten

facultades propias con suficiente sustento jurdico, para desestimar todas las modificaciones
propuestas. Lo que quiere decir que, el Congreso no la limita, sino en el sentido de que no
puede extender su facultad de revisin y de reforma, ms all de los artculos que la ley
haya determinado modificar.
La Convencin Reformadora posee adems poderes implcitos, a condicin de que no
se sobrepasen las restricciones explcitas que se han sealado. Por ej. si no se hubiera
asignado los fondos necesarios para su desarrollo o las partidas presupuestarias fueran
insuficientes, la Convencin podra en ejercicio de esos poderes implcitos, votar los
fondos indispensables, para que no se trabe su actuacin.
Es lo que sucedi, cuando en la reforma nacional constituyente de 1949, se convoc
por una clusula transitoria a convenciones provinciales sin acordarles los fondos
necesarios para su funcionamiento, razn por la cual debieron resolver la situacin para
cumplir con su fin.
En el desempeo de su misin, los miembros de la Convencin, tienen todas las
prerrogativas de los senadores y de los diputados nacionales, y los fueros respectivos, de tal
manera que si se violaran sus privilegios, poseen los mismos poderes que los miembros del
Congreso para defender su situacin.
Por ltimo, una vez sancionadas las reformas por la Convencin, quedan incorporadas
al texto de la constitucin, sin necesidad de cumplir otro requisito y resultan
obligatorias, a partir de su publicacin oficial.

LA REFORMA DE LA CONSTITUCIN NACIONAL DE 1994

ANTECEDENTES:
Desde bastante tiempo atrs, se registraron iniciativas para reformar la Constitucin
Nacional de 1853 y as existieron diversos proyectos presentados al Congreso, por
legisladores de los distintos partidos polticos existentes.
En el ao 1985; se constituy el llamado "Consejo para la Consolidacin de la
Democracia" que emiti dos dictmenes que auspiciaban diversas modificaciones a la
Constitucin, pero estas propuestas quedaron sin concrecin por no haberse convocado a la
convencin reformadora. Recin en el ao 1989, durante la presidencia de Carlos S.
Menem, se actualiz la iniciativa cuyo factor predominante fue luego, la celebracin del
llamado "Pacto de Olivos, entre los dos partidos polticos mayoritarios, con actuacin en
el orden nacional.
El Pacto constaba de tres partes:
Un Ncleo de Coincidencias Bsicas;
Temas habilitados para un libre debate en una convencin constituyente y
Las modalidades de instrumentacin del pacto.
Sobre tal base, el Poder Ejecutivo present el respectivo proyecto a la Cmara de
Diputados de la Nacin, que oficio como Cmara de Origen y lo aprob sin modificaciones,
con los dos tercios que exige el art. 30 de la Constitucin nacional. Luego pasa al Senado,
que modifica el proyecto al quitarle la propuesta de considerar la reduccin del mandato de
los senadores (a cuatro aos). La Cmara de Senadores aprueba as el proyecto con los dos
tercios y lo remiti directamente al Poder Ejecutivo. Quin promulg y public la ley
24.309.
Ese fue el procedimiento llevado a cabo para la sancin de Ley Declarativa
de la Reforma parcial de la Constitucin Nacional.

Dicho procedimiento origina cierta controversia, desde el momento que no se sigui

el procedimiento de acuerdo a lo prescripto por el art. 71 de la C.N., en razn que si el
proyecto aprobado por la Cmara de Senadores haba sido modificado corresponda su
vuelta a la Cmara de Diputados para que aprobara o rechazara la correccin formulada.
Ello dio lugar a que se la tachar de inconstitucional a la referida ley, ya que, en
resumen, hubo dos textos distintos aprobados por las Cmaras, cuando quien tiene la ltima
palabra era la Cmara de Origen si reuna a su turno dos tercios a favor del proyecto
original, pero los diputados no tuvieron esa oportunidad. La Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en "Polino Hctor y otro c/Poder Ejecutivo" donde se peticion la declaracin de
inconstitucional de la ley 24.309, por nulidad del proceso legislativo, sin entrar a dirimir la
cuestin, desestim el planteo por razones formales (falta de legitimacin procesal del
recurrente). No obstante ello, dos votos en el fallo citado sostuvieron que la contradiccin
entre las Cmaras poda ser superada por la Convencin al momento del tratamiento de la
reforma o no de la Constitucin.
La ley 24.309 tambin ofreci reparos de inconstitucionalidad por imponer la
votacin conjunta de diversos temas objeto de la reforma, que Pedro Fras llam "Clusula
Cerrojo" y otros constitucionalistas estimaron que haba habido un ejercicio abusivo del
poder preconstituyente.
Se trataba de una novedad que present la ley 24.309, cual fue el llamado ncleo de
coincidencias bsicas, con base en los pactos que el justicialismo y el radicalismo
convinieron en noviembre y diciembre de 1993 para encausar la reforma de la Constitucin.
El conjunto de trece temas o puntos all reunidos tubo el carcter de indivisible y
hermtico, que conforme al art. 2 de la ley, expresa la finalidad, el sentido y alcance de la
reforma.
Por un lado se prohibi introducir reformas en los primeros 35 artculos. Por otro, se
dispuso que el ncleo de rece puntos deba votarse sin divisin posible y en bloque, todo
por s o por no. Por eso se la denomin clusula cerrojo.
Bidart Campos considera que es viable que el Congreso adicione al temario los fines
u objetivos de la reforma con efecto vinculante para la convencin, pero el Congreso
tambin tiene un lmite consistente en su competencia para declarar la necesidad de la
reforma que consiste en que, el Congreso no puede transferir a la convencin textos ya
articulados para que los incorpore tal cual o para que los rechace. Agrega adems que al
englobar indisoluble e inseparablemente trece puntos que la convencin deba aceptar o
rechazar ntegramente, se le estaba en realidad limitando su competencia reformadora a
una simple ratificacin en caso de aprobacin...El art.30 de la C.N. dice que la reforma no
se efectuar sino por una convencin convocada al efecto, y efectuar la reforma no
equivale a tener que aceptar o rechazar una enmienda preelaborada y totalmente cerrada.
La convencin constituyente esquiv el duro lmite que la ley declarativa de la
necesidad de la reforma le impuso. Lo hizo incluyendo en el reglamento interno, por ella
votado, una norma equivalente a la que en la ley 24.309 estableca la Clusula cerrojo. De
esta forma se dio la imagen de que era la propia convencin la adoptaba tal decisin, y que
su cumplimiento provena de su voluntad y no de la del Congreso
CONTENIDO

El 10 de abril de 1994: eleccin de los convencionales constituyentes

El 25 de mayo de 1994: La Asamblea reformadora inici sus sesiones,

El 22 de agosto: Concluyen las deliberaciones.

El 24 de agosto de 1994: Tuvo lugar el respectivo juramento del Presidente de la
Nacin Argentina y las ms altas autoridades del pas.
El nmero de diputados constituyentes fue de 305,pero ninguno de los partidos obtuvo
mayora absoluta ni qurum propio, lo que obligaba al acuerdo y transaccin. La reunin
inicial y de clausura se realizaron en al ciudad de Paran, pero la mayor parte de las
deliberaciones se desarrollaron en la ciudad de Santa Fe.
La reforma de 1994 ha mantenido el techo ideolgico de la Constitucin de 1853, y a su
personalismo humanista le ha agregado un rasgo de constitucionalismo social, que debe
desarrollarse. Asimismo, ha preservado los valores bsicos de la Constitucin histrica, no
ha modificado su parte dogmtica habiendo slo agregado un segundo captulo sobre
Nuevos derechos y garantas.
El Ncleo de coincidencias Bsicas estableca:
a Atenuacin del sistema presidencialista.
Se promueve la creacin de un jefe de Gabinete de Ministros, nombrado y removido por
Presidente de la Nacin, con responsabilidad poltica ante el Congreso de la Nacin, que
podr tambin removerlo mediante un voto de censura.
b Reduccin del mandato del Presidente y vicepresidente de la Nacin a cuatro aos con
reeleccin inmediata por un solo periodo. Considerando el actual mandato presidencial
como un primer perodo.
c Se eliminar el requisito confesional para ser Presidente de la Nacin.
d Eleccin directa de tres senadores, dos por la mayora y uno por la primera minora, por
cada provincia y por la ciudad de Buenos Aires, y la reduccin de los mandatos de
quienes resulten electos.
e Eleccin directa por doble vuelta del Presidente y vicepresidente de la Nacin.
f La eleccin directa del intendente y la reforma de la ciudad de Buenos Aires.
g Regulacin de la facultad presidencial de dictar reglamentos de necesidad y urgencia y
procedimiento para agilizacin del trmite de discusin y sancin de las leyes.
h Consejo de Magistratura.
i Designacin de los magistrados federales.
j Remocin de magistrados federales.
k Control de la Administracin pblica.
l Establecimiento de mayoras especiales para la sancin de leyes que modifiquen el
rgimen electoral y de partidos polticos.
m Intervencin federal.

a
b
c
d
e

Los temas habilitados para su debate en la Convencin Constituyente, son:

Fortalecimiento del rgimen federal.
Autonoma Municipal.
Posibilidad de incorporacin de la iniciativa y de la consulta popular como mecanismo
de democracia semidirecta.
Posibilidad de establecer el acuerdo del Senado para la designacin de ciertos
funcionarios de organismos de Control y Banco Central, excluida la Auditora General
de la Nacin.
Actualizacin de las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo Nacional.

f
g
h

Establecer el defensor del pueblo.

Ministerio Pblico como rgano extrapoder.
Facultades del Congreso respecto a pedidos de informes, interpretacin y comisiones
de investigacin.
i Instituto para la integracin y jerarqua de los Tratados Internacionales.
j Garanta de la Democracia en cuanto a la regulacin de los partidos polticos, sistema
electoral y defensa del orden Constitucional.
k Preservacin del medio ambiente.
l Creacin de un Consejo econmico y social con carcter consultivo.
m Adecuacin de los textos constitucionales a fin de garantizar la identidad tnica y
cultural de los pueblos indgenas
n Defensa de la competencia del usuario y del consumidor.
o Consagracin expresa del Hbeas Corpus y del Amparo.
p Implementar la posibilidad de unificar la iniciacin de todos los mandatos directivos
en una misma fecha.

EL PODER CONSTITUYENTE DE LAS PROVINCIAS.

Dada la forma federal de nuestro estado; las provincias que lo integran como partes o
miembros son tambin estados, y disponen de poder constituyente para organizarse.
Que las provincias tienen capacidad para dictar sus respectivas constituciones es
innegable. Lo establece el art. 5 de la constitucin como obligacin: "cada provincia dictar
para si una constitucin...".
Lo que se discute es si cabe recocerle calidad de poder ``constituyente". Para Bidart
Campos lo es pese a sus caractersticas especiales. El poder constituyente originario de las
provincias, que se ejercita cuando dictan su primera constitucin, tiene determinados
lmites positivos. Ellos no son heternomos o externos, sino que provienen de adentro, del
propio ordenamiento estatal federativo, porque la limitacin responde a la supremaca
federal y a la relacin de subordinacin, que impone coherencia y compatibilidad entre el
ordenamiento de los estados miembros y el del estado federal.
Aquella limitacin y esta subordinacin no llegan a destruir la naturaleza
constituyente del poder de las provincias pero, sirven para afirmar que el poder
"constituido" de las provincias no es soberano sino autnomo.
El poder constituyente de las provincias recibe sus lmites de la Constitucin federal,
establecidos en su art. 5 conforme al cual las constituciones provinciales deben adecuarse:
a al sistema representativo republicano;
b a los principios, declaraciones y garantas de la constitucin federal;
c deben asegurar:
el rgimen municipal, con la explcita obligacin de cubrir la autonoma de los
municipios en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y
financiero, a tenor del art. 123
la administracin de justicia;
la educacin primaria.
d No deben invadir el rea de competencias federales.

La preeminencia de la constitucin federal con respecto a las constituciones

provinciales, se asegura a travs de los siguientes mecanismos:
a) el control judicial de constitucionalidad en sede federal, mediante el recurso
extraordinario;
b) la intervencin federal prevista en el artculo 6 y

c) la obligacin de los gobernantes de provincia de actuar como agentes

naturales del gobierno federal para hacer cumplir la constitucin y las leyes de
la Nacin.
EL PODER CONSTITUYENTE MUNICIPAL
En el artculo 5 de la C.N. se establece la obligacin de asegurar el rgimen
municipal. Ello significaba que quedaba librado a la autonoma de las provincias la eleccin
de las modalidades a otorgar a dicho rgimen municipal, de acuerdo con las previsiones que
al efecto contuvieran la propia constitucin provincial o la correspondiente ley orgnica de
municipalidades.
En el ciclo constituyente provincial cumplido a partir de 1895, se realizaron algunas
reformas en las Constituciones Provinciales que incorporaron el poder municipal para
sancionar cartas orgnicas, instituyndose as valiosos antecedentes de ejercicio del poder
constituyente municipal, o sea de tercer grado.
A partir de la reforma de 1994 en el art. 123 se dispone que Cada provincia dicta su
propia Constitucin, conforme a lo dispuesto por el art. 5, asegurando la autonoma
municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, poltico,
administrativo, econmico y financiero.
Surge de dicho texto, que queda consagrado en forma expresa el aseguramiento de la
autonoma municipal, la que tendr la modalidad que le d cada Constitucin provincial
sobre los distintos aspectos especificados.
Como dice Bidart Campos, lo que sucedi fue que la mejor tradicin municipalista
que se vena perfilando desde 1895 queda ahora recogida en el artculo 123
suficientemente claro... pero... sigue perteneciendo a la competencia de las provincias el
desarrollo del principio.
Bolilla IV FORMAS DE GOBIERNO Y FORMAS DE ESTADO
CONCEPTO
Gobierno significa accin de mandar con autoridad, dirigir, regir. De tal modo que
gobierno es la organizacin a travs de la cual se expresa la voluntad del Estado.
Estado se refiere a la comunidad poltica considerada en su integridad, es decir,
como persona colectiva de la sociedad poltica en funcin de sujeto activo de la soberana.
S Estado y Gobierno son distintos entonces tambin hay diferenciacin entre forma de
gobierno y forma de estado.
Segn Bidart Campos, "las formas de gobierno" se relacionan con el problema de la
titularidad del poder, con el nmero de los que ejercen ese poder y con la calidad de los que
gobiernan. Tiene que ver con la competencia para mandar y por ello se dice que responde a
la pregunta "Quin manda?". Define a la forma de gobierno como "la estructuracin y

distribucin de competencias de los rganos que integran el poder, considerado como uno
de los elementos del estado".
Este autor a los tres elementos tradicionales del estado (territorio, poblacin y poder)
agrega un cuarto elemento que es el Gobierno, que es el conjunto de hombres que ejercen el
poder.
Las formas de estado se relacionan directamente con la manera de ejercer el poder. Tienen
conexin con la mayor o menor amplitud de la libertad vigente, en orden al ejercicio de los
derechos individuales. Se refiere a la intensidad del poder. As se responde a la pregunta
"Cmo manda?". La forma de estado, es "la organizacin de la institucin estadual en su
totalidad, a travs de la cual se le infunde un determinado estilo de vida, que es
fundamental a su propia constitucin y a la necesaria coherencia entre la decisin poltica
originaria y la normatividad que preside su dinmica.
La forma de estado se identifica con el rgimen poltico, y ste con la constitucin
material, que si responde a la naturaleza del acto constituyente, se constituir adems una
realidad jurdico poltica preservando su legitimidad.
CLASIFICACIN
De forma de Gobierno:

Formas Puras
a
Aristteles

Monarqua = Gobierno de uno

de uno

b) Aristocracia = Gobierno de pocos

inters de

Formas Impuras
a) Tirana: en la que se cuida el inters
b) Oligarqua: en la que se cuida el

los ricos.
c Democracia = Gobierno de todos c) Demagogia: la que se cuida el
inters de los
Pobres.
Aristteles remarca que cualquiera sea la forma- cuando la autoridad se pronuncia
en favor del inters general, la Constitucin necesariamente pura y saludable.
a
Montesquieu

Repblica = El pueblo tiene poder soberano, le corresponde el ppio.

de virtud
Monarqua = Gobierna uno solo con sujecin a leyes, le
corresponde el ppio. de honor
Despotismo = Manda uno solo, sin ley o sin norma, le corresponde
el ppio. de temor.

b
c

B. Campos

Parlamentaria = Vinculacin entre Ejecutivo y Legislativo

Presidencialista = No hay relacin de dependencia con el

Legislativo

Colegiada = El Ejecutivo es ejercido por un Cuerpo Directorial

El Parlamentarismo se caracteriza por:

Dualidad de jefaturas: hay un jefe de estado que puede ser un Rey (Inglaterra) o
Presidente (Italia) y un jefe de Gobierno que es el Primer Ministro.
Irresponsabilidad poltica del Jefe de Estado.
Poder Ejecutivo o Gobierno a cargo del gabinete de Ministros presidido por el
Jefe de Gobierno.
El Gabinete requiere respaldo del Parlamento.
Entre el Poder Ejecutivo (Gabinete) y el Parlamento existe coordinacin y
colaboracin.
El parlamento puede obligar a renunciar al Gabinete, as como el Parlamento
puede ser disuelto por el Jefe de Estado.
El Presidencialismo se caracteriza por:
rgano Unipersonal, el presidente detenta a las Jefatura de Estado y la Jefatura
de Gobierno.
El poder Ejecutivo y el Parlamento son rganos separados, no deben cuenta
mutuamente del ejercicio de sus funciones.
No necesita el respaldo del Parlamento.
No es polticamente responsable ante el Parlamento ni renuncia cuando este esta
en desacuerdo con l y tampoco puede disolverlo.
Ante un Parlamento del cual no es agente, el Presidente gobierna, administra y
ejecuta libremente.
Siempre hay un Presidente pero no siempre que hay un Presidente hay un
Presidencialismo. Por ej. El Parlamentarismo de Italia.
Forma Colegiada, puede estar formado de diversos modos, pero siempre por ms de un
individuo. As tenemos:
La forma dualista
dos hombres, o
un hombre y un grupo

Forma meramente Directorial o Colegiada: ms de dos hombres.

L. Quintana

Constitucionalismo: Estado de derecho o Gobierno de las

leyes
Autoritarismo: Estado policial o gobierno de los hombres.

Para este autor el criterio de distincin es que sea o no garantizada como valor absoluto
y primario, la libertad y la dignidad del hombre. Esto porque para l debe desecharse toda
clasificacin que pretenda encasillar cuantas formas gubernativas hayan existido.
Alberdi simplemente distingue en:
Gobierno Bueno. Gobierno libre: son libres el poder y el pueblo
Alberdi

Despotismo: solo es libre el gobierno

Gobierno malo.
Anarqua: solo es libre el pueblo
De Formas de Estado
Para Bidart Campos, cuando se habla de forma de estado se pone en relacin al
elemento poder con los elementos poblacin y territorio. De modo que la clasificacin
depende de dicha relacin, y as tenemos:
a El poder en relacin con la poblacin origina tres formas de estado
Autoritarismo = Asfixia la libertad
Totalitarismo = El Estado deniega la libertad
Democracia = Realiza la libertad
b El poder con relacin al territorio origina dos formas de Estado.
Unitaria - Estado simple y centralizado
Federal - Estado compuesto o descentralizado
Nuestra constitucin en su art. 1 dice: La Nacin adopta para su gobierno la
forma representativa, republicana y federal.... De modo que la Argentina adopta como
forma de estado al federalismo y a la democracia.
En cuanto a la forma democrtica, si bien no tiene formulacin expresa en nuestra
constitucin deducimos esa forma de estado por la ideologa de la constitucin, los
principios del prembulo y el desarrollo normativo de la parte dogmtica, que muestran que
nuestro rgimen fue fundado en la dignidad, la libertad, y los derechos del individuo.
De acuerdo a Bidart Campos la alusin al federalismo que se hace en el art. 1 de la
C.N. es errnea en cuanto no se trata de una forma de gobierno, sino de una forma de
estado.
El federalismo y la democracia son, en la Constitucin Argentina, contenidos
ptreos.
FORMA REPUBLICANA
CONCEPTO:
Segn Aristbulo del Valle la repblica es la comunidad poltica organizada sobre
la base de la igualdad de todos los hombres, cuyo gobierno es simple agente de1 pueblo,
elegido por el pueblo de tiempo en tiempo y responsable ante el pueblo de su
administracin. En el sentido de la Constitucin de Estados Unidos y de la Argentina, esta
idea general se complementa con la existencia necesaria de tres departamentos de
gobierno, limitados y combinados, que desempean por mandato y como agentes del
pueblo, los poderes ejecutivo, legislativo y judicial.
CARACTERES:
a
b

Soberana Popular, todo cargo pblico tiene su origen en el sufragio que es

manifestacin de la voluntad del pueblo;
Igualdad Civil, todos los habitantes de la Nacin estn habilitados, para elegir a sus
representantes;

Responsabilidad de los Funcionarios Pblicos, el deber de quienes ejercen el poder, de

gobernar en nombre del pueblo, por lo cual asumen diversas responsabilidades:
Poltica, propia del presidente y vicepresidente, los ministros, los magistrados
judiciales y los legisladores ante el mismo congreso;
Administrativa, comn a todos los funcionarios y empleados cualquiera sea su
jerarqua;
Penal, en la que incurren todos los agentes de la administracin por la comisin
de algn delito; y
Civil, que es la obligacin de indemnizar a que estn sujetos los mismos
agentes, por los perjuicios que pudieren ocasionar y la pueden ejecutar tanto los
particulares como el propio Estado.
Publicidad de los Actos de Gobierno, la opinin pblica debe conocer el contenido de
esos actos para ejercer un real control, si no se cumple con esto, los actos carecen de
obligatoriedad y ejecutividad plena. Por ejemplo el Poder Ejecutivo cumple con la
publicidad mediante la insercin de los actos administrativos, en el Boletn Oficia. En el
Poder Legislativo, adems de la publicacin de las leyes, sesiones son pblicas;
Periodicidad de las Funciones, los integrantes de los poderes del estado duran en sus
cargos un determinado perodo de tiempo, establecindose si es posible su reeleccin.
El caso de los magistrados judiciales es una excepcin a este requisito; ya que son
inamovibles mientras dure su buena conducta, lo cual se justifica porque se preserva as
su independencia frente a los otros poderes;
Separacin de los Poderes, es uno de los que mejor define la forma republicana de
gobierno.

Esta doctrina deviene de una teora de origen ingls, que fue difundida por
Montesquieu, en su obra "Espritu de las Leyes", aparecida en el ao 1748. Para este autor
se deben evitar los abusos de poder, el poder debe constituir un freno para el poder".
Su doctrina tuvo gran influencia en el desarrollo del constitucionalismo moderno.
Tambin, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia,
expresaba: "Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la
separacin de los poderes determinada, no tiene Constitucin".
En nuestra Constitucin Nacional, existen disposiciones para impedir la concentracin del
poder, como medio de garantizar la libertad de los individuos. Por ejemplo el artculo 109,
por el que se veda el ejercicio de facultades judiciales por parte del Presidente de la Nacin
Ese principio de separacin de los poderes no es absoluto. Debe haber cooperacin
entre ellos y una accin moderadora de cada poder sobre los otros, para realizar
eficazmente las funciones del Estado.

LA DEMOCRACIA
SUS TIPOS
En la ciencia del Derecho Constitucional, existen distintos tipos de democracia. En una
primera clasificacin podemos distinguir a la democracia como forma de gobierno,
como forma de estado y las llamadas "democracias populares".
Democracia como Forma de Gobierno: el Constitucionalismo liberal consider a
la democracia como forma de gobierno, que se fundamentaba sobre los siguientes

principios: el gobierno del pueblo, la soberana del pueblo, y el pueblo como sujeto de
representacin. O sea se trataba de la democracia como "el gobierno del pueblo, por el
pueblo y para el pueblo " segn lo expresaba de Abraham Lincoln.
Los autores modernos y entre ellos Bidart Campos, sostienen que la democracia as
entendida es, en realidad, un mito, por las siguientes razones:
a El gobierno del pueblo es irrealizable en la prctica. Porque el ejercicio del gobierno
est diferido a una minora. Bidart Campos expresa que "en el orden de las conductas
siempre hay pocos que dirigen y muchos que obedecen; ello es as, debe ser as y no
puede dejar de ser as ".
b La doctrina de la soberana popular es confusa (porque los que la impusieron
discrepaban en cuanto a su titularidad; para unos resida en la nacin, para otros en la
universalidad de los ciudadanos) y no est sentada sobre bases tcnicas ( porque la
soberana es siempre una cualidad del poder del estado).
c La afirmacin de que el pueblo es sujeto de representacin, es mera ficcin. No puede
explicarse por las reglas del mandato, porque es una figura del derecho civil que resulta
inadecuada. Tampoco es cierto que el rgano parlamentario sea el representante genuino
de la voluntad popular. En realidad slo lo es de los partidos polticos que intervienen
en el acto electoral. Esto explica la existencia de los "grupos de presin ", "grupos de
inters" y ' factores de poder".
Las llamadas Democracias Populares: son expresin del estilo Marxista y hoy en
da no tienen vigencia prctica en la realidad por haber desaparecido la URSS y haberse
operado el avance del derecho constitucional que supone el estado de derecho.
La democracia como Forma de Estado Bidart Campos define a la democracia
como la forma de estado que, orientada al bien comn, respeta los derechos de la persona
humana, de las personas morales e instituciones y realiza la convivencia pacfica de todos
en la libertad, dentro del ordenamiento de derecho divino y de derecho natural.
De modo que para Bidart Campos la democracia implica un rgimen de libertad en el
cual la dignidad de la persona y los derechos que ella ostenta, se hace realmente
efectivos y vigentes. Democracia equivale a un rgimen de justicia y es la forma
opuesta al totalitarismo.

El sistema democrtico se caracteriza por:

Soberana popular, para esclarecer el sentido de estos dos trminos, se analiza la
definicin de Lord Bryce: Democracia es aquella forma de gobierno en la que el poder
supremo del Estado est legalmente otorgado no a una clase particular o clases, sino a
todos los miembros de la comunidad en general.
a El poder supremo del Estado o soberana: Indica la fuente definida de decisiones
finales, el poder de dictar y hacer cumplir las leyes. Esta presente como cosa
natural en toda comunidad poltica. Ese poder no est sujeto a ninguna limitacin,
excepto a las que l mismo quiera imponer. En la comunidad poltica est
concentrado e institucionalizado en la maquinaria del Estado y es la posesin de tal
poder soberano lo que coloca al Estado aparte de todas las agrupaciones sociales.
b Est legalmente otorgado. Tanto en la teora como en la prctica el poder debe
residir en el pueblo.

A todos los miembros de la comunidad. Integrar una comunidad es algo ms que la

mera aglomeracin de personas, sugiere algo en comn, un entrecruzarse de
sentimientos e intereses. Existe comunidad cuando el juego poltico es llevado a
cabo siguiendo ciertas reglas y estas son observadas.
La soberana popular de un estado democrtico solo es posible si el deseo de sus
miembros de continuar viviendo juntos en una comunidad es por lo menos tan
fuerte como el deseo de satisfacer sus intereses particulares y antagnicos.

Igualdad Poltica: Cada uno de los miembros de una comunidad debe poseer las
mismas oportunidades que sus compatriotas para participar en el proceso total de tomar
decisiones. Abarca un concepto ms amplio que la expresin cada individuo vale un
voto. Para que exista esta igualdad es esencial una eleccin entre diferentes
alternativas y ello exige tres condiciones:
a La presencia de alternativas reales.
b Oportunidad de averiguar todo lo referente a cada alternativa y sus probables
consecuencias.
c Plena libertad para elegir entre dichas alternativas.

Consulta Popular. Se requieren tres atributos:

a Debe haber una voluntad popular legitima.
b Los funcionarios deben tener conciencia de lo que esta voluntad requiere.
c Habiendo determinado la naturaleza de la voluntad popular, deben trasladarla a la
accin en forma honesta e invariable. Entonces debe arbitrarse un mecanismo
institucional para lo que el pueblo quiere, se cumpla

Mandato de la mayora. Este principio es expresado diciendo que cuando hay distintas
opiniones sobre si el gobierno debe o no realizar un acto debe prevalecer la opinin del
grupo ms numeroso, que por lo general esta representado por la mitad ms uno de los
ciudadanos hbiles.
Los cuatro principios constituyen las caractersticas esenciales de un modelo de
democracia, y ello importa dos consecuencias: en primer lugar todos los principios deben
estar presentes; y en segundo lugar es que la posicin analizada importa una concepcin
poltica de la democracia.
Otra clasificacin de la democracia es la que hace Linares Quinatana, quien distingue:
"Pura o Directa": el pueblo por s mismo se da sus leyes fundamentales, sin
valerse de mandatarios o representantes.
Representativa o Indirecta: el pueblo acta a travs de mandatarios o
representantes especialmente elegidos.

En el proceso constitucional que se dio con posterioridad a la segunda

guerra mundial, nos permite hacer una tercera clasificacin de las llamadas
formas de democracia "semidirectas", cuyos tipos son los siguientes:
a

Referendum: Es el procedimiento mediante el cual el cuerpo electoral decide sobre un

acto legislativo. Puede ser:
- "ante legem" (consultivo)

b
c
d

- "post legem" (aprobatorio o reprobatorio)

- obligatorio
- facultativo
Plebiscito. Es el procedimiento por el que se consulta al cuerpo electoral sobre un
determinado acto poltico, como la aceptacin de una reforma constitucional o la
ratificacin de confianza a un mandatario o a un rgimen poltico.
Iniciativa popular: Es e1 procedimiento por el que a instancia del cuerpo electoral o de
una o parte de l, se propone la sancin, modificacin o derogacin de una ley (art. 39
C.N.).
Destitucin popular: Es el procedimiento por el que se solicita al cuerpo electoral, se
pronuncie sobre la duracin del mandato de ciertos funcionarios o su revocacin. Puede
ser aplicado individualmente a un solo funcionario o colectivamente a un cuerpo
colegiado. Es una especie de juicio poltico. En EE.UU. es conocido como "recall ".

EL INSTITUTO DE LA DELEGACIN DE FACULTADES

CONCEPTO:
Nuestra Constitucin Formal ha acogido el sistema clsico de la llamada Divisin
de Poderes que consiste en el reparto de rganos y funciones entre los denominados Poder
Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial.
Esta divisin de poderes tiene como finalidad bsica evitar la concentracin que
degenera en tirana y resguardar la libertad y los derechos de la persona. Pero hay que
entender que lo que se divide no es el poder, sino las funciones y los rganos que las
cumplen. Pues el poder del estado como capacidad para cumplir su fin es uno solo, con
pluralidad de funciones y actividades. De modo tal que cada rgano tiene un rea de
competencia y un conjunto de atribuciones y facultades.
Desde hace tiempo, la doctrina constitucional se ocupaba del Instituto de la
Delegacin de Facultades Legislativas al Poder Ejecutivo, porque era una realidad que el
Poder Ejecutivo tomara facultades propias del Congreso. Ello se deba a que la evolucin
impone exigencias de celeridad en las decisiones y los rganos parlamentarios no se
adecuan a esa celeridad exigida, pues el proceso parlamentario es lento.
El problema de la delegacin de facultades se suscita porque la constitucin
establece la competencia de cada rgano, lo que llev a algunos autores a pensar que si la
constitucin asigna una competencia a un rgano determinado, prohibe implcitamente a los
restantes que ejercen dicha competencia. Estos autores propugnan la inconstitucionalidad
de la delegacin, porque se estara rompiendo el sistema constitucional. Mientras que otros
autores sostienen, que ante la ausencia de norma que prohiba dicha delegacin, es de
aplicacin el principio segn el cual todo lo que no esta prohibido esta permitido, con lo
cual desvirtuaban la aparente inconstitucionalidad de la delegacin de facultades. Pero
Bidart Campos ha aclarado que ese principio solo es aplicable a las personas y no a los
rganos del poder a quienes corresponde la regla de especialidad por la que el poder
necesita tener competencia para hacer algo, de modo que debe omitir todo aquello para lo
cual carece de competencia.

As se entiende que la regla general es la inconstitucionalidad de la delegacin de

facultades de un poder a otro. Por cierto que el inconveniente no se plantea cuando se
efectuaba dentro de un mismo rgano, sino cuando se lo haca de un rgano a otro, ya que
atentaba contra el principio de la divisin, equilibrio y control de los poderes estatales.
Es fcil advertir que el problema surge por la determinacin de competencias que
hace la constitucin, de modo que la inconstitucionalidad o no de la delegacin de
facultades se plantea en los casos de constituciones rgidas (como la const. Argentina) y no
en el de las flexibles. Ello porque, en el caso de una constitucin flexible, las leyes por las
que el Poder Legislativo delega una facultad al Ejecutivo, por ej. para dictar leyes sobre
accidentes de trabajo, sera perfectamente constitucional. Porque una ley simple o comn
puede reformar la constitucin.
En cambio el problema se plantea en los
pases de constitucin rgida porque la constitucin establece las atribuciones de cada poder
y si un poder ejerce las funciones de otro, rompe el sistema constitucional.
LA REFORMA CONSTITUCIONAL
Toda la construccin efectuada sobre el tema, que divida a la doctrina, ha quedado
desplazada por la reforma constitucional de 1994 que en su artculo 76 dispone: "Se
prohibe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de
administracin o de emergencia pblica con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las
bases de la delegacin que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso
del plazo previsto en el prrafo anterior no importar revisin de las relaciones jurdicas
nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa ".
Surge del artculo transcripto que, segn lo puntualiza Bdart Campos, se ha
incorporado una prohibicin genrica para que el Congreso delegue en el Poder Ejecutivo
sus facultades de legislacin. El mismo autor hace la salvedad de que las expresiones de esa
norma son vagas y poco concisas. En efecto, en lo que se refiere a Administracin, es
difcil demarcar con seguridad que es y que no es administracin. Por otro lado la norma
dice Materias determinadas de administracin, y el adjetivo determinadas tampoco
esclarece si es la ley la que debe sealar cuales son esas materias o si ha querido decir que
no cabe una delegacin global.
Adems lo de Emergencia Publica, tampoco es claro, pues no se sabe si dicha
emergencia pblica es lo mismo que las circunstancias excepcionales que viabilizan los
decretos de necesidad y urgencia. Con respecto a ello Bidart Campos cree que no es
razonable suponer que la constitucin deja opcin libre para usar la delegacin legislativa o
los decretos de necesidad y urgencia en las mismas situaciones, ni creer que son remedios
alternativos a emplear por las mismas causas.
Tampoco es claro que significa delegar dentro de las bases que el congreso
establezca. Pues esas bases podran surgir de una ley genrica que el congreso dictara
anticipadamente para todos los casos en reglamentacin global al art. 76, o bien puede
suceder que cada ley de delegacin concreta seale las bases determinadas para el caso
concreto. Hay que interpretar que el Congreso reglamentar e1 punto, ya que no podra ser
que se sancionara una ley de bases determinadas para cada caso concreto.
Frente a la norma reformada surge la posibilidad de que el P. Legislativo delegue
facultades en el P. Ejecutivo. Las normas que en tal caso dicte el P. Ejecutivo han de
adoptar la forma de decreto, porque el inc. 12 del art. 100 dice que el jefe de gabinete de
ministros debe refrendar los decretos que ejercen facultades delgadas por el congreso.

Bidart Campos entiende que an cuando esa norma tenga formalidad de decreto, su
naturaleza material es de ley y es expresin de la facultad legislativa delegada, porque el
decreto que dicta el P. Ejecutivo equivale a la ley que el congreso, al delegarle la funcin,
se ha abstenido de dictar por si mismo. Agrega que una vez que se reconozca que el
decreto tiene naturaleza material de ley es preciso tambin reconocer que el principio de
divisin de poderes ha venido a atenuarse con la reforma.
DELEGACIN LLAMADA IMPROPIA
Hasta la reforma constitucional se sola interpretar que estaba prohibida la delegacin
legislativa porque si la constitucin asigna una competencia a un rgano, prohibe
implcitamente a los restantes que ejercen dicha competencia.
No obstante la Corte Suprema elabor la llamada delegacin Impropia, y la tuvo por
constitucionalmente vlida, por cuanto consider que no era una transferencia lisa y llana
de la competencia legislativa del congreso a favor del P. Ejecutivo; sino que se trata de una
reglamentacin que el P. Ejecutivo haca a una ley de marco genrico. De modo que
implica un ensanchamiento de las facultades del rgano delegado.
Con respecto a esta delegacin impropia, Bidart Campos sostiene que no ha quedado
prohibida ni encuadrada en el art. 76 y que puede darse por subsitente despus de la
reforma. Este autor entiende que la delegacin excepcionalmente autorizada por el art. 76
corresponde a la plena que antes de la reforma se hallaba implcitamente prohibida y era
inconstitucional.
CONFEDERACIN Y FEDERACIN
CONCEPTO Y CARACTERSTICAS
Para distinguir la confederacin y federacin es menester enunciar sus conceptos y
caractersticas.
La Confederacin es una unin de estados que se mueve en el mbito del derecho
internacional y que presenta estos matices:
a Surge de un pacto o tratado.
b Cada Estado es sujeto de Derecho Internacional.
c Tiene como base jurdica un pacto que respeta la soberana de los estados que la
integran.
d El poder confederado carece de poder directo sobre los individuos de cada uno de los
estados y su "imperium" se ejerce inmediatamente sobre stos.
e Los estados confederados tienen esencialmente los derechos de "nulificacin" y
"secesin ", vale decir, la potestad en el primer caso, de apreciar la conveniencia de los
actos y disposiciones del poder confederado, negndose incluso a su aplicacin dentro
de su territorio, y en el segundo, la facultad para separarse en cualquier momento de la
unin confederal.
La Federacin o el Estado Federal es una forma propia del derecho poltico y del
derecho constitucional -ramas del derecho pblico interno- cuyos rasgos tpicos son los
siguientes:

a
b
c
d
e

Tiene como origen una constitucin, cuya parte orgnica trae la distribucin de las
competencias entre el gobierno central y los gobiernos locales, preservando el armnico
desenvolvimiento de ambas corporaciones.
Solo el Estado es sujeto de derecho Internacional, no los Estados que la forman.
Ejerce un poder directo sobre los individuos que componen su poblacin.
Los estados particulares o locales no son soberanos, sino autnomos; la soberana
pertenece nicamente al estado federal.
Es indestructible, lo que significa que los estados particulares no tienen facultad de
segregarse i de oponerse a sus decisiones.
TIPOS DE GOBIERNO FEDERAL

El estado federal supone la coexistencia de dos rdenes de gobierno: el gobierno

central y los gobiernos locales. A raz de ello, la Constitucin debe fundar las bases que
posibiliten un armnico desenvolvimiento de la vida institucional. Existen, de a cuerdo a
la distribucin de las respectivas competencias, distintos tipos de estado federal.
Bidart Campos se ocupa en primer lugar, del tipo correspondiente a los Estados
Unidos de Amrica, que ha servido de modelo a la organizacin de la mayora de los
estados federales, que aparecieron ulteriormente. Sus principales caracteres son:
a) Se acento la primaca del derecho federal, a travs de la institucin de la
supremaca de la constitucin, de las leyes dictadas en su consecuencia y de los tratados
celebrados bajo su autoridad.
b) La federacin posee competencias enumeradas y competencias implcitas -por
delegacin de la constitucin- sin perjuicio de las atribuciones exclusivas o concurrentes de
los estados miembros.
c) Los estados particulares -cuya integridad territorial es indestructible- tienen
derecho a que la Unin los proteja contra la invasin exterior y les garantice la forma
republicana de gobierno. Pueden ser intervenidos por desorden interno.
d) En la clsica divisin de las funciones, el poder ejecutivo est a cargo del
Presidente, quien es el jefe del Estado, ejecutando las leyes, conduciendo las relaciones
internacionales y comandando las fuerzas armadas, el poder legislativo pertenece al
Congreso, compuesto por una cmara de senadores y otra de representantes; y el poder
judicial, que interpreta las leyes, tiene a su cargo tambin el contralor de su
constitucionalidad.
El de Canad es otro tipo de estado federal cuyas notas son:
a) Fue constituido como dominio independiente por Ley del 1 de julio de 1867.
b) E1 gobierno est a cargo de un gobernador general y de un gabinete, cuyos
miembros son solidarios y provienen del parlamento. EL primer ministro asume la
direccin del gabinete.
c) El parlamento se compone del senado -a cuyos miembros nombra el gobernador
federal- y de la cmara de los comunes, cuyos miembros son elegidos por votacin popular.
d) La administracin de justicia es provincial, con jurisdiccin propia; pero el
gobernador general nombra los jueces de los tribunales superiores. Adems, hay una
Suprema Corte, encargada de mantener la supremaca de la Constitucin.
e) La federacin -a diferencia de EE.UU. y de nuestro pas- tiene competencia sobre
todas las materias no asignadas por la Constitucin exclusivamente a las provincias. Es

decir que las facultades locales son delegadas y las restantes quedan a cargo del estado
federal.
EL FEDERALISMO ARGENTINO
Sostiene Bidart Campos que el federalismo es la forma opuesta a la unitaria, que
centraliza territorialmente al poder del estado.
El federalismo importa una relacin entre el poder y el territorio, en cuanto el poder
se descentraliza polticamente con base fsica o territorial. El estado federal se compone de
muchos estados miembros (en nuestro caso se llaman provincias) organizando una dualidad
de poder: el estado federal y los estados locales.
En la Argentina, esta dualidad de poderes se triplica luego de la reforma del 94 en la
que se incorpora en el art. 123 el reconocimiento de que los municipios invisten un tercer
poder que es el poder Municipal, que es tambin autnomo.
Nuestro estado federal surge con la constitucin histrica de 1853. Sin embargo
histrica y cronolgicamente, nuestro federalismo no fue creacin repentina y puramente
racional del poder constituyente, sino una recepcin de fuerzas y factores que
condicionaron su realidad sociolgica. Tales fuerzas son:
a Una fuerza proveniente del medio fsico natural, donde la situacin capitalina
de Bs. As. Jug como polo de atraccin de las provincias.
b Una fuerza ideolgica, que es la doctrina federal cuya expresin mejor
sistematizada ha sido el pensamiento oriental, fundamentalmente el de Artigas.
c Una fuerza instrumentadora que ha sido el proceso de los pactos
interprovinciales.
Estos son los fundamentos por los que Bidart Campos sostiene que el federalismo
Argentino no ha sido adoptado como producto de una inventada improvisacin. En virtud
de ese federalismo podemos decir que en la Argentina hay tres ordenes: el Estado Nacional,
que es soberano; el Estado Provincial y Municipal, que ambos son autnomos.
Pruebas de la autonoma de las provincias segn Bidart Campos son:
Las provincias son histricamente preexistentes al estado federal, eran catorce
provincias las que existan a la fecha de ejercerse el poder constituyente
originario, luego se adicionaron ms porque ello era posible.
Como otra muestra de su autonoma las provincias ejercitan poder constituyente
- llamado de segundo grado- al dictar sus propias constituciones, elegir sus
legisladores y dems funcionarios, sin intervencin del Gobierno federal.
Deben asegurar su administracin de justicia, la educacin primaria, y la
autonoma municipal, reglando su alcance y contenido en el orden
institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero.
Las provincias constituyen una "unin indestructible de estados indestructibles,
de tal manera que nunca puede estar autorizada la abolicin de la federacin o
estado federal.
Adems la estructura constitucional de nuestra federacin presenta los rasgos
fundamentales de todos los estados federales: las tres relaciones vertebrales:
1) De Subordinacin:

La relacin de subordinacin se expresa en la llamada supremaca federal. Se busca

proporcionar cohesin y armona mediante la subordinacin de los ordenamientos jurdicopolticos locales al ordenamiento federal, para que las "partes" sean congruentes con
"todo". Por eso la constitucin federal impone ciertas pautas que deben, ser acatadas por las
constituciones de los estados miembros.
Segn Bidart Campos la relacin de subordinacin no permite decir que los
"gobiernos" provinciales se subordinan al "gobierno" federal, ni siquiera que las
"provincias" se subordinan al "estado" federal, porque lo que se subordina es el "orden
jurdico" provincial al orden jurdico federal.
2) De Participacin:
La relacin de participacin implica reconocer en alguna medida la colaboracin de
las provincias en la formacin de decisiones del gobierno federal. Nuestra constitucin la
institucionaliza componiendo dentro del gobierno federal al rgano congreso con una
cmara de senadores, cuyos miembros representan a las provincias. Nuestro bicamarismo
responde, pues, a la forma federal del estado.

3) De Coordinacin:
La relacin de coordinacin delimita las competencias propias del estado federal y
de las provincias. Se trata de distribuir o repartir las competencias que caen en el rea del
gobierno federal de los gobiernos locales.
Para ello, el derecho comparado sigue sistemas diversos:
a Todo lo que la constitucin federal no atribuye al estado federal, se considera
reservado a los estados miembros; la capacidad es la regla para stos, y la
incapacidad es la excepcin, en tanto para el estado federal ocurre lo
contrario: la incapacidad es la regla, y la capacidad es la excepcin;
b Inversamente, todo lo que la constitucin federal no atribuye a los estados
miembros, se considera reservado al estado federal, para quien, entonces, la
capacidad es la regla y la incapacidad es la excepcin;
c Enumeracin de las competencias que incumben al estado federal y a los
estados miembros.
Nuestra constitucin ha adoptado el primero de los sistemas. As el artculo 121
dice: Las provincias conservan todo el poder no delegado por sta Constitucin al
Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al
tiempo de su incorporacin.
Como correctamente lo aclara, Bidart Campos, cuando ste artculo dice delegado por
sta constitucin debe entenderse que la delegacin es hecha por las provincias a travs
de la constitucin como instrumento originario de la formacin y estructura de la
federacin.
Bidart Campos dice que en lo que respecta al reparto de competencias entre la
nacin y las provincias, se suele hacer la siguiente distincin:

Competencias Exclusivas del Estado Federal: Con sentido general puede decirse, que
la casi totalidad de competencias asignadas a los rganos del gobierno federal por la
constitucin, son exclusivas del estado federal. Ej. de ellas son: la intervencin federal;
la declaracin del estado de sitio; el dictado de los cdigos de fondo y de leyes federales
o especiales, etc.
Las competencias exclusivas del estado federal no necesitan estar taxativa ni
expresamente establecidas, ya que adems hay implcitas. Por ej. las previstas para el
Congreso en el artculo 75 inc. 32: hacer todas las leyes y reglamentos que sean
convenientes para poner en ejercicio los poderes ... concedidos por la presente constitucin
al Gobierno de Nacin Argentina.
Paralelamente a estas competencias exclusivas hay competencias prohibidas a las
provincias establecidas en los artculos 126 y 127, por ej. no pueden establecer aduanas
provinciales, ni acuar moneda, ni nombrar o recibir agentes extranjeros, declarar o hacer la
guerra a otra provincia, etc.
b En principio, las Competencias Exclusivas de las Provincias, se reputan prohibidas al
estado federal y ellas pueden serlo por no ser delegadas al gobierno federal o bien por
estar expresamente reservadas por pactos especiales. Entre ellas podemos enunciar: el
dictado de la constitucin provincial, de sus leyes procesales; asegurar su rgimen
municipal y su educacin primaria, etc.
c Son Competencias Concurrentes, las que pertenecen en comn al estado federal y a las
provincias, y entre ellas podemos citar: las contribuciones indirectas; conservar
organismos de seguridad social; promover el progreso econmico, el desarrollo
humano, la generacin de empleos, la educacin, la ciencia, el conocimiento y la
cultura; etc.
d Son Competencias Excepcionales del Estado Federal, las que en principio y
habitualmente son provinciales, pero alguna vez y con determinados recaudos entran en
la rbita federal, como por Ej. imponer contribuciones directas, por tiempo
determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin, siempre que
la defensa, seguridad comn y bien general del estado, lo exijan. Conforme con el inc.
2del art. 75, dichas contribuciones, con excepcin de la parte o el total de las que tengan
asignacin especfica, son coparticipables y una ley convenio instituir los regmenes de
coparticipacin, garantizando la automaticidad en la remisin de los fondos y fijar el
sistema de su distribucin sobre la base de parmetros objetivos.
Hay Competencias Excepcionales de las Provincias en iguales condiciones. Ej. dictar
los cdigos de fondo hasta tanto los dicte el Congreso (art. 126) y armar buques de
guerra o levantar ejrcitos en caso de invasin exterior que no admita dilacin dando
luego cuenta al gobierno federal.
e Las Facultades compartidas, se diferencian de las concurrentes, porque para su
ejercicio es necesaria una doble decisin integradora: la del estado federal y de cada
provincia participante. Por ejemplo, la fijacin de la, capital federal, la creacin de
nuevas provincias, la fijacin de lmites interprovinciales, etc.
CRITICAS AL FEDERALISMO ARGENTINO.
Segn Bidart Campos el federalismo constitucionalizado, ha cambiado en la
realidad y se ha abierto un proceso de decadencia, por las siguientes causas:

a) El estado federal acenta sus poderes frente a los poderes provinciales que,
consecuentemente, se debilitan.
b) Se ha concentrado en Bs. As. toda actividad poltica, con las repercusiones de exceso de
poblacin, predominio comercial, fiscal, financiero, etc.
c) El estado federal ejerce en la prctica un poder impositivo casi total.
Linares Quintana advierte que la dinmica federal se manifiesta por la constante
lucha entre una fuerza "centrpeta" - procura el robustecimiento del poder central- y una
fuerza "centrfuga ", que tiende a la fragmentacin del poder entre los gobiernos locales,
cuyo fortalecimiento busca. En la Repblica Argentina, su forma de gobierno es federal en
el nombre, pero unitaria en los hechos. Propone como solucin la necesidad de coordinar y
armonizar la accin del gobierno central y de los gobiernos locales, a travs del respeto de
sus respectivas facultades y jurisdicciones.
Pedro J. Fras propone tambin un federalismo como sistema, que es algo ms que
una coordinacin de competencias y debe ser protagonizado por el gobierno federal y las
veintids provincias argentinas, para evitar aislamientos o antagonismos.
LA DISCONTINUIDAD CONSTITUCIONAL
El constitucionalismo liberal, teido de racionalismo, aspiraba a que una vez dictada
una constitucin con los requisitos tcnicos exigidos, la vida institucional de un estado deba
desarrollarse normalmente, adecundose a las previsiones de la norma fundamental.
Sin embargo, fue posible comprobar que en la prctica, se suscitaban casos en que la
realidad no era coherente con la norma escrita, provocndose as un perodo que he llamado de
discontinuidad constitucional.
Discontinuidad constitucional se denomina a aquellos perodos crticos que se
suscitaron como producto de golpes de estado y pronunciamientos militares, que provocaron la
suspensin o la sustitucin de la vigencia de la constitucin histrica.
Durante esos regmenes de facto, se produjo la ruptura de la continuidad constitucional
que trajo como consecuencia entre otras, situaciones de inestabilidad e ingobernabilidad.
Tpicos ejemplos de aquellas situaciones, tanto en Amrica Latina como en nuestro pas,
son las provocadas por "revoluciones" o "golpes de estado" a travs de los cuales accedan al
poder gobiernos de facto.

La diferencia entre el gobierno de derecho y el gobierno de hecho radica en

el ttulo que le da origen. Es gobierno de derecho el que llega al poder por el
procedimiento previsto en la Constitucin, con legitimidad de origen. Es gobierno
de hecho el que accede al poder al margen de la Constitucin, por un
acontecimiento como los que antes he mencionado.
GARANTA DE LAS INSTITUCIONES PROVINCIALES

CONCEPTO
En el Estado Federal, coexisten dos rdenes de gobierno: el gobierno Central y el
gobierno Local o Provincial.

Se hace necesario entonces, asegurar el desenvolvimiento armnico de la vida del

Estado Federal, mediante una institucin que preserve la homogeneidad y la armona de su
estructura.
La Clusula de Garanta es la institucin que posibilita la plena vigencia del Estado
Federal a travs del respeto que debe el gobierno central a los gobiernos locales.
As Clusula de Garanta, conceptualmente, es la seguridad que da el gobierno
federal a las provincias, de que ser respetada su autonoma o capacidad de gobierno
propio, siempre que se cumplan las condiciones constitucionalmente establecidas.

DOCTRINA NACIONAL Y DERECHO COMPARADO

En los Estados Unidos, que fue el primer pas del mundo que present el modelo
del Estado Federal, la doctrina explic que la "clusula de garanta" obedece a la necesidad
de que el gobierno superior ostente la autoridad suficiente para defender el sistema contra
innovaciones aristocrticas o monrquicas.
El art. 4, Seccin 4 de su Constitucin, establece: "los Estados Unidos garantizarn
a cada Estado en esta Unin la forma republicana de gobierno y protegern a cada uno de
ellos contra la invasin y a requisicin de la Legislatura o del Poder Ejecutivo, cuando sta
no pueda ser convocada, contra la violencia domstica ".
Tanto en los Estados Unidos como en nuestro pas, la institucin a travs de la cual
se "ejecuta" la clusula de garanta, es la intervencin federal.
Dicha medida procede, cuando ha habido una alteracin en el orden de las
instituciones polticas y el verbo "proteger" que emplea la clusula, significa que la accin
del gobierno central puede ser pacfica o no, pero siempre es de proteccin, de tutela.
En los Estados Unidos se sancion en 1795 la Ley de Intervencin, de acuerdo a la
cual el Gobierno Federal puede intervenir con tropas regulares o con milicias convocadas al
efecto en las siguientes situaciones:
a) cuando se trate de invasin extranjera o de un Estado en otro.
b) cuando se transforma o invierte un gobierno republicano en otro de distinto tipo;
c) para reprimir insurrecciones, con la condicin de que sea a requisicin de las autoridades
constituidas, es decir, de la Legislatura o del Ejecutivo cuando aqulla no pueda ser
convocada y
d) cuando se compruebe obstruccin a las leyes o a las rdenes emanadas del gobierno
central.

ANLISIS DEL ARTCULO 5 DE LA CONSTITUCIN

El Artculo 5 de la Constitucin Nacional expresa: "Cada provincia dictar para s
una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional; y que asegure su administracin de
justicia, su rgimen municipal y la educacin primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno
Federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones".
De acuerdo con este artculo se cumple la relacin de subordinacin propia de la
estructura del estado federal.
Anlisis:

La expresin "cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema

representativo republicano", significa que las estructuras provinciales deben
responder a los presupuestos de la forma republicana de gobierno (soberana
popular, igualdad civil, responsabilidad de los funcionarios pblicos, publicidad
de los actos de gobierno, periodicidad de las funciones y separacin de los
poderes).
b la exigencia "de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la
Constitucin Nacional ", implica asegurar la homogeneidad institucional de
trascendental importancia en nuestro caso, ya que ha evitado situaciones graves
como la de la esclavitud suscitada en Estados Unidos, por falta de una norma
semejante;
c cuando dice el artculo "que asegure su administracin de justicia ", quiere decir
que en cada provincia debe existir una justicia organizada segn sus condiciones
polticas y sociales con los tribunales que se consideren necesarios, con los
fueros y con el nmero y la especificacin de juzgados, que se crea conveniente;
d "el rgimen municipal ", organizado de acuerdo con el actual artculo 123
cuando dice "asegurando la autonoma municipal y reglando su alcance y
contenido en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y
financiero ". La actual exigencia responde a una moderna orientacin
municipalista y afianza el constitucionalismo provincial.
e Por ltimo, "la educacin primaria ", obligacin que concreta la aspiracin del
prembulo de promover el bienestar general.
Aclaro que originariamente la Nacin ejerci esta facultad en concurrencia con las
provincias quienes en la actualidad la ejercen de modo exclusivo, con el apoyo econmico
de aqulla. Por otra parte se advierte una orientacin descentralizadora de transferir a los
municipios esa misma educacin.

LA INTERVENCIN FEDERAL
CONCEPTO
La Intervencin Federal es una institucin jurdico- poltica de carcter complejo y
extraordinario, por la que el Gobierno Federal interpone temporariamente su poder en una
provincia, para cumplir con la finalidad prevista en el artculo 5 de la Constitucin Federal.
Tiene una doble condicin: a) es una medida excepcional
b) se adopta por un tiempo determinado.
La provincia intervenida no pierde su personalidad, admitiendo tan slo por obra del
pacto inicial, una situacin temporal.
La institucin de la intervencin federal, tiende a dotar de eficacia en la prctica a la
clusula de garanta y es el sistema que mejor se adecua a la naturaleza del estado federal,
ya que surge de un desprendimiento que hacen las provincias de parte de sus facultades.
ANLISIS DEL ARTCULO 6 DE LA CONSTITUCIN
La clusula 6 de la Constitucin Nacional reconoce como antecedente histrico el
Pacto Federal de 1831 que estableca la obligatoriedad de auxilio de las provincias, en caso
de que se atacara la libertad e independencia de alguna de ellas.

Esa garanta fue renovada en el Acuerdo de San Nicols de los Arroyos,

y en la Constitucin de 1853 se estableca que la intervencin federal en el territorio de las
provincias, poda ejercitarse sin requisicin de sus autoridades, aceptndose por lo tanto
una facultad excesivamente amplia, que afectaba las autonomas provinciales.
El texto fue modificado por la Reforma de 1860, para quedar con la actual
redaccin. As el art. 6 dice: "El gobierno federal interviene en el territorio de las provincias
para garantir la forma republicana de Gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a
requisicin de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen
sido depuestas por la sedicin, o por invasin de otra provincia ".
Anlisis:
- El Gobierno Federal Interviene..... Qu quiere decir gobierno federal? La
respuesta lgica sera los tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Pero no es
el P. Judicial porque estamos en presencia de una atribucin de tipo poltico, por lo
tanto, si no es Gobierno federal en sentido amplio, sera en sentido estricto: Los
Poderes Polticos (Ejecutivo y legislativo)
La reforma del 94vino a esclarecer esta situacin. En efecto el nuevo inc. 31 del art.
75 especifica que es competencia del congreso disponer la intervencin federal de
las provincias o de la ciudad de Bs. As. El art. 99 inc.20 establece que corresponde
al presidente de la repblica decretar la intervencin federal en caso de receso del
congreso, y que debe convocarlo simultneamente para su tratamiento. Por fin el ya
citado inc.31 del art. 75 le asigna al congreso aprobar o revocar la intervencin
decretada durante su receso por el poder ejecutivo. De modo que el titular nato de
esa competencia es el congreso, invistindola limitadamente el Ejecutivo durante el
receso congresional, y debiendo convocarlo simultneamente.
Entonces cualquiera sea el rgano (Ejecutivo o Legislativo) que emita el acto de
intervencin, este es siempre de naturaleza poltica. Cuando lo cumple el congreso
se reviste de forma de ley.
El rgano que dispone la intervencin es el que pondera si existe la causa
constitucional para ella y por ser una medida de excepcin, debe interpretarsela con
carcter restrictivo. La Corte Suprema ha resuelto en el caso Cullen vs. Llerena de
1893 que el acto de intervencin constituye una cuestin poltica no judiciable y que
por eso no puede discutirse judicialmente la inconstitucionalidad o invalidez de
dicho acto. No obstante ello, Bidart Campos sostiene la judiciabilidad de
constitucionalidad si concurre una causa judiciable donde se impugna la
intervencin. En ese sentido opina que la no judiciabilidad establecida por la
Corte queda circunscripta a la causa o motivos que fundaron la intervencin, pero
que son y deben ser judiciables las cuestiones referentes al rgano federal que puede
intervenir.
- ... para Garantir la forma Republicana de gobierno...: la constitucin de EE.UU:
garantiza una forma republicana cualquiera, la protege de una forma aristocrtica
o monrquica, pero dentro de las formas republicanas, cada estado elige la que crea
conveniente, es una exigencia indeterminada.
En nuestro pas el art. 5 es determinante: dice que cada provincia dictar para s
una constitucin bajo el sistema representativo, republicano y agrega: de acuerdo
con las declaraciones, derechos y garantas de la Constitucin Nacional.

Es decir que la forma republicana es la que la Constitucin establece y desarrolla en

los art. 1 al 35 (Declaraciones, Derechos y Garantas). Y garantir las formas
republicanas significara garantir sus principios esenciales que son: Soberana
popular; Igualdad Civil; Responsabilidad de los Funcionarios Pblicos; Publicidad
de los Actos de Gobierno; Periodicidad de las Funciones; y Separacin de los
Poderes.
... o repeler Invasiones Exteriores...: Las provincias han renunciado a sus poderes
de Guerra, es el Gob. Federal el encargado de la defensa nacional. Finalidad de
tutela (defiende o ampara) pudiendo ser violenta o no.
... y requisicin de sus Autoridades Constituidas, para sostenerlas o
reestablecerlas si hubiesen sido depuestas por la sedicin o la invasin de otra
provincia.: En la historia argentina la invasin de una provincia a otra era algo
comn. Hoy es algo que ha desaparecido.
En cuanto a la sedicin, an despus de la constitucin del 53, ha habido
revoluciones provinciales.
Antes de la reforma de 1860 deca a requisicin de las legislaturas, y eso se
cambio porque se consider que podra ser que la legislatura estuviera en receso o
bien que un gobierno aprovechara el receso, sabiendo que sta era contraria a la
intervencin, para pedirla. La intervencin federal deba producirse ante el pedido
de las autoridades establecidas porque el auxilio es a los fines de sostenerlas o
restablecerlas, no deponerlas.

CLASES DE INTERVENCIONES
De la redaccin del artculo, se desprende que hay dos clases de intervencin:
1

Sin pedido de la provincia: la intervencin es dispuesta por el gobierno federal de

oficio, o sea sin pedido de la provincia afectada. Responde a dos causas:
a Para garantizar la forma republicana de gobierno: La finalidad de la intervencin
por esta causa es por un lado mantener la relacin de subordinacin propia del
federalismo, preservar la similitud de las formas polticas entre las provincias y el
estado federal, y asegurar la reproduccin del esquema trazado por la constitucin
federal; por el otro la finalidad tambin es obligar a las provincias a acatar el
condicionamiento impuesto por el art. 5 para depararle el goce y ejercicio de sus
instituciones.
En este caso la intervencin es una facultad y una obligacin del estado federal, que
puede significar sancin a la provincia que la perturba o bien significar
reconstruccin o restauracin de sus instituciones.
b O repeler invasiones exteriores: la finalidad es de seguridad tanto para la federacin
como para las provincia. Aqu luce el carcter protector o tuitivo de la medida
Con pedido de la provincia: La intervencin es dispuesta por el gobierno por pedido de
las autoridades de la provincia. Debe entenderse por tales a los rganos titulares de
algunos de los tres poderes: Gobernador, Legislatura, Superior Tribunal de Justicia. En
caso de estar funcionando una convencin reformadora de la constitucin provincial,
ella tambin entra en la categora de autoridad constituida. Si ninguno de los tres

poderes pudiera de hecho pedir la intervencin, la acefalia total permitira al gobierno

federal presumir la requisitoria para intervenir sin solicitud expresa.
En caso de que se superponga una causa por la que el gobierno pudiera intervenir por s
mismo y otra por la que pudiera intervenir a requisicin de la provincia, sostiene Bidart
Campos, que el gobierno federal tiene suficiente competencia interventora de oficio,
aunque falte el requerimiento provincial.
Dispuesta la intervencin, cualquiera sea el rgano competente que lo haga, el
nombramiento del interventor federal corresponde siempre al poder ejecutivo. Cabe aclarar
cuales son las facultades del interventor. El interventor es:
a Funcionario Federal
b Es sustituto de la autoridad Provincial.
a E1 interventor es un Funcionario Federal que representa al gobierno federal y acta
como delegado o comisionado del presidente de la repblica. Su marco de atribuciones
depende del acto concreto de intervencin, de la finalidad y alcance que le ha asignado
el rgano que la dispuso, y de las instrucciones precisas que se impartan al interventor
por el poder ejecutivo. La extensin de aquellas atribuciones debe interpretarse
restrictivamente.
En el funcionamiento prctico, la intervencin ha mostrado desde hace tiempo que el
interventor reemplaza a la autoridad provincial a la que se ha dado por cesante (segn que
la intervencin se disponga a los tres rganos de poder, a dos, o a uno). Cuando abarca al
ejecutivo, el gobernador cesa en su cargo y es reemplazado por el interventor. Cuando
abarca a la legislatura, sta se disuelve. Cuando abarca al poder judicial, el interventor no
suplanta a la totalidad de jueces y tribunales provinciales ni ejerce sus funciones, sino que
se limita a reorganizar la administracin de justicia, a remover, jueces y a designar otros
nuevos.
No obstante, si la intervencin al poder judicial deja subsistentes a autoridades
provinciales que poseen la competencia para el nombramiento de jueces, el interventor no
debe designarlos por s mismo, y tiene que atenerse al mecanismo previsto en el derecho
provincial.
Cuando se disuelve la legislatura por intervencin al rgano legislativo, nosotros
reconocemos al interventor ciertas competencias para reemplazarla, incluso dictando
decretos- leyes, pero solo para suplir el no funcionamiento de la misma legislatura, por
analoga con el criterio restrictivo de la doctrina de facto.
La facultad legislativa del interventor puede quedar condicionada, si as lo dispone el
gobierno federal a previa autorizacin de ste en cada caso, en algunos, o en todos, o a
aprobacin del mismo gobierno federal.
La intervencin no extingue la personalidad jurdica de la provincia, ni suprime su
autonoma. El interventor debe respetar la constitucin y las leyes provinciales, apartndose
slo y excepcionalmente de ellas cuando debe hacer prevalecer el derecho federal de la
intervencin, y ello, por la supremaca de la constitucin. As los dispuso la Corte Suprema,
diciendo que no es admisible la impugnacin de actos del interventor so pretexto de no
ajustarse al derecho local; ello porque en aplicacin del art. 31 de la constitucin, el
derecho federal prevalece sobre el derecho provincial. Ello fue fallado en 1929 en el caso
Orfila Alejandro, cuando por va del recurso extraordinario, se plante ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, si la orden de arresto dictada en un proceso criminal

incoado contra el doctor Alejandro Orfila -ex gobernador- por un juez de la provincia de
Mendoza designado por el comisionado federal en aqulla, emanaba de un juez competente.
b

En la medida en que caducan autoridades provinciales y sus funciones son asumidas por
el interventor, ste es, adems de funcionario federal, un Sustituto de la Autoridad
Provincial, y en este carcter local puede proveer a las necesidades locales, segn lo ha
reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema.
En la misma jurisprudencia de la Corte encontramos asimismo esta otra afirmacin: el
tribunal ha declarado, con cita de antiguos precedentes, que los interventores federales, si
bien no son funcionarios de las provincias, sustituyen
a la autoridad local y proveen al orden administrativo de ellas, ejerciendo las facultades que
la constitucin nacional, la provincial, y las leyes respectivas les reconocen.
Aun cuando hemos dicho que conforme al derecho judicial vigente el acto de
intervencin no es judiciable, si son justificables los actos de los interventores; toda
cuestin judicial que se suscita acerca de medidas adoptadas por ellas en ejecucin de la
intervencin, es ajena a la competencia de los tribunales provinciales, ya que por la
naturaleza federal de la intervencin debe intervenir la justicia federal.
Se exceptan los actos llevados a cabo por los interventores como autoridad local. Ej.
las normas de derecho provincial que dictan o los actos administrativos que cumplen en
reemplazo del gobernador.

SU PRCTICA. JURISPRUDENCIA
En la prctica de las intervenciones federales se ha distorsionado el espritu de la
institucin en innumerables oportunidades. Por tales motivos la doctrina ha bregado
constantemente para que exista un control de constitucionalidad en sede judicial.
Ha sucedido por ej. que:
- la intervencin federal abarc los tres poderes provinciales. En otros, slo a los
poderes polticos(legislativo y ejecutivo) y en los menos, solamente al poder
judicial, lo que es explicable en atencin a su naturaleza.
- La intervencin se ha hecho por conflictos de poderes locales y para asegurar el
derecho de sufragio.
- La intervencin requerida por la autoridad provincial se ha usado, en vez de para
sostenerla o restablecerla, para reemplazarla.
- Tambin se ha conocido lo que se denomin intervencin preventiva que es aquella
que alcanza no solo a las autoridades en ejercicio sino a las futuras que ya han sido
electas.
En el derecho judicial de la Corte, se registran diversos antecedentes con respecto a la
situacin de la provincia intervenida, y as, el Alto Tribunal ha sostenido que la
intervencin federal no significa que el Gobierno Federal ejerza en ella una jurisdiccin
absoluta y exclusiva, ni que extinga la personalidad de la provincia, ni que quede
disminuida su entidad patrimonial.

Adems, la Corte tambin sostuvo que, las leyes de intervencin incorporan

implcita o expresamente a sus disposiciones todas las leyes provinciales de carcter
procesal, cuya aplicacin es obligatoria para el interventor en cuanto no se oponga a la
Constitucin nacional.
Las precauciones que han tomado algunas provincias en sus constituciones,
circunscribiendo y, limitando las facultades de los interventores federales, o estableciendo
el efecto de las ejercidas una vez que la intervencin ha concluido, obedecen al recelo
suscitado por la experiencia de intervenciones poco o nada constitucionales. Pero pensando
en una intervencin dispuesta dentro del espritu y la letra de la constitucin federal,
conforme a causas reales, y sin exceder de ese marco, sostiene B. Campos que las
provincias no pueden dictar normas que obsten a la intervencin federal. La suerte de tales
disposiciones en cuanto a su validez y constitucionalidad no sera exitosa si se las
impugnara judicialmente. No resulta objetable, en cambio, la revisin provincial ulterior de
los actos del interventor que se cumplieron con apartamiento de normas locales
preexistentes.

BOLILLA V SUPREMACA DE LA CONSTITUCION

Es una caracterstica tpica del Estado Federal, la coexistencia de dos ordenes
jurdicos distintos y es imprescindible que convivan armnicamente para evitar la anarqua
y el caos. Ese desenvolvimiento homogneo de stos dos rdenes es el objeto de la
supremaca de la Constitucin.
La supremaca de la constitucin tiene dos sentidos. En un sentido fctico, propio de
la constitucin material significa que dicha constitucin es el fundamento y la base de todo
el orden jurdico poltico de un estado. En otro sentido, el constitucionalismo apunta a la
nocin de que la constitucin formal, revestida de superlegalidad, obliga a que las normas
y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Todo el orden jurdico poltico del estado
debe ser congruente y compatible con la constitucin.
Existen tres puntos de vista de su estudio:
Sociologa: Desde el cual, se afirma que en la constitucin se encuentran
condensados los valores esenciales de una sociedad.
Cs. Polticas: En el texto constitucional se tiene establecido como se distribuye y
ejerce el poder.
Der. Constitucional: Cuando se habla de supremaca se alude a una gradacin en el
orden jurdico y en la cual la constitucin es la que tiene mayor preeminencia.
Para una mejor comprensin se podra definir a la gradacin como: Ese ordenamiento u
escalonamiento que implica que, todo el ordenamiento jurdico est sometido a la
constitucin nacional, dndole sta validez y toda norma contraria a ella es nula
(eliminndola del mundo jurdico).
La supremaca constitucional supone un escalonamiento en planos distintos. Y se
sistema ordenado est integrado por:
1)- Las leyes nacionales
2)- Los decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3 de la C.N.)
3)- Los reglamentos del poder ejecutivo (art. 99 inc. 2 de la C.N.)

4)- Las sentencias de los tribunales federales

5)- Las constituciones provinciales
6)- Leyes provinciales
7)- Sentencias de tribunales provinciales
8)- Cartas orgnicas municipales.
El principio de supremaca se vincula con la teora del poder constituyente, y con la
tipologa de la constitucin escrita y rgida. La constitucin es establecida por un poder
constituyente; el poder constituido no puede ni debe sublevarse contra la constitucin que
deriva de un poder constituyente, formalmente distinto y separado de aquel. Adems si ese
poder constituyente ha creado una constitucin escrita y rgida, fijando para la reforma un
procedimiento distinto al de las leyes ordinarias sustrado a la constitucin de las
competencias y formas propias de los rganos del poder constituido. Todo acto contrario a
la constitucin implica, una reforma a esta, llevada indebidamente a cabo, fuera del
mecanismo establecido por ella. Por esto los actos que se le oponen deben reputarse
privados de validez.
El que viola esta gradacin, transgrede la constitucin. Existen dos tipos de
violacin:
Directa: por ej. Santiago del Estero establece la monarqua, y con ello se viola el art.
1 de la C.N.
Indirecta: por ej. El cod. Civil de la Nacin, sostiene o establece el matrimonio
monogmico. Si en Santiago del Estero se dicta una ley que libere a los cnyuges,
esta disposicin, sera inconstitucional. Porque la constitucin establece que el
cdigo civil es nacional.
En estos dos casos las leyes son nulas.
DOCTRINA:
Estrada: Sostiene que, los habitantes del territorio de al Repblica, pertenecen a dos
corporaciones: a la corporacin nacional y a la corporacin provincial; y no se puede
concebir que ellos obedezcan simultnea y conjuntamente, a dos reglas que estuvieran
en contradiccin, por ello se exige el sometimiento a una misma ley suprema.
Kelsen: Al exponer su concepcin de la pirmide jurdica, observa que el orden
jurdico es una verdadera jerarqua de diferentes niveles de normas, representando a la
constitucin el nivel mas alto dentro del derecho nacional.
Ekmekdjin: Afirma que la institucin significa que la constitucin normativa es el
fundamento y la base de todo el orden jurdico poltico del estado, es decir que todas las
normas y los actos que forman ese orden jurdico positivo, deben adecuarse, y siendo
compatibles con la constitucin formal como materialmente.
La constitucin representa el aspecto jurdico de la soberana nacional y es una nota
esencial del sistema de constitucin escrita, que en nuestro caso, que en virtud del art.
31 se impone inexcusablemente la C.N. a las provincias como ley suprema.
Art. 31: Esta constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten
por el congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la
Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella.
Bidart Campos: Para quien la innovacin introducida en la reforma del 94 en el inc.
22 del art. 75 consiste en que las normas internacionales que se hallaban fuera de la

constitucin, han recibido de ella su misma jerarqua, ubicndose a su lado en la

cspide del orden jurdico. Concluye que es difcil admitir divisin alguna de la
constitucin formal, por lo cual interpreta que todo el articulado mas los 11
instrumentos internacionales citados en el in. 22, componen el bloque de
constitucionalidad federal, dentro del cual el conjunto reviste un mismo nivel
jerrquico.
ANTECEDENTES DE LA INSTITUCIN
Linares Quintana manifiesta que sera arriesgado sostener que el origen de la
doctrina de la supremaca de la Constitucin se encuentra en la "graph paranomon" que
existi en Grecia, pero s se puede afirmar que dicho instituto constituye un valioso y
significativo antecedente.
Consista en una accin criminal por inconstitucionalidad, que se reconoca a todo
ciudadano ateniense para salir en defensa de las leyes persiguiendo al autor de una mocin
ilegal. Iniciando su propsito bajo juramento ante la Asamblea del Pueblo, la validez de la
ley o del decreto era suspendida hasta despus de ser fallado el juicio.
En los Fueros Espaoles, el "Justicia de Aragn" es un antecedente, mediato de la
doctrina de la supremaca de la constitucin y segn Bielsa, importaba la existencia de una
jurisdiccin protectora de los derechos personales frente a la arbitrariedad. Originariamente
fue un asesor jurdico del rey, hasta llegar a ostentar ms tarde, garantas propias de un juez.
Se atribuye al magistrado ingls Sir Edward Coke la formulacin de la doctrina, al
sentenciar en 1610, el caso del Doctor Bonham en que expres: "Cuando una ley del
Parlamento es contraria al derecho comn y a la razn, o repugnante, o imposible de ser
aplicada, el common law la limita e impone su invalidez".
Pero, en donde aparece ms claramente la idea es en el "Acuerdo del Pueblo" (1647)
y en el "Instrumento de Gobierno" (1653), al consagrar una ley suprema colocada fuera del
alcance del Parlamento y limitando sus poderes.
La Constitucin de Estados Unidos, establece en su artculo 6 Clusula 2: "Esta
Constitucin, las leyes de los Estados Unidos que en su consecuencia se dicten y todos los
tratados celebrados o a celebrarse bajo la autoridad de los Estados Unidos, sern la
suprema ley del pas, y los jueces de cada Estado estarn sujetos a ella no obstante
cualquier disposicin en contrario contenida en la Constitucin o las leyes de cualquier
Estado.
La doctrina estadounidense destaca la trascendencia de la clusula, sin la cual se
hubieran suscitado inconvenientes por causa de la soberana absoluta que ostentan las
Legislaturas de los Estados Unidos, lo que habra reducido al nuevo Congreso a la situacin
de impotencia de sus predecesores. Adems, de que por las diferencias de las
Constituciones de los distintos Estados, podra ocurrir que un tratado o ley estuviere en
pugna con alguna de ellas por lo que resultara vlido en algunos Estados y sin ningn
efecto en otros.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
La doctrina de la supremaca exige la existencia de un sistema garantista que apunte
a la defensa de la constitucin y al control amplio de constitucionalidad.

El principio de supremaca llega a la conclusin de que las normas y los actos

infractorios de la constitucin no valen, es decir, que son inconstitucionales o
anticonstitucionales. Sin embargo, nos quedaramos a mitad de camino si despus de
sostener ese principio, no estableciramos un remedio para defender y restaurar la
supremaca constitucional violada. Es por esto que se pasa de inmediato a forjar el control o
la revisin constitucional. En nuestro derecho constitucional argentino esta doctrina
(control) ha cobrado vigencia a travs de fuentes judiciales, es decir que se encuentra en la
constitucin material aunque deriva de principios formulados en la constitucin formal.
Dada la estructura federal de nuestro estado, la supremaca constitucional reviste un
doble alcance:
La constitucin prevalece sobre todo el orden jurdico poltico del Estado;
La constitucin en cuanto federal prevalece sobre todo el derecho provincial
(art. 5 y 31).
El principio de supremaca se completa con los principios del art. 27 (para los
tratados que solo tienen prelacin sobre las leyes), del art. 28 (para las leyes), y del art. 99
inc. 2 (para los decretos del poder ejecutivo que reglamenten las leyes).
Despus de la reforma de 1994, en virtud del art. 75 inc 22 hay tratados
internacionales de derechos humanos que tienen jerarqua constitucional, por configurar la
enumeracin que se hace en dicha norma, y otros que pueden alcanzarla en el futuro
conforme a la misma. Por consiguiente tales tratados revisten igual supremaca de la
constitucin, y aunque no forman parte del texto, se hallan fuera de l, a su mismo nivel, en
el bloque de constitucionalidad federal.
DOCTRINA:
La doctrina de la supremaca constitucional de cara al nuevo derecho
internacional.
La teora de la supremaca fue elaborada y estructurada en un contexto universal en
el que los estados eran concebidos como unidades polticas cerradas y replegadas sobre s
mismas, dentro del contexto mundial. Desde hace aos el derecho internacional pblico ha
avanzado mucho en comparacin a pocas precedentes, cobrando nuevos perfiles la forma
de instalacin de los estados en el mbito internacional.
Los estados siguen existiendo, sus ordenamientos internos tambin, sus
constituciones tambin. Pero se les filtran contenidos que provienen de fuentes externas o
heternomas. Entre ellas, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho
comunitario cobra relevancia. Esas fuentes no estn por encima del estado, sino en sus
costados, en su periferia; fuera del orden jurdico interno (externa o heternoma), pero
condicionan y limitan al derecho interno, incluso a la constitucin.
Los modos de adecuar la supremaca constitucional a esta nueva realidad son
variables y propios de cada estado.
Los hay que colocan al derecho internacional con prioridad sobre el derecho
interno, incluida la misma constitucin. En estos casos en cuanto a la incidencia
en le control de constitucionalidad, es evidente que no hay control constitucional
sobre el derecho internacional.

Cuando enfrentamos al derecho comunitario que es propio de un sistema de

integracin, las decisiones y el derecho proveniente de los rganos de la comunidad,
quedan exentos de control constitucional porque es presupuesto de la integracin
que el estado que se hace parte de el inhibe su control interno de constitucionalidad,
o sea que si este funcionara dislocara la existencia de la comunidad supraestatal.
Como consecuencia de estas afirmaciones, la constitucin y las normas
infraconstitucionales pueden llegar a ser declaradas inconstitucional cuando
colisionen con el derecho comunitario.
Otros que confieren al derecho internacional de los derechos humanos el mismo
nivel de la constitucin. Tampoco en estos hay control constitucional en cuanto
a aquel derecho porque los dos comparten el mismo rango y se complementan.
Y por ltimo, los que solo dan prelacin, al derecho internacional respecto de las
leyes.
Todas estas soluciones enumeradas, parcialmente diferentes, provienen de una decisin
interna, o sea que dependen del derecho interno para la incorporacin del estado a un
tratado internacional, o a un sistema de integracin comunitaria. Es por esto, que la doctrina
subsiste y que la constitucin sigue siendo suprema en cuanto siempre es fuente primaria y
fundante del orden jurdico estatal y decide su prelacin, aunque ella misma ceda acaso el
primer nivel al derecho internacional o al derecho de la integracin.
Es importante hacer un breve anlisis del art. 75 inc. 22 y las controversias que
existen en la doctrina.
Este art. sienta como principio general, el de la supralegalidad de los tratados
internacionales de toda clase: Es decir, los tratados prevalecen sobre las leyes, aunque,
estn por debajo de la constitucin. La excepcin viene dada para los tratados de derechos
humanos:
El mismo art. 75 inc. 22 reviste directamente de jerarqua constitucional a 11
elementos internacionales de derechos humanos que enumera taxativamente;
Prev que mediante un procedimiento especial, otros tratados de derechos
humanos, pueden alcanzar tambin jerarqua constitucional.
A)- Una interpretacin considera que la no derogacin de los art. de la primera
parte de la Constitucin significa que esa primera parte (con el plexo de derechos y
garantas) tiene prelacin sobre los tratados de jerarqua constitucional. En tanto la segunda
parte de la constitucin se ubicara por debajo de tales tratados.
1) Bloque de constitucionalidad
Federal (Jerarqua constitucional)

Primer plano subordinante: la primera parte de

la constitucin.
Segundo plano subordinado: los instrumentos
Internacionales

del inc. 22
2) Derecho infraconstitucional ( leyes del congreso, decretos, reglamentos, etc.)

Esta es la tesis que sostiene las relaciones intrajerrquias dentro de la Constitucin,

es decir que hay clusulas o normas que prevalecen sobre otras de su mismo articulado, si
esto fuera as, estas ltimas, son inconstitucionales en cuanto infringen a las superiores.
B)- Otra tesis y la que se cree la acertada es aquella, que sostiene que toda la
constitucin (su primera parte mas el resto del articulado) en comn con los 11
instrumentos internacionales sobre derechos humanos de jerarqua constitucional (mas los
que la adquieren en el futuro) componen un bloque que tiene una igual supremaca sobre el
derecho infraconstitucional
Dentro de este bloque no hay planos superiores, ni planos inferiores; o sea, forman
una cabecera en la que todas sus normas se encuentran en idntico nivel entre s.
1

Bloque de
CONSTITUCION
del constitucionalidad
- Primera parte
ordenamiento
federal
- Segunda parte

INSTRUMENTOS
Cspide
MAS
INTERNACIONALES

del inciso 22

jurdico

Idntica jerarqua constitucional

Derecho infraconstitucional
SISTEMAS DE CONTROL CONSTITUCIONAL:

Los sistemas de control se los divide en cuento al rgano, en cuanto a las vas y en
cuanto a los efectos:
A)- Por el rgano que toma a su cargo el control, los 2 sistemas principales son:
El poltico, en el que dicho control est a cargo de un rgano poltico, (por ej. el
Consejo Constitucional en la constitucin de Francia de 1958)
El jurisdiccional, en el que dicho control se movilizan dentro de la administracin
de justicia o poder judicial. Este sistema a su vez puede subdividirse en:
- Difuso: cuando cualquier rgano jurisdiccional ( y todos ) pueden ejercer el
control, por ej, EE.UU
- Concentrado: cuando hay un organo jurisdiccional nico y especifico, al que se
reserva la competencia exclusiva de ejercer el control, por ej, Italia, Uruguay,
Espaa, etc.
- Mixto: Cuando tanto un tribunal constitucional como los jueces ordinarios
invisten competencia, cada cual mediante diversas vas procesales, por ej, Per y
Colombia.
B)- Las vas procesales mediante las cuales puede provocarse el control constitucional de
tipo jurisdiccional son las siguientes:
La va directa, de accin o de demanda, en la cual el proceso se promueve con el
objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de la norma o un acto. Ejemplo: En
un pas se dicta una ley estableciendo un impuesto a los propietarios de
automotores, esta va directa permite a quien se considera agraviado por dicha ley
deducir una demanda de inconstitucionalidad aun antes de tener que cumplir con la

obligacin fiscal, para que en este proceso se declare si la ley es o no

inconstitucional.
La va indirecta, incidental o de excepcin, en la cual la cuestin de la
constitucionalidad se articula o introduce en forma incidental dentro de un proceso
cuyo objeto principal no es la posible declaracin de inconstitucionalidad, sino otro.
Ejemplo: continuando con el anterior, la va indirecta requiere que el presunto
agraviado pague el impuesto o se deje demandar por el fisco, y que en ese proceso
se articule incidentalmente y a modo de defensa la cuestin de constitucionalidad
para obtener el reintegro o para que se lo exima del pago pretendido.
La elevacin del caso, efectuada por el juez que esta actuando en un proceso, a un
rgano especializado y nico para que resuelva si la norma que debe aplicar es o no
inconstitucional. Ejemplo: La va por elevacin del caso implica que el mismo
planteo sealado en el supuesto de la va indirecta obliga al juez de la causa a
desprenderse transitoriamente de la misma, elevndola al rgano nico de
jurisdiccin concentrada que tiene a su cargo el control, el que una vez emitido el
pronunciamiento de constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley a aplicarse,
devuelve el proceso, al juez de origen para que dicte sentencia.
Dentro de la va directa cabe destacar la variante de la llamada accin popular, en la
cual quien demanda puede ser cualquier persona, aunque no sufra agravio con la
norma impugnada.
Los sujetos legitimados para provocar el control son:
- El titular de un derecho o un inters legitimo, que padece agravio por una norma
o un acto inconstitucionales.
- Cualquier persona (una sola o un nmero mnimo exigido por el rgimen
vigente), en cuyo caso la va es directa se llama accin popular.
- El ministerio pblico
- Un tercero que no es titular de un derecho o inters legitimo personalmente
afectado, pero que debe de algn modo cumplir la norma presuntamente
inconstitucional, que no lo daa a l pero que daa a otros relacionados con l.
(Por ej, el empleador que debe retener del sueldo de su empleado una cuota,
establecida por alguna ley presuntamente inconstitucional, an cuando en este
caso el derecho patrimonial afectado no es el del empleador sino el del
empleado, el primero podra impugnar la inconstitucionalidad de la norma.
- El propio juez de la causa que la eleva en consulta al rgano encargado del
control para que resuelva si la norma que ese juez debe aplicar en su sentencia
es o no inconstitucionalidad.
- El defensor del pueblo o ombudsman
- Determinados rganos del poder o, de ser estos colegiados, un determinado
numero de sus miembros.
- Las asociaciones cuyo fin atiende a la defensa de derechos u intereses de
personas o grupos.
C)- Los efectos del control pueden agruparse en dos grandes rubros:
Cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad solo implica no aplicar la
norma en el caso resuelto, el efecto es limitado, restringido o interpartes (entre
partes), dejando subsistente la vigencia normolgica de la norma fuera de se caso;

Cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional mas all del caso,
el efecto es amplio, erga omnes (contra todos) o extra partes. Este efecto puede
revestir dos modalidades:
- Que la norma inconstitucional quede automticamente derogada; o
- Que la sentencia irrogue la obligacin de derogar la norma inconstitucional por
parte del rgano que la dict.

SISTEMAS DE CONTROL EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE NUESTRO

PAIS
A En cuanto al rgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque todos los
jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal
ultimo por vas del recurso extraordinario.
Es decir que solo el poder judicial tiene a su cargo el control. Adems surge del derecho
judicial el principio constitucional conforme al cual la facultad de declarar la
inconstitucionalidad de leyes es potestad exclusiva de los tribunales de justicia.
B En cuanto a las vas procesales utilizables en el orden federal, no existe duda de que la
va indirecta, incidental o de excepcin es hbil para provocar el control. Lo que queda
por dilucidar es si se trata de la nica va, o si conjuntamente con ella es posible
emplear la va directa. De lo surgido de la jurisprudencia se puede llegar a la conclusin
de que no hay acciones declarativas de inconstitucionalidad pura.
C Como sujeto legitimado para provocar el control, ante todo se reconoce al actual titular
de un derecho (propio) que se pretende ofendido. Tambin es admisible reconocer
legitimacin al titular de inters legtimo que no tiene calidad de derecho subjetivo.
Con la reforma del 94, el art. 43 regula el amparo, el habeas data, el habeas corpus, y
abre una interpretacin mas holgada de la cual se reconoce legitimacin no solo al
afectado, sino adems al defensor del pueblo y a las asociaciones.
D Los efectos de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad, se limitan al caso
resuelto, descartando la aplicacin de la norma a las partes intervinientes en el, y
dejando subsistente su vigencia normologica fuera del caso.
MATERIAS CONTROLABLES
a)- Las constituciones provinciales.
b)- Las leyes
c)- Los tratados internacionales sin jerarqua constitucional
d)- Los decretos, reglamentos y actos administrativos de contenido general
e)- Los actos polticos y de gobierno. Su control no funciona en el derecho vigente, en el
que queda inhibido por aplicacin de la doctrina de las cuestiones polticas no judiciables.
f)- Los actos administrativos individuales.
g)- Las sentencias
h)- La actividad de los particulares
i)- La reforma de la constitucin, como competencia del poder constituyente derivado. Su
control no funciona en el derecho vigente, en el que queda inhibido por aplicacin de la
doctrina de las cuestiones polticas no judiciables.
JURISPRUDENCIA DE LOS EEUU: CASO MARBURY VS. MADISON.

El caso, fallado por la Corte Suprema de Justicia de los EEUU, en el ao 1803,

adquiere importancia, porque a travs de l se consolida la facultad del Poder Judicial de
declarar la inconstitucionalidad de las leyes cuando ellas son contrarias a la Constitucin.
El Partido Federalista haba perdido las elecciones de 1800. Antes de entregar el
poder, el presidente Adams, cre una cantidad de cargos judiciales. El Senado confirm los
nombramientos. El presidente entrante, Jefferson, instruy a su Secretario de Estado,
Madison, para que retuviese 17 de aquellos nombramientos, incluido el de Marbury.
En el ao 1789, se haba dictado una Ley de Organizacin Judicial Federal, que
estableca que la Suprema estar facultada para librar mandamientos en casos
amparados por los principios y los usos de la ley a personas que desempeen cargos bajo
la dependencia del gobierno de los EEUU.
Sobre tal disposicin, Marbury inici reclamacin ante los tribunales, solicitando
que se emitiera una orden al Secretario de Estado Madison, compelindole a hacer efectivo
el nombramiento y a ponerlo en funciones. Los tribunales inferiores se inhibieron por
considerar el asunto poltico. Marbury apel a la Suprema Corte.
La Corte, adhirindose al voto de Marshall, se expidi negndose a ejercer tal
potestad, sosteniendo que el apartado de la ley de 1789 importaba ampliar su jurisdiccin
originaria, determinada por la Constitucin. Significaba que el Congreso, al sancionar esa
ley se haba excedido en sus facultades otorgando a la Corte ms atribuciones que las
sealadas por ella, lo que implicaba su reforma que no poda llevarse a cabo sino por una
Convencin Constituyente.
Desconoci la facultad otorgada por dicha ley para expedir el mandamiento que
solicitaba Marbury, resolviendo que era obligacin de la Corte declarar nulo el apartado de
la ley en cuestin.
As fue establecida la doctrina de la revisin judicial de las leyes.
SINTESIS DEL FALLO
a

La Constitucin es una ley superior, proviene del derecho del pueblo a establecer
principios fundamentales para la organizacin del Estado.
b Un acto legislativo contrario a la Constitucin, no es una ley. Deriva de la forma
escrita y rgida de la Constitucin, a fin de que el lmite de los poderes que ella crea sea
inmutable por medios de legislacin ordinarios.
c Es siempre deber del tribunal, decidir entre dos leyes en conflicto. El Poder Judicial
est obligado a analizar cada disposicin al aplicarla a casos particulares.
d Si un acto legislativo est en conflicto con la ley superior, la Constitucin, claramente
es deber del tribunal rehusarse a aplicarlo.
e Si el tribunal no rehusa aplicar dicha legislacin, es destruido el fundamento de todas
las constituciones escritas, porque una ley jurdicamente nula sera obligatoria en la
prctica.
Esta facultad ha sido prudentemente utilizada por la Corte Suprema de EEUU; en el
perodo que va desde 1789 a 1937, sobre aproximadamente 58000 decisiones, declar
inconstitucionales a leyes del Congreso solamente en 76 casos.
ANALISIS DEL ART.31 DE LA C.N.

El art. 31 de la Cons. dispone: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su

consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la
ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a
conformarse ellas, no obstante cualquier disposicin en contrario que contengan las leyes
o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados despus del Pacto del 11de Noviembre de 1859.
1 Esta institucin de la Supremaca de la Constitucin fue adoptada de la Constitucin
de EEUU.
2 La supremaca constitucional, reviste un doble alcance: La constitucin prevalece
sobre todo el orden jurdico- poltico del Estado y la Constitucin, en cuanto federal
prevalece sobre todo le derecho provincial.
3 Una norma es formalmente congruente con la Constitucin cuando ha sido dictada
por el rgano al cual sta le atribuye competencia y conforme con el procedimiento
previsto en la norma constitucional. La coherencia material supone que todas las
normas que integran el orden jurdico positivo del estado no pueden suprimir ni
alterar las declaraciones, derechos y garantas consagrados en la parte dogmtica.
4 No toda ley nacional tiene el carcter de suprema . Tendr efectiva supremaca sobre
las de provincia si ha sido dictada en consecuencia de los poderes que, ha otorgado la
Constitucin al Congreso.
Nuestra Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en el caso Calvete como el
intrprete final de la Constitucin
BASES INSTITUCIONALES DE LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCION.
El rgano jurisdiccional es a quien le corresponde la misin de controlar la
constitucionalidad de las leyes, y es imprescindible que existan lmites dentro de los cuales
el Poder Judicial deber cumplir su misin.
a El poder judicial no procede de oficio sino en causas: Son las controversias o litigios
que se producen por accin de una parte y defensa de la otra en aplicacin prctica de
una ley, todo lo cual supone necesariamente un procedimiento especial ante los
jueces.
Para Bidart Campos el vocablo causa Judicial debe ser interpretado en sentido
amplio; as debiera admitirse que se puede hacer valer una accin de
inconstitucionalidad en los casos, por ej., cuando un gobernador es desplazado por una
intervencin federal ilegtima, etc.
b El poder judicial no controla el ejercicio de facultades privativas de los otros poderes.
Esta prohibicin se justifica para preservar el principio de la separacin de poderes. La
Corte puede intervenir cuando esos poderes pretendiendo ejercitar tales facultades
incurren en francas transgresiones a los lmites que la Constitucin les fija.
c El poder judicial no puede juzgar los propsitos o motivos del legislador
d El poder judicial de la Nacin no juzga de las constituciones o leyes provinciales. Salvo
el caso en que resulte afectado un derecho, privilegio o exencin consagrado por la
C.N.
e El poder judicial debe presumir la constitucionalidad de los actos pblicos mientras no
se compruebe lo contrario

El poder judicial no conoce en cuestiones polticas. No existe una definicin acerca de

lo que debe entenderse por cuestin poltica. La Corte Suprema de EEUU, estableci
algunas pautas:
- Cuestiones polticas son las que la Constitucin encomienda directamente al
Congreso o al Presidente;
- Las que son imposibles juzgar sin previas definiciones polticas de ndole
evidentemente no judicial;
- Las que a un tribunal le sera difcil tratar sin incurrir en falta de cortesa al
Congreso o al Presidente y
- Las que entraaran una exigencia de adherirse a una decisin poltica ya tomada,
las que pondran crear dificultades llevando a pronunciamientos contradictorios por
parte del Congreso, al Presidente y a los tribunales.

El ms Alto Tribunal de la Nacin debiera aplicar un criterio ms amplio para tratar

muchas causas de las que se aparta por considerarlas no judiciables. Obrando as se
despoja de facultades que le son propias resintindose su funcin de ser el mximo custodio
de los principios y garantas constitucionales.
En nuestro derecho constitucional, se denominan cuestiones polticas a aqullas que no
son judiciables.
Un concepto poco preciso, que suele utilizarse, es el que considera cuestin
poltica a la que se configura por el ejercicio de facultades privativas y exclusivas de un
rgano ejercita una facultad privativa y propia, no es revisable judicialmente.
No ser revisable, significa que la violacin constitucional en que puede incurrir un acto
poltico de tal naturaleza, carece de remedio: El rgano que ha emitido ese acto contrario a
la constitucin, no es pasible de que un rgano judicial lo nulifique o invalide declarndolo
inconstitucional.
El aspecto fundamental de las cuestiones polticas radica, en que la exencin de control
judicial involucra exencin de control de constitucionalidad.
La retraccin del control judicial en las cuestiones polticas importa, una construccin
defectuosa que tiene vigencia en nuestra constitucin material por obra del derecho judicial
derivado de la Corte:
a El no juzgamiento de las cuestiones polticas viola el derecho a la jurisdiccin de la
parte afectada, en cuanto impide obtener una sentencia que resuelva la cuestin poltica
propuesta o comprometida en la causa; la sentencia se dicta para limitarse a decir que
sobre aquella cuestin, el juez no puede pronunciarse.
b El no juzgamiento de las cuestiones polticas implica tambin declinar el ejercicio pleno
de la funcin estatal de administrar justicia.
c Con ello se impide asimismo remediar la eventual inconstitucionalidad de las
actividades que, por configurar cuestiones polticas, quedan exentas de control judicial.
d Si el Estado no es justiciable cuando algunas de sus actividades se escudan tras la
pantalla de las cuestiones polticas, la responsabilidad estatal se esfuma, pese a la
eventual infraccin constitucional en que incurra.
Nuestra Constitucin crea dentro del gobierno un poder judicial a cargo de la Corte y
dems tribunales inferiores. El art. 100 determina la competencia de la justicia federal,
incluyendo en ella todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin.
Cuando dice todas, no se puede determinar que hay algunas causas que escapen al

juzgamiento. Dividir las causas en judiciables y polticas, es fabricar una categora de

causas en contra de lo que impone al Constitucin. En el estado actual de nuestra
jurisprudencia, no caen en el mbito de la jurisdiccin todas las causas que versan sobre
puntos regidos por al Constitucin, porque un tipo de causas se sustraen al juzgamiento.
(causas polticas)
RECURSO EXTRAORDINARIO
CONCEPTO:
Reglamenta la competencia de la Corte para decidir en todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitucin por las leyes de la Nacin y por los tratados con
las naciones extranjeras.
Para Bidart Campos, este recurso es una va posterior a una instancia previa o
anterior.
Segn Guastavino es un recurso extraordinario de inconstitucionalidad, es el
remedio procesal impugnatorio de una decisin o acto anterior, de carcter extraordinario,
que ejerce la Corte Suprema para asegurar la supremaca constitucional y la justicia del
caso.
Es un recurso de apelacin, no ordinario, excepcional, a travs del cual se
instrumenta la doctrina de la revisin judicial a ttulo de contralor de la constitucionalidad.
Para al doctrina, es un remedio procesal y su aplicacin debe hacerse
restrictivamente, para no convertirlo en una nueva instancia ordinaria de todos los pleitos
en que sea aplicado.
La naturaleza de la revisin no alcanza a todos los casos posibles de ilegalidad,
ilegitimidad e injusticia, sino a los de jurisdiccin federal en que eventualmente puedan
suscitarse tales circunstancias.
Tiene por propsito esencial asegurar ante la corte la efectividad del principio de la
Supremaca de la Constitucin, cuyo control le permite declarar la inconstitucionalidad de
las leyes. Ello implica la facultad de revisar y definir el sentido de las normas
constitucionales, a travs de la interpretacin del Alto Tribunal que es definitiva y final.
ART. 14 DE LA LEY 48:
Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, ser sentenciado y
fenecido en la jurisdiccin provincial, y slo podr apelarse a la Corte Suprema de las
sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos
siguientes:
1)- Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un tratado, de una
ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nacin, y la decisin haya
sido contra su validez;
2)- Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto
en cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la Constitucin Nacional, a los tratados
o leyes del Congreso, y la decisin haya sido a favor de la validez de la ley o autoridad de
provincia;
3)- Cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin o de un tratado o
ley del Congreso o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido

cuestionada y la decisin sea contra la validez del ttulo, derecho, privilegio o exencin
que se funda en dicha clusula y sea materia de litigio.

BOLILLA VI DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTIAS

CONCEPTO
La Constitucin de la Nacin Argentina en vigencia esta compuesta por una parte
dogmtica y una parte orgnica.
La parte orgnica se refiere a ala estructuracin y competencia de los rganos que
ejercen el poder.
La parte dogmtica responde a la orientacin del constitucionalismo liberal que
sostena la necesidad de consignar los derechos y libertades del hombre en forma expresa,
para divulgar su conocimiento, dar seguridad al individuo y respetarlos, omitiendo por lo
tanto afectarlos. Esta parte, la primera de la Constitucin, contiene ahora el Captulo
Primero, titulado Declaraciones, Derechos y Garantas habindose agregado en la
reforma de 1994 un Captulo Segundo denominado Nuevos Derechos y Garantas.
La parte dogmtica intento tratar a la persona de acuerdo con la dignidad, la
libertad, y sus derechos. As la constitucin pone en interseccin a la defensa y promocin
de sus derechos y libertades con la limitacin del estado y del poder para seguridad de las
personas. En este sentido la parte dogmtica no se incomunica con la parte orgnica sino
todo lo contrario, guarda con ella una relacin inescindible.
Declaraciones: son afirmaciones expresas incluidas en la constitucin, que implican la
adopcin de determinada postura en relacin a cuestiones polticas fundamentales.
Ejemplo de ellas son: la forma de estado (art. 1); la situacin del culto catlico (art.2);
las disposiciones respecto a la seguridad social; el principio de legalidad; etc. O sea que
determinan los lineamientos bsicos y generales que perfilan las caractersticas de la
organizacin nacional.
Derechos: son facultades o prerrogativas que la constitucin reconoce a sus titulares, ya
sean stos individuos o grupos sociales. Tales facultades, al recibir la investidura
jurdica que implica su reconocimiento constitucional, otorgan al sujeto activo la
posibilidad de exigir coactivamente su cumplimiento, ya sea frente a los dems
individuos o a grupos, ya sea frente al propio estado.
B. Campos dice que los derechos se reconocen u otorgan. Los reconocidos abarcan los
derechos naturales, es decir, inherentes a la dignidad de la persona humana y que por lo
tanto, son anteriores al estado. La Constitucin solo los normativiza: el derecho a la
vida, el derecho a la libertad, el derecho a la propiedad. Y entre los otorgados se
encuentran los derechos polticos, que son realmente otorgados por la Constitucin.
Garantas: son aquellos mecanismos o instrumentos especiales, que la constitucin
crea para amparar y asegurar el ejercicio de ciertos derechos fundamentales al titular de
stos. As podemos sealar como garantas explcitas las contenidas en el art. 18 y en el
segundo y tercer prrafo del art. 23. Las garantas implcitas surgen del art. 33 y son,
entre otras, el habeas corpus, el amparo de la libertad y el habeas data.
ORIGEN Y DESARROLLO HISTRICO EN INGLATERRA, FRANCIA Y EE.UU.

Segn Gonzlez Caldern el sistema de incorporar a la constitucin una declaracin de

Derechos y Garantas, es muy antiguo.
En Inglaterra podemos citar los siguientes antecedentes.
La Carta Magna impuesta al Rey Juan Sin Tierra, el 12 de Junio de 1215 y
confirmada por Enrique III en 1225.
La Peticin de Derechos aprobada en 1628 por el Rey Carlos I.
El Acta de Habeas Corpus aprobada en 1679.
El Bill of Rights, sancionado por el parlamento en 1689.
De esos textos surge la necesidad de afianzar y asegurar para lo sucesivo los derechos y
libertades, en forma escrita, con carcter solemne.
En EE.UU. tambin tuvieron las costumbres de asegurar en cuerpos normativos, los
derechos y libertades individuales. Por ej.
Las Cartas Reales de Connecticut de 1662 y de Rhode Island de 1663.
La Constitucin del Estado de Virginia, del 29 de Junio de 1776.
La Declaracin de la Independencia del 4 de julio de 1776.
Los Bills que fueron sancionando secesivamente los dems estados, entre ellos,
Pensylvania, Maryland, Carolina del Norte, etc.
Tales declaraciones definan en su articulado, que los hombres son por naturaleza
igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos inherentes, de los que no
pueden, cuando entran en sociedad, privar a su posteridad. Reafirmaban que el Creador ha
dotado al hombre, entre otros derechos, del derecho a la vida, a la libertad y a la
consecucin de la felicidad.
En Francia la Asamblea Constituyente, promulg el 26 de Agosto de 1789, la
Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, inspirada precisamente en los
Bills de derechos Norteamericanos.
De modo que la filiacin legal de la declaracin es Americana y no francesa. Por eso
Jellinek dice que: Sin los EE.UU. acaso existiera la filosofa de la Libertad, pero no la
legislacin de la Libertad.
Cabe aclarar que la Constitucin de 1787 no contena declaraciones de derecho, o sea,
Parte Dogmtica. Tal ausencia se debi a que en la Convencin Constituyente de Filadelfia
se plantearon dos tesis, que dieron origen a los dos grandes partidos polticos
norteamericanos: Centralista (encabezado por Madison, Hamilton y Jay), y el encabezado
por Jefferson, ms autonomista, con mayor cantidad de poderes otorgados a cada Estado.
Estos dos grupos en la Convencin de Filadelfia se opusieron en temas fundamentales:
- Economa: Jefferson, siguiendo los lineamientos del liberalismo Europeo, sostena,
en orden a las relaciones internacionales, el principio del liberalismo. Hamilton,
defensor de los intereses de los productores de los EE.UU., se inclina por el
Proteccionismo. En Convencin ganaba siempre Hamilton, es as que la grandeza
de EE.UU. se debe a haber aplicado desde su nacimiento el sistema proteccionista.
- En cuanto a la enumeracin de los Derechos: Jefferson sostuvo la necesidad de una
enumeracin de derechos. Hamilton era opositor a esta postura, por considerar que
la enumeracin de Derechos era en cierto modo restringir los derechos
individuales, porque un derecho no enumerado significara un derecho no
reconocido.
Cuando Jefferson es elegido Presidente, reforma la Constitucin y le agrega las
enmiendas del 1 al 10, con la enumeracin de derechos, que entran en vigencia en 1791. La

novena enmienda es equivalente a nuestro art. 33, aclara que la enumeracin no niega otros
derechos, no es taxativa sino que pueden existir otros derechos no enumerados.
Nuestra Constitucin se hizo directamente con la enumeracin de derechos que son
naturales al hombre, derechos necesarios, porque derivan de la propia naturaleza humana; y
que han sido perfeccionados por los derechos de tipo Social frente al tinte individualista
que tuvieron en el siglo pasado.
NUEVAS CONCEPCIONES
Originariamente, los derechos del hombre se han denominado derechos
Individuales. Actualmente, conviene aludir a la persona humana y no al individuo
fundamentalmente por razones iusfilosoficas, por lo que ha cobrado uso la expresin
Derechos Humanos como propia del sistema democrtico.
Los derechos humanos imponen la exigencia de su plasmacin y vigencia
sociolgica en el derecho constitucional, en el que una vez positivizado, parte de la doctrina
los apoda Derechos Fundamentales.
El plexo de derechos humanos se descompone en tres categoras, segn el orden
cronolgico en el que aparecieron histricamente. Se habla as de tres generaciones de
derecho por la poca en que se engendr cada uno:
Derechos de Primera Generacin: fueron los clsicos derechos civiles y
polticos reconocidos por el constitucionalismo liberal quien les dio naturaleza
de derechos Pblicos Subjetivos del hombre frente o contra del estado. El
sujeto pasivo era el estado, y la obligacin fundamental que haba de cumplir
para satisfacer aquellos derechos era la omisin: no deba violarlos, ni impedir
su goce, ni interferir en su ejercicio.
Derechos de Segunda Generacin. Ejercen como derechos sociales,
econmicos y culturales con el constitucionalismo social del siglo XX en virtud
del cual, se pasa a considerar que los particulares son sujetos pasivos junto con
el estado, obligados a respetar los derechos del hombre. Adems se aade a la
obligacin de omitir violaciones, las obligaciones de dar o de hacer algo a favor
del titular de los derechos.
Derechos de Tercera Generacin. Son los que han surgido recientemente bajo
el titulo de intereses difusos o colectivos debindose entender por tales, al de
cualquier persona integrante de la sociedad que copartcipe de los dems
integrantes que tiene inters por ejemplo en que no se afecte el medio ambiente,
en que se respete e derecho a una mejor calidad de vida, el derecho de los
pueblos al desarrollo, al progreso, a la explotacin de los propios recursos, a la
paz, a la cultura, a la comunicacin, a la informacin, etc. Este grupo de
derechos responde a que se esta poniendo cada vez ms acento en el ajusticia en
la solidaridad antes que en el fro egosmo de los intereses de cada uno.
DERECHOS ENUMERADOS Y NO ENUMERADOS.
Bidart Campos distingue los derechos enumerados, o sea, expresamente reconocidos
-por ej.: los del art. 14-, y derechos no enumerados o implcitos -por ej. los aludidos en el

art. 33-. Todo derecho fundamental o primario del hombre puede y debe considerarse
incluido en la constitucin, est o no reconocido expresamente.
Con respecto a los derechos implcitos el art. 33 de la Constitucin dice: "Las
declaraciones, derechos y garantas que enumera la constitucin, no sern entendidos como
negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la
soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno".
Entre los derechos implcitos se encuentra el derecho personal a la dignidad. Parte
de la doctrina considera la dignidad como fuente de la cual derivan todos los derechos
personales. La dignidad no se halla mencionada en nuestra constitucin pero cuenta con
base normativa en los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional. El
derecho a la vida es otro derecho implcito en nuestra constitucin, pero aparece
expresamente reconocido en el pacto de San Jos de Costa Rica cuando dice: "toda persona
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepcin. No obstante ser implcitos nadie duda que
estn incluidos en el art. 33. Los derechos implcitos pesen a no formar parte del orden
normativo de la constitucin formal, deben reputarse incluidos en ella por las siguientes
razones:
La que proporciona el deber ser ideal del valor justicia o del derecho natural.
La que proporciona la ideologa de la constitucin que organiza la forma democrtica
de nuestro estado respetando la dignidad de la persona, su libertad y sus derechos
fundamentales.
La que proporciona el art. 33.
La que proporciona los tratados internacionales sobre los derechos humanos.
La que proporcionan las valoraciones sociales progresivas.
Seala Bidart Campos que tanto los derechos enumerados como los implcitos son
derechos "del hombre" en cuanto persona, y por eso pertenecen tanto a nacionales o
ciudadanos cuanto a extranjeros. Ello se debe a que la constitucin los reconoce a los
"habitantes", es decir, sin acepcin de nacionalidad o ciudadana; adems la constitucin
los extiende expresamente a los extranjeros en el art. 20 (los extranjeros gozan en el
territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano...); y por ltimo los
tratados internacionales prohiben discriminar.
Adems esos derechos, reconocidos a todos los habitantes, obligan como sujeto
pasivo tanto al estado federal como a las provincias.
Llegamos a esta afirmacin por lo siguiente:
El art. 5 prescribe que las constituciones provinciales deben estar de acuerdo con los
principios, declaraciones y garantas de la constitucin federal, o sea, que adems de dar
recepcin a la declaracin de derechos, las provincias no pueden violarla o
desconocerla;
La misma titularizacin de los derechos en "todos los habitantes" muestra que involucra
a todos los hombres que son habitantes del estado federal, incluyendo a quienes habitan
en las provincias;
El artculo 8 extiende a los ciudadanos de cada provincia los derechos, privilegios e
inmunidades inherentes al ttulo de ciudadano de las dems;

Los tratados internacionales de derechos humanos, tengan o no una "clusula federal"

expresa, obligan y responsabilizan sin distinguir si es federal o unitario.
De modo que ni el estado federal ni las provincias pueden violar o desconocer la
declaracin de derechos contenida en la constitucin federal y en los tratados
internacionales; y por eso esta declaracin rige territorialmente en todo el pas -tambin en
las provincias- y personalmente para todos los habitantes.
Este autor agrega adems que los derechos que la constitucin reconoce no son
absolutos sino relativos. Ello quiere decir que son susceptibles de reglamentacin y de
limitacin, sea para coordinar el derecho de uno con el derecho de otro, sea para que
cumplan su funcionalidad social en orden al bien comn, sea para tutelar el orden y la
moral pblicos, sea por razn del llamado poder de polica, etc.
La relatividad de los derechos surge de:
El art. 14, que se refiere al goce de los mismos "conforme a las leyes que reglamenten
su ejercicio";
Al principio incito en la constitucin de que la determinacin de sus normas habilita la
reglamentacin por parte de los rganos del poder (arts. 14 bis, 18, etc., en cuanto
prevn leyes que reglamenten derechos);
El art. 28, que consigna la reglamentacin razonable;
El derecho judicial, en cuanto la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene establecido
de modo tradicional y uniforme que no hay derechos absolutos. La relatividad tiene, no
obstante, y a su vez, su propio lmite: toda reglamentacin que limite a los derechos
debe ser razonable, conforme al art. 28;
Los tratados internacionales de derechos humanos tambin aluden a limitaciones y a
deberes.
La relatividad de los derechos presta base constitucional a la teora del abuso del
derecho, desde que dicha teora presupone admitir que los derechos tienen o deben cumplir
una funcin social, lo cual no es ms que reconocer que todo derecho subjetivo se ejerce en
el marco de una convivencia social donde la solidaridad impide frustrar la naturaleza social
del derecho.

DERECHOS SOCIALES
El constitucionalismo Social se caracteriza por su toma de posicin frente a los
llamados Derechos Sociales. Tales son los que la Const. reconoce a las personas fsicas, no
ya considerados como individuos, sino en relacin a su pertenencia a ciertas categoras
sociales. Linares Quintana seala respecto a los der. sociales que ellos se encuentran al lado
y al frente de los derechos individuales y se los normativiza con la idea de limitar a stos en
beneficio de la comunidad con miras al Bien Comn. Ello equivale a decir que el sujeto
activo de tales der. soc. sigue siendo el hombre, la persona humana, pero no como
individuo en abstracto, sino en concreto, como inmerso en la sociedad de la que forma
parte. As se habla de derechos relacionados con el hombre como jefe de flia, como
trabajador, como profesional, etc.
En nuestra constitucin, el artculo 14 bis hace mencin de los der. sociales:
El primer prrafo consagra los derechos del trabajador. Ellos son:
1 Condiciones dignas de trabajo: en consideracin a su persona, salubridad y moralidad.
El empleador debe garantizarle al empleado la salud, es decir no debe ponerlo en

peligro y en caso de trabajo insalubre debe retribuirlo con menos horas de trabajo. El
patrn debe garantizar la moral en el trabajo.
2 Condiciones equitativas: el nivel de remuneracin debe ser equitativo segn el trabajo.
3 Jornada limitada: establecida por las leyes en 8 horas diarias en circunstancias
normales (si es insalubre ser menos). Puede trabajar ms de 8 horas voluntariamente
cobrando horas extras.
4 Descanso y vacaciones pagadas: descanso semanal (1/2 da del sbado y el domingo
entero) y vacaciones de determinada cantidad de das por aos.
5 Retribucin justa: que cubra las necesidades
- ordinarias: subsistencia, alimentos, educacin, etc.
- extraordinarios: recreacin, ahorro, etc.
6 Salario mnimo vital y mvil:
- mnimo: hay una determinada remuneracin que marca una cierta actividad laboral.
- vital: cubre las necesidades vitales del hombre.
- mvil: goza de bonificaciones por antigedad, caga familiar, etc., en adecuacin a los
ndices de precios.
El estado lo determina, es ley de orden pblico que no puede modificarse por voluntad
de las partes.
7 Igual remuneracin por igual tarea. Ejemplo si el empleado de una administracin
pblica cubre el trabajo de jefe de seccin, durante su licencia cobrar lo que le
corresponde por su cargo.
8 Participacin en las ganancias: este derecho no esta reglamentado y no tiene vigencia
en la realidad
9 .Proteccin contra el despido arbitrario: se refiere al trabajador privado que tiene
estabilidad impropia: si se le despide arbitrariamente se le asegura una indemnizacin.
10 Estabilidad de empleado pblico: es la estabilidad propia. El empleado pblico
directamente no puede ser despedido sin justa causa, cuando se lo despide con justa
causa se hace el sumario y el cesanteo.
11 Organizacin judicial: (gremio: asociacin profesional tendiente a la defensa de sus
derechos profesionales). Es un derecho del trabajador, es decir que no puede ser
obligado a asociarse (si lo obligan es delito de compulsin asociativa).
La inscripcin en el colegio de abogados no es inconstitucional porque la corte lo considera
un rgano semi pblico que ejerce el poder de polica respecto a sus profesionales.
1

2
3

En el segundo prrafo consagra los derechos del gremio:

Concertar convenios colectivos de trabajo: adems del contrato individual del trabajo y
la ley general de trabajo dictada por el P. L., existe una ley particular de cada rama de
trabajo que surge de un contrato colectivo entre los interesados (sindicato y parte
patronal) donde se establecen las condiciones de trabajo de una determinada actividad.
Recurrir a la conciliacin y al arbitraje: en casos de conflicto participa el Estado como
arbitro.
El derecho de huelga. Cesacin simultanea, colectiva y concertada de un mismo ramo.
Es un recurso que suelen usar los obreros para mejorar sus condiciones de trabajo.
Debe ser dispuesta por la entidad gremial, no puede efectuarse sin su autorizacin, y es
necesario probar su legalidad para imponer el pago de los salarios o considerar
arbitrario un despido durante el perodo de huelga.

1
2
3

En el tercer prrafo otorga los beneficios de la seguridad social:

Seguro Social obligatorio: en pro de la defensa de la salud.
Jubilaciones: derecho del trabajador que una vez cumplido los requisitos establecidos,
el estado le pagar una determinada cantidad de dinero.
Pensiones: son las sumas mensuales que reciben los herederos y pueden ser: Derivada
(cuando el fallecido era jubilado) o bien Originaria (cuando no se haba jubilado).

DERECHOS POLITICOS
a
b

Derechos polticos son tales cuando:

Sus titulares son ciudadanos (o extranjeros que reciben excepcionalmente esa titularidad
en virtud de norma expresa) o entidades polticas reconocidas como tales -por ej.: los
partidos;
Tienen finalidad poltica.
Entre los derechos polticos podemos mencionar a:

EL DERECHO ELECTORAL
Est establecido en el art. 37 de la C.N. cuando dice: "Esta Constitucin garantiza el
pleno ejercicio de los derechos polticos, con arreglo al principio de la soberana popular
y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y
obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos
electivos y partidarios se garantizar por acciones positivas, en la regulacin de los
partidos polticos y en el rgimen electoral".
Se trata de una norma nueva, porque el texto de 1853 no contena dispositivos
explcitos sobre los derechos polticos, ms all de los mnimos referentes al sistema
electoral en las partes destinadas a la designacin de funcionarios.
Con frmula operativa, el art. 37 garantiza directamente el ejercicio pleno de los
derechos polticos, que ya no se circunscriben al sufragio para elegir gobernantes, sino que
se explayan hacia otros aspectos en el derecho de iniciativa legislativa y en la consulta
popular (artculos 39 y 40).
En cuanto al "derecho electoral", tambin aludido en esta norma, podemos decir
que puede ser entendido en dos sentidos:
1 Objetivamente. Es el que regula la actividad electoral en cuanto a:
El electorado (cuerpo electoral, electorado activo y electorado pasivo)
El objeto (designacin de gobernantes, decisiones polticas, etc.
Los sistemas (forma de votar, Computo y control de votos, asignacin de cargos,
resultados, etc.)
2 Subjetivamente: Designa la potencia de determinados sujetos para votar (derecho
electoral activo) o para ser elegidos (derecho electoral pasivo)
El electorado activo se compone por el conjunto de personas que disfrutan del
derecho de sufragio. Para ello es necesario contar con una condicin jurdica indispensable
que es la ciudadana, la que puede ser natural o adquirida por naturalizacin. En virtud de
esta ltima es que los extranjeros pueden tambin gozar de los derechos polticos.

El electorado pasivo se compone por los individuos que tienen capacidad poltica
para ser designados. En este punto nuestra constitucin no contiene una norma uniforme,
porque para los distintos rganos de poder establece condiciones de elegibilidad que no
pueden ser ampliadas ni disminuidas por ninguna otra norma. En general la nica condicin
que nuestra constitucin impone para el acceso a los empleos, es el requisito de idoneidad
(art. 16) que tambin alcanza a los cargos pblicos electivos. Con respecto a esa idoneidad,
es a los partidos a quienes les incumbe el deber y la responsabilidad de seleccionar a los
candidatos con arreglo del mismo en un doble sentido: tcnico y tico.
El art. 37 por encontrarse en la parte dogmtica de la constitucin, obliga tambin a
las provincias. Por lo que debe hacerse aplicable esa norma para el acceso a cargos
electivos y partidarios de ndole local.
PAUTAS GARANTISTAS PARA LOS PARTIDOS POLITICOS
En el art. 38 leemos:
"Los partidos polticos son instituciones fundamentales del sistema democrtico.
Su creacin y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta
Constitucin, la que garantiza su organizacin y funcionamiento democrticos, la
representacin de las minoras, la competencia para la postulacin de candidatos a cargos
pblicos electivos, el acceso a la informacin pblica y la difusin de sus ideas.
El Estado contribuye al sostenimiento econmico de sus actividades y de la
capacitacin de sus dirigentes. Los partidos polticos debern dar publicidad del origen y
destino de sus fondos y patrimonio".
Este art. define a los partidos polticos como "instituciones fundamentales del
sistema democrtico", con lo que esclarece dos cosas: la fundamentalidad del sistema
partidario, y su integracin en y para la democracia.
B. Campos seala, en cuanto a su naturaleza jurdica, que el partido poltico es:
a Polticamente, un auxiliar del estado (pues forman los rganos del poder del estado y
ejercen su poder)
b Jurdicamente, una persona jurdica de derecho pblico no estatal.
Cuando el art. 38 dice la constitucin "garantiza su organizacin y funcionamiento",
esta imputando al estado el deber de proveer las garantas consiguientes, pero lo
garantizado implica, para los partidos, el deber de dar recepcin a todas las pautas cubiertas
por las garantas.
En cuanto a la "representacin de las minoras", hay aqu una directiva obligatoria
para el rgimen electoral, que debe establecer un sistema que asegure el acceso pluralista de
los partidos a los cargos. Se trata de excluir cualquier sistema que, como el de lista
completa, adjudica todos los cargos al de un solo partido, porque en ese supuesto no se deja
sitio a las representaciones minoritarias.
Cuando se dice "Competencia para la postulacin de candidatos", la palabra
competencia debe ser entendida en sus dos sentidos:
a Hacer competencia: Ello equivale a competir tanto internamente (para la seleccin de
candidaturas) como externamente (entre los partidos).
b Tener competencia: ello equivale a ser competente, o sea que los partidos tengan
facultad o habilitacin para proponer al electorado sus candidatos.

En cuanto a la garanta, "al acceso y a la difusin de las ideas", es notable que ella
implica la aplicacin de la libertad de expresin y de informacin a favor de los partidos, lo
cual es necesario para que puedan formar y divulgar opiniones pblicas.
Por fin el "sostenimiento econmico de sus actividades y de la capacitacin de sus
dirigentes" por parte del estado, implica un sealamiento y una cobertura amplia del destino
de los recursos estatales para las organizaciones partidarias. Pero adems los partidos
polticos cuentan con recursos no estatales, que con el objetivo de "controlarlos" el mismo
art. obliga a dichos partidos a hacer pblico el origen y el uso de sus fondos y de su
patrimonio.
INICIATIVA POPULAR
El art. 39 dice: "Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar
proyectos de ley en la Cmara de Diputados. El Congreso deber darles expreso
tratamiento dentro del trmino de doce meses.
El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara, sancionar una ley reglamentaria que no podr exigir ms del tres por
ciento del padrn electoral nacional, dentro del cual deber contemplar una adecuada
distribucin territorial para suscribir la iniciativa.
No sern objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma
constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuestos y materia penal".
El art. 39 reconoce el derecho de iniciativa legislativa a los ciudadanos con el objeto
de que presenten el "proyecto de ley" en la Cmara de Diputados que viene a ser Cmara de
Origen.
Adems se procura evitar que el derecho de iniciativa quede en una mera propuesta,
por eso obliga al congreso a conferirle tratamiento dentro del termino de doce meses.
El mismo art. establece que los proyectos de ley presentados en ejercicio de la
iniciativa popular no pueden versar sobre: reformas de la constitucin, tratados
internacionales, tributos, presupuesto ni legislacin penal.
Por ltimo este art. establece que el congreso tiene la obligacin de dictar la ley
reglamentaria para el ejercicio de ese derecho y prescribe algunas pautas: esa ley requiere el
voto de la mayora absoluta sobre el total de los miembros de cada cmara y no puede
exigir ms del tres porciento del padrn electoral.
CONSULTA ELECTORAL
Art. 40 El Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados, podr someter a
consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podr ser vetada. El voto
afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nacin lo convertir en ley y su promulgacin
ser automtica.
El Congreso o el presidente de la Nacin, dentro de sus respectivas competencias,
podrn convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no ser
obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada cmara, reglamentar las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta
popular.
La norma establece dos clases de consulta:

Vinculante (voto obligatorio): pertenece a la Cmara de Diputados y tiene como objeto

presentar un proyecto de ley al veredicto del pueblo, entendiendo que se trata de
quienes tienen el derecho de sufragio.
Es aqu donde la constitucin otorga un papel preponderante a la decisin de la Cmara
de Diputados: ella sola puede impulsar la ley de convocatoria para disponer la consulta, esa
ley de convocatoria produce efectos automticamente por si misma, porque esta prohibido
el veto del poder ejecutivo. Y a ello se suma que el voto afirmativo del pueblo convierte en
ley al proyecto sometido a consulta y la promulgacin de tal proyecto tambin es
automtica. De modo que se libera de toda intervencin objetora del poder ejecutivo,
haciendo excepcin a la regla de que su participacin es necesaria para componer el acto
complejo de la ley.
2 No vinculante (voto voluntario): la decisin convocatoria es del congreso y tambin del
presidente pero dentro de la competencia de cada uno. Ello significa que el congreso o
el presidente convocar a consulta cuando se trate de una materia que es de su
competencia. Cuando esa materia es de competencia de ambos a la vez, cualquiera de
los dos rganos puede impulsar la convocatoria.
Por ltimo si bien la norma no lo alude, la doctrina entiende que las materias sustradas
para la iniciativa legislativa (art.39) rigen tambin para la consulta popular. O sea que
reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal
no pueden ser objeto de consulta popular.

OTROS DERECHOS
Derechos Civiles
Son los que actualmente se denominan derechos de Primera Generacin, porque son
los que aparecieron en la etapa del constitucionalismo moderno a fines del siglo XVIII.
Cabe aclarar que los derechos civiles que la const. reconoce a los ciudadanos argentinos
tambin son reconocidos para los extranjeros. Ello por disposicin del art. 20 de la C.N.
cuando dice: " Los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin Argentina de todos los
derechos civiles del ciudadano;..."
Entre los derechos civiles que nuestra constitucin reconoce podemos mencionar a los
establecidos en el artculo 14 de la misma, entre ellos encontramos:
Libertad de Asociacin.
Segn Linares Quintana es el derecho del individuo a unirse con otros individuos
para la realizacin comn de un fin de ndole poltico, econmico, cientfico, religioso,
benfico, etc.
Principios doctrinarios:
1) El objeto de la asociacin puede ser mltiple, pero debe tender siempre al bien comn.
2) El derecho de asociacin est restringido por la libertad del individuo.
3) Debe ejercerse dentro de los propsitos de la constitucin de lo contrario sera
inconstitucional e ilegal.
Las asociaciones sindicales o profesionales tienen notable influencia y un creciente
desarrollo dentro de la vida poltico-constitucional del pas, y muchas veces son verdaderos
grupos de presin.
Los gremios son asociaciones de hecho, al cual se ingresa por el solo hecho de
elegir un trabajo y se distinguen de los sindicatos en razn de que para sindicalizarse, los

trabajadores deben elegir el grupo poltico-gremial que los representar en defensa de sus
derechos sociales.
Derecho de peticionar a las autoridades.
Peticin, es el acto de pedir, y pedir significa rogar o demandar a uno que se de o
haga una cosa. Es uno de los derechos que mas se ejercen. Peticionar a las autoridades es
bastante comn. Indudablemente que es amplsimo, porque las autoridades son servidoras
pblicas y la comunidad tiene derecho de pedirle la realizacin del Bien Comn.
Es un derecho individual o grupal, nunca se puede ejercer en nombre del pueblo
(articulo 22). Se puede dirigir contra:
* El Poder Ejecutivo: en tal caso es libre:
* El Poder Legislativo: en nuestro sistema los proyectos de ley son presentados por un
senador o diputado.
* El Poder judicial: se hace a travs de una demanda en la cual en el encabezamiento se
individualiza al actor y al demandado, narra los hechos, pone el derecho en que se funda, la
prueba y al final el "petitum", donde va a decir "por lo tanto pido..."; y ese es el derecho de
peticionar, pedir justicia. La nueva constitucin ha institucionalizado una forma muy
concreta de peticionar a las autoridades: la iniciativa popular (art. 39). A travs de ella los
ciudadanos pueden presentar proyectos de ley (avalados por un nmero de firmas) ante la
Cmara de Diputados (no ante el Senado). El procedimiento para presentar la iniciativa
popular no est reglado en la Constitucin: una ley del congreso deber hacerlo, pero no
podr exigir ms del 3% del padrn electoral nacional en las firmas a recolectar.
Derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
Este derecho formulado en el art. 14 de la C.N. puede considerarse equivalente a la
llamada "libertad de locomocin" y como proyeccin de la libertad corporal o fsica. En
efecto, la libertad corporal apareja el desplazamiento y traslado del individuo, tanto como
su residencia, radicacin o domicilio en el lugar que elige.
Derecho de comerciar
Es la facultad de intercambiar o traficar mercaderas en forma onerosa, es decir, con
el fin de obtener ganancias. Un aspecto de la libertad de comercio es la libertad de
circulacin de mercaderas en todo el territorio nacional: no se les puede aplicar ningn
impuesto por el hecho de transitar de una provincia a otra (art. 11). Pero una vez que los
paquetes que contienen la mercadera son abiertos en una provincia, sta puede cobrar
impuesto sobre las operaciones internas que se realicen en su territorio. La libertad de
comercio puede ser sometida a mltiples restricciones, por razones de seguridad (sistema
de pesas y medidas o identificacin de mercaderas). Conviene recordar aqu que la reforma
constitucional de 1994 incluye expresamente los derechos de los usuarios y/o
consumidores, los cuales constituyen un valioso acotamiento a la actividad de comerciantes
e industriales.
Derecho de Ensear y aprender
- Libertad de ensear: consiste en el derecho de educar, adoctrinar e instruir a los
que buscan cultivar su espritu y desarrollar sus facultades morales y espirituales.
- Libertad de aprender: consiste en la facultad de elegir sus maestros e institutos, los
sistemas y mtodos de enseanza as como su orientacin. Es un derecho que poseen los

padres dentro de la patria potestad, de poder elegir para sus hijos el tipo de enseanza que
les convenga. Pero esto no es solo un derecho sino tambin es un deber que la ley civil les
impone. El art. 67 inc. 16 establece que el congreso debe dictar planes de instruccin
general y universitaria dando al Estado intervencin dentro de ella. El Estado acta en
orden al inters pblico, pero siempre respetando la accin privada. La enseanza pblica
en nuestro pas est reglamentada en sus diferentes grados o etapas por leyes orgnicas de
la Nacin y de las provincias (conforme al art. 5 que dice "Cada provincia dictar para s su
propia constitucin... que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal y la
educacin primaria").
Derechos de Tercera Generacin:
Derecho a un ambiente sano
Los jueces debern ordenar estudios de impacto ambiental para poder determinar en
que medida se justifica la demanda dirigida a prohibir la actividad de una industria en
determinado lugar o si hay posibilidad de que, con inversiones apropiadas, aqulla pueda
instalarse y producir sin contaminacin. En la constitucin se reconoce el derecho de una
sociedad o de un particular afectado a que se recomponga el medio ambiente daado. Ello
no quiere decir que un industrial deba responder por cuestiones a las que no estaba obligado
por la ley. Inversamente, si, cabindole responsabilidad en el dao producido, la
recomposicin ambiental ya no es factible, no quedar otro camino que la indemnizacin.
La prohibicin de ingresar al territorio nacional residuos actual o potencialmente
peligrosos, as como los radioactivos, es una norma constitucional operativa que
dificilmente pueda la ley limitar en su alcance, dada la forma clara y explcita en que ha
sido formulaba. Por supuesto que se trata de una obligacin tanto de los particulares como
del Estado.
Derechos de los consumidores y usuarios
Esta norma constitucional tiene carcter operativo y podr ser tutelada a partir de la
legitimacin que se le reconoce al defensor del pueblo y a las asociaciones de consumidores
y usuarios reconocidas (art. 43). Contar con informacin suficiente acerca de los productos
materia de consumo o de los servicios permite que cada uno determine la salubridad,
seguridad o competitividad de los mismos. Por otra parte, la libertad de eleccin de los
bienes y servicios a adquirir implica la posibilidad de interponer accin de amparo frente a
los vicios de la competencia, la distorsin de los mercados y el abuso de los monopolios. El
texto constitucional indica que las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos y
a la educacin para el consumo, norma que tiene inequvoco carcter programtico pero
que define, claramente, la poltica del Estado en defensa de los consumidores y usuarios

LIBERTAD DE EXPRESIN
La libertad de expresin es una exteriorizacin de la libertad de pensamiento. En el
mundo jurdico, la libertad de pensar no encuadra en los derechos subjetivos. No puede
decirse, que el hombre sea titular de un "derecho" a la libertad de pensamiento. Ese
derecho aparecer solamente cuando el pensamiento se exteriorice, o sea, cuando se

exprese. Y en ese caso ya deber hablarse del derecho a la libertad de expresin, porque el
pensamiento es conocido por terceros.
Libertad de expresin es el derecho a hacer pblico, a transmitir, a difundir y a
exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones, criticas, imgenes, creencias, etc., a travs de
las ms variadas formas de comunicacin: oral, escrita, por signos o smbolos, por radio,
televisin, cine, teatro, etc.
Nuestra constitucin no hace referencia a la libertad de expresin en sentido lato.
Unicamente alude a la libertad de prensa (art.14 y 32), que es una forma de expresin entre
muchas. No abstante, en la poca en que la constitucin Argentina fue sancionada, se
conocan por lo menos otras dos formas de expresin: la oral (libertad de palabra, que como
medio de expresin es tan antigu como el hombre) y el teatro. Pero el constituyente
supuso que el modo de expresin pblica ms importante y de mayor repercusin poltica
en su tiempo era la prensa, o sea, la expresin impresa. El progreso y la tcnica han
aadido, en el transcurso de ms de un siglo, otros medios de expresin igualmente
relevantes, e incluso, de mayor alcance en la difusin (tanto en orden al mbito espacial
como en cuanto al pblico susceptible de ser destinatario de ella).
El art. 14 alude a los derechos del ciudadano de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa:
Si bien este art. alude a la libertad de prensa podemos a travs de la analoga y
acudiendo a los principios de la libertad, arribar a la conclusin de que nuestra constitucin
protege la libertad de expresin. A esa conclusin llegamos haciendo tambin una
interpretacin dinmica de la constitucin asimilando los cambios y formas de expresin
actuales que no eran conocidos por el constituyente histrico. De modo que lo que se
consagra no es la libertad de presa sino, en sentido genrico, la libertad de expresin.
Haciendo un anlisis del art. 14 cuando aluden a la expresin "ideas" se debe hacer
una clara diferenciacin con las expresiones, imgenes e informaciones.
* Ideas: Es un pensamiento expresado. Puede ser bueno o malo, no corresponde por ello
censura, ya que las ideas no son verdaderas ni falsas.
* Informacin: Es verdadera o falsa. La informacin falsa puede ser objeto de censura ya
que pretende deformar la verdad ante la gente.
* Imagen: al describir una idea pornogrfica, para entenderla hay que tener un cierto grado
de conocimientos para lograr una adecuada comprensin, en cambio, a travs de la imagen
se describe esa misma idea pero en este caso no es necesario gozar de determinados
conocimientos ya que cualquiera puede llegar a entender el mensaje.
Continuando con el anlisis del art. precedente observamos la referencia al tema de
la censura previa, la cual queda totalmente prohibida no solo por este art. sino adems por
el Pacto de San Jos de Costa Rica. Se plantean diversas perspectiva:
* A que rgano de poder va dirigida la prohibicin de censurar previamente. No cabe
duda de que ningn rgano de poder puede ejercer y aplicar censura previa. La
Constitucin prohibe absolutamente toda censura previa en cualquier caso y ante
cualquier situacin, y que no se puede introducir excepcin de ninguna ndole a esa
prohibicin de censura. Tampoco lo prohibe el Pacto de San Jos de Costa Rica. Toda esta
afirmacin, sin caer en el error de aseverar que la libertad de expresin sea un derecho
absoluto. Es relativo como todos, pero tiene una importancia en la que hay una prohibicin
constitucional e internacional, como se hacia mencin, que si es absoluta y total, y es la
prohibicin de censura previa. Toda responsabilidad en la que se exhiba la relatividad de la
libertad de expresin solo puede ser posterior a su ejercicio.

* Cual es el material sobre el que no puede recaer la censura. En cuanto al material

protegido por la prohibicin de censura previa, no solo se incluye a la prensa escrita (ideas,
crnicas, informes y opiniones), sino adems a las imgenes, publicidad, propaganda,
comicidad.
* Que modalidades restrictivas son censura, o se pueden equiparar a ella. Es censura
previa cualquier medida que importa un control o una revisin anticipada de la expresin.
* Que medios de expresin quedan exentos de censura. Se afirma actualmente que estos
medios son: prensa escrita, radio, televisin, cinematografa, teatro, expresin artstica,
expresin oral, expresin simblica, etc., cualquiera sea el contenido de la expresin que se
exteriorice, es decir, no solo ideas, informaciones, opiniones, etc. sino tambin publicidad,
propaganda, contenidos humorsticos y cmicos, imgenes, etc.
No es censura todo lo que responsabiliza despus que la expresin se exterioriza. El
ejercicio de la libertad de expresin no cuenta con impunidad una vez que esa expresin se
ha exteriorizado. Si antes esta exenta de censura, despus apareja todas las
responsabilidades civiles y penales o de cualquier otra ndole. Recin en esa instancia
posterior podr llevarse a cabo la reparacin de la eventual lesin a derechos ajenos o
compatibilizarse o preferirse esos otros derechos en relacin con la libertad de expresin
que les ha inferido dao.
Tambin dentro de este tema es conveniente tratar la doctrina de la real malicia.
Tesis que sostiene que quienes reclaman penal o civilmente por supuestos daos inferidos
en su perjuicio a travs de la prensa han de acreditar que la publicacin o la crnica fue
realizada con la "Real Malicia", es decir, con conocimientos de su falsedad o con desinters
temerario por averiguar si la informacin era o no falsa. Esta doctrina fue reducida solo a
los casos en que afectaba a un funcionario pblico, a una personalidad pblica o a un
particular involucrado en una cuestin de trascendencia institucional. Es innegable su fuerte
incidencia constitucional en relacin con la libertad de expresin pero en realidad se trata
de una inversin en la carga de la prueba, porque es el afectado quien debe acreditar que el
acusado obr con real malicia.
La doctrina de la real malicia entrara a funcionar en los casos en los cuales no se
cumplieran cualquiera de los siguientes requisitos:
* que se haya citado concretamente la fuente policial del informe o de la noticia
* que se haya usado un tiempo de verbo potencial
* que no se haya dado el nombre de la persona a la que el informe o la noticia hicieron
referencia.
Rendida la prueba de que se ha obrado con real malicia, el periodista o el medio de
comunicacin queda incurso en responsabilidad penal o civil.
Finalizando el anlisis de este art. es menester a tenor de lo expuesto sealar el
contenido de la libertad de expresin.
El derecho de publicar ideas por la prensa significa :
a) para el autor:
- frente al estado: inmunidad de censura;
- frente al peridico: la mera pretensin de publicacin, sin obligacin del diario de
darla a luz;

frente al peridico: inmunidad de alteracin en lo que publique; o sea que el

peridico no est obligado a publicar pero si publica, debe ajustarse a la
reproduccin fiel del texto del autor;

b) para el peridico (en la persona de su propietario o editor):

- frente al estado: igual inmunidad de censura que la que goza el autor;
- frente al autor: libertad para publicar o no publicar, pero si publica, obligacin de
mantener la fidelidad del texto.
Queda claro, por lo expuesto que:
El sujeto activo de la libertad de prensa o de expresin es tanto el hombre en cuanto
autor como el propietario o el editor (hombre o empresa) del peridico.
El sujeto pasivo es el estado, para el cual importa la obligacin de abstenerse de ejercer
la censura.
El autor frente al peridico tiene solo una pretensin de publicacin, cuyo
consentimiento o acogimiento depende del peridico, ya que la obligacin de publicar
cualquier contenido periodstico (incluso publicidad paga) es inconstitucional por violar
la libertad de expresin del medio de prensa, dejando bien en claro que el derecho de
rectificacin o replica no significa imponer obligacin indebida.
Para recalcar la importancia de este derecho tan solo basta dirigirse a la jurisprudencia
del caso "Ponzetti de Balbn", en la cual la corte sostuvo que las transformaciones de la
sociedad moderna y de la prensa obligan a reexaminar la concepcin tradicional del
derecho individual de emitir y expresar el pensamiento.

Otras proyecciones de la libertad de Expresin:

Esta no se agota en la prensa y en los medios distintos de ella abarcando otros
aspectos fundamentales:
a) La libertad de informacin que importa el acceso libre a las fuentes de informacin, la
posibilidad de recoger noticias, trasmitirlas y difundirlas, y de resguardo razonablemente en
el secreto la fuente donde esas noticias se han obtenido. Esta libertad obliga a puntualizar
que:
* El estado no puede cohibir ni monopolizar las fuentes de informacin.
* El periodismo no debe soportar restricciones en el acceso a dicha fuente.
* El pblico en general tiene derecho a que las mismas fuentes sean abiertas,
pblicas, veraces y accesibles.
b) Libertad de no expresarse, o sea el derecho al silencio. Si el hombre tiene el derecho a
expresarse, por lo tanto tiene el correlativo de abstenerse de una expresin que no responda
a sus convicciones o deseos, o que simplemente pretenda reservarse.
* La libertad de no expresarse debe relacionarse con la objecin de Conciencia por razones
morales o religiosas. Este aspecto resguarda el derecho del objetor a abstenerse de
reverenciar los smbolos patrios, a no tener que prestar juramento, a no participar en actos o
actividades incompatibles con las propias creencias.
* La llamada clusula de conciencia de los periodistas los protege contra la violencia moral
que puede provocarles un cambio de opinin asumido por el medio de comunicacin en el
que se desempean.

c) El derecho al Silencio o a no Expresarse se vincula con el secreto profesional (del

sacerdote, del medico y del abogado).
d) La expresin cinematogrfica fue incluida dentro de la libertad de expresin por el
derecho judicial.
e) La expresin por radio y televisin tiene la misma prohibicin de censura previa que la
prensa escrita, aunque as no lo sostenga el derecho judicial (para la corte las expresiones
por radio y T.V. tiene una proteccin ms dbil y atenuada que la libertad de prensa.
f) Los contenidos humorsticos, cmicos y de entretenimiento, etc. hacen parte de la
libertad de expresin, pero sea que se viertan a travs de la prensa escrita, como de
programes radiales o televisivos.
g) La publicidad comercial hace al ejercicio de la libertad siempre y cuando sea
competitiva.
h) El derecho de replica, tambin denominado en el pacto de San Jos de Costa Rica como
de rectificacin y respuestas, protege a las personas frente a informes inexactos o
agraviantes que se difunden pblicamente a travs de los medios de comunicacin masiva.
i) La Expresin simblica suele reconocerse como una forma ms de expresin. Se trata de
situaciones en que una persona expresa algo mediante una actitud externa, o una conducta,
un smbolo, por ej. desplegar o quemar una bandera; romper la cdula de convocatoria
militar; ponerse de pie o quedarse sentado cuando se toca el himno nacional; escupir una
imagen o efigie. Falta todo elemento verbal o escrito, pero no la conducta expresiva.
En el artculo 14 de la C.N., la libertad de prensa est consagrada con la frmula de
"publicar las ideas sin censura previa".
Otro art. de la constitucin que se refiere a la libertad de prensa es el 32. Segn
dicha norma, "el Congreso federal no puede dictar leyes que restrinjan la libertad de
imprenta y que establezcan sobre ella la jurisdiccin federal".
Interpretando la primera parte del precedente art. "el Congreso no puede dictar leyes
que restrinjan la libertad de imprenta..", se observa que lo que se prohibe es restringir y lo
que protege es la libertad de imprenta.
Siguiendo a Bidart Campos y a la corriente que interpreta que lo prohibido es la
restriccin pero no la regulacin razonable, y que por ello el congreso puede legislar sobre
prensa a condicin de que lo haga en funcin de la regla de razonabilidad, sin incurrir en
restricciones arbitrarias.
La segunda parte del art. 32 estipula que tampoco el congreso establecer sobre la
libertad de imprenta la jurisdiccin federal. Con ello establece que la legislacin sobre
imprenta no ser aplicada por tribunales federales.
a) Hasta 1932 la corte inhiba la jurisdiccin de los tribunales federales en causas por
delitos de prensa. Durante toda esa etapa, la incompetencia de la justicia federal se

consider absoluta y total, cualquiera fuera la ndole del delito cometido por medio de la
prensa o la investidura de la vctima por l afectada.
b) En 1932 la jurisprudencia sufre un cambio importante, y acepta la jurisdiccin de los
tribunales federales con carcter de excepcin cuando se trata de delitos comunes
cometidos por medio de la prensa que afectan al estado federal, al gobierno federal, etc. O
sea que siempre que est en juego un "bien jurdico de naturaleza federal", el juzgamiento
del delito que lo ofende incumbe a los tribunales federales.
c) En 1970 la Corte falla el caso "Batalla Eduardo J." e imprime un giro total a su derecho
judicial.
Su nuevo criterio se resume as:
1) El art. 32 incluido en 1860 en la constitucin quiso evitar que la libertad de imprenta
fuera totalmente regida por leyes federales y que, como consecuencia, quedara sometida a
la jurisdiccin de los tribunales federales; pero,
2) el congreso tiene competencia exclusiva para dictar el cdigo penal, no pudiendo hacerlo
las provincias; por ende :
* si los delitos comunes cometidos por medio de la prensa no se pueden incluir en el cdigo
penal cualquiera sea el lugar donde la conducta se cumple, y las provincias tampoco pueden
dictar normas penales, tales delitos vienen a quedar siempre y en todo caso impunes;
* Si las provincias pueden suplir esa legislacin penal vedada al congreso, puede haber
tantas leyes penales referidas a delitos cometidos a travs de la prensa cuantas provincias
existan, lo que viola el principio de igualdad ante la ley; por ende hay que descartar las
interpretaciones anteriores;
3) Si el delito es comn por su naturaleza, su represin est atribuida al congreso en virtud
del entonces art. 67 inc. 11 de la constitucin (ahora art. 75 inc. 12) con total prescindencia
del medio empleado, sin perjuicio de que su juzgamiento sea efectuado por tribunales
locales o federales, segn corresponda, cuando las personas o las cosas caigan en una
jurisdiccin o en otra.
DERECHO DE REPLICA
Concepto
El derecho de rplica es la facultad que tiene toda persona de contestar por el mismo
medio, una referencia o informacin relativa a un hecho suyo, injusta, ofensiva o errnea y
susceptible de afectar su reputacin personal o alguna de sus creencias fundamentales,
efectuada por medio de la prensa.
La procedencia del derecho de rplica, puede examinare desde las siguientes
reflexiones:
a) La respuesta o rectificacin a que da lugar, exterioriza un modo de ejercicio de la misma
libertad de prensa y se entiende que es independiente del ejercicio de las acciones civiles o
penales que podra utilizar el afectado;
b) El tipo de informacin, sobre cuya base se fundamenta el derecho de rplica, debe
referirse directamente al presunto afectado o aludirlo de tal modo, que resulte fcil su
individualizacin.

c) El derecho de rplica no comprende la posibilidad de abrir un debate en el que por

extensin, cada habitante de la Nacin podra rebatir las ideas que se expongan en un
determinado medio de difusin.
d) Para dar lugar al ejercicio del derecho de rplica, el hecho sobre el que se produce la
informacin debe ser injusto, objetivamente ofensivo o errneo, inexacto y desnaturalizado,
sea desde el punto de vista formal o desde el punto de vista intelectual.
ANALISIS DE LA LEGISLACION Y LA JURISPRUDENCIA APLICABLES
El derecho de rplica fue elaborado en Francia durante la ltima dcada del siglo
XVIII, hasta que en 1822 fue sancionada una ley que impona a los propietarios de los
peridicos la obligacin de insertar dentro de los tres das de su recepcin, la respuesta de
toda persona que hubiera sido nombrada en un impreso, bajo apercibimiento de la
aplicacin de una multa.
En nuestro pas, se registran numerosos proyectos de leyes. En el orden local, las
provincias que contienen el derecho de rplica incorporado a sus propias constituciones son
las de: Catamarca, Jujuy, La Pampa, Neuqun, Salta, San Juan y Santiago del Estero,
mientras que en la provincia de Tucumn, la constitucin reformada en 1990 establece en
su artculo 29 que no se podr imponer a los medios de publicidad, el deber de recepcin de
rplicas de personas que se sientan afectadas por ellos.
El art. 75 inc. 22 de la C.N. vigente por obra de la reforma de 1994, enumera once
instrumentos internacionales a los que otorga la misma jerarqua que la de la constitucin y
entre ellos menciona, la "Convencin Americana sobre Derechos Humanos" (Pacto de San
Jos de Costa Rica), que consagra en su artculo 14 el derecho de rectificacin o respuesta,
estableciendo en su primer prrafo: "Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o
agraviantes emitidas en su perjuicio, a travs de medios de difusin legalmente
reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo
rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley". Y
en el inciso 2, se aclara que la rectificacin o respuesta no exime de otras
responsabilidades
legales .
La doctrina nacional est dividida con respecto a la vigencia efectiva de este
derecho. Superando tal controversia la Corte Suprema, fall en el caso "Ekmekdjin Miguel
A. vs Sofovich Gerardo y otros" en el que aplic como derecho vigente la norma del Pacto
de San Jos de Costa Rica.

LIBERTAD DE CULTOS
Para comenzar debemos hablar primero de lo que es el "derecho de libertad
religiosa". Se trata de un derecho civil de todos los hombres del estado de "de estar
inmunes de coercin tanto por parte de personas particulares como de grupos sociales y de
cualquier potestad humana, de manera que, en materia religiosa, ni se obligue a nadie a
obrar contra su conciencia, ni se le impida que acte conforme a ella en privado y en
pblico, solo o asociado con otros, dentro de los lmites debidos.
La Libertad Religiosa se desglosa en dos aspectos fundamentales:

a) "Libertad de Conciencia": radica en la intimidad del hombre, y significa el

derecho de un hombre frente al estado y a los dems hombres, para que en su fuero interno
no se produzcan interferencias coactivas en materia religiosa.
b) "Libertad de Cultos": cuando la libertad de conciencia se traslada al fuero
externo, se convierte en libertad de culto. La reglamentacin de esta libertad depende de la
posicin del estado frente a las iglesias o confesiones. Segn esa posicin el estado puede
ser: sacral (sacralidad) cuando el E. asume importantes aspectos del bien espiritual; secular
(secularidad) cuando el E. reconoce la realidad de un poder espiritual, institucionaliza
polticamente su existencia y resuelve favorablemente la relacin del E. con la Iglesia; o
laico (laicidad) cuando el E. tiene una postura indiferente o agnstica de la realidad
religiosa.
Nuestro derecho constitucional reconoce la libertad religiosa en sus dos aspectos y
el sujeto activo de este derecho es el individuo pero tambin se hace extensivo a los grupos,
comunidades o iglesias que configuran asociaciones confesionales o cultos a los que el
hombre pertenece o se integra segn a conviccin libre.
La libertad religiosa que la constitucin consagra tiene una multiplicidad de
contenidos con lmites razonables.
Tales contenidos, a ttulo enunciativo, son:
a El derecho de los padres de decidir la orientacin espiritual y religiosa de sus hijos
menores hasta la edad de discernimiento;
b El derecho de las iglesias o confesiones reconocidas a tener propiedad, y a ejercer los
derechos que la constitucin reconoce;
c El derecho de cada persona de no ser obligada a participar en actos o ceremonias de
culto contra la propia conciencia, de no ser compelida a prestar un juramento que la
conciencia rechaza u obligada a recibir una enseanza opuesta a la propia religin;
d El derecho de cada persona a disponer de tiempo suficiente para asistir a las prcticas
religiosas en los das de culto, y a no ser obligado a trabajar violando las reglas de
conciencia;
e El derecho a no padecer discriminaciones arbitrarias por razones religiosas;
f El derecho de las iglesias o confesiones reconocidas a formar los ministros de su culto,
y a comunicarse con sus autoridades, dentro y fuera del pas.
La libertad religiosa requiere, como un contenido importante, la admisin estatal de la
"objecin de conciencia" en todos los campos donde su disponibilidad por el sujeto no
arriesga ni perjudica intereses de terceros.
As por ej. en el caso "Portillo, Alfredo", del 18 de abril de 1989, la Corte Suprema
admiti la objecin de conciencia en el cumplimiento del deber militar, pero solo
parcialmente, en cuanto no eximi del servicio militar a un objetor sino que dispuso que lo
efectuara sin el empleo de armas.
Ese derecho es relativo como todos y por lo tanto es susceptible de reglamentacin.
Sus lmites son los que derivan del artculo 19 de la C.N.:
a el status preferente de la Iglesia Catlica que deriva del art. 2;
b la moral pblica: o sea la moral media. As por ej. no sera admisible un culto que
implique exteriorizacin de actos obscenos;
c el orden pblico; o sea el conjunto de condiciones fundamentales de vida social
instituidas en una comunidad jurdica, las cuales, por afectar centralmente a la
organizacin de sta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su

caso, por la aplicacin de normas extranjeras. Si un culto altera el orden pblico el

estado tendr que intervenir;
d los derechos de terceros: pues el culto tiene que respetar igualmente los derechos de los
dems. Por ej. tampoco es admisible un culto que implique manipulacin de imgenes
de otros cultos.
El ejercicio interior e individual del culto, est slo reservado a Dios y excento de la
autoridad de los magistrados, si ese culto se exterioriza, ya tiene derecho a intervenir el
Estado Argentino para que no altere el Orden ni la Moral Pblicos, ni tampoco Derechos de
terceros. El Estado tiene derecho a reprimir cuando se viola la ley. Por Ej: los Testigos de
Jehov no saludan smbolos patrios en virtud de sus principios religiosos, la Repblica
Argentina los acepta y ampara en su Constitucin y cuando no muestra respeto por los
smbolos patrios (en los casos exigibles) los sanciona. La sancin no es por pertenecer a esa
religin sino por viola un deber impuesto a todo habitante de la Repblica, sea Catlico,
protestante, etc.
En lo que atae exclusivamente al "derecho a la libertad de cultos" debemos decir
que nuestra constitucin resuelve el problema de la relacin entre Estado e Iglesia
asumiendo una postura confesional que cabe en la tipologa de la secularidad.
Dice B. Campos que la frmula de la secularidad en que se enrola la constitucin
argentina est dada por la libertad de cultos sin igualdad de cultos, en cuanto hay un culto y
una iglesia que tienen preeminencia sobre las dems confesiones y obtienen un
reconocimiento preferente. Se trata del culto catlico, y de la Iglesia respectiva. Ello segn
lo establece el art. 2 de la C.N. cuando dice que "el gobierno federal sostiene el culto
catlico apostlico romano".
No hay que interpretar que en virtud del art. 2 la Iglesia Catlica sea una iglesia
oficial, ni que sea una religin de estado. Si debemos aceptar la "preeminencia" de al
Iglesia Catlica, lo que significa que la relacin de la Repblica Argentina con ella es
diferente a la que mantiene con los dems cultos e iglesias, porque cuenta con un
reconocimiento especial.
El art. 2 tampoco quiere establecer como una obligacin del gobierno federal la de
subsidiar econmicamente al culto catlico, como lo interpret parte de la doctrina. Pues,
en primer lugar, "sostener" no significa "contribuir" o "pagar". En segundo trmino, estara
muy mal ordenado metodolgicamente dicho artculo, pues en tal caso debera estar
ubicado despus del art. 4 que se refiere a la formacin del tesoro nacional. "Sostener", en
cambio, quiere decir dos cosas:
a) la unin moral del estado con la Iglesia: lo que significa que entre la Iglesia Catlica y el
estado debe existir una relacin de cooperacin, con autonoma de una y otro en el mbito
de las competencias respectivas, y con reconocimiento estatal de la rbita del poder
espiritual propio de la Iglesia; y
b) el reconocimiento de sta como persona jurdica de derecho pblico (no estatal) de
acuerdo al art. 33 del Cod. Civ. Como tal la Iglesia Catlica est exenta de impuestos
respecto de los bienes destinados al culto (no as los propios, con los que puede lucrar).
El sostenimiento del culto catlico mas que econmico es espiritual (lo que implica
recocer a ste como el culto predominante). Por su parte, la contribucin econmica del
estado a la Iglesia, que no es obligacin impuesta por la constitucin, tuvo una razn

histrica muy distinta: compensar precariamente a la Iglesia de la expoliacin de bienes que

sufri con la reforma de Rivadavia.
Por ltimo, cuando el art. 2 dice que "el gobierno federal sostiene...'' hemos de
interpretar que el sostenimiento est a cargo del "estado" federal, y que la ha de cumplir el
"gobierno" que ejerce su poder y que lo representa. Es til hacer esta aclaracin porque hay
quienes entienden que estando asignado "nicamente" al gobierno federal el deber de
sostenimiento, la clusula no obliga a las provincias ni a los gobiernos provinciales. A la
inversa, si sostenemos que el art.. 2" impone una obligacin al "estado" federal, sta se
traslada a las provincias por imperio de los arts. 5 y 31, y descartan e invalidan la frmula
de "laicidad" en las constituciones provinciales. Por lo que las normas provinciales que no
se ajustan a la confesionalidad de la constitucin federal son inconstitucionales.

ESTADO DE SITIO
CONCEPTO. DOCTRINA.
La vida del Estado, como la del individuo, est sometida a vicisitudes, hacindose
necesario que, ante determinadas circunstancias, las autoridades puedan ampliar la rbita de
sus facultades, an a costa del "descaecimiento" de las garantas de la libertad individual.
Cuando la paz y la tranquilidad social puedan encontrarse perturbadas por
conmociones internas o por graves conflictos internacionales, surge la necesidad imperiosa
de salvar el orden constitucional y la existencia nacional. Se trata, entonces, de adoptar las
medidas adecuadas al logro de esos fines, cuya legitimidad no puede ser controvertida. El
remedio previsto por la Constitucin para cuando una conmocin interior o un ataque
exterior, pongan en peligro su ejercicio o la estabilidad de las autoridades, se llama "estado
de sitio".
El ESTADO DE SITIO es un instituto de emergencia previsto por la constitucin
que amplia la rbita de facultades de la autoridad y suspende la vigencia de las ciertas
garantas constitucionales en razn de una conmocin interior o ataque exterior que
ponga en peligro su ejercicio o estabilidad de las autoridades.
Es una institucin extraordinaria jurdica- poltica.
Extraordinaria: porque corresponde a casos excepcionales (conmocin interior ataque extranjero)
Jurdica: porque tiene que ejercerse dentro del derecho.
Poltico: porque tiene contenido poltico por lo que no es judiciable.
Emergencias son situaciones anormales o casos crticos que, previsibles o no,
resultan extraordinarios y excepcionales.
Toda la doctrina est de acuerdo en la necesidad de que ese instituto no tenga
efectos tan amplios que desnaturalice o suspenda la vigencia de la Constitucin, ni tan
reducidos que pierda la eficacia que la emergencia reclama.
Bidart Campos seala que el Estado de Sitio como instituto de emergencia responde
a los siguientes principios:
- No suspende la vigencia de la Constitucin
- Tampoco destruye ni debilita la divisin de poderes, cuyos rganos y funciones
subsisten plenamente.

Se pone en vigor para defender la Constitucin y las autoridades creadas por ellas.

ANALISIS DEL ART.23 DE LA C.N.

El art. 23 de la C.N. determina:
"En caso de conmocin interior o de un ataque exterior que pongan en peligro el
ejercicio de esta Constitucin y de las autoridades creadas por ella, se declarar en estado
de sitio la provincia o territorio donde exista la perturbacin del orden, quedando
suspensas all las garantas constitucionales. Pero durante esta suspensin no podr el
presidente de la Repblica condenar por s ni aplicar penas. Su poder se limitar en tal
caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la nacin,
si ellas no prefiriesen salir del territorio argentino".
Anlisis:
La causa determinante de la declaracin del estado de sitio puede ser una
conmocin interior o un ataque exterior. Pero como lo seala Bidart Campos, ninguna de
ambas emergencias configura por s sola causa suficiente si faltan los recaudos que tipifican
la norma. As, para que el ataque exterior y la conmocin interna permitan declarar el
Estado de Sitio es menester que:
a Cada una de ellas ponga en peligro el ejercicio de la constitucin y de las
autoridades creadas por ella (cuando decimos autoridades nos referimos tanto a
las nacionales como a las provinciales ya que tambin son creadas por la
Constitucin).
b Produzca perturbacin al orden.
En cuanto al lugar donde puede ponerse en vigor el Estado de Sitio es en todo el
territorio o en parte de el; as lo da a entender el art. 23 cuando dice: "se declarar en estado
de sitio la provincia o territorio donde exista la perturbacin del orden.
La declaracin del estado de sitio es competencia privativa y exclusiva del
gobierno federal (las provincias no pueden declararlo en sus jurisdicciones locales).
Cuando la causa radica en el ataque exterior el Estado de Sitio debe ser declarado
por el poder ejecutivo con acuerdo del senado (art. 99 inc.16). El acuerdo debe darlo el
senado porque le atae todo lo que se refiere a relaciones exteriores, es funcin especifica
del senado por eso es que acta como consejero de estado, prestando su acuerdo. En caso
de receso del congreso se convoca a sesiones extraordinarias (art. 99 inc.9).
Cuando la causa radica en la conmocin interior, el Estado de Sitio debe ser
declarado por el congreso (art.99 inc.16), si el congreso esta en receso, el poder ejecutivo,
correspondiendo al congreso aprobarlo o rechazarlo (art. 75 inc. 29).
El acto declarativo del Estado de Sitio es de naturaleza poltica, ya sea el Congreso
o el P. Ejecutivo quien lo realice. Para Bidart Campos su naturaleza poltica no implica su
no judiciabilidad. Sin embargo la Corte ha sentado que ni el acto declarativo ni la duracin
o subsistencia del Estado de Sitio son revisables judicialmente pero s las medidas
concretas que se adoptan, controlndose su razonabilidad.

En lo que se refiere a los efectos podemos que el estado de sitio provoca la

"suspensin de las garantas", sobre lo cual se han elaborado distintas teoras:
a) Suspensin amplia de todas las garantas, incluyendo en el vocablo "garantas" a los
derechos en su totalidad. Segn esta teora se suspenderan todas sin excepcin, porque no
habra fundamento para excluir algunas de ellas segn los trminos del art. Se trata de una
interpretacin gramatical.
A esta teora se le ha replicado que, de ser constitucionalmente exacta, permitira durante el
estado de sitio confiscar la propiedad, expropiar sin indemnizar, tramitar procesos judiciales
sin respetar el debido proceso y la defensa en juicio, obligar a declarar contra s mismo, etc.
b) Suspensin amplia de todas las garantas, pero sometiendo las medidas restrictivas a
control judicial de razonabilidad cuando quien soporta una limitacin la impugna
judicialmente, con una nica retraccin: no son judiciables las medidas que recaen sobre la
libertad corporal (o sea, el arresto y el traslado de personas), salvo que con ellas se aplicara
una pena o se negara el derecho de opcin para salir del pas.
c) Suspensin restringida y nica de la libertad corporal, que puede afectarse por arresto o
traslado de las personas; todos los otros derechos escapan a cualquier medida restrictiva. De
modo que solo suspendera la garanta de la libertad fsica, lo cual tampoco es exacto por
que no se trata de que el Habeas Corpus se suspenda ya que el presidente cuando ordena el
arresto, lo hace tambin en calidad de autoridad competente (art. 18 de la C.N.). Pero, claro
que, si se ejerciera la facultad sin causa constitucional si procedera el Habeas Corpus.
d) Suspensin limitada de las garantas, para afectar solamente el ejercicio de aquellos
derechos que resulte incompatible con los fines del estado de sitio, ms el control judicial
de razonabilidad cuando se impugna una medida determinada, a efectos de verificar si se ha
cumplido o no la regla antes sealada. Esta es la tess que se llama teora de la finalidad y
es la ms razonable.
En cuanto a las posibles medidas restrictivas que sobre los derechos y garantas se
aplican en virtud del Estado de Sitio son reputados por la doctrina como medidas de
seguridad, puesto que expresamente el art. 23 prohibe al presidente condenar por s o
aplicar pena.
Por ltimo, en lo que se refiere a la duracin temporal de dichas medidas, resulta
evidente la transitoriedad excepcional del instituto por lo que su duracin ha de ser breve.
En el caso de las privaciones de libertad corporal que se prolongan durante mucho tiempo,
se convierten en penas y por ende son inconstitucionales. La corte ha sentado el principio
de que la duracin de estas medidas pueden ser sometidas a control judicial de
razonabilidad (caso Granada 3 de Dic. de 1985).
ANTECEDENTES HISTRICOS DEL INSTITUTO:
En Roma, la institucin era denominada "legibus solvere" o "senarum comultum
ultimum", y eran medios de implantar la dictadura, por un perodo determinado y breve y
con el objeto de defender la Repblica, su Constitucin y su independencia.

En Inglaterra, era conocida la suspensin del habeas corpus a travs de leyes del
Parlamento, tambin por un tiempo determinado. Una vez vencido ese perodo era comn
sancionar una ley de indemnidad para los funcionarios pblicos que pudieren haber
cometido actos incidentalmente ilegales.
En los Estados Unidos, existe suspensin del habeas corpus, como medida de tipo
excepcional, para circunstancias graves y anmalas, pero la sola implantacin de la medida,
no autoriza la detencin de persona alguna, ya que no es una consecuencia forzosa.
Significa tan slo que se suspende la garanta de la libertad fsica por lo que en caso de
producirse una detencin, no podra ser ejecutada.
En Argentina, a raz de la experiencia de la Segunda Guerra Mundial se
establecieron "regulaciones de defensa" con calidad de medidas extraordinarias,
autorizndose a veces la detencin de personas sospechosas.

LEY MARCIAL
Es la que por implantacin del Estado de sitio, transfiere a la autoridad militar
funciones de competencia de la autoridad civil, generalmente para hacer frente a
situaciones de desorden pblico.
Gonzlez Caldern seala que el fundamento de la Ley Marcial es la "necesidad de obrar
expedita y eficazmente en defensa del honor o la integridad de la patria, obteniendo la ms
plena realizacin de los fines de la guerra". En su opinin, la Constitucin autoriza la ley
marcial y seala las siguientes razones:
a La ley marcial entra dentro de los poderes de guerra del gobierno federal. La
Constitucin prev el estado de guerra en que puede encontrarse la Nacin por agresin
y la necesidad de mantener el honor del pas.
b El Presidente de la Repblica "es comandante en Jefe de las fuerzas de mar y tierra" y
en tal carcter, "dispone de las fuerzas militares, martimas y terrestres y corre con su
organizacin y distribucin segn las necesidades de la Nacin". Si se le ha acordado la
facultad de hacer la guerra, tambin implcitamente tiene todos los medios de llevarla a
cabo.
c En cuanto a la aplicacin de la ley marcial, debe hacerse una distincin para las
especies de guerra que puede haber: guerra internacional, guerra civil y guerra civil
internacional.
d Cuando se trata de una simple guerra civil no puede aplicarse dicha ley porque nuestra
Constitucin en caso de conmocin interior ha previsto el estada de sitio.
e En cambio si es el caso de una guerra internacional o de una guerra civil internacional,
se justifica el imperio de la 1ey marcial.
Linares Quintana por su parte no admite la constitucionalidad de la ley marcial. Sus
reflexiones son:
a La Constitucin no prev la llamada ley marcial. Es repugnante a su sistema, pues en
ningn caso cesa el imperio de las normas fundamentales, ni la competencia de los
poderes, ni las garantas jurisdiccionales, con excepcin de las expresamente previstas
(estado de sitio).
b La ley marcial no puede inferirse de ninguna disposicin constitucional. Por el
contrario, el estado de sitio la excluye de un modo absoluto como medida de gobierno.

La ley marcial -en cuanto excluye la vigencia de la Constitucin y de sus sistemas de

derechos y de garantas individuales- es incompatible con el "Estado constitucional o de
derecho".

Bidart Campos seala que la ley marcial no aparece dentro de la constitucin formal
pero si en la material, pues varias veces tuvo vigencia en nuestro pas (1869 por la
intervencin a San Juan; 1930, 1943 y 1956 en pocas de facto).
Para Bidart Campos la ley Marcial es inconstitucional en cuanto es extensin de la
jurisdiccin militar a los civiles que no ha sido prevista en la Constitucin ni para el caso de
guerra ni para el caso de conmocin interna. Es anticonstitucional la atribucin de
competencia a la justicia militar para conocer de delitos comunes cometidos por civiles, ya
que ello equivale a sacar a estos de sus jueces naturales, a violar la divisin de poderes en
desmedro del poder judicial y a ampliar el mbito especifico de la jurisdiccin militar.
Este autor recuerda que la corte suprema de los EE.UU. condicion la legitimidad
de la ley Marcial a dos supuestos:
a) que se aplicara en zona real de operaciones blicas
b) que en esa zona los tribunales civiles estuvieran impedidos de funcionar.
Ante tal situacin de hecho provocada por la insurrecin o invasin la autoridad
militar poda someter a su jurisdiccin a militares y civiles, en reemplazo de la autoridad
civil impotente y hasta tanto las leyes ordinarias recuperaran su vigencia normal.
Por su parte, el derecho judicial de nuestra Corte admiti entre 1976 y 1983, con
carcter excepcional la aplicacin de la ley marcial, declarando que no era incompatible
con la constitucin.

BOLILLA VII EL PODER DE POLICA

Concepto
La libertad es un don natural del hombre, o sea es un derecho inherente a la persona
humana; sin embargo esa libertad no es absoluta, sino que reconoce ciertas limitaciones que
resultan de la coexistencia con la libertad perteneciente a los dems individuos y de un orden
jurdico y tico sobre el que est fundada la comunidad. Es por ello que los derechos que la
Constitucin reconoce no son absolutos sino relativos: se gozan y ejercen conforme a las leyes
que los reglamentan, o sea que son limitados y restringidos, a condicin de que la limitacin o
restriccin sea razonable.
Hay limitaciones permanentes y limitaciones excepcionales:
Cuando hablamos de limitaciones habituales y permanentes nos estamos refiriendo a las
que siempre resultan necesarias por estar en juego un inters publico constante.
Cuando hablamos de limitaciones anormales, por lo tanto transitorias estamos ante
aquellas situaciones las cuales estn sustentadas por una situacin de excepcin o de
crisis. No obstante, en alguna medida tambin es normal y reviste exigencia habitual,
que una situacin anormal torne vlidas restricciones ms fuertes; pero hay que aadir
una pauta fundamental: En tanto a los derechos hay que interpretarlos en siempre en
forma amplia para tender a su maximizacin, y a las normas que limitan los derechos
hay que interpretarlas de manera restrictiva.

Dentro de las limitaciones permanentes encontramos al poder de polica, que aparece

como una institucin a travs de cuya vigencia se hace posible el goce de la libertad de todos y
el cumplimiento de los fines del Estado.
Es funcin del Estado en cuanto rgano del derecho instituir y asegurar el orden jurdico, el
cual comprende el orden pblico; ambos tutelados por le poder de polica.
El orden jurdico est constituido por las normas legales que forman el derecho positivo de
un Estado, que regulan y organizan la vida de sus habitantes entre s y las relaciones de los
habitantes del estado mediante el reconocimiento de los derechos, las garantas y los intereses
particulares de los habitantes.
El orden publico est constituido por normas jurdicas que establecen la seguridad social
restringiendo la accin de los hombres para evitar conflictos entre ellos. El orden pblico esta
fundado en contenidos ticos, econmicos y de carcter popular.
EXTENSION
Hay un acuerdo general en cuanto a la existencia del Poder de Polica, que hace su
aparicin en la antigedad, en cuanto se trata de la consolidacin efectiva de un Estado
cualquiera. As, algunos autores lo consideran el atributo de la soberana; otros opinan que
resume la totalidad del poder gubernamental y hay tambin quienes lo llaman el poder
final o pleno, de tal manera que todos los dems son accidentales o accesorios. Hay quien
propone la eliminacin de esa denominacin afirmando que la polica no tiene un objeto
determinado que la caracterice. Para Gordillo lo que se suprime es la nocin del poder de
polica, bajo su rtulo se limitan los derechos individuales; pero no el poder estatal para
restringir esos mismos derechos.
En donde hay discrepancia doctrinaria, es en cuanto a la extensin y a la multiplicidad de sus
aplicaciones.
SISTEMAS EUROPEO Y NORTEAMERICANO
Con respecto a la amplitud de sus fines, se distinguen dos sistemas:
a)- El norteamericano, que sostiene un concepto amplio, de acuerdo con el cual se dirige
a la proteccin no solo del orden pblico sino tambin de aspectos econmicos, de bienestar
general y condiciones que hacen a al prosperidad, la confort, la salud, la educacin, etc.
b)- El europeo, sostiene un concepto restringido, en el cual el poder de polica tiene un
objeto bien determinado y especfico, el cual es el de proteger la salubridad, la moralidad y la
seguridad pblicas, con el consiguiente efecto de limitar los derechos para hacer efectivos esos
objetivos concretos. Tambin es poder de polica cada acto de autoridad concreto que se cumple
con aquel fin, por ej., clausurar un establecimiento insalubre, impedir al entrada al pas de un
grupo de extranjeros condenados en otro estado, etc.
Siguiendo al sistema norteamericano, Joaqun V. Gonzales define al poder de polica como la
potestad de restringir la libertad de los individuos con el fin de conservar la armona de todos y
establecer reglas de buena conducta calculadas para evitar conflictos entre ellos.
Linares Quintana, por su parte lo define como la potestad jurdica en cuya virtud el Estado,
con el fin de asegurar la libertad, la convivencia armnica, la seguridad, el orden pblico, la
moralidad, la salud y el bienestar general de los habitantes, impone, por medio de la ley y de

conformidad con los principios constitucionales, limitaciones razonables al ejercicio de los

derechos individuales, a los que no puede alterar ni destruir.
Corresponde al Poder Legislativo la valoracin y apreciacin de los fines y la eleccin de los
medios, y al Poder Judicial juzgar la razonabilidad de las limitaciones, salvaguardando los
derechos individuales.
Analizando este concepto:
Potestad jurdica: Significa un Poder de Derecho, enmarcado en el ordenamiento jurdico.
Es una forma especial de Poder del Estado que respeta los Derechos individuales y
cumple la Constitucin.
Fines perseguidos:
Libertad: No existen der. ni libertades absolutos. As el art. 14 dice que todos los
habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos, conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio. Reglamentar, significa, limitar porque la libertad slo puede
existir dentro del orden que hace posible la convivencia. En realidad lo que se busca es la
responsabilidad de la libertad. Ej.: la libertad de expresar sus ideas sin censura previa.
El Estado no censura la idea, pero limita la libertad de expresin, haciendo responsable al
autor de una informacin.
Convivencia armnica: En virtud de la convivencia de los hombres se dictan
reglamentaciones que limitan los derechos y libertades individuales para lograr su
ejercicio conjunto.
Seguridad: Limitacin a los derechos de las personas en miras a su seguridad, es el Poder
de Polica en pleno. Ej.: exigir el carnet de conducir y retener el automvil sino lo posee,
es una limitacin al derecho de transitar, por seguridad de los dems y del conductor
mismo como parte de la sociedad. Se ocupa tambin de preservar los principios
fundamentales de seguridad en materia edilicia.
Salubridad. La salud es un tema personal o individual, cada persona est facultada a cuidar
su propia salud. El fin de salubridad se refiere a la salud pblica, el Estado interviene en
esta materia de mbito personal cuando trasciende y se convierte en inters general. Por
ej. la vacunacin obligatoria es impuesta limitando la libertad.
Entonces el lmite est marcado por la razonabilidad: El Estado no intervendr en
problemas de salud que afecten solamente a la vctima, pero asegurar la salubridad
pblica limitando el derecho de los individuos cuando la enfermedad es de tipo
contagiosa, ej.: medidas de prevencin del SIDA, el clera, etc.
Moralidad: El Estado no interviene en la moralidad privada en virtud del art. 19 de la
C.N.: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo afecten al orden y a
la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn reservadas slo a Dios, y exentas de
la autoridad de los magistrados.
El mismo art. marca, a los actos privados, la moralidad pblica, en cuya tutela
interviene el Estado.
Para determinar qu es moral o inmoral se maneja la moralidad media, que no
es una cuestin de mayora, sino en relacin a principios que presentan cierta
permanencia o inmutabilidad. La moralidad media se da en un estado y en un momento
determinado de su historia, porque cambia con la costumbre.
Orden Pblico: Conjunto de principios de orden superior en el aspecto econmico,
poltico, social, moral y algunas veces religiosos a los que la sociedad considera

estrechamente vinculada la existencia y conservacin de la organizacin social

establecida. Toda sociedad est asentada sobre determinadas bases: se reconoce sujeta a
numerosos pactos, a una autoridad y a ciertos principios morales, que implica
limitaciones a los derechos y libertades individuales. Ej.: impuestos.
Bienestar general: Es un concepto omnicomprensivo de todo lo que implica el buen vivir
del ciudadano. Se refiere al bien comn: el conjunto de bienes materiales, morales e
intelectuales que configuran un medio o clima exterior que da a cada hombre la
posibilidad de realizar su propia vocacin.
* Impone por medio de la ley: El Poder de Polica implica la eleccin de los medios para el
cumplimiento de determinados fines. Ej.: Privatizacin de Y.P.F para satisfacer la
deuda con los jubilados.
Esa eleccin de medios corresponde a la ley, al Congreso y al Poder Ejecutivo en
cuanto rganos polticos que fijan los medios adecuados para los fines del Estado.
* De conformidad con los preceptos constitucionales: Tiene que respetar la Supremaca de
la Constitucin al limitar el ejercicio de los derechos y libertades, al reglamentarlo, las
leyes no pueden alterar ni suprimir dichos derechos.
La primera limitacin est dada por el art. 28 de la C.N. y otro lmite es la
razonabilidad. Lo que se limita no son los derechos sino su ejercicio.
La conformidad con los preceptos constitucionales, el juicio de razonabilidad,
corresponde al Poder Judicial. La inconstitucionalidad declarada por el juez puede
alcanzar no slo a la ley sino tambin a actos o hechos.
CARACTERES:
Plasticidad: Tiene la posibilidad de desarrollarse y manifestarse de acuerdo con las
variables condicione polticas, econmicas y sociales existentes en el Estado en que se
proyecta. Gira, alrededor de los conceptos de oportunidad y conveniencia, que son
las bases de la regla de razonabilidad que es el eje de la institucin.
Inalienabilidad: Por que el poder de Polica slo pertenece al Estado y por ende, no puede
ser enajenado ni transferido a particulares o a entidades privadas.
Carcter de delegabilidad: Implica que el Estado puede delegarlo a sus organismos o
dependencias administrativas cuidando es el criterio tambin de la jurisprudencia- que
su objeto est suficientemente definido lo mismo que los medios de realizacin, para
que no haya discrecionalidad, ni administrativa, ni legislativa. Las provincias delegan el
ejercicio del poder que es el propio a las municipalidades, comunas rurales, etc.
La juridicidad: Es el atributo inherente a la soberana o la autonoma segn los casos. No
es de hecho, sino un poder de derecho.
Manifestaciones:
La institucin abarca las ms diversas manifestaciones, debindose siempre exteriorizar
de tal forma que no importe un avasallamiento o una alteracin de los derechos
individuales.
El ejercicio del Poder de Polica que tiene por objeto el mantenimiento del orden
pblico se lleva acabo por intermedio de la polica de seguridad. Segn Bidart Campos,
dentro de tal concepto, hay que citar la que est a cargo de al autoridad martimo-fluvial en

mares, ros, canales y puertos, sujetos a jurisdiccin federal; de la gendarmera nacional en

zonas de fronteras; la que tiene que ver con la individualizacin de personas. Igualmente,
con respecto al ejercicio de derechos como los de reunin, trabajo, prensa radiodifusin,
etc. La polica de seguridad puede obrar preventivamente y, en ciertos casos, an
represivamente.
La polica de salubridad se ejerce por el Estado a fin de tutelar la salud pblica, la que
dado el mbito en que se proyecta, como as tambin la necesidad de desarrollar una
funcin eficiente y continuada, no puede quedar librada a los particulares. Aqu se
encuentran los regmenes de vacunacin a raz de ciertas epidemias, etc.
EL PODER DE POLICIA EN EL DERECHO ARGENTINO
LIMITACIONES CONSTITUCIONALES
Este poder no esta consagrado expresamente en el sistema constitucional argentino sin
embargo surge implcitamente de los siguientes textos:
a)- Del Prembulo de la Constitucin cuando dice que es necesario promover el
bienestar general. Esta aspiracin, integra el concepto de Bien comn que es la suprema
finalidad del Estado.
b)- Del art. 14 de la Constitucin: Cuando se establece que el goce de los derechos solo
le es reconocido a los habitantes de la Nacin conforme con las leyes que reglamentan su
ejercicio.
c)- Del art. 28 de la Constitucin que expresa Los principios, garantas y derechos
reconocidos, por los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio. Es una tpica referencia al poder de polica.
d)- Del inciso 18 del art. 75, cuando se asegura que corresponde al Congreso Proveer
lo conducente al adelanto y a la prosperidad del pas y al adelanto y bienestar de todas las
provincias.
Siempre debemos recordar que el poder de polica en nuestro pas est limitado por los
derechos constitucionales del individuo.
PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RAZONABILIDAD
Con el propsito de seguridad que persigue el constitucionalismo moderno, existe el
principio de legalidad. Nuestra constitucin lo formula expresamente en el art. 19: nadie
puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe.
El principio de legalidad responde al concepto de despersonalizacin o impersonalidad
del poder, y al de legitimidad racional. No se trata de que el poder no sea ejercido por
hombres, sino que esos hombres que ejercen el poder lo hagan ajustndose al orden
establecido en las normas legales. El mando no se basa en la voluntad arbitraria o
caprichosa de los hombres que gobiernan, sino en lo que la ley predetermina como debido
o prohibido, impera la legalidad y no la voluntad de los gobernantes.
La razn del principio de legalidad se basa en que la obediencia que los individuos
prestan a los gobernantes se funda racionalmente en la creencia de que ellos mandan en
nombre de la ley y conforme a sus normas. Se obedece al gobernante, por que en l se
impersonaliza el poder legal. La obediencia se presta no a la decisin de quien manda, sino
a la ley en que esa decisin se fundamenta.

La finalidad del principio de la legalidad es afianzar la seguridad individual de los

gobernados. La ley predetermina las conductas debidas o prohibidas, de forma que los
hombres puedan conocer de antemano lo que tienen que hacer u omitir , y quedan exentos
de decisiones sorpresivas que dependan solamente de la voluntad ocasional de quien
manda. Certeza, tranquilidad, confianza, son los objetivos que dentro de la seguridad se
logran cuando el individuo puede prever anticipadamente sus relaciones con el Estado y
con sus semejantes.
El principio de legalidad se complementan con el que enuncia que todo lo que no est
prohibido est permitido. Este principio, aplicado a los hombres, significa que, una vez que
la ley ha regulado la conducta de los mismos con lo que les manda o les impide hacer,
queda a favor de ellos una esfera de libertad jurdica en la que est permitido todo lo que
no est prohibido.
Es decir que para la constitucionalidad de la ley hace falta un cierto contenido de
justicia. A ese contenido de justicia lo llamamos razonabilidad. Su opuesto es la
arbitrariedad. Lo que es arbitrario es inconstitucional.
Los jueces verifican el contenido de la ley ms all de su forma, permitindonos
aseverar que el principio formal de legalidad cede al principio sustancial de razonabilidad,
y que si la ley no es razonable resulta inconstitucional.
Podemos decir que cada vez que la constitucin depara una competencia a un rgano del
poder, impone que el ejercicio de la actividad consiguiente tenga un contenido razonable.
El congreso cuando legisla, el poder ejecutivo cuando administra, los jueces cuando dictan
sentencia, deben hacerlo en forma razonable. El acto irrazonable o arbitrario es defectuoso
y es inconstitucional.
La determinacin de la razonabilidad resulta susceptible de una estimacin objetiva,
debido a que la razonabilidad consiste en una valoracin axiolgica de justicia que nos
muestra lo que se ajusta o es conforme a la justicia, lo que tiene razn suficiente,
estableciendo una cierta relacin y proporcin entre un medio y un fin; una justa medida,
conveniencia y oportunidad de un acto, etc.
La alteracin supone arbitrariedad o irrazonabilidad, y como la ley no puede incurrir
en tal alteracin toda actividad estatal, para ser conforme a la constitucin, debe ser
razonable.
El principio de razonabilidad tiene como finalidad preservar el valor justicia.
Cuando se define el poder de polica es necesario que se determine con la ms amplia
exactitud posible el limite de su ejercicio. No podr de ninguna manera alterar o destruir
los derechos individuales reconocido por la Constitucin. Si no se observara ese limite, se
desvirtuara la finalidad de la institucin.
La Corte Suprema de Justicia de la Repblica Argentina sostuvo: la regla de la
razonabilidad es la medida aplicable en cada caso para determinar si el ejercicio del poder
de polica afecta los derechos del individuo penetrando en los dominios de lo
inconstitucional.
LIMITACIONES
En nuestros derecho existe dos tipos de limitaciones:
1)- Las que derivan de expresas disposiciones constitucionales
2)- La regla de razonabilidad
La Constitucin Nacional ha consagrado distintos preceptos que pueden interpretarse
como imperativas limitaciones al ejercicio del poder de polica por el estado:

a)- El art. 16, cuando no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento y proscribe los
fueros personales y ttulos de nobleza, adems de consagrar el concepto de igualdad.
b)- El art. 17, cuando concretamente se refiere a la inviolabilidad del derecho de propiedad
y condiciona la procedencia del instituto expropiatorio al cumplimiento de los recaudos que
all se sealan.
c)- El art. 18, cuando instituye el principio de reserva, las bases del debido procedimiento
legal, las garantas de la libertad fsica de la persona.
d)- El art. 19, segn el cual las acciones privadas de los hombres, con la tipificacin que en
el texto se consigna, estn slo reservadas a Dios, prescribiendo en su ltimo prrafo que
nadie ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohiba.
Si el poder del Estado, a pesar de obrar a travs de la ley en sentido material, tratara
de atentar contra el gnero de disposiciones, se estara extralimitando y una actitud de tal
naturaleza, sera netamente inconstitucional.
El lmite de ejercicio del poder de polica est tambin marcado por el concepto de
al regla de razonabilidad.
El criterio que inspira la razonabilidad es sumamente elstico, indefinido y variable
segn las circunstancias de tiempo y lugar.
Para Linares Quintana, la razonabilidad proviene del latino rationabilis, que
significa arreglo justo, conforme a razn. Para Linares, razonabilidad es lo
axiolgicamente vlido segn las circunstancias del caso, lo oportuno y conveniente en
funcin de todos los valores:
- Axiolgicamente: Significa que no es un juicio esencial (Qu es?) sino valorativo,
son juicios de valor que surgen de la comparacin de los juicios normativos (Cmo debe
ser?) con el auxilio de los juicios existenciales (Cmo es?)
Para determinar si una medida es razonable o arbitraria, el juez tiene que ir a la
verdad de la realidad y no a la verdad de la ley.
LA REGLA DE RAZONABILIDAD
Fiorini, establece cuatro reglas a las que debe ajustarse el Estado:
a)- La limitacin debe ser justificada: Resulta razonable, por justificada la medida del Estado
que dispusiera que en la zona de influencia del Lago el Cadillal, para realzar su valor
turstico, la edificacin de las casas particulares respondiera a un determinado estilo
arquitectnico. Esa misma medida sera irrazonable, si se adoptara para las construcciones
de la zona cntrica de San Miguel de Tucumn, en atencin a su densidad edilicia y
poblacional.
b)- El medio utilizado, es decir, la cantidad y el modo de la medida, debe ser adecuado al fin
deseado: Es razonable, por adecuado al fin deseado, que para combatir una epidemia se
disponga la vacunacin de la poblacin. Pero no lo es, que se excepte de dicha obligacin
a empleados pblicos, que bien podran resultar agentes transmisores de la enfermedad, en
perjuicio del resto de la poblacin.
c)- El medio y el fin utilizados deben manifestarse proporcionalmente: la medida las
autoridades municipales, que en un plan de semaforizacin establecieran en una
determinada arteria de la ciudad, la llamada onda verde para facilitar la descongestin del
trnsito y por cuya causa los semforos de las esquinas se mantienen encendidos durante
ms tiempo en esa calle, que en las perpendiculares. Pero no sera razonable, por afectar la
proporcionalidad, si el mayor tiempo de duracin en vez de ser de treinta o cuarenta

segundos, fuera de diez o quince minutos, provocando as la obstruccin del trnsito que
all converge, proveniente de aquellas calles perpendiculares.
d)- Todas las medidas deben ser limitadas: Se cumple con la condicin de que las medidas
deben ser limitadas, cuando ellas se concretan a lo mnimo imprescindible. As, es
razonable una legislacin que para superar el problema de crisis de la vivienda, sancione
una regulacin especial de los contratos de locacin sustrayndolos del rgimen del derecho
comn, por el trmino de 5 aos. No lo sera, si se instituyera tal rgimen de excepcin, por
el trmino de 50 aos.
Concluyendo:
a)- La regla de razonabilidad es de creacin netamente jurisprudencial.
b)- Ella representa la medida aplicable en cada caso para determinar si el ejercicio
del poder de polica afecta los derechos del individuo.
c)- La razonabilidad es un verdadero ideal de justicia.
d)- La razonabilidad se expresa con la justificacin, adecuacin, proporcionalidad
y limitacin de las normas que se sancionan.
e)- La razonabilidad debe penetrar en todos los rdenes de la actividad del Estado.
FACULTADES DE LA NACIN, LAS PROVINCIAS Y LAS MUNICIPALIDADES, EN
CUANTO AL PODER DE POLICA
De acuerdo con el art. 121 de la C.N. , las provincias conservan todo el poder no delegado
por esta Constitucin al gobierno federal. Segn el art. 5, tienen las provincias el deber de
asegurar el rgimen municipal, para que se cumpla la condicin que asegure la vigencia de
la clusula de garanta. Surge como consecuencia:
1)- El poder de polica por ser de orden local, pertenece en principio a las provincias;
2)- El poder de polica slo por excepcin puede ser ejercido por la Nacin, y
3)- Dentro de la esfera provincial, pertenece a los municipios por delegacin.
En doctrina se hace referencia al debate de la ley de polica sanitaria animal el 13 de julio
de 1900- en el que Joaqun V. Gonzlez expres: Este poder est principalmente
concedido a los estados y slo por excepcin al Estado federal, porque siendo nuestro
gobierno de poderes enumerados, sea expresa o implcitamente, los poderes generales se
entienden reservados a la provincia, mientras que los poderes especiales deben constar en
el instrumento pblico que forma la Constitucin de un pas.
LA EMERGENCIA
Las llamadas limitaciones excepcionales hacen referencia a aquellas restricciones
que sufren los derechos constitucionales, en razn de la existencia de una situacin de
verdadera anormalidad y excepcin. Por ser tal, es de carcter transitorio, por ende la
vigencia de las restricciones a los derechos sern, tambin, timporarias. Este recorte en el
uso y goce de los derechos de los ciudadanos importa el acrecentamiento del Poder del
Estado. Debe sealarse que el fin de ste es encausar la cosa pblica a la normalidad y a la
plena vigencia de los derechos y garantas.
Las emergencias son situaciones anormales o casos crticos que, previsibles o no,
resultan extraordinarios y excepcionales. A este carcter de excepcional siempre se lo
reputa de peligroso, y se procura frente o contra l la defensa de una seguridad jurdica, y se
hace valer la doctrina del estado de necesidad

Estos casos, pueden tener origen en situaciones de orden fsico (terremotos,

desastres naturales), de orden poltico (golpe de Estado, revolucin), de orden econmico
(ley de emergencia econmica, ley de reforma del Estado, etc.) Resulta difcil que la causa
de una crisis reconozca como fundamento, a alguna de las situaciones expresadas, por lo
general, se dan conjuntamente.
La vigencia del Derecho y sus instituciones est condicionada, entre otras causas, a
la existencia de una situacin social estable. Cuando ello no sucede, estamos frente al caso
excepcional al que no se le puede aplicar la norma general. En atencin a ello el Derecho
Pblico ha creado mecanismos o instituciones que, a travs de un amenguamiento de los
derechos y garantas personales y colectivas, tiendan a resguardar la supervivencia de la
comunidad, a fin de satisfacer reclamos de paz, justicia o bienestar, como nico medio
critico, pero necesario para resguardar su vigencia futura.
La jurisprudencia ha puntualizado los requisitos de validez constitucional de una ley
de emergencia:
- Que exista una situacin de emergencia que imponga al estado el debe r de
amparar los intereses vitales de la comunidad.
- Que la ley tenga como finalidad legtima la de proteger los intereses generales
de la sociedad y no a determinados individuos.
- Que su duracin sea temporal y limitada al plazo indispensable para que
desaparezcan las causas que la hicieron necesaria.
Cabe concluir que las pautas que justifican una legislacin de emergencia y le dan
validez constitucional al instituto son:
a Real situacin de emergencia constatada o declarada por rgano competente.
b Fin de inters social y pblico.
c Transitoriedad.
d Razonabilidad del medio elegido.
La legislacin de emergencia otorga mayores poderes a favor de un rgano del
estado, y los derechos y libertades que se restringen en su ejercicio son, potencialmente,
todos, en la medida que tengan relacin con la emergencia existente.
Las pautas de limitacin y control, tienden a:
a)- La eficacia de la medida que procura superar la emergencia, y
b)- La proteccin de los individuo cuyos derechos y garantas se restringen.
Por lo antes mencionado es necesario que la emergencia sea declarada, que sea
susceptible de control judicial de constitucionalidad (verificar si hay o no emergencia), que
el rgano de poder exprese los motivos que fundan el acto; que sea establecida la limitacin
territorial y temporal del instituto, debiendo subsistir el funcionamiento de los tres poderes.
Adems, ninguna emergencia confiere poderes superiores o ajenos a la
Constitucin y, menos an que importe la suspensin de la vigencia de esta ltima. La
emergencia no crea el poder, ni aumenta el poder concedido, ni suprime, ni disminuye las
restricciones impuestas sobre el poder concedido, o reservado.
DOCTRINA
Dentro de la especulacin doctrinaria, la emergencia, engendra tres posibilidades:
1)- Desde el punto de vista del Estado, cuando acaecen situaciones excepcionales, se
invocan principios supremos, sobre cuya base se aumentan la rbita de su competencia y se

restringe consecuentemente, el mbito de los derechos y libertades individuales. Se habla

as de estado de necesidad, de razn de estado, etc.
2)- Desde el enfoque opuesto, cuando en esas situaciones crticas se estima que la
accin del poder poltico amenaza o avasalla los derechos individuales, germina un
sentimiento popular que trata de enervar aquellas facultades y se reacciona a favor de la
comunidad afectada. Se habla en este caso, del derecho de resistencia a la opresin.
3)- Una tercera corriente -la moderada- brega para que tales supuestos
excepcionales o crticos, la acin preventiva no se limite a la necesidad de priorizar la
conservacin del Estado, sino que resguarde permanentemente el bien comn, que en
definitiva es su finalidad esencial, el aspecto ms trascendental, el que siempre corre
peligro, cualquiera sea la naturaleza de vicisitud por la que atraviesa.
Es principio recibido, que los derechos que la Constitucin reconoce no tiene
carcter absoluto, de tal forma que nicamente pueden ejercerse de conformidad con las
leyes que reglamenten su ejercicio.
Bidart Campos, distingue dos clases de limitaciones: las permanentes que, por estar
en la esencia misma del derecho subjetivo, son objeto de aquella regulacin constitucional
y las que derivando tambin de la esencia del derecho subjetivo, recaen sobre l en forma
excepcional y transitoria por razn de emergencias.
En el orden constitucional, el mismo autor, clasifica en la siguiente forma:
a)- La guerra puede adquirir distintos matices y de acuerdo con su gnero originar
diferentes conflictos con la Constitucin. Distingue la situacin del Estado, teatro de las
operaciones bsicas, de aqul que se halla ocupado por las fuerzas enemigas y la del que
slo se encuentra en declaracin de guerra. En cualquiera de tales casos, la guerra trae
como consecuencia la necesidad de conciliar las normas constitucionales con las exigencias
de la defensa y con los principios del derecho internacional. Y el conflicto se plantea
cuando resulta gravoso a la Constitucin, el uso de ciertas facultades que el ltimo
reconoce a favor de los estados beligerantes. Por ejemplo: la confiscacin de bienes
pblicos del estado enemigo para utilizarlos con fines blicos, mientras para algunas
constituciones, la propiedad es inviolable.
b)- Dentro de la categora de desrdenes internos, quedan comprendidos los
motines, los golpes de estado, las revoluciones, las guerras civiles. Pueden tener carcter
exclusivamente poltico o ser consecuencia de acontecimientos de otra ndole, como
terremotos, inundaciones, catstrofes, etc. En todos, lo importante es la alteracin del orden
y de la paz mundial, como factores de la anormalidad constitucional, determinante de la
implantacin de medidas de emergencia. En muchos pases, dadas tales condiciones
excepcionales, entran a funcionar las previsiones de una legislacin especfica, ya que es
muy raro que se prevea constitucionalmente ese tipo de remedio.
c)- Un proceso inflacionario incontrolado, la carencia de artculos de primera
necesidad, la falta de vivienda, son algunos de los aspectos ms importantes de las llamadas
crisis econmicas.
En este campo es dable observar la aparicin del mayor nmero de medidas de los
poderes polticos, que traen aparejadas invariablemente, restricciones de los derechos
individuales. En general, el rgano jurisdiccional ha tratado siempre de armonizar la
vigencia de la Constitucin, por la necesidad de conjurar al crisis. Condicion casi siempre
la viabilidad de ejercicio de tales poderes a su duracin limitada y a su naturaleza
excepcional.
Sintetizando las teoras de los poderes de emergencia:

1)- La Constitucin de 1853 se refiere exclusivamente a al guerra, al ataque

exterior y a la conmocin interna como situaciones excepcionales. Para tales casos
prev la declaracin del estado de sitio.
2)- Ninguna emergencia puede suspender vlidamente la Constitucin ni otorgar
poderes superiores a ella.
3)- La emergencia no autoriza el ejercicio de poderes extraconstitucionales; pero s
justifica con respecto a los poderes concedidos un ejercicio pleno y a veces diverso, en
consideracin a excepcionales circunstancias constitucionales de la emergencia.
4)- La declaracin de la emergencia y su ejecucin, corresponde a los poderes
polticas de la Nacin, o sea al Congreso y al Poder Ejecutivo.
5)- Compete al poder judicial controlar el ejercicio de poderes de emergencia,
incluso con ms amplitud que la que tiene cuando controla el de los poderes comunes.
La intensificacin del ejercicio del poder de polica, debe desenvolverse dentro del
marco de la razonabilidad, entendindose que es misin de los jueces determinar ese lmite
y que el contralor de los actos de los otros des poderes debe estar tambin siempre referido
a la causa constitucional en que se inspiren.
BOLILLA VIII
DERECHO DE PROPIEDAD
Concepto: Entre los derechos individuales que el constitucionalismo moderno o
clsico protegi se halla el de propiedad. El derecho de propiedad de cuo individualista
recibi el impacto de las transformaciones ideolgicas, sociales y econmicas, hasta llegar
a las doctrinas que le asignan una funcin social.
Entre el extremo del liberalismo individualista y las concepciones afirmativas que la
propiedad tiene una funcin social, transcurre un larga etapa para advertir el progreso de
sta ltima teora. Surge, por otro lado el movimiento socialista y luego marxista, que se
encarga de llevar su ataque a la propiedad privada, especialmente con respecto a los
llamados medios de produccin, a los que propone colectivizar para alcanzar la
emancipacin del proletariado.
La extincin de la Unin Sovitica y sus satlites puso ahora de moda un neoliberalismo capitalista, que en sus polticas sacrifica al constitucionalismo social, so
pretexto de valorizar al mercado y a la libre competencia.
La doctrina social de al Iglesia ha reivindicado para el derecho de propiedad
individual, el carcter de derecho natural primario. Dios ha destinado la tierra y todo lo
que en ella se contiene para uso de todos los hombres y de todos los pueblos, de modo que
los bienes creados deben llegar a todos en forma justa segn la regla de al justicia,
inseparable de la caridad.
ANTECEDENTES:
a)- En el derecho romano, la plena in rem potestas, tipificaba un derecho de
propiedad, a cuyo titular se le reconoca la facultad de usar y disponer libremente de la
cosa. Dicho derecho comprenda el ius fruendi, el ius utendi y el ius abutendi, sin
embargo no puede hablarse de un derecho absoluto, este ltimo derecho significaba el
poder de enajenar o consumir al cosa. En definitiva, el derecho no era incondicional ni
ilimitado.

b)- Durante la edad media, la llamada propiedad feudal estaba representada por las
tierras que los sbditos entregaban a los seores a cambio de su proteccin, mediante el
pacto de homenaje y la investidura. Por la primera ceremonia los vasallos juraban
fidelidad al seor y hacan entrega de sus tierras; por la segunda se devolvan
simblicamente esas tierras, pero que ya no pertenecan en propiedad a los sbditos, sino
que quedaban sometidas al contrato feudal, exponente de una serie de obligaciones. Exista
adems una categora de trabajadores de la tierra, los ciervos de la gleba, que se
transmitan conjuntamente con el dominio del suelo al que estaban afectados.
c)- El ejercicio abusivo de los derechos de los seores fue generando un movimiento
de reaccin, cuyas manifestaciones se condensaron muy pronto en expresas declaraciones,
reivindicaciones del derecho de propiedad en su autntico significado. Se puede citar entre
ellas:
- La declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, que calificaba de
derechos naturales e imprescindibles del hombre, a la libertad, la propiedad, la
seguridad, y la resistencia a la opresin.
Esta idea de al institucin de la propiedad se plasma posteriormente en las
constituciones modernas, con algunas notas distintivas unas de otras; demostrando que se
trata de un derecho fundamental.
d)- La doctrina social de la Iglesia realiza una ponderacin del derecho de propiedad,
proyectndose sus enseanzas como fuente de inspiracin de disposiciones normativas,
elevadas en algunos pases al plano constitucional.
e)- La concepcin socialista del derecho a la propiedad ha sido esbozada por
Augusto Comte, fundamentada luego por Len Duguit.
Para este ltimo autor, la propiedad es una institucin jurdica que se ha formado
para responder a una necesidad econmica y que evoluciona necesariamente con las
necesidades econmicas mismas.

Linares Quintana afirma que segn Duguit, la propiedad es la funcin

social del tenedor de la riqueza. Lo que significa que: en primer lugar la
propiedad individual deja de ser un derecho del individuo para convertirse en
una funcin social; y en segundo trmino que los casos de afectacin de
riqueza alas colectividades que jurdicamente deben ser protegidas, son cada
da ms numerosos. De aqu surge que el derecho de propiedad, ha oscilado
entre el individualismo y el socialismo y de ellos se han distorsionado
aplicaciones en la prctica.
f)- Las tendencias actuales del derecho de propiedad tratan de dar trascendencia al
inters social, limitando el inters individual para asegurar la conveniencia general de la
comunidad.
Lo que en esencia persigue, es no caer en exageraciones que cambien el derecho de
propiedad en una funcin social, porque ello provoca su desaparicin, tampoco caer en el
extremo de que pretextando el inters general, quede librado al arbitrio estatal.
Para Bidart Campos, los sistemas polticos y econmicos, estn relacionados entre
s, no puede combinarse cualquier sistema poltico con cualquier sistema econmico.

Dentro de la moderna orientacin constitucional, se acentan los aspecto sociales y

econmicos; pero se busca una solucin donde se respete un justo margen de libertad
econmica, permitindose una moderada accin del poder poltico.
En el marco del constitucionalismo social, la propiedad ha de ser concebida como
que tiene una funcin social, concibiendo al propietario como miembro de la comunidad
y respetando sus atributos jurdicos sustanciales, imponerle deberes o limitaciones de sus
derechos fundados en el inters social y comn.
Conclusiones:
- El derecho de propiedad como expresin individualista segn la concepcin
liberal- se caracteriza por ser completo y exclusivo sobre la cosa. Las
limitaciones son externas a l.
- El derecho de propiedad en funcin social reconoce que esta proyeccin en
beneficio de la comunidad, le es intrnsecamente inherente. Est sometido a las
limitaciones que le fija la ley con fines al bien comn.
- Las constituciones del siglo XIX garantizaban el derecho de propiedad de los
menos, situacin que favoreci la prdica marxista, asegurando que aquel no era
efectivo sino declaratorio.
- El marxismo proclam la desaparicin de la propiedad privada como el gran
medio social, que adems de contrariar su esencia de derecho natural, signific
un real fracaso en la prctica como se dio en Rusia.
El constitucionalismo social, superando la concepcin liberal, con sentido
realista, aspira a realizar un derecho de propiedad en funcin social, sujeto a
limitaciones fundadas en el inters de la comunidad, pero respetando el derecho
subjetivo de su titular.
- El estatuto ideal de la propiedad es aquel que, conforme con la Doctrina Social
de la Iglesia, permite en cada momento a la persona realizar su propio e integral
desarrollo cooperando al bien comn y a la realizacin de al justicia.
- Hay que distinguir entre el derecho a la propiedad, que es el de la ley
positiva, consagratoria de los modos legtimos de apropiacin o sea, el derecho
natural en sentido indirecto.
EL DERECHO DE PROPIEDAD SEGN LA DOCTRINA SOCIAL DE LA
IGLESIA
Encclicas Papales
La obra de los pontfices, est contenida en una serie de reflexiones relativas a la
cuestin social y dentro de tal tema, fundamentalmente, a la propiedad.
a)- La primera Encclica es la Rerum Novarum del 15 de Mayo de 1891, de Len XIII.
Expresaba el Papa:
- Poseer algo propio y con exclusin de los dems es un derecho que dio la
naturaleza a todo hombre.
- Debe el hombre tener dominio, no slo de los frutos de la tierra, sino adems de
la tierra misma que como algo estable y que perpetuamente dura, le permitir
satisfacer las necesidades de hoy y de maana.
- Es menester traspasar al hombre como cabeza de familia, el derecho de
propiedad, a fin de que pueda adquirir y preparar los medios con que sus hijos
puedan honradamente defenderse en la peligrosa carrera de la vida.

Cuando, los socialistas propician acabar con la propiedad privada y sustituirla

con la colectiva, en que los bienes de cada uno sean comunes a todos,
introduciendo en lugar de la providencia de cada padre, al Estado, obran en
contra de los obreros a quienes se trata de socorrer; obran en contra de la
justicia natural; disuelven la trabazn del hogar domstico y perturban los
deberes del Estado y la tranquilidad comn.
- Pero concluye- satisfechos la necesidad y el decoro, deber nuestro es, de lo
que sobre, socorrer a los indigentes.
b)- El 15 de Mayo de 1931, aparece la Encclica Quadragsimo Anno, emitida por el Papa
Po XI.
El pontfice desarrolla los conceptos emitidos sobre la cuestin social, haciendo
hincapi sobre la doble dimensin subjetiva y social del derecho de propiedad.
- La propiedad tiene un doble carcter, llamado individual y social, porque
atiende el inters de los particulares y mira el bien comn.
- Negando o atenuando el carcter social y pblico del derecho de propiedad, se
cae en el llamado individualismo o al menos se acerca uno a l; de semejante
manera, rechazado o disminuido el carcter privado e individual de ese
derecho, se precipita uno hasta el colectivismo o por lo menos se tocan sus
postulados.
- El Estado no tiene derecho para disponer arbitrariamente de la funcin de
determinar lo que es lcito o ilcito a los poseedores en el uso de los bienes.
c)- El Papa Juan XXIII, escribe la Encclica Mater Et Magistra. Con relacin a la
propiedad, su doctrina es la siguiente:
- La historia y la experiencia atestiguan que, en los regmenes polticos que no
reconocen el derecho de propiedad privada de los bienes incluso productivos,
son oprimidas y sofocadas las expresiones fundamentales de la libertad; por eso
es legtimo deducir que stas encuentran garanta y estmulo en aquel derecho.
- Al derecho de propiedad privada sobre los bienes, le es intrnsecamente
inherente una funcin social, ya que el plan de la creacin, los bienes de la
tierra estn destinados para el digno sustento de todos los seres humanos.
d)- El 7 de diciembre de 1965, apareci la Constitucin Pastoral Gaudium Et Spes, suscrita
por el Papa Pablo VI y los Padres del Sacrosanto Concilio Vaticano II. Sus disposiciones
son:
- Cualquiera que sean las formas de propiedad legtimamente adoptadas en las
instituciones de los pueblos, jams se debe perder de vista el destino comn de
los bienes, en el sentido de que deben no solo, aprovecharle al hombre, sino
tambin a los dems, siendo una obligacin ayudar a los pobres y por cierto, no
solamente con bienes superfluos.
- La propiedad privada, un cierto dominio sobre los bienes externos, asegura a
cada uno una zona indispensable de autonoma personal y familiar y debe ser
considerada como una prolongacin de la libertad humana.
- Ante la existencia, en muchos pases econmicamente menos desarrollados, de
posiciones rurales amplias mediocremente cultivadas o baldas y ante la
realidad de braceros, renteros o colonos que reciben un estipendio indigno,
carecen de habitacin decente y se ven explotados por otros intermediarios,
viviendo de inseguridad, se imponen reformas que den un adecuado estmulo a

las iniciativas del trabajo o bien, incluso, el reparto de las propiedades

insuficientemente cultivadas.
e)- El Papa Pablo VI, public la Encclica Populorum Progressio, en al que respecto a la
propiedad, ha emitido claras apreciaciones:
- Dios a destinado la tierra y todo lo que en ella se contiene para uso de todos los
hombres y de todos los pueblos, de modo que los bienes creados deban llegar a
todos en forma justa, segn la regla de la justicia, facilitando la realizacin de
todos los dems derechos y acudiendo en ayuda de la necesidad del prjimo.
La propiedad privada no constituye para nadie un derecho incondicional y
absoluto.
f)- En 1991, el Pontfice Juan Pablo II, emiti la Encclica Centesimus Annus, en la que
estableci:
- Existe otra forma de propiedad, que tiene una importancia no inferior a la de la
tierra: es la propiedad del conocimiento, de la tcnica y el saber. En este tipo de
propiedad, mucho ms que en los recursos naturales, se funda la riqueza de las
naciones industrializadas.
- A pesar de los grandes cambios acaecidos en las sociedades ms avanzadas, las
carencias humanas del capitalismo, estn lejos de haber desaparecido; es ms,
para los pobres, a la falta de bienes materiales se ha aadido la del saber y la
de los conocimientos, que les impide salir del estado de humillante
dependencia.
- El modelo alternativo es el de una sociedad, comunidad de hombres que, de
diversas maneras, buscan la satisfaccin de sus necesidades fundamentales y
constituyen un grupo particular al servicio de la sociedad entera.
- Despus del fracaso del comunismo, el sistema vencedor ser el capitalismo
si por tal se entiende un sistema econmico que reconoce el papel fundamental
y positivo de la empresa, del mercado, de la propiedad privada, y de la libre
creatividad humana en el sector de la economa, ya que tambin es apropiado
hablar de economa de empresa, economa de mercado, o simplemente de
economa libre.
- Una sociedad en la que el derecho del trabajo se niegue sistemticamente y las
medidas de poltica econmica no permitan a los trabajadores alcanzar niveles
satisfactorios de ocupacin, no puede conseguir su legitimacin tica ni la justa
paz social, porque as como la persona se realiza plenamente en la libre
donacin de s misma, as tambin la propiedad se justifica moralmente cuando
crea, en los debidos modos y circunstancias, oportunidades de trabajo y
crecimiento humano para todos.
LA PROPIEDAD EN LA CONSTITUCION ARGENTINA
Nuestro derecho constitucional enfoca la propiedad en el aspecto de la propiedad
adquirida. Sus normas presuponen, entonces, para poder funcionar, que quien las invoca ya
es propietario de algn bien. El art. 14 consigna entre los derechos subjetivos el de usar y
disponer de su propiedad. A este art. acompaan el del texto del art. 17 el cual afirma,
que la propiedad es inviolable. Esta expresin a dado lugar a divergencias en la doctrina
nacional acerca de s, pese al carcter de inviolabilidad, puede entenderse que la propiedad

est limitada en funcin social. Pero la tesis dominante es la que sostiene que las normas
constitucionales sobre la propiedad y su inviolabilidad en nada obstan, para sostener y
propugnar, que el derecho de propiedad tiene una funcin social, y que su cumplimiento es
exigible al Estado.
El sujeto activo que se erige en titular del derecho de propiedad puede ser:
a)- La persona fsica;
b)- La persona de existencia ideal o colectiva
El sujeto pasivo del derecho de propiedad es ambivalente:
a)- El Estado a quien se dirige fundamentalmente la prohibicin de violar la propiedad
privada;
b)- Los particulares, que no deben perturbar el uso y ejercicio del derecho que ostenta el
sujeto activo.
Adems la inviolabilidad se garantiza a travs de una serie de prohibiciones:
1)- Nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante sentencia fundada en ley (art.
17)
2)- La confiscacin (es decir, el apoderamiento de los bienes de una persona por parte del
Fisco) de bienes queda borrada por siempre del Cdigo Penal.
3)- Ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios de ninguna especie.
Con la reforma de 1994, el art. 75 inc. 17, consigna que el Congreso ha de
garantizar a los pueblos indgenas argentinos la posesin y propiedad comunitaria de las
tierras que tradicionalmente ocupan. Debe reconocer la personera jurdica de las
comunidades indgenas, atribuyendo aquella posesin y propiedad a cada comunidad en
cuanto persona jurdica.
LA PROPIEDAD EN SENTIDO CONSTITUCIONAL:
El derecho constitucional formal y el derecho constitucional material asignan al
trmino propiedad un concepto que excede en mucho al propio de derecho civil.
Propiedad en sentido constitucional es ms que propiedad en el sentido civil. Este ltimo
hace referencia, primero en el art. 2311 a los objetos materiales susceptibles de tener un
valor, a los cuales llama cosas; en segundo lugar en el art. 2506, dice: El dominio es el
derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin
de una persona. De ambas disposiciones, surge que el concepto de propiedad para la
legislacin civil, recae exclusivamente sobre las cosas.
El concepto genrico de propiedad constitucional, que engloba todas sus formas
posibles, es decir una universalidad de los bienes materiales e inmateriales. La
jurisprudencia de la Corte ha sealado que el trmino propiedad empleado en la
Constitucin, comprende: Todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer
fuera de s mismo, de su vida y de su libertad., con lo que todos los bines susceptibles de
valor econmico o apreciables en dinero, alcanza el nivel de derechos patrimoniales
rotulados como de derecho Constitucional de Propiedad.

EXTENSIN:
Durante varios aos de nuestra historia institucional, estuvo en vigencia la
reforma de la constitucin nacional de 1949, cuyo art. 38 estableca: La propiedad
privada tiene una funcin social y, en consecuencia, estar sometida a las obligaciones
que establezca la ley con fines de bien comn.
Cabe advertir que al adopcin de una clusula semejante, responda al avance del
constitucionalismo social que inspiraba la mayora de las constituciones
latinoamericanas de postguerra (Brasil, Colombia, Cuba, Ecuador, Panam, Paraguay).
Y en segundo lugar, trasuntaba la doctrina del derecho natural sobre la propiedad y las
enseanzas de Santo Toms y las Encclicas Papales.
La adopcin de la Frmula del derecho de propiedad en funcin social (obra de
la reforma del 49) seala un notorio progreso. El derecho constitucional tiene que ser
cada vez ms ajustado a la realidad, por eso el concepto de propiedad no puede
contemplarse desde el punto de vista del individualismo del derecho romano y de la
legislacin decimonmica. Adems sus lineamientos deben sentar las bases que capten la
inquietud pblica de un cambio de estructuras, con un estricto contenido de justicia
social.

CONTENIDOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Entre los contenidos que integran el derecho de propiedad y que por ende quedan
amparados por la garanta de su inviolabilidad consagrada en el art. 17 encontramos:
Contenidos generales:
1)- El derecho real de dominio, condominio, servidumbre, usufructo, hipoteca y anticresis.
2)- Las concesiones de uso sobre bienes del dominio pblico, como por ej.: el derecho a
una sepultura.
3)- Las concesiones que reconocen como causa una delegacin de la autoridad del Estado a
favor de los particulares, como por ej.: empresas de ferrocarriles, de transportes, de
electricidad, de telfonos, etc.
4)- Los derechos y obligaciones emergentes de contratos. En este rubro se incluyen: Los
contratos entre particulares y los contratos en que es parte la administracin pblica.
5)- Los actos jurdicos de disposicin y uso de la propiedad.
6)- Los derechos adquiridos e ingresados al patrimonio debindose resaltar que la calidad
de adquirido que tiene un derecho proviene de alguno de los actos jurdicos que se la
confiere ya sea a la ley, el contrato, el acto administrativo o una sentencia.
Contenidos Procesales:

1)- La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Ello significa que las
decisiones judiciales firmes resultan intangibles, no pudiendo ser modificadas
por otras ni desconocidas por leyes o actos estatales o privados. Los derechos
u obligaciones emergentes de las sentencias se incorporan al patrimonio,
aunque en s mismos carezcan de contenido patrimonial.

2)- Los actos vlidamente cumplidos durante el proceso, lo que significa que
la validez y eficacia de dichos actos se rigen por la ley vigente al tiempo de
cumplirlos y que no pueden ser desconocidos por otra posterior.
3)- El derecho a que la sentencia se dicte conforme a la ley de fondo vigente a
la fecha de trabarse la litis, lo que consiste en que las partes del juicio
adquieren derechos, al trabarse la litis, para que la sentencia se dicte aplicando
la ley en vigor en aquella ocasin y descartando la ulterior que pudiere
sobrevenir entre la litis trabada y la decisin judicial.
Contenidos en el derecho previsional:
1)- Las prestaciones de la previsin social se conectan con el derecho de
propiedad y por eso el derecho adquirido por otorgamiento de jubilaciones y
pensiones, ofrece los siguientes aspectos:
a Mientras el afiliado se encuentra en actividad, el derecho a la jubilacin
futura es slo una expectativa, que puede ceder, modificarse o cesar
frente a leyes nuevas, pero con la aclaracin de que, cuando ese afiliado,
en actividad cumple las condiciones legales para jubilarse y prosigue
trabajando, adquiere derecho a que su jubilacin futura se otorgue de
acuerdo a la ley que estaba en vigor al tiempo de reunir aquellas
condiciones.
b El acto de otorgamiento de beneficios, una vez que pasa en autoridad de
cosa juzgada administrativa, es inmutable y tiene carcter de derecho
adquirido irrevocable.
c Cuando el afiliado dej de trabajar antes del otorgamiento del beneficio
(sea por renuncia, cesanta, despido, muerte, etc.), el derecho a la
jubilacin se rige por la ley vigente a la fecha de la cesacin de la
actividad.
Contenidos que surgen del pago:
El efecto liberatorio del pago. Es el derecho que adquiere el deudor
cuando satisface su deuda, a no ser obligado a ningn pago suplementario o
nuevo. El pago surte efecto liberatorio cuando se efecta de conformidad a la
ley vigente al tiempo de cumplirse. Si una ley posterior grava al deudor que ya
pag con obligaciones nuevas o mayores no puede aplicarse.
Contenidos que surgen de la irretroactividad de las leyes:
El principio de que las leyes no son retroactivas surge de la propia ley
civil, o sea, carece de rango constitucional. La constitucin formal no contiene
normas al respecto, salvo en lo referente a la ley penal (art. 18) que debe
necesariamente ser previa a la comisin del delito, al juicio y a la adjudicacin

de pena por sentencia. Ahora bien, si en materia no penal el principio de

irretroactividad es legal y puede, por eso, ser dejado de lado por otra ley, la
Corte sostiene que hay que hacer una excepcin en un caso de violacin del
derecho de propiedad: El principio de irretroactividad alcanza un nivel
constitucional, cuando la aplicacin de una nueva ley posterior conduce a
privar a alguien de un derecho incorporado a su patrimonio, y en tal
situacin, el principio de irretroactividad se confunde con la garanta de
inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. 17.
Contenidos que surgen de la transmisin por causa de muerte:
La transmisin de bienes por causa de muerte es un contenido del
derecho de propiedad, sea esa transmisin testada o intestada. La transmisin
testada encuentra norma constitucional en el art. 20, que consigna el derecho
de los extranjeros de testar conforme a las leyes y que se proyecta a todos los
habitantes. El cdigo civil asegura la porcin legtima de los herederos
forzosos, tornndola indisponible para el testador; se ah dicho por eso que
nuestro derecho consagra el derecho de testar pero no la libertad de testar.
Contenidos en la propiedad intelectual:
Propiedad intelectual, industrial y comercial. El art. 17 la prev
expresamente al establecer que todo autor o inventor es propietario exclusivo
de su obra, invento o descubrimiento por el trmino que le acuerda la ley.
- Propiedad intelectual es el derecho del autor sobre una obra
cientfica, literaria, artstica, etc. Y por lo tanto existe un fundamento
dikelgico, ya que nada es ms inherente a la personalidad que el
producto de su inteligencia, de su arte, de su inspiracin creadora.
- Propiedad industrial y comercial es el derecho que recae sobre
inventos, descubrimientos, patentes, marcas de fbrica, etc. Con un
matiz econmico acentuado.
Tanto para la propiedad intelectual como para la industrial y comercial,
las leyes dictadas en la materia han limitado temporalmente la duracin y
proteccin del derecho.
LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD
Si el derecho de propiedad no es absoluto, tampoco es exclusivo ni perpetuo. No es
exclusivo porque hay restricciones y servidumbres que afectan el goce o el uso de la
propiedad. No es perpetuo porque puede extinguirse mediante la expropiacin.
Las limitaciones en inters privado (civiles) se rigen por el derecho privado,
especialmente por el Cdigo Civil. Las limitaciones en inters pblico (administrativas)
se rigen por el derecho administrativo, y como ste es tanto federal cuanto provincial,

corresponden segn el caso a la administracin pblica federal o local (como principio, la

competencia es provincial).
a)- Las restricciones administrativas se imponen en beneficio del pblico o de la
colectividad. En principio, no son indemnizables, porque se estima que constituyen
condiciones de ejercicio del derecho de propiedad.
Algunos ejemplos de restricciones administrativas son: el apoyo en inmuebles de
hilos o cables telefnicos, telegrficos o elctricos; la prohibicin de edificar por debajo de
una altura mnima, o sobrepasando una mxima; la obligacin de construir respetando un
estilo; la prohibicin de construir con determinado material; la fijacin en los edificios de
chapas indicadoras del nombre de las calles; etc.
Las restricciones administrativas suelen consistir en obligaciones de no hacer o de
dejar de hacer, pero cabe ocasionalmente que impongan una obligacin de hacer (por
ej.: construir con determinado material).
b)- Las servidumbres administrativas, son tambin formas de limitaciones, implican
sustraccin o desmembracin que afectan la exclusividad de la propiedad en beneficio
pblico. A diferencia de las restricciones, las servidumbres pblicas son indemnizables.
c)- La ocupacin tempornea es otra forma de limitacin que recae sobre bienes y cosas, e
implica el uso y goce de los mismos por parte de la administracin pblica en beneficio
pblico, durante cierto tiempo, y con resarcimiento indemnizatorio. Ha sido regulada en la
actual ley de expropiacin 21.499
LAS LIMITACIONES SOCIALES
A parir de la reforma de 1994, se incrementan las posibles limitaciones razonables a
la propiedad. La funcin social de la propiedad proporciona base para limitaciones que
tomen en cuenta:
1)- El derecho al ambiente sano (art. 41)
2)- El derecho de los consumidores y usuarios (art. 42)
3)- Los derechos relacionados con el trabajo y la seguridad social (art. 14 bis)
El sistema integral de la Constitucin, diagrama un orden social y econmico justo,
con igualdad real de oportunidades y de trato, tendientes a asegurar el debido marco social
para la libertad de empresa, de contratar, etc.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE JERARQUA CONSTITUCIONAL
El pacto de San Jos de Costa Rica, enfoca en el art. 21, el derecho de propiedad
privada: 1- Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede
subordinar tal uso y goce al inters social. 2- Ninguna persona puede ser privada de sus
bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o
de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 3-Tanto la usura
como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas
por la ley.
JURISPRUDENCIA

En la tarea interpretativa del ms alto Tribunal de la Nacin sobre la materia, existen

dos perodos notoriamente definidos y que en esa historia, un fallo dictado en el ao 1922,
fue exponente de un nuevo criterio eminentemente social, que inicia la segunda etapa:
Agustn Ercolano vs. Julieta Lanteri de Renshaw.
Se impugn por inconstitucional la ley nacional 11.157 que prohibi cobrar durante
dos aos, desde su promulgacin, por la locacin de casas, piezas y departamentos
destinados a habitacin, comercio, un precio mayor que el pagado por los mismos al 1 de
enero de 1920.
Fueron dos las cuestiones fundamentales que se plante al Tribunal:
a Si la limitacin impuesta al alquiler o renta de la propiedad privada, en virtud de la
reglamentacin legislativa, es compatible con el derecho de usar y disponer de la
propiedad que reconoce a todos los habitantes de la Nacin el art. 14 de la Constitucin;
b Si tal restriccin importa una privacin de la propiedad sin sentencia y sin la
correspondiente indemnizacin, violatoria en consecuencia, del art. 17 de la misma
Constitucin.
Del fallo se extraen los siguientes fundamentos:
- Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad, ni ningn otro derecho
reconocido por la Constitucin reviste el carcter de absoluto, pues un derecho
ilimitado sera una concepcin antisocial.
- Si para justificar el ejercicio del poder de polica fuera menester que en cada
caso estuviese comprometido el bienestar de todos y cada uno de los habitantes
del Estado, no sera posible reglamentar jams la actividad individual ni el uso
de la propiedad, desde que los beneficios directos de cada ley no alcanzan sino
a una parte limitada de la poblacin.
- La finalidad de la ley al reglamentar el precio del alquiler es impedir que el uso
legtimo de la propiedad se convierta en un abuso perjudicial en alto grado,
merced a circunstancias que transitoriamente han suprimido de hecho la
libertad de contratar, para una de las partes contratantes.

El segundo caso, fue acerca de la naturaleza del derecho de propiedad,

frente a la posibilidad de su limitacin por el poder pblico: Leonardo
Mango vs. Ernesto Traba, se plante la inconstitucionalidad de la Ley
Nacional de Emergencia N 11.318
-

Los fundamentos pueden resumirse as:

Si bien el principio de la no retroactividad en materia civil, es en general de
mero precepto legislativo y susceptible de modificacin o derogacin por el
mismo poder que hace la ley, adquiere sin embargo trascendencia de principio
constitucional cuando la aplicacin de la nueva ley priva al habitante de la
Nacin de algn derecho incorporado a su patrimonio.
El derecho reconocido por sentencia de desalojo se relaciona con los bienes, es
un derecho patrimonial y su texto una propiedad en sentido constitucional;
luego, una decisin que por aplicacin retroactiva de la ley a un caso ya
juzgado, suprime o altera el derecho patrimonial aludido, atribuye a dicha ley
una inteligencia incompatible con la inviolabilidad de la propiedad del art. 17
de la Constitucin Nacional.
El rgimen de emergencia implantado por las leyes 11.156, 11.231 y 11.318
sobre alquileres , es tolerado por las decisiones judiciales slo en consideracin

al monto de extrema opresin econmica de los inquilinos debido a la falta de

habitaciones, como medida transitoria y de corta duracin; pero no puede
encontrarse suficiente justificativo cuando se lo convierte de hecho en una
norma habitual de las relaciones entre locadores y locatarios.
La sentencia dictada en el caso: Avico vs. De La Pesa en el que el deudor
demanda a su acreedor por haberse negado aceptar la prrroga del plazo para el
pago del capital y la rebaja de intereses, sostiene lo siguiente:
- Un largo y meditado estudio de los fallos dictados por esta Corte con motivo de
la impugnacin hecha a la ley 11.157 sobre alquileres y de los fallos de la Corte
Suprema de los Estados Unidos, que casi siempre han inspirado nuestras
decisiones cuando se han interpretado los mismos preceptos adoptados en
nuestra Constitucin, nos decide a mantener la jurisprudencia establecida en
los casos Ercolano y otros anlogos.
- Se podr sostener con el Cdigo Civil que las leyes disponen para lo futuro, no
tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar los derechos ya adquiridos (art. 3);
pero a ese precepto general se opone el art. 5 del mismo Cdigo, segn el cual
ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra
una Ley de orden pblico.
- La gravedad y extensin de la crisis econmica justifican ampliamente la ley
impugnada; que todas sus disposiciones proponen salvaguardar en lo posible
un fin legtimo, como lo es el inters pblico comprometido en esta grave
emergencia; y que los medios empleados, la moratoria para el pago del capital
por tres aos y de los intereses por seis meses vencidos, as como el mximo de
seis por ciento en la tasa de inters, son justos y razonables como
reglamentacin o regulacin de los derechos contractuales.
ERXPROPIACION.
CONCEPTO:
La expropiacin es una de las limitaciones al derecho de propiedad en el tiempo, ya
que la perpetuidad de ese derecho es susceptible de extinguirse cuando el estado procede a
expropiarlo.
La expropiacin es el acto unilateral por el cual el estado priva de la propiedad de
un bien al titular del derecho sobre el mismo, con fines de utilidad pblica, mediante
calificacin por ley e indemnizacin previa e integral del valor de aquel bien.
Etimolgicamente, expropiar proviene del latn ex, que significa poner fuera y
proprietas, que significa propiedad; o sea sacar un bien del dominio de su titular para
cumplir el fin de utilidad pblica a que ese bien se destina mediante el acto expropiatorio.
El fundamento de al expropiacin no radica en un supuesto dominio eminente del
Estado como atributo de la soberana, sino en: a) el bien comn o la realizacin del valor
justicia como fin del estado; b) el carcter relativo de la propiedad privada con funcin
social. Positivamente, la expropiacin tiene base inmediata y expresa en la constitucin.
La expropiacin es, fundamentalmente, un instituto de derecho pblico, como que
en l se muestra con toda su fuerza la potestas del estado, que a travs de un acto
compulsivo desapropia sin necesidad del consentimiento del expropiado.
No se debe confundir la ley de expropiacin (federal o provincial) que reglamenta
el instituto expropiatorio, con cada una de las leyes que es menester dictar para proceder

a realizar una expropiacin actual calificando de utilidad pblica al bien sujeto a

expropiacin.
JURISPRUDENCIA:
Con respecto a la extensin que ha de tener la ocupacin de la propiedad privada, en
vista a la realizacin de la obra pblica y referida tambin a la naturaleza de la facultad
legislativa, se encuentra el caso Municipalidad de la Capital c/ Isabel A. de Elortondo
Expropiacin.
El da 31 de Octubre de 1884, se sancion por el Congreso una ley que autorizaba la
apertura de una avenida de treinta metros de ancho por lo menos, que es la actual Avenida
de Mayo.
El art. 5 de la mencionada ley autorizaba la expropiacin de las fincas y terrenos
que resulten afectados por la apertura de la expresada avenida.

Por la aplicacin de tal principio se expropi la totalidad de la finca de

la calle Per nmeros 14 al 18, de pertenencia de la seora de Elortondo,
quien apel la sentencia del Juez Federal de la Capital que haba acogido esa
posicin.
El fallo de la Corte Suprema, contiene entre otros, los siguientes
argumentos:
a La atribucin diferida al Congreso por el art. 17 para calificar la utilidad
pblica y definir los casos de expropiacin por razn de ella puede
entenderse ilimitada ni con un alcance tal que lo autorice a disponer
arbitrariamente de la propiedad de una persona para darla a otra, ni a
incorporarla tampoco, an abonando el justo valor que puede tener ella,
al dominio pblico fuera de los casos y de las formas estrictamente fijadas
por la letra de la Constitucin o por los principios fundamentales sobre
los que ella reposa.
b La teora del derecho de expropiacin pblica no se extiende a nada ms
que a autorizar la ocupacin de aquella parte de al propiedad privada que
sea indispensable a la ejecucin de la obra o propsito pblico de que se
trate, no pudiendo ir nunca ms all, ni cumplirse en consecuencia
respecto de bienes que no sean necesarios a aquellos fines.
c Es elemental en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que
tiene y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las
leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas
con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no

conformidad con sta y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en

oposicin con ella, constituyendo esta atribucin moderadora, uno de los
fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las
mayores garantas con que se ha atendido asegurar los derechos
consignados en la Constitucin, contra los abusos posibles e involuntarios
de los poderes pblicos.
En definitiva, la Corte revoc la sentencia apelada y declar que no es
procedente la expropiacin de la finca de la demandada, seora de Elortondo,
sino en la parte necesaria y que haya materialmente de ocupar la avenida de
referencia.
EL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO
El procedimiento expropiatorio ofrece dos vas posibles. Una es la del
acuerdo entre expropiante y expropiado, que se llama avenimiento; otra es
la judicial. No siempre se llega a la ultima, ni es indispensable su uso.
El avenimiento entre el estado y el expropiado es un contrato
administrativo innominado (de derecho pblico).
Cuando no hay avenimiento, el estado (si quiere consumir la
expropiacin) debe promover juicio de expropiacin contra el propietario con
quien alcanza el arreglo.
LOS SUJETOS EXPROPIANTES
Hay un sujeto activo directo y originario, que es estado federal y cada
una de las provincias en sus respectivas jurisdicciones. Ello significa que la
decisin de expropiar, que se expresa en la ley que declara la utilidad
pblica de un bien; pertenece nicamente al estado federal y a las provincias.
El Estatuto Organizativo (constitucin) de la ciudad autnoma de
Buenos Aires reconoce a su legislatura la atribucin de calificarla utilidad
pblica de los bienes sujetos a expropiacin (art. 80 inc. 9).
LOS BIENES EXPROPIABLES

Expropiar es privar de la propiedad al sujeto que la titulariza, el

principio general, nos dice que todo lo que es propiedad puede ser sujeto de
expropiacin; o, en otros trminos que todo bien de ndole patrimonial y valor
econmico es susceptible de expropiacin.
El concepto constitucional de lo que es propiedad, es amplio es por ello
que hay bienes que se incorporan al patrimonio como propiedad, no son
susceptibles de expropiacin. Por ej. en la sentencia que en un juicio de
filiacin tiene una persona como hijo de otra, es imposible expropiar la cosa
juzgada.
Algunos objetos o bienes sobre los que recae la expropiacin son:
a Los bienes muebles, inmuebles o semovientes;
b Las universalidades (una empresa, una biblioteca, las maquinarias de una
fabrica, etc.);
c Los lugares histricos;
d El espacio areo;
e El subsuelo, sea slido o fluido;
f Los bienes inmateriales (la energa hidrulica, los derechos de autor);
g Las Iglesias;
h Los bienes de una embajada extranjera;
i Las unidades de un inmueble dividido en propiedad horizontal.
No es expropiable el dinero, porque si la indemnizacin debe pagarse en
dinero, al expropiado en su dinero habra que entregarle una cantidad igual a
la que se le expropiara.
ETAPAS DEL PROCESO EXPROPIATORIO
1- La calificacin legislativa de la utilidad pblica.
La constitucin exige al efecto la ley del congreso (en las provincias, hace
falta la ley de sus legislaturas); se trata de ley formal como requisito
indispensable.

Es el congreso quien en forma discrecional (aunque no arbitraria) pondera

la oportunidad, el alcance y la conveniencia de la expropiacin estableciendo
la utilidad pblica de los bienes.
La exigencia de utilidad pblica para expropiar representa una garanta
constitucional en resguardo del derecho de propiedad de los particulares.
Se han vertido varios conceptos del termino utilidad pblica:
Para Joaqun V. Gonzlez es tomar la propiedad del particular para
ser empleada en provecho, comodidad o progreso de la comunidad.
En opinin de Gonzlez Caldern, la utilidad pblica puede ser de
orden material, econmico o higinico, o de orden puramente moral
para embellecimiento de una ciudad o fomento del bienestar social.
Segn la ley nacional 21499 pueden ser objetos de expropiacin todos
los bienes convenientes o necesarios para la satisfaccin de la utilidad
pblica, cualquiera sea su naturaleza jurdica, pertenezcan al dominio
pblico o al privado, sean cosas o no. Es decir que expresa que la
utilidad pblica comprende todos los casos en que se procure la
satisfaccin del bien comn, sea este de naturaleza material o espiritual.
El adjetivo pblica es interpretado, de la constitucin, como una exigencia
que el bien expropiado se transfiera al dominio pblico. Pblica como
calificativo de utilidad parece ms bien equipararse a social o general,
siempre que se mantenga la nocin de que la utilidad social o general debe
redundar en beneficio del pblico, o sea de la comunidad, aunque el bien no
pase al dominio pblico. Por el. Se expropia un bien para asignarlo a una
entidad privada que va e instalar en l un establecimiento hospitalario abierto
al pblico, hay suficiente utilidad pblica, no obstante que el bien no ingrese
al dominio pblico. Por ende, se expropia un bien para asignarlo a una entidad
privada que va a instalar en l un establecimiento hospitalario abierto al
pblico, hay suficiente utilidad pblica, no obstante que le bien no ingrese al
dominio pblico.
LA REVISION JUDICIAL DE LA CALIFICACION

La utilidad pblica es la causa y el fin de la expropiacin. Que el juicio

sobre la utilidad pblica pertenece al congreso, no quiere decir que resulte
desprovisto de controles. Slo el congreso califica, pero el acto no puede ser
arbitrario. Si el Congreso encubre en una calificacin de utilidad pblica, una
causa o un fin totalmente distintos, la calificacin peca de inconstitucional. Y
ante tamaa desviacin, el control de constitucionalidad recae en el poder
judicial.
Nuestro derecho judicial ha acuado la norma de que la calificacin de
utilidad pblica efectuada por el Congreso, por configurar un acto poltico, no
es judiciable. Ello significa que en la constitucin material, la decisin
congresional escapa a la revisin judicial y que el objeto normal del juicio
de expropiacin consiste nicamente en la fijacin de la indemnizacin, al no
ser discutible la causa de utilidad pblica.
Tal principio de no judiciabilidad no es absoluto, admite la Corte la
revisin excepcional para el caso en que la calificacin de utilidad pblica sea
manifiestamente arbitraria.
Evolucin jurisprudencial:
a Hasta 1888, prevalece la tesis de no judiciabilidad;
b En 1888, en el caso Municipalidad de la Capital contra Elortondo,
puntualiza lo mejor de la elaboracin jurisprudencial de la Corte en
torno de la judiciabilidad, advirtiendo:
- Que la atribucin congresional para calificar la actividad pblica, no
puede entenderse como derogatoria de los principios
constitucionales, de los que el Congreso no puede apartarse.
- Que es elemental la atribucin y el deber de los jueces de examinar
las leyes en los casos que se traen a su decisin para averiguar si
guardan o no conformidad con la Constitucin, y de abstenerse de
aplicarlas si se hallan en oposicin con ella.
- Que aunque no hay una lnea precisa que deslinde y distinga lo que
es utilidad pblica de lo que no lo es, los jueces estn en el deber de

proteger el derecho de propiedad, agredido y tomado fuera de las

formas autorizadas por la Constitucin.
c A partir de 1888 hasta la actualidad, es uniforme la tesis de la no
judiciailidad, excepcionada solamente para los casos en que la
calificacin resulta notoriamente arbitraria.
Pese al principio jurisprudencial de la no judiciabilidad, creemos que la
ausencia de utilidad pblica encuentra otros remedios para detener o
repara la expropiacin inconstitucional que se camufla tras la
declaracin del Congreso:
a Si inicialmente la calificacin de utilidad pblica es
manifiestamente arbitraria, la revisin judicial procede en el juicio
de expropiacin. Por ej. Si se efecta para transferir el bien a otro
particular en provecho privado.
b Si inicialmente la calificacin de utilidad pblica es razonable, y
por ello, judicialmente irrevocable, pero a posteriori esa utilidad
pblica no se cumple (Por ej. por drsele al bien otro destino, o por
no llevarse a cabo la obre que se tuvo en vista) el instituto de la
retrocesin permite recuperar el bien por parte del expropiado, lo
cual significa verificar judicialmente a posteriori que la utilidad
pblica inicialmente declarada no ha existido.
c Si inicialmente al calificacin de utilidad pblica es razonable,
pero el sujeto expropiante no promueve el juicio de expropiacin, el
instituto del abandono de la expropiacin permite dar por cierto, al
trmino de los plazos previstos en el art. 33 de la ley 21.499, que hay
desestimiento en la calificacin de utilidad pblica.
Para el derecho argentino, no son revisables las causas de
utilidad pblica e inters social ni los de indemnizacin justa,
a pesar de que en El Pacto de San Jos de Costa Rica, se establece lo
contrario, haciendo una reserva de ste.
2 - La determinacin de los bienes:

La ley que califica la utilidad pblica puede determinar directamente el

bien sujeto a expropiacin o hacer una enumeracin genrica o establecer la
zona donde quedan comprendidos los bienes sujetos a expropiacin. Cuando
le Congreso no determina individualmente el bien, le corresponde hacerlo al
Poder Ejecutivo entre los genricamente enumerados o dentro de las zonas
sealadas; pero siempre es imprescindible que la ley los haga determinables.
A parte de la determinacin del bien por el Poder Ejecutivo, le
corresponde a ste determinar el momento en el cual va consumar el acto
expropiatorio o cumplir la utilidad pblica.
3- La indemnizacin previa:
La constitucin establece que antes de consumarse la expropiacin (o
sea, de transferirse la propiedad) debe satisfacerse el pago de la
indemnizacin. Por eso es inconstitucional toda ley que posterga el pago de la
indemnizacin (total o parcialmente) para un tiempo posterior a la
transferencia de la propiedad.
El art. 10 de la Ley Nacional de Expropiacin 21.499, establece: La
indemnizacin slo comprender el valor objetivo del bien y los daos que
sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin. No se tomarn
en cuenta circunstancias de carcter personal, valores afectivos, ganancias
hipotticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse.
No se pagar lucro cesante. Integrarn la indemnizacin el importe que
correspondiere por depreciacin de la moneda y el de los respectivos
intereses.
De este art. se desprenden los diversos aspectos de la indemnizacin:
a El valor objetivo del bien consiste en el equivalente al valor en plaza y
al contado, porque se tiene en cuenta el libre juego de la oferta y la
demanda, por lo cual debe ser ajustado en cada caso a las cualidades
intrnsecas de la cosa expropiada y a las circunstancias de lugar y de
tiempo.

b La indemnizacin comprende los daos que sean una consecuencia directa

y mediata de la expropiacin, constituye una cuestin de hecho que debe
aclararse en cada caso concreto y as se comprenden como ejemplos los
perjuicios derivados de la expropiacin parcial; los gastos de mudanzas
efectuados por el dueo de la casa expropiada; el importe que abon el
expropiado por despido a sus empleados y los honorarios de los ingenieros
o arquitectos que el propietario haba contratado por los planos y proyectos
para la construccin de un edificio en el inmueble que luego fue objeto de
expropiacin.
c La ley no acuerda indemnizacin por valores afectivos, lo que se
justifica porque no integran el valor objetivo del bien, sino un simple
valor subjetivo que por principio general, se mantienen en lo interno de
la mente del propietario.
d No son indemnizables las ganancias hipotticas, como tampoco el
mayor valor que pueda conferir la obra a ejecutarse, ni el lucro
cesante. Todos estos conceptos, son ajenos por lo tanto al nico valor
objetivo que debe tomarse en cuenta.
e La indemnizacin, debe ser previa a la transferencia de la propiedad al
expropiante, lo que surge de la expresa disposicin del art. 17 de la ley
suprema, que cuando establece tal condicin se refiere a la oportunidad en
que debe efectuarse el pago, pero no al contenido de la misma.
f La indemnizacin debe pagarse en dinero en efectivo, salvo
conformidad del expropiado para que dicho pago se efecte en otra especie
de valor, tal como lo dice la ley.
g La indemnizacin debe ser justa e integral. Ello surge del carcter y
sentido de la indemnizacin, que es un resarcimiento. Indemnizar quiere
decir dejar indemne o sin dao, lo que equivale a dar al expropiado en
dinero el mismo valor de la propiedad que se le expropia, de otro modo
sera inconstitucional. La expropiacin no debe empobrecer ni enriquecer
al expropiado: Debe dejarlo en igual situacin econmica. De all que el
valor de lo que se expropia sea el objeto de la obligacin resarcitoria que
tiene el expropiante y que si bien ese valor se ese valor se expresa o mide
en dinero la deuda no sea dineraria sino de valor.

Puede ser que expropiante y expropiado se pongan de acuerdo sobre el

monto de al indemnizacin, en cuyo caso la fijacin de dicho monto es
objeto de un advenimiento. De lo contrario, lo establece el juez en la
sentencia que dicta en el juicio de la expropiacin.
EXPROPIACION INVERSA
Existe una forma especial de expropiacin a la que se al denomina
inversa. Adems la ley 21.499, la reglamenta con el titulo de irregular.
En la expropiacin inversa el procedimiento opera al revs: Es el
expropiado quien demanda al expropiante. Esta expropiacin se torna
procedente cuando concurren las siguientes condiciones:
a Vigencia de la ley declarativa de utilidad pblica afectando el bien
cuestionado.
b No iniciacin de la accin expropiatoria por parte del expropiante.
c Conductas del expropiante que implican desposeer al expropiado,
ocupar el bien, o meramente impedir el libre ejercicio y la
disponibilidad plena del propietario sobre la propiedad afectada.
La expropiacin inversa exige siempre la previa calificacin de utilidad
pblica. Si faltando ella el Estado ocupa o desapodera el bien, o turba la
propiedad, el afectado no puede demandarlo por expropiacin inversa. Tendr
derecho al reintegro o al resarcimiento en el juicio que promueva con ese
objeto pero eso no podr hacerse sobre la base de la expropiacin, porque no
se puede hablar de expropiacin cuando no hay calificacin legal de la utilidad
pblica de un bien.
La expropiacin inversa tiene por objeto obligar al expropiaste a consumar
la expropiacin y a pagar al indemnizacin al expropiado que padece una
situacin total o parcial de indisponibilidad en el goce de su propiedad
afectada a la expropiacin que se demora.
El adjetivo inversa no alude al sujeto expropiaste sino a la parte que
promueve el juicio expropiatorio: en vez de iniciar la demanda al expropiante,
la deduce el expropiado.

La corte suprema de justicia tiene establecido que si bien una expropiacin

declara por la ley no es suficiente para que el propietario pueda, el estado a
efectivizarla, tal accin es procedente si, el bien objeto de expropiacin ha
sido ocupado por el expropiante, o ha medido alguna restriccin que cercena
el derecho de propiedad del titular.
En la expropiacin cabe aplicar similar criterio que en la comn sobre
actualizacin monetaria por depreciacin. Los intereses de la suma
indemnizatoria slo se deben si ha existido ocupacin o desocupacin del
bien.
LA RETROCESIN
Para la validez Constitucional de la expropiacin ha de existir una causa real de
utilidad pblica, si esa causa no existe cuando se dicta la ley, o si la causa ha existido en el
momento de dictarse la ley, pero posteriormente no se cumple la expropiacin pierde su
base constitucional, y se vuelve inconstitucional.
Para remediar esto, se reconoce el instituto de la retrocesin, que significa
retroversin o reintegro del bien expropiado al patrimonio de su propietario, en razn de no
haberse cumplido la causa de utilidad pblica a la que estaba afectado.
Es indispensable tener en cuenta que la retrocesin es un instituto que solamente
funciona despus que se ha perfeccionado y consumado la expropiacin, o sea, que
necesita haberse transferida la propiedad y pagado la indemnizacin.
La retrocesin procede tambin aunque la expropiacin se halla cumplido por
avenimiento.
Son dos los supuestos de ausencia de utilidad pblica:
a)- Despus de consumada la expropiacin, el Estado no destine bien a la afectacin
para lo cual se lo declaro utilidad pblica.
b)- Que se lo destine a otro fin, y aunque este aparentemente sea tambin de
utilidad pblica, por ej. si se dicta una ley declarando un bien de utilidad pblica para
destinarlo a hospital, y despus de consumada la expropiacin se lo destina a una escuela
pblica.
Si el bien expropiado se destin al fin de utilidad pblica invocado, posteriormente el
expropiante se ha visto obligado a desprenderse de el despus de un uso real y efectivo, la
retrocesin no precede.
A falta de previsin legal sobre la retrocesin, esta procede igualmente por aplicacin
directa de la Constitucin que le presta fundamento, sin el destino de utilidad pblica la
expropiacin es inconstitucional.

Los requisitos de procedencia

a)- En primer lugar, se requiere que el fin de utilidad pblica no se cumpla.
b)- En segundo lugar, el expropiado que demanda, por retrocesin reintegrar el
monto de la indemnizacin percibida, a tenor del siguiente principio: si el bien no ha

sufrido modificaciones que aumenten o disminuyan su valor econmico, basta devolver la

misma suma.
La accin por retrocesin debera ser imprescriptible. La ley 21.499 fija un plazo de
prescripcin de tres aos.
La retrocesin en la ley 21.499
En su art. 35, la accin procede cuando al bien expropiado se le da un destino
diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le da destino alguno en un lapso
de dos aos computados desde que la expropiacin qued perfeccionada.
El abandono de la expropiacin:
Es un instituto que se configura cuando, una vez dictada la ley calificatoria de
utilidad pblica respecto de uno o ms bienes afectados a expropiacin, transcurre cierto
tiempo durante el cual el expropiante permanece inactivo. Vencido ese plazo no se puede
expropiar, la potestad autorizativa para hacerlo, queda extinguida.
Se diferencia:
a)- De la expropiacin inversa, por que en el abandono no hay acto del exporpiante que
menoscaben o perturben la porpiedad del expropiado.
b)- De la retrocesin, en el abandono no se ha cumplido ninguna etapa expropiatoria
despus de la ley declarativa de utilidad pblica del bien.
c)- Del desistimiento en el juicio expropiatorio, porque en el abandono ni siquiera se ha
iniciado dicho juicio.
d)- La perencin de la instancia en el juicio expropiatorio, porque en el abandono, no se ha
iniciado dicho juicio.
El efecto del abandono es doble:
- Para el expropiante, significa que transcurridos los plazos de inactividad, ya no
puede consumar la expropiacin; es como una caducidad de su facultad
expropiatoria; pero, a la vez, significa que el expropiatorio tampoco puede
intimarlo, ni urgirlo ni demandarlo para que lleve adelante la expropiacin.
- Para el expropiado, significa una certeza juridca, ya que transcurridos los plazos
de inactividad del expropiante, sabe que ste ya no podr consumar la
expropiacin y, si lo intentara, se le podra oponer como defensa que se ha
producido su abandono.
- Si el expropiante incurso en abandono quisiera expropiar el mismo bien despus
de operado ese abandono, necesitara una nueva ley calificatoria de la utilidad
pblica.
- Si, abandonada la expropacin, el expropiante ocupa el bien o turba su
propiedad, el expropiado que opone el abandono no puede demandar la
expropiacin inversa, y debe usar las acciones de derecho comn.
El abandono opera de pleno derecho una vez vencidos los plazos fijados por la ley
para tenerlo por tipificado.
El abandono en la ley 21.499
La ley 21.499 dispone en su art. 33 que la expropiacin se tendr por
abandonada cuando el expropiante no promueva el juicio de expropiacin dentro de
los dos aos de vigencia de la ley, si se trata de bienes individualmente determinado;

de cinco aos si se trata de bienes comprendidos en una zona determinada; y de diez

aos si se trata de bienes comprendidos en una enumeracin genrica.
El derecho judicial
En el caso Villona de Herrera c/ Consejo de Reconstruccin de San Juan
del 14 de octubre de 1966, la Corte dej bien establecido que el abandono y la
expropiacin inversa se excluyen:
a)- Si el bien afectado ha expropiacin ha sido ocupado por el expropiante, o se han
producido actos que turban el derecho del expropiado, el expropiante no puede
eximirse de consumar la expropiacin (inversa) demandada por el expropiado,
alegando que da por abandonada la expropiacin;
b)- Si procede el abandono (porque no hay actos turbatorios de la propiedad del
expropiado) el expropiado no puede pretender que prospere la expropiacin inversa.
O sea, un mismo caso no puede encuadrar a la vez en la expropiacin inversa y en el
abandono, porque cada uno de stos, enfoca situaciones distintas.
BOILLA IX LA IGUALDAD ANTE LA LEY
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
Conceptos segn la doctrina nacional y el derecho judicial de la corte.
En la doctrina nacional, el concepto de igualdad ha sido analizado en una versin
propia de la ideologa liberal de la constitucin y tambin desde el punto de vista del
constitucionalismo social.
Linares Quintana sostiene que existe una ntima vinculacin entre la libertad y la
igualdad, hasta el punto de que donde no existe la libertad no puede existir la igualdad, y
viceversa. Sin embargo no se debe entender que uno y otro concepto se identifican ni
ocupan un mismo nivel jerrquico.
En democracia ambos valores son supremos y constituyen el eje central de la misma,
pero la libertad es un valor - fin que ocupa la cspide de los otros valores, entre ellos la
igualdad. Como vemos la libertad es un principio esencial, pero pese a esto esta
subordinada a la libertad.
Por su parte Bidart Campos sostiene que la justicia dota a la persona de una esfera de
libertad tan amplia como sea necesaria para desarrollar su personalidad. De all se
desprende la igualdad, de tal modo que todos los hombres participan de un status de la
llamada igualdad civil, que consiste en eliminar discriminaciones arbitrarias. Esa igualdad
elemental requiere los siguientes presupuestos:
a) Que el estado remueva los obstculos que puedan limitar de hecho, la libertad y la
igualdad de todos los hombres.
b) Que mediante esa remocin se posibilite un orden social y econmico justo, y se
igualen las posibilidades de todos los hombres.
c) Que a consecuencia de ello, se promueva el acceso efectivo al goce de los derechos
personales, por parte de todos los hombres y sectores sociales.
La doctrina nacional, siguiendo el tema sent los siguientes principios fundamentales:

a) La igualdad ante la ley supone que todos los habitantes de la nacin, estn sujetos a
los mismos deberes, gozan de los mismos derechos y estn tutelados por las mismas
garantas.
b) La igualdad ante la ley, no importa borrar las diferencias que la misma naturaleza
impone entre los hombres y que deben ser respetados precisamente, para no someter
a los individuos a un trato desigual.
c) La igualdad ante la ley es una simple exigencia de razonabilidad segn la cual, a
antecedentes iguales deben imputarse consecuentes tambin iguales, es decir, por
ejemplo, que si los sujetos A, B, y C tienen inmuebles rurales vecinos, de idntica
superficie, valor y destino, y a esas propiedades se les impone un impuesto
(consecuente) ese consecuente debe ser igual para todas (antecedentes).
Continuando con esta orientacin la jurisprudencia de nuestro ms alto Tribunal de
la Nacin sostuvo los siguientes trminos:
a) En el sentido Constitucional, la igualdad ante la ley significa que la ley debe ser
igual para todos los iguales, en iguales circunstancias.
b) La igualdad ante la ley consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios
que excluyan a unos de los que se conceda a otros en iguales circunstancias.
c) La garanta de la igualdad ha sido otorgada a favor de los particulares frente el
Estado, no al Estado contra los particulares.
d) La diferencia de tratamiento legal no debe ser arbitraria, o sea, no debe fundarse en
propsitos de hostilidad, de favoritismo o de privilegio.
e) No afecta al principio de la igualdad ante la ley, la diversa interpretacin de la ley
por las autoridades encargadas de aplicarla.
De los principios transcriptos surge que la igualdad ante la ley a que se refiere la
Constitucin es la igualdad jurdica, la que debe impregnar todo el orden vigente.
EL ARTICULO 16 DE LA CONSTITUCIN NACIONAL
El texto constitucional establece: La nacin argentina no admite prerrogativas de
sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus
habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la
idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas.
El art. 16 exterioriza uno de los presupuestos esenciales de la forma republicana de
gobierno (la igualdad), que a su vez coincide con el estilo de vida de una autntica
democracia.
El principio de la igualdad en el sistema constitucional argentino no es absoluto, y
consiste en reconocer y armonizar las diferencias que estn en la naturaleza de las cosas o
provienen de las circunstancias en que se desenvuelve la convivencia social, tiene un valor
trascendente.
LA IGUALDAD JURDICA
La constitucin habla en su art. 16 de igualdad ante la ley. La norma hace recaer
en el legislador una prohibicin: la de tratar a los hombres de modo desigual. O sea que
cuando el estado legisla no puede violar en la ley la igualdad civil de los habitantes.

Adems, con la reforma de 1994 agrega al deber de no violarla, el de promoverla en

numerosos mbitos.
Pero si estancamos aqu el sentido de igualdad, caemos ante una insuficiencia; por
eso es que propicia la igualdad jurdica, con alcance integral y de la siguiente manera:
a) Igualdad ante el estado, es decir, ante la ley; ante la administracin; ante la
jurisdiccin.
b) Igualdad ante y entre particulares: en la medida de lo posible y de lo justo.
La igualdad permite hablar por eso, extensivamente, de la igualdad ante la
administracin. Cuando los rganos del poder ejercen funcin administrativa, deben
manejarse con la misma regla de no dar a unos lo que se niega a otros en igualdad de
circunstancias, o viceversa; y de evitar las discriminaciones arbitrarias.
La igualdad ante la jurisdiccin (o administracin de justicia), encuentra su base en
la constitucin. Un primer aspecto de esa igualdad est dado por el hecho de que la
constitucin obliga a que la ley establezca la unidad de jurisdiccin mediante los mismos
tribunales (jueces naturales) para todos los habitantes. Nadie puede ser sacado de jueces
naturales (art. 18), y todos tienen el mismo derecho de acudir ante ellos.
En relacin con lo anterior se plantea un problema, el cual consiste en saber si siendo
la ley la misma para todos, se estara daando la igualdad cuando la misma ley es
interpretada en circunstancias similares de modo opuesto por tribunales distintos.
Por su parte B. Campos cree que la jurisprudencia contradictoria si viola la igualdad,
nicamente cuando la misma ley se interpreta de modo opuesto en casos similares, ya que
se estara resolviendo el mismo caso bajo la misma ley de modo desigualitario.; en
tanto no hay violacin si esa interpretacin es discrepante en caso no similares, porque
entonces la diferente interpretacin responde razonablemente a la desigualdad fctica de
tales casos. El mismo autor sostiene que para remediar esa desigualdad es conveniente
utilizar el recurso extraordinario para llegar a la Corte Suprema, y se pueda obtener as una
decisin que proporcione uniformidad a la jurisprudencia contradictoria.
Sin embargo la Corte Suprema no comparte la postura de B. Campos, ya que sostiene
que la desigualdad derivada de fallos contradictorios no viola la igualdad, debido a que la
desigualdad inconstitucional tiene que provenir del texto mismo de la norma, y no es tal la
que resulta de la interpretacin que hacen los jueces cuando aplican esa norma segn las
circunstancias de cada caso. Por lo tanto el recurso extraordinario no sirve para acusar tal
desigualdad ni para conseguir la unificacin de la jurisprudencia divergente.

LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
Las constituciones del siglo XX estaban inspiradas en el constitucionalismo liberal,
de tal modo que contemplaban a las relaciones jurdicas concretadas a dos mbitos: el de
los individuos y el del Estado. Sus postulados estaban inspirados en el positivismo y en el
racionalismo jurdicos. Se aspiraba a que inscriptos los derechos y establecidas las
limitaciones del poder, la vida institucional se desenvolviera fluidamente.
Con el advenimiento del constitucionalismo social del siglo XX, junto con el
debilitamiento del racionalismo, se advierte que no basta con la mera inscripcin de los
derechos y de las libertades, y se comprueba que el rol del estado no debe ser solo

abstencionista sino, que debe actuar en forma positiva para afianzar esos derechos y esas
libertades. Dicha actuacin consiste en otorgar beneficios especiales a determinadas
categoras de individuos, con eso se contribuye a restablecer el principio de igualdad a
favor de individuos o grupos que de otro modo carecan de posibilidades.
Con tal orientacin, Ekmekdjian sostiene que la igualdad de oportunidades significa
que cada hombre tiene derecho a ejercer sus aptitudes vitales en los mbitos social, cultural,
econmico, poltico, profesional, etc., sin que haya privilegios que se les niegue a otros
individuos en circunstancias objetivamente similares.
Por su parte Gamboa sostiene que el principio de igualdad tiene un fundamento tico
sobre cuya base no deben suprimirse las desigualdades naturales que ostentan a las
personas, de las cuales es imprescindible partir. Adems sostiene que la igualdad de
oportunidades tiende a otorgar los medios legtimos para que cada persona pueda alcanzar
su propio desarrollo, en el mbito en que se encuentre inmersa dentro de la comunidad.
FUEROS PERSONALES
Linares Quintana ensea que la palabra fuero tiene varias acepciones. Puede
entenderse como referida a las compilaciones o cdigos de leyes, a los usos y costumbres, a
las cartas de privilegios, a las declaraciones de magistrados, y ms moderadamente, a los
privilegios que la Constitucin acuerda a los legisladores.
En un sentido ms especfico debe entenderse por fueros los privilegios otorgados
a determinadas personas para ser juzgadas por una jurisdiccin especial de sus pares o
iguales. Con esta acepcin, se distingui en la antigua legislacin espaola, tres clases de
fueros: el fuero militar, el fuero eclesistico y el fuero universitario.
Nuestra Constitucin, basndose en el principio de la igualdad ante la ley, prohibe
los fueros personales; no as los fueros reales o de causa.
Segn B. Campos al abolir los fueros personales, se instaur la igualdad ante la
justicia, lo que significa que las partes en litigio estn situadas en el mismo plano legal y
que los tribunales no se han establecido para juzgar a personas de especial categora o clase,
sino para juzgar a los habitantes.
JURISDICCIN MILITAR
Segn la Corte Suprema de la Nacin el art.16 de la C.N. ha dejado subsistentes los
fueros reales, o sea los que se basan en la naturaleza de los actos que sirven de
fundamento a los respectivos juicios.
Para Bielsa el fuero real es un fuero que no se establece en consideracin a la
persona, sino a una institucin, o con motivo de una causa de inters general, tal es el fuero
militar.
La jurisdiccin militar se ha instituido para asegurar esa particular disciplina que debe
existir en el ejrcito. El militar tiene una condicin distinta del ciudadano comn por su
actividad y disciplina, de modo que se rige por leyes especiales.
Para precisar el alcance de la jurisdiccin militar y la esencia del fuero real, la
doctrina y la jurisprudencia han puntualizado los siguientes principios.
a) La jurisdiccin militar no es un privilegio para que las personas con estado militar
sean juzgadas por tribunales castrenses, en virtud de su condicin individual.

b) La institucin de las fuerzas armadas est estructurada sobre el principio de

disciplina, por lo cual resulta natural que su salvaguarda est confiada a las propias
autoridades militares.
c) Los hechos comunes cometidos por los militares, no quedan sujetos a la jurisdiccin
militar.
d) Si un hecho o una omisin, son nicamente punibles respecto del militar, caen bajo
la competencia de la jurisdiccin militar. Si, en cambio, ese hecho o esa omisin son
punibles respecto de cualquier ciudadano, la ley que los rige es la comn y
corresponde aplicarla a los tribunales ordinarios.
e) La jurisdiccin militar emana tambin de los poderes de guerra del Presidente y su
actuacin en juicios de esa naturaleza no vulnera la norma del art. 109 de la
constitucin.
f) En los casos de su competencia, los tribunales militares actan independientemente
en anloga forma a los tribunales federales y provinciales.
g) La jurisdiccin de los tribunales militares en los delitos que importan una
sublevacin de tropas o individuos de las fuerzas armadas no ha sido establecida por
una razn de orden personal, sino por razn de la ley que resulta infringida.
h) La jurisdiccin militar puede extenderse a los civiles, en casos de emergencia en
que exista movilizacin y estado efectivo de guerra.
LOS INDIOS ANTE LA CONSTITUCION NACIONAL
La Conquista Espaola tuvo por fin principal la conversin de los indios al
catolicismo. Las leyes de Indias contenan previsoras disposiciones para proteger a los
indios, pero fueron desnaturalizada en la prctica.
Los primeros antecedentes histricos hacen referencia a una resolucin de la Junta
Grande en 1811, que aboli el tributo que los indios pagaban al fisco nacional. La
Asamblea de 1810 suprimi la mita, las encomiendas, el yanaconazgo y el servicio personal
de los indios.
En la Constitucin de 1833, se estableci entre las atribuciones del congreso
promover la conversin de ellos al catolisismo, pero con la reforma de 1949 se suprimi
aquella disposicin, entendindose que aquella disposicin significaba en realidad una
labor misional que ms bien era propia de la iglesia catlica.
En la reforma del 1994 se tuvo por finalidad, generar un nuevo reconocimiento de
derecho a otro sujeto de derecho distinto, que es el pueblo indgena como comunidad
colectiva, inescindiblemente constitutiva de la nacin.
El inc. 17 del art. 75 expresa que corresponde al Congreso: "Reconocer la
preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos; garantizar el respeto a
su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural; reconocer la personara
jurdica de sus comunidades, y la posesin y propiedad comunitarias de las tierras que
tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el
desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de
gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos
naturales y a los dems intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer
concurrentemente estas atribuciones.
Bidart Campos analiza el art. precedente:

La preexistencia tnica y cultural significa, desde un punto de vista negativo que es

inviable desconocer o contrariar la herencia de esas comunidades y desde un punto de
vista positivo, quiere decir que el Congreso, en ejercicio de su competencia, tiene el
deber de promover y de integrar a los pueblos indgenas. O sea que, ms all de no
destruirlos o socavarlos hay que promoverlos. Por su parte integrar a los pueblos
indgenas no es solamente no aislarlos ni segregarlos, sino depararles un trato
igualitario con el resto de la sociedad; pero no significa que para ello haya que
reclamrseles la renuncia a su estilo, diferencia, idiosincrasia, cultura.
b El Congreso debe garantizar a los pueblos indgenas el respeto a su identidad y el
respeto a una educacin bilinge e intercultural, lo que implica mantener la lengua y la
cultura en interseccin con el resto de la comunidad. Este es tambin un aspecto
integrativo.
c El reconocimiento de la personara jurdica, requiere admitir la organizacin de las
comunidades indgenas acorde con las caractersticas propias de tales sujetos de
derecho, pero a la vez, con su peculiaridad asociativo.
d La posesin y propiedad comunitarias de las tierras, quiere decir que esas tierras,
podrn ser tanto de la persona jurdica que se reconozca en cada sociedad aborigen
determinada, cuanto distribuidas y coparticipadas en la forma y con el alcance que el
congreso establezca o de acuerdo a lo que el estatuto de la persona jurdica prevea.
e La expresin desarrollo humano, seala la finalidad promotora que debe revestir la
tierra y su uso, para la conveniencia de las comunidades aborgenes.
f Asegurar la participacin de los pueblos indgenas en la gestin referida a sus recursos
naturales, es una disposicin basada en la democracia participativa, con mayor realce si
son destinatarias las comunidades de que se trata.
g La previsin sobre el reparto de competencias entre el estado federal y las provincias,
resulta una aclaracin til, con ms razn cuando el anterior inciso 15 del artculo 67,
deca que la competencia era exclusiva del congreso federal y adems, las provincias no
podan dictar normas que reconocieran a las comunidades indgenas, como personas
jurdicas. Luego de la reforma el inc. 17 del art. 75 dice que las provincias pueden
ejercer concurrentemente estas atribuciones.
B. Campos sostiene que la norma se halla inspirada en el personalismo que nutre a
nuestra constitucin histrica y que por eso, gira en tomo de la igualdad de todas las
personas. Por otra parte, como las comunidades indgenas permiten su encuadre como
"minora", el concepto de pluralismo democrtico exige que se les depare tutela en sus
derechos, de acuerdo con caractersticas propias y con los derechos humanos.
NACIONALIDAD Y CIUDADANIA.
Concepto:
Al referirnos al tema de la nacionalidad, conviene distinguir:
a La nacionalidad a secas, que es la que se adquiere espontneamente, por la pertenencia
a una Nacin. No depende del derecho positivo, ni del constitucional.
b La nacionalidad poltica, es la que un hombre tiene conforme al derecho vigente; sa
nacionalidad es convencional o artificialmente adjudicada. Variar segn que el derecho
adopte el sistema del ius solis o el ius sanguinis. La nacionalidad poltica es segn
Bielsa la situacin jurdica del individuo frente al Estado al que pertenece por
nacimiento o nacionalizacin. El vnculo de la nacionalidad poltica relaciona a un

hombre con un Estado. Por lo tanto al usar el trmino nacionalidad poltica, estamos
utilizando la cualidad de poltico como sinnimo de Estado.
La ciudadana difiere tanto de la nacionalidad a secas como de la nacionalidad poltica.
La ciudadana es una cualidad o condicin jurdica del individuo consistente en un status
derivado del derecho positivo, y cuyo contenido est dado por el ejercicio de los derechos
polticos.
Nuestra Constitucin, identifica la ciudadana que es una cualidad jurdica del
individuo, caracterizada por el ejercicio de los derechos polticos, con la nacionalidad
poltica.
La reforma de 1994 sustituy en el art. 75 inc. 12 el vocablo ciudadana por el de
nacionalidad. Que se hayan cambiado dichos vocablos no implica desvirtuar la
interpretacin de la identidad que en nuestra constitucin haba entre ciudadana y
nacionalidad. Despus de la reforma siguen siendo lo mismo: todo nacional es, por ese
hecho, a la vez y siempre ciudadano, aunque no titularice derechos polticos. Por que tal
identidad deriva de otros art. distintos al actual art. 75 inc 12, que no han sido
modificados, como por ej. el 8 y el 20, y que hay que integrar y compatibilizar con una
interpretacin armnica y sistemtica.
S a partir de la reforma la ciudadana fuera algo distinto de la nacionalidad, el art. 20
habra que tenerlo como remitiendo a derechos civiles que recin se investiran cuando el
nacional se convirtiera en ciudadano, con la consecuencia de que el nacional que no fuera
todava ciudadano quedara destituido de esos derechos, lo cual es absurdo.
Por otro lado Linares Quintana sostiene que: la nacionalidad es la relacin derecho
civil que vincula al individuo con la nacin en que naci, en tanto que la ciudadana es el
nexo jurdico- poltico que une al estado con el individuo que satisface los requisitos
exigidos por la ley para ser considerado ciudadano. Si bien es posible la prdida de la
ciudadana no puede concebirse que se prive a un ser humano de su nacionalidad.
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA CIUDADANIA NATURAL
Ley de Ciudadana.
La ley 346, sancionada en 1869, establece el Rgimen de Ciudadana y
Naturalizacin, determinando que la nacionalidad poltica se adquiere por:
a Nacimiento, que se puede llamar tambin nativa, natural o de origen, proviene de una
imposicin de la constitucin, cuyo art. 75 inc. 12 se refiere a la competencia del
congreso para legislar sobre naturalizacin y nacionalidad, con sujecin al principio de
nacionalidad natural. Es el sistema del ius soli, en virtud del cual son argentinos
todos los nacidos en territorio argentino.
b Opcin, alcanza a los hijos de argentinos nativos que nacen en el extranjero y que
optan por la nacionalidad paterna o materna argentina. La ley 346 asumi aqu el
sistema del ius sanguis.
c Naturalizacin, es la que se confiere al extranjero que la peticiona de acuerdo a
determinadas condiciones fijadas por el art. 20 de la constitucin. La nacionalidad por
naturalizacin es voluntaria, porque dicho art. estipula que los extranjeros no estn
obligados a admitir la ciudadana; pero obtienen la nacionalizacin residiendo dos aos
continuos en el pas, pudiendo la autoridad acortar eses trmino a favor de quien lo
solicite, alegando y probando servicios a la repblica. Es un derecho pero no un deber

que se les impone, y es inconstitucional toda norma que en forma compulsiva tenga por
efecto naturalizar a extranjeros como nacionales argentinos.
a

b
c
d
a
b

Segn el art. 1 de la misma ley establece que son argentinos:

Todos los individuos nacidos, o que nazcan en el territorio de la repblica, aguas
jurisdiccionales y espacio areo, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres, con
excepcin de los hijos de ministros extranjeros y miembros de la legislacin residentes
en la repblica.
Los hijos de argentinos nativos, que habiendo nacido en pas extranjero optaren por la
ciudadana de origen.
Los nacidos en las repblicas que formaron parte de las Provincias Unidas del Ro de la
Plata, antes de la emancipacin de aquellas, y que hayan residido en el territorio de la
nacin manifestando su voluntad de serlo.
Los nacidos en mares neutros bajo el pabelln argentino.
De acuerdo con el art. 2 de la ley 346 son ciudadanos por naturalizacin:
Los extranjeros mayores de 18 aos, que residiesen en la repblica dos aos continuos
y manifestasen ante los jueces federales de seccin su voluntad de serlo;
Los extranjeros que acrediten ante dichos jueces haber prestado, cualquiera que sea el
tiempo de su residencia, algunos de los servicios siguientes:
- Haber desempeado con honradez empleos de la nacin o de las provincias, dentro
o fuera de la repblica;
- Haber servido en el ejercito o en la escuadra, o haber asistido a una funcin de
guerra en defensa de la nacin;
- Haber establecido en el pas una nueva industria, o introducido una invencin til;
- Ser empresario o constructor de ferrocarriles en cualquiera de las provincias;
- Hallarse formando parte de las colonias establecidas o que en adelante se
establecieran, ya sea en territorios nacionales o en los de las provincias, con tal que
posean en ellas alguna propiedad raz;
- Habitar o poblar territorios nacionales en las lneas actuales de frontera o fuera de
ellas;
- Haberse casado con mujer argentina en cualquiera de las provincias;
- Ejercer en ellas el profesorado en cualquiera de los ramos de la educacin.

El decreto del P. Ejecutivo de la Nacin N 3213/84 reglamenta la aplicacin de la ley

de ciudadana y naturalizacin n 23059 y complementa en su art. 3 las condiciones
requeridas para solicitar la naturalizacin, con las de tener cnyuge o hijo argentino y
ejercer la docencia en cualquiera de sus ramas.
El mismo decreto establece: Son causas que impedirn el otorgamiento de la
ciudadana argentina por naturalizacin las siguientes:
a No tener ocupacin o medio de subsistencias honestos;
b Estar procesado en el pas o en el extranjero, por delito previsto en la legislacin
penal argentina, hasta no ser separado de la causa;
c Haber sido condenado por delito doloso, ya fuera en el pas o en el extranjero, con
pena privativa de libertad, mayor de 3 aos, salvo que la misma hubiere sido
cumplida y hubieran transcurrido cinco aos desde el vencimiento del trmino de la
pea fijada en la condena o hubiere mediado amnista.

No podr negarse la ciudadana argentina por motivos fundados en razones polticas,

ideolgicas, gremiales, religiosas o raciales, en acciones privadas o en caracteres fsicos de
los solicitantes; sin perjuicio de ello, el juzgado interviniente podr denegar la solicitud
cuando estuviere plenamente probado que e causante realizo actos de carcter pblico que
significaron la negacin de los derechos humanos, la sustitucin del sistema democrtico, el
empleo ilegal de la fuerza o concentracin legal del poder.
El resto del articulado contiene disposiciones que reglan el procedimiento a cumplirse
para la solicitud de naturalizacin, el juramento que debe prestar el naturalizado una vez
dictada la sentencia respectiva, ante el juez federal actuante y la presentacin que deber
cumplir ante el Registro nacional de las Personas, para tramitar su documentacin con la
expresa aclaracin de que todas las actuaciones y las publicaciones el Boletn Oficial de la
Nacin sern gratuitas.
JURISPRUDENCIA. CASO EMILIA MAYOR SALINAS
Emilia Mayor Salinas solicit carta de ciudadana, a lo que se opuso el procurador
fiscal, afirmando que es inoficioso conceder la naturalizacin a las mujeres que no tienen,
por nuestras leyes, derechos polticos.
Llegado el caso a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, el tribunal emiti su
fallo el 24 de septiembre de 1926, sobre los siguientes fundamentos:
a Por nuestra constitucin, al titulo de ciudadana son inherentes derechos, privilegios, e
inmunidades que pueden considerarse circunscriptos al desempeo de la funcin del
sufragio, dado que, si as fuera, o sea si a la ciudadana la integrara el solo atributo del
ejercicio de los derechos polticos, cuando estos se suspenden o se pierden, se perdera
tambin la ciudadana y por el hecho de estar excluidos del padrn electoral los
soldados, los cabos, etc., habran dejado de ser ciudadanos, lo que demuestra la
inconsistencia de la definicin que circunscribe la ciudadana a aptitud legal para el
ejercicio de los derechos polticos y prueba, a contrario sensu que la perdida o
privacin de estos no implican, necesariamente, la privacin o perdida de la
ciudadana.
b Examinadas diversas clusulas de la constitucin y de la ley 346, se observa que ha
trascendido a ellas la acepcin comn que equipara en significado y equivalencia las
expresiones Nacionalidad y Ciudadana, por lo que carece de fundamento la
denegatora de carta de ciudadana solicitada, debindose resolver el caso de acuerdo
con el espritu de liberal amplitud con que las instituciones
que nos rigen consagra
los principios bsicos de nuestra organizacin civil y poltica.
c La situacin de incapacidad de la mujer para el desempeo de la funcin cvica del
sufragio, no amengua su nacionalidad, ni afecta su aptitud para el ejercicio de sus
derechos civiles, ni proviene de expresa o implcita disposicin constitucional legal.
DERECHO DE LOS EXTRANJEROS EN LA CONSTITUCION NACIONAL
El art. 14 de nuestra C.N. consagra el derecho de todos los habitantes de la nacin
de... entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino...

El prembulo establece que sus objetivos estn destinados a ... todos los hombres del
mundo que quieran habitar en el suelo argentino.
Para B. Campos, el derecho de ingreso y el de admisin por parte del estado, no son
absolutos; el ingreso no consiste en la mera entrada fsica del extranjero a nuestro territorio,
sino que se institucionaliza mediante condiciones que la ley establece, que permiten la
admisin con cierta permanencia.
En nuestra jurisprudencia se ha reconocido el derecho de regular y condicionar la
admisin de extranjeros, que no es incompatible con los derechos individuales que ampara
la constitucin. El art. 25 de la C.N. dice el gobierno federal fomentar la inmigracin
europea; y no podr restringir, limitar, ni gravar con impuesto alguno la entrada en el
territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las
industrias e introducir y ensear las ciencias y las artes.
Para B. Campos la poltica inmigratoria se dirige a estimular el ingreso de
extranjeros que responden a un tipo de cultura y que vienen al pas con fines tiles. Adems
cuando se habla de inmigracin europea se debe entender que el constituyente la menciona
por que era en su poca, la parte del mundo con el que haba mayor afinidad y de donde
podran provenir los contingentes inmigratorios, lo que no impide admitir, una
interpretacin histrica y dinmica, porque se pens en la inmigracin apta para el progreso
moral y materias de nuestra comunidad y que no se debe descartar la inmigracin no
europea, con similares condiciones.
En cuanto a la permanencia y expulsin de extranjeros:
a Los residentes ilegales. Son los que ingresan y permanecen en territorio
argentino sin haberse sometido a los razonables controles de admisin
reglamentarios o que se quedan en l despus de vencer el plazo de la
autorizacin contenida al entrar.
b Los residentes temporarios. Son los que han recibido autorizacin para
permanecer legalmente durante un lapso determinado, a cuyo trmino deben salir
del pas si no se les renueva la residencia.
c Los residentes permanentes. Son habitantes, porque su permanencia es
legalmente regular.
Con respecto a la expulsin:
a Como principio, la expulsin de extranjeros deviene inconstitucional, por que
implica violar la igualdad civil de derechos que la constitucin reconoce a
nacionales y extranjeros, ya que si el nacional no es expulsado, no puede serlo el
extranjero.
b A lo anterior, se puede sumar lo que deriva de leyes que autorizan la expulsin
mediante un procedimiento administrativo, sin garantizar el derecho de defensa.
c Si el extranjero ha ingresado ilegalmente al pas, no es inconstitucional que se
ordene la expulsin a condicin de que se otorgue al imputado la oportunidad de
defensa y prueba y que, la resolucin expulsatoria sea revisable judicialmente.
d Pese al ingreso ilegal, el extranjero que ha adquirido la calidad de habitante no
puede ser posteriormente expulsado.
e El extranjero que despus de su radicacin legal en el pas se ausenta de l, tiene
derecho a regresar en calidad de habitante.
f El extranjero que se naturaliza argentino deja de ser extranjero y adquiere
nacionalidad argentina, su situacin no encuadra en expulsin de extranjeros.

IGUALDAD Y PROPORCIONAIDAD IMPOSITIVA:

Poderes del estado nacional y de los estados provinciales
El poder tributario consiste en la competencia que tiene el Estado de crear y exigir
tributo con relacin a personas o bienes que se encuentran en la respectiva jurisdiccin.
La tributacin fiscal abarca el sistema de impuesto, tasas y contribuciones, y se apoya
en el poder impositivo del Estado.
- Impuesto: Es la prestacin patrimonial, generalmente en dinero, debida al estado
sin contraprestacin especial, con el fin de satisfacer necesidades colectivas; en el
impuesto, quien lo paga no recibe beneficio concreto de ninguna ndole, pero el
estado atiende con su recaudacin gastos generales.
- Contribucin: Es el tributo debido a quien obtiene una plusvala o un aumento de
valor en un bien del que es propietario, en razn de una obra pblica o una
actividad estatal.
- Tasa: Es la prestacin que se paga en virtud de un servicio pblico aprovechado.
Los impuestos, contribuciones y tasas tienen en comn su carcter de tributos
forzosos y obligatorios. El ejercicio del poder tributario no es arbitrario. Esta sujeto a
razones y fundamentos que obligan al estado y facilitan los criterios y bases que deben
seguirse en la eleccin e instrumentacin de los tributos. Estos criterios o principios
son:
a

Principio de legalidad: El art. 4 de la Constitucin establece la forma de integrara

el tesoro nacional, con la cual el gobierno federal ha de proveer a los gastos de la
Nacin. As despus de enumerar algunos recursos menciona: Las dems
contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el
congreso general. De este modo, dada la forma federal de Estado, se determina
que el ejercicio del poder fiscal le corresponde al estado federal y a las provincias;
y despus de la reforma del 94, los municipios de cada provincia tiene reconocido
un mbito de autonoma en el que la Constitucin provincial debe reglar el alcance
y contenido de la misma autonoma, en el orden econmico y financiero, lo que
implica admitir el poder tributario municipal.
Por su parte el art. 17 de la C.N. resuelve Solo el congreso impone las
contribuciones que se expresan en el art. 4.
El principio de legalidad parte del aforismo latino nullum tributum sine lege
que plantea la exigencia de que los impuestos sean establecidos solo por leyes, por
lo tanto:
- Solo el congreso es le titular del poder fiscal en al creacin de tributos o en sus
exenciones.
- La norma legal debe definir todos los aspectos de la obligacin tributaria sujeto,
hecho imponible, tratamientos diferenciales, etc.
- Es inconstitucional la retroactividad de los tributas y de sus exenciones.
- El legislador no debe otorgar al poder ejecutivo o a la justicia facultades
discrecionales en materia de tributos, caso contrario se considera
inconstitucional.

Las obligaciones impositivas creadas por ley no pueden ser derogadas por
acuerdos de partes, tanto entre el fisco y el contribuyente como entre
particulares.
b Principio de igualdad fiscal: Es una aplicacin especifica de la regla de igualdad
ante la ley. El art. 16 dice que la igualdad es la base del impuesto, el art. 4 habla
de Contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el
congreso, y el art. 75 inc. 2 las califica de proporcionalmente iguales.
La proporcionalidad no esta referida al numero de habitantes o poblacin, sino a
la riqueza que se grava. A igual capacidad tributaria con respecto a la misma
riqueza, el impuesto debe ser, en las mismas circunstancias, igual para todos los
contribuyentes.
La igualdad fiscal no impide discriminar entre los contribuyentes, siempre que el
criterio para establecer las distintas categoras sea razonable; as como tampoco
impide la progresividad del impuesto. La igualdad fiscal exige la uniformidad y
generalidad impositiva en todo el pas, o sea, prohibe que el congreso establezca
tributos territorialmente.
c Principio de la no confiscatoriedad: Est consagrado en el art. 17 de la C.N., que
establece la garanta del derecho de propiedad. La corte suprema de la nacin a
tenido que dictaminar cuando y en cuales condiciones se considera violado este
derecho. Los tributos sern confiscados cuando absorban una parte sustancial de la
propiedad o de la renta del sujeto. Para ciertos tributos la Corte ha fijado el 33%
como tope de validez constitucional. En el caso de acumulacin de gravmenes, la
corte ha admitido que el tope puede ser mayor al 33%.
d Principio de finalidad: El principio de finalidad exige que todo tributo tenga un fin
de inters general. La tributacin no tiene como objetivo enriquecer al estado, sino
lograr un beneficio colectivo, comn o pblico. Es decir que la legitimidad de la
tributacin radica en el fin de bien comn al cual se destina la recaudacin.
e Principio de generalidad: La generalidad tributaria es un principio conexo con el de
igualdad y el de finalidad. La generalidad siempre exige que todos sean
contribuyentes en beneficio de toda la sociedad. Surge as como principio, que en
determinadas condiciones es vlido gravar a un sector en beneficio de toda la
sociedad y, a la inversa, gravar a toda la sociedad en beneficio de un sector. El
principio de que los tributos ha de ser generales y uniformes significa que la ley que
los establece, o exime de ellos, no puede hacer discriminaciones arbitrarias o
irrazonables cuando determina los sujetos obligados a pagarlos o eximidos de
pagarlos, ni cuando fija de antemano el destino especfico o los beneficiarios de la
recaudacin.
Todos los principio previamente mencionados, se hallan relacionados con el de
razonabilidad: La ley tributaria debe ser razonable; las discriminaciones para gravar sin
lesin de la igualdad, deben ser razonables; la finalidad tributaria debe ser razonable; el
monto de las cargas debe ser razonable.
Segn Sampay, equidad, etimolgicamente, significa igualdad y se considera un
trmino ms ajustado al espritu de la disposicin constitucional de que se trataba. El
criterio de proporcionalidad tiene relacin con la capacidad contributiva del habitante y

apunta el concepto del tributo como medio de redistribuir la renta inspirado en razones de
justicia social.
Linares Quintana expresa que La igualdad o equidad fiscal consiste en que a igual
capacidad tributaria con respecto a la misma especie de riqueza, el impuesto a de ser, en
las mismas circunstancias, igual para todos los contribuyentes.
JURISPRUDENCIA
La Corte Suprema de la Justicia de la Nacin el de noviembre de 1922 fallo el caso
Griet Hns. contra la provincia de Tucumn, por devolucin de sumas de dinero
provenientes del cobro de impuestos fiscales al azcar.
La compaa azucarera demand a la provincia por reintegro de la suma de
$149.977,13 moneda nacional pagada en virtud de la ley provincial del 24 de junio de 1919,
que estableca sobre los azucares elaborados un impuesto proporcional por cada kilogramo.
Adems, destinaba una parte del impuesto para los plantadores que no hubieran podido
vender su caa para la molienda.
La demandante sostuvo:
a La ley de la provincia era inconstitucional por resultar repugnante a los artculos
17 y 31 de la C.N.
b El impuesto establecido era confiscatorio.
c La ley provincial era contraria a la ley 8877 de la Nacin, de proteccin a la
industria azucarera, al gravar los azucares no refinados introducidos por las
aduanas exteriores.
d Especialmente eran inconstitucionales los artculos 13 y 5 de la ley, al dar destino
privado aparte de la renta obtenida por el impuesto, violatorio de la libertad de
trabajo.
La provincia demandada hizo valer los siguientes argumentos.
a De acuerdo con el art. 104 de la C.N., la provincia tena el poder implcito de
establecer impuestos sobre materias producidas por ella.
b Si la ley de la Nacin 8877 se interpretara como privativa de esa fuente de
recursos, sera inconstitucional.
c El destino que la ley provincial da al impuesto a que se refieren sus artculos 3 y
5, es una facultad de promover su industria local con recursos propios, reconocida
por el art. 107 de la C.N.
a

La Corte se pronuncia as:

No puede afirmarse con verdad que el congreso y una legislatura provincial ejercen
facultades concurrentes cuando el primero sanciona una ley de proteccin de un
producto extranjero en uso de determinada atribucin constitucional exclusiva, y la
segunda impone un gravamen a la elaboracin industrial de producto similar interno,
fundada a su vez, en una facultad igualmente derivada de la constitucin.
Los actos de las legislaturas provinciales no pueden ser invalidados sino en los casos
en que la constitucin concede al Congreso Nacional, en trminos expresos, un poder
exclusivo, o en que el ejercicio de identificar poderes a sido expresamente prohibido a
las provincias o cuando hay una absoluta y directa incompatibilidad en el ejercicio de
ellos.

Las provincias pueden darse leyes y ordenanzas de impuestos locales y, en general,

todas las que juzguen conducentes a su bienestar y prosperidad, sin ms limitaciones
que las enumeradas en el art. 108 de la Constitucin, siendo la creacin de impuestos,
eleccin de objetos imponibles y formalidades de percepcin, del resorte propio de las
provincias, sin que los tribunales puedan declararlas ineficaces, al ttulo de ser
opresivos, injustos o inconvenientes, si no son contrarias a la constitucin.
La ley de la provincia de Tucumn de junio 24 de 1919, sobre azcares, no vulnera el
principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la Constitucin, dado que dicha
igualdad solo obliga a imponer en condiciones anlogas, gravmenes idnticos a los
contribuyentes, no habindoles alegado en el caso que la expresa ley se aplique a las
personas y cosas que caen bajo su imperio, en forma que importe quebrantar esa
garanta. Tampoco aparece menoscabada en el caso, por la ley local, la garanta que
acuerda el art. 17 de la Constitucin, pues las confiscaciones prohibidas por dicha
disposicin se refieren a medidas de carcter personal, por las que desapodera a un
ciudadano de sus bienes.
No es verdadero impuesto el tributo que no tiene en mira costear gastos de
administracin pblica sino acordar privilegios a determinadas personas o
instituciones privadas dentro de una industria lcita que puede ser libremente ejercida;
por lo que son repugnantes a la Constitucin Nacional las disposiciones de la ley de la
Provincia de Tucumn, que permiten la aplicacin de una parte de los recursos
obtenidos por el gravamen a indemnizar a los plantadores de caa que no hubiesen
podido vender su cosecha.

El 22 de junio de 1923, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, fall los autos

Pereyra Iraola, Martn vs. Provincia de Bs. As., sobre devolucin de sumas de dinero.
Una ley de la provincia de Bs. As. haba autorizado al Poder Ejecutivo a emitir $
12.000.000,
moneda nacional en fondos pblicos para pagar la construccin del camino de La Plata a
Avellaneda y cre una contribucin denominada de afirmados sobre las propiedades
comprendidas dentro de una zona total de mil quinientos metros de fondo a cada costado
del camino por el frente en que se construya el afirmado excluido el cruce de camino y
calle.
Pereyra Iraola demand a la provincia por la devolucin de $ 74.248.059 moneda
nacional, argumentando:
a La ley era inconstitucional, importando una verdadera confiscacin. Por que absorba la
totalidad del valor de los inmuebles afectados.
b Para sancionarla, no se tom en cuenta el valor de los bienes sino el costo de la obra a
realizar, costo que fija la misma ley, entraando una violacin al art. 17 de la
Constitucin Nacional.
La corte estructur su meduloso fallo, sobre al base de las siguientes consideraciones:
1 El poder judicial est siempre habilitado para pronunciarse respecto de la validez de
una construccin cuando se le impugna por su carcter arbitrario, opresivo, o
confiscatorio, es decir, por ser incompatible con los principios fundamentales
establecidos en salvaguarda de la inviolabilidad de la propiedad.
2 Para la validez de la contribucin o tasas de mejoras deben concurrir los elementos
esenciales, de que la obra pblica a que se destina, sea de beneficio local y de que ese
beneficio no sea substancialmente excedido por la contribucin; faltando los cuales, el

impuesto especial no pueda sostenerse ni como una contribucin de mejoras, ni

tampoco como impuesto comn, que supone condiciones de igualdad y de uniformidad
de que aqul carece.
La obra para cuya construccin ha sido establecida la contribucin creada por la ley
de la provincia de Bs. As. del 30 de diciembre de 1907, o sea, el camino pavimentado
entre las ciudades de La Plata y Avellaneda, hasta el lmite con la Capital Federal, no
reviste, por su propia naturaleza, los caracteres de una mejora local o destinada a
beneficiar especialmente un sitio o regin determinada; es una obra de evidente y casi
exclusivo inters general. Adems, el impuesto establecido para la construccin de
dicha obra, absorbe la mayor parte del valor de la tierra del demandante afectada por
el gravamen, o en su caso casi toda la renta que podra producir esa tierra durante
treinta y seis aos, si el impuesto fuera pagado en cuotas, en tanto que la propiedad
slo ha sido beneficiada por el camino con un aumento de valor que no excede el doce
por ciento. Por todo lo cual, la contribucin cobrada en la especie subsiste, en virtud
de la expresada ley provincial, es contraria al art. 17 de la Constitucin.
BOLILLA X
LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES.

CONCEPTO
Las garantas constitucionales son el soporte de la seguridad jurdica; por eso se
define a las garantas en sentido lato, como el conjunto de seguridades jurdicoinstitucionales deparadas al hombre y que existen frente al estado, en cuanto son medios o
procedimientos que aseguran la vigencia de los derechos.
Por su parte, seguridad jurdica es el conjunto de condiciones que posibilitan que el
hombre se desenvuelva con verdadera libertad, responsabilidad y dignidad. Para Linares
Quintana sin seguridad no hay libertad, pues, la seguridad personal implica en principio
la tutela de la libertad, a travs de medios eficaces para impedir que el Estado exceda el
mbito normal de su actividad. En la actualidad es indudable que existe inseguridad en el
hombre, que para B. Campos es natural en cierta medida dado que el poder es ejercido por
hombres quienes intentan ampliar sus facultades en detrimento de la libertad individual. Por
eso es que en los ltimos tiempos se impulsa el avance de la seguridad social ante el
descaecimiento de la seguridad jurdica, lo cual es equivocado porque ambas se
complementan hasta el punto de que una no puede existir sin la otra.
El hombre tiene un derecho inalienable a la seguridad jurdica y para que ella exista,
no basta que la libertad aparezca solamente proclamada en normas, sino que es
imprescindible que todos los habitantes tengan el goce efectivo de sus derechos y una cabal
proteccin contra todo ataque arbitrario a su libertad. En efecto, la seguridad jurdica y
personal supone una garanta que est directamente relacionada con la libertad fsica de las
personas. Cabe aclarar que seguridad individual es a la vez seguridad moral gracias a la
cual el individuo, sobre la base del ordenamiento jurdico, puede organizar su vida y
disponer su futuro. La seguridad moral existe como beneficio del estado de derecho,
cuando impera una ley imparcial y cuando rige una sana y eficiente administracin de
justicia, bases imprescindibles para que la persona pueda desarrollar su existencia con fe en
las instituciones y con esperanza en el porvenir.
Por eso es que si bien en un sentido amplio podemos decir que todo el ordenamiento
jurdico garantiza las libertades y los derechos; en un sentido mas preciso hay garanta

cuando el individuo tiene a su disposicin la posibilidad de movilizar al estado para que lo

proteja, sea impidiendo el ataque, sea restableciendo la situacin anterior al ataque, sea
procurando compensarle el dao sufrido, sea castigando al transgresor, etc.
En la base de la seguridad jurdica hallamos lo que se llama derecho a la jurisdiccin
definido como el derecho a ocurrir ante el rgano judicial en procura de justicia.
El titular de este derecho es tanto el hombre como las personas jurdicas y
asociaciones e incluso el propio estado. El sujeto pasivo es el estado a travs del rgano
judicial encargado de administrar justicia. Cabe aclarar que este derecho es ejercido no solo
por el demandante sino tambin por el demandado, dado que l tambin lleva al juez y al
proceso su pretensin jurdica.
De modo que estamos frente a la funcin del estado de administrar justicia, por un
lado, y por el otro, el derecho de las personas de requerir esa funcin a su favor o de
incitarla.
En conexin con el der. A la jurisdiccin se habla de acceso a la justicia con un
enfoque que toma en cuenta las disponibilidades reales con que cuentan las personas. As
por ejemplo no poder pagar la asistencia letrada necesario o los gastos del proceso
originara desigualdad ante la ley y bloqueara tambin el acceso a la justicia o el der. a la
jurisdiccin. Todo ello lleva a decir a B Campos que abonar una tasa de justicia o realizar
algn depsito dinerario, sera inconstitucional si por su cuanta es desproporcionado con la
capacidad del obligado, o si por cualquier otra causa anloga le cierra el acceso a la justicia.
El derecho a la jurisdiccin adems del acceso al rgano judicial, requiere que:
se cumpla con el debido proceso que se vincula con el derecho de defensa
la pretensin se resuelva mediante una sentencia
que la sentencia sea oportuna en el tiempo
debidamente fundada y justa.
CLASIFICACION
a
b
c
d

a
b

Juan F. Linares distingue:

Garantas en sentido amplsimo, comprensivo de todas las instituciones liberales,
incluyendo la propia constitucin formal y la declaracin de derechos a ella
incorporada;
Garantas en sentido amplio, abarcando las garantas polticas como la divisin de
poderes, la renovacin y elegibilidad de los funcionarios, etc.;
Garantas en sentido estricto incluyendo los procedimientos judiciales tuitivos de la
libertad jurdica, como la demanda y excepcin de inconstitucionalidad;
Garantas en sentido estrictsimo, comprensivas solamente de los procedimientos
judiciales sumarios como el habeas corpus y el amparo.
Csar Enrique Romero clasifica a las garantas en:
Garantas contra el poder jurisdiccional, como las consignadas en el art. 18 de la
constitucin; las que prevn la designacin o inamovilidad de los jueces, etc.;
Garantas contra el poder administrador, como la prohibicin dirigida al ejecutivo de
alterar las leyes al reglamentarlas; los recursos de habeas corpus y amparo contra actos
del ejecutivo y la administracin; los recursos administrativos y jurisdiccionales; el
principio da responsabilidad del estado y de los funcionarios, etc.;

Garantas contra el poder legislativo, como la prohibicin de conceder facultades

extraordinarias (art. 29); la limitacin de los arts. 14 y 28 que impiden al congreso
alterar los principios, derechos y garantas al reglamentar su ejercicio; el control
jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, etc.;
Garantas contra los poderes de hecho, como las que defienden frente a grupos de
presin, factores de poder, fuerzas polticas, etc.;
ARTICULO 18

"Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar
contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden. escrita de autoridad competente. Es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable,
como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar
en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin.
Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de
tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y
no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin
conduzca a mortificarles ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la
autorice".
SU ANALISIS:
PRESUPUESTOS JURDICOS DE LA REPRESIN PENAL
1

Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso. Se trata de una garanta reservada al proceso penal
exclusivamente. Configura tambin una prohibicin acerca de la retroactividad de la ley
penal, a tono con el adagio liberal de nullum crimen, nulla poena sine lege: no hay
delito ni pena sin ley penal anterior.
Esta parte de la norma sostiene que:
Ha de existir una ley dictada por el congreso federal; en materia penal, la
competencia legislativa es exclusiva del congreso y prohibida a las provincias
(las provincias solo pueden legislar sobre faltas y contravenciones que traducen
el ejercicio del poder de polica local). Esta ley debe: a) hacer descripcin del
tipo delictivo; el tipo legal concreta lo ilcito penal, y por eso el delito es la
accin tpicamente antijurdica y culpable; b) contener la pena o sancin
retributiva.
La ley debe ser previa al hecho del proceso. Es decir al hecho que da
origen al proceso, o ms claramente a la conducta humana que coincide con
la figura legal.
Es menester el Juicio Previo a la condena. Ello quiere decir que nadie puede
ser penado o condenado sin la tramitacin de un juicio durante el cual se
cumplan las etapas fundamentales requeridas por el debido proceso. Esas etapas
en juicio penal son: acusacin, defensa, prueba y sentencia. En lo que respecta a

la sentencia, hasta esta no este firme, toda persona tiene derecho a la presuncin
de su inocencia.
2

El art. 18 prosigue diciendo que ningn habitante puede ser juzgado por
comisiones especiales, o sacados de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa. Esta parte del art., llamada garanta de los jueces naturales, hace
referencia a:
Juez natural es el juez legal, o sea, el rgano creado por la ley conforme a la
competencia que la constitucin asigna al congreso. La garanta de los jueces
naturales significa la existencia de rganos judiciales preestablecidos en forma
permanente por la ley. La expresin juez natural pertenece: a) a la parte
dogmtica de la constitucin en cuanto es una garanta de los habitantes, y b) a
la parte orgnica en cuanto se relaciona con los principios de organizacin del
poder judicial y de la funcin de administracin de justicia.
Jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Con ello se quiere
decir:
- Que la ley ha creado el rgano judicial;
- Que la ley lo ha investido de jurisdiccin;
- Que la ley le ha atribuido competencia para determinadas causas;
- Que todo ello ha ocurrido antes del hecho que ese rgano judicial va a
conocer en el proceso respectivo.
Comisiones Especiales. Son los jueces ad- hoc, ex post facto, etc., instituidos
expresamente para uno o varios casos determinados despus del hecho que los
configura, con sustraccin de esos casos a la jurisdiccin permanente de los
jueces naturales.
Prohibicin de sacar a alguien de su juez natural. Ser sacado de los jueces
naturales y ser juzgados por comisiones especiales no es lo mismo. Aunque ser
juzgados por comisiones especiales implica ser sacado de los jueces designados,
puede suceder que la prohibicin de sacar a una persona del juez natural sea
violada sin someterla a una comisin especial. Por ser cosas distintas es que el
art. 18 contiene la doble prohibicin (que alguien sea juzgado por comisiones
especiales y que sea sacado de los jueces naturales). A la prohibicin de sacar
B. Campos la traduce as: despus del hecho que va a dar lugar (en futuro) a una
causa judicial, o que ya ha dado lugar a ella (causa ya iniciada o pendiente), no
se puede cambiar o alterar la competencia del juez natural al que le fue otorgada
por ley anterior a aquel hecho, para darla o transferirla a otro juez que reciba esa
competencia despus del hecho.
Sin embargo la Corte considera que para ser juez natural no es necesario que el
tribunal sea creado y dotado de jurisdiccin y competencia por ley dictada antes
del hecho que origina el proceso. Por eso en cuanto a la prohibicin de sacar al
justiciable de su juez natural y a la sustraccin de causas, la corte sostiene que
las leyes de competencia de los tribunales judiciales (por ser de orden pblico)
no tienen que ser necesariamente anterior al hecho, ni siquiera anteriores a la
iniciacin del proceso, por lo que pueden ser posteriores al hecho y an a la
iniciacin del proceso y resultan inmediatamente aplicables a los juicios futuros
o pendientes. Entonces para la Corte lo que queda prohibido es sustraer ciertos

hechos, causas o personas determinadas a la competencia que con carcter

general ha adjudicado la ley a tribunales judiciales permanentes, y hacer juzgar
esos hechos, casos o personas por un tribunal establecido especialmente para
ellos.
PROTECCION CONSTITUCIONAL RELATIVA AL PROCESO
Sus enunciados
1

Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo. La exencin es considerada

por la Corte Suprema como limitada a la materia y al proceso penales. Pero como la
norma constitucional no hace distincin alguna, B. Campos entiende que debe
extenderse a todo tipo de causa, no solo a la penal, aunque no con el mismo rigor.
Esta garantas de no ser obligado a declarar contra s mismo es tambin llamada
garanta de no inculparse y ha de interpretarse como proscripcin de todo mtodo o
tcnica que, antes o durante el proceso, y ante cualquier autoridad (administrativa o
judicial) tiende a obtener por coaccin fsica, psquica o moral, una declaracin o
confesin, o a indagar su conciencia a travs de derogas o procedimientos cientficos de
cualquier tipo. Si los castigos corporales estn abolidos como pena, tampoco pueden
emplearse como medios de investigacin previa a la sentencia. Los dems sistemas que,
sin usar la fuerza fsica, disminuyen biolgica y psquicamente loa capacidad del
hombre, o penetran en su intimidad personal para descubrir hechos que el hombre no
esta obligado a declarar, agravian por igual a su dignidad y deben considerarse
prohibidos por la misma constitucin. Por eso el derecho judicial ha considerado sin
valor probatorio a la declaracin prestada bajo apremios ilegales, por existir violacin a
la constitucin. Aqu es de aplicacin la teora del fruto del rbol venenoso, segn la
cual debe excluirse como prueba en un proceso judicial todo elemento probatorio ilegal
o inconstitucionalmente obtenido, al igual que todo otro agregado que sea consecuencia
de l.
Con respecto a esto B. Campos tiene una posicin singular. l entiende que, por ej.,
obligar a una persona a someterse a una prueba de sangre para acreditar si es padre o
hijo de otra equivale a impeler a declarar contra s mismo, por lo que no debera
obtenerse una prueba en tales condiciones. Correlativamente con ello entiende que la
conducta de quien se negar a prestarse una prueba de sangre no puede valorarse como
presuncin probatoria de la filiacin que se pretende atribuirle.
La garanta de no inculparse alcanza a la relacin confidencial entre el cliente y el
profesional por lo que este ltimo no puede ser compelido a revelar lo que conoce de su
cliente.

Nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente.
Aunque la norma no dice cual es esa autoridad y solo habla de competente, debe
entenderse que en principio se trata de la autoridad judicial, y solo por excepcin de la
que no lo es.
En esta parte del art. 18 sirve de base implcita a la garanta del Habeas Corpus, con la
que se remedia la privacin de la libertad fsica sin causa o sin formalidad debida.
Sobre este tema cabe decir que la Corte Suprema ha establecido que la privacin de la
libertad solo tiene base en el proceso penal y en el estado de sitio (aqu el presidente es

autoridad competente). Mientras que los organismos de la administracin, los edictos

policiales y las Cmaras del Congreso o Legislaturas provinciales no pueden imponer
sanciones privativas de libertad. Si es aceptable que mediante una ley razonable se
atribuya a la autoridad policial la facultad excepcional de detener personas en casos
especiales o de urgencia (ej. delito infraganti) para ponerlas de inmediato a disposicin
del juez competente. Las sanciones disciplinarias que, sin ser penas, implican medidas
menores de privacin de libertad aplicables por organismos administrativos, requiere
que el afectado disponga de posibilidad de control judicial suficiente.
3

Es inviolable la defensa en juicio de las personas y de los derechos. Esta garanta de

defensa en juicio requiere la existencia de la posibilidad de acudir ante algn rgano
jurisdiccional en procura de justicia y, por consiguiente, la licitud de los actos
tendientes a obtener la decisin de los jueces sobre los derechos que los interesados
entienden que les asisten.
Adems, la inviolabilidad de la defensa en juicio consiste en dar al litigante (actor,
denunciante, demandado acusado) la oportunidad de ser odo y encontrarse en
condiciones de ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidades que establecen
las leyes procesales; es decir, la posibilidad de ofrecer pruebas a favor de sus derechos.
La expresin en juicio, debe ser tomada en un sentido amplio. De all entonces,
que tambin en la faz administrativa, cuando se debe aplicar una sancin disciplinaria o
se toma o se adopta una pena o un castigo por una contravensin policial, en todos estos
casos se debe asegurar los derechos de las personas y de sus intereses. Obviamente que
se lo debe respetar en toda clase de procedimientos judiciales, tanto civiles,
comerciales, penales, de minera, etc.
Debemos tener presente que el derecho de defensa no es absoluto. Est sujeto a las
reglamentaciones necesarias para hacerlo compatible con los derechos de los dems
litigantes y con el inters social de obtener una justicia eficaz. La violacin del derecho
de defensa se denomina Indefensin.

El domicilio es Inviolable como tambin la correspondencia epistolar y los papeles

privados; y una ley determinar en que casos y con que justificativos podr
procederse a su allanamiento y ocupacin. Es proyeccin del reconocimiento de la
inviolabilidad personal. La palabra domicilio comprende el hogar o la vivienda, centro
de las acciones privadas, y la residencia, menos ntima, pero con igual sentido de
independencia; e inclusive abarca una situacin de uso de un vehculo particular en que
se transita pues la permanencia en este constituye un domicilio en los trminos de la
constitucin.
En lo que se refiere a la correspondencia epistolar y a los papeles privados,
tambin estn garantizados porque ambos constituyen la esfera inviolable de la vida
privada. Pero esta garanta reconoce limites que son especficamente sealadas por
medio de la ley. As la Corte Suprema dijo que el art. 18 de la C.N. no se opone al
examen de los libros y papeles privados en los casos y en las formas que determinen las
leyes, ej. no se prohibe el examen de la correspondencia epistolar y de los papeles
privados de las empresas sujetas por ley a la fiscalizacin de las autoridades.
PROHIBICION DE LA PENA DE MUERTE POR CAUSAS POLITICAS

Concepto de delito poltico

Cuando la constitucin declara abolida la pena de muerte por causas polticas,
instituye una garanta especial, para proteger a todos los autores de aquellos hechos en el
que el mvil o la intencin tengan un sentido preponderantemente poltico.
Sin embargo, en la prctica durante la vigencia constitucional, la previsin result
ineficaz por dos razones:
Desde el mbito del poder, se invocaron situaciones de emergencia, estados de
guerra interno, regmenes militares, ley marcial, etc.,
Desde el mbito individual, se suscitaron hechos demasiado complejos, para
descubrir su real naturaleza.
De acuerdo con tales situaciones, aparecieron diversas leyes implantando la pena de
muerte por delitos comunes, por delitos militares, por delitos subversivos y por delitos
conexos, todas las cuales a su vez fueron derogadas por otras normas debido a un noble
sentimiento cristiano de los constituyentes.
Linares Quintana, para precisar las causas polticas sostiene la existencia de dos
criterios:
Un Criterio Objetivo, segn el cual, debe entenderse por causas polticas,
aqullas que bajo distintas denominaciones aparecen previstas y reprimidas por
las leyes, en salvaguarda de la existencia del Estado como organismo poltico.
Un criterio Subjetivo, el cual caracteriza al delito poltico como el mvil
eminentemente poltico.
Bidart Campos sostiene que la inobservancia de la prohibicin constitucional en
pocas de emergencia o para determinados sectores de la poblacin es inconstitucional.
Ningn habitante (con o sin grado militar), en ningn momento (pocas de paz o de guerra)
puede ser sometido a la pena de muerte por causas polticas. Tal es el alcance de la garanta,
que frente al poder pblico, ha conferido la C.N. a favor de todos los hombres.
Para completar este punto, es menester analizar una de las disposiciones del art. 4 del
Pacto de San Jos de Costa Rica, en el cual se establece lo siguiente:
En los pases que no han abolido la pena de muerte sta solo podr imponerse por
los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencias ejecutorias de tribunal competente y
de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la
comisin del delito.
En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes
conexos con los polticos y no se impondr la pena de muerte a personas que, en el
momento de la comisin del delito tuvieren menos de 18 aos de edad o ms de 70, ni se le
aplicar a las mujeres en estado de gravidez.
RGIMEN CARCELARIO
Con respecto al tema el mismo art. 18 establece que las crceles sern sanas y
limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida
que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aquella exija,
har responsable al juez que la autorice. La constitucin delinea de este modo, las pautas
fundamentales del rgimen carcelario, tanto con respecto a los condenados como a los
detenidos durante la sustanciacin del proceso penal.

Dicha previsin tiende a evitar que los detenidos en las crceles sean objeto de malos
tratos o de cualquier otra especie de mortificacin, ya que la prisin es una medida de
seguridad y no de expiacin o castigo. Es por eso que las crceles deben representar el
mbito adecuado para obtener la readaptacin de los penados y posiblitar su ulterior
reincorporacin a la sociedad All el detenido ser tratado con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano.
Destaca Ekmekdjian que el sistema carcelario argentino, lamentablemente, dista
mucho de acercarse al modelo constitucional y que los medios de comunicacin social
recogen permanentemente las quejas de los reclusos y de sus familiares, por las condiciones
de vida en las crceles y por la discriminacin que se efecta con respecto a ciertos
internos, que por sus medios econmicos o por influencias polticas, tienen una atencin de
privilegio.
EL DEBIDO PROCEDIMIENTO LEGAL EN CARCTER SUSTANTIVO Y
ADJETIVO
Concepto y alcance
Los principios contenidos en el art. 18 son elementos del debido procedimiento legal
en sentido adjetivo. Vale decir, que los requerimientos constitucionales de Juicio Previo,
de Ley Anterior, de Juez Natural, de Inviolabilidad de la Defensa en Juicio, del Domicilio,
de la Correspondencia, etc. son elementos que hacen al sentido procesal del Debido
Proceso.
Para Juan F. Linares, ese aspecto adjetivo del debido proceso tiene relacin con los
"procedimientos legislativos, judiciales y administrativos que deben jurdicamente
cumplirse para que una ley, sentencia o resolucin administrativa que se refiera a la
libertad individual sea formalmente vlida".
El mismo autor ensea que, adems de ese aspecto, existe el debido procedimiento
legal en carcter sustantivo. En ese sentido, la garanta tiene como finalidad la
consagracin de una debida justicia, sobre el presupuesto de una cierta libertad jurdica
intangible del individuo, frente al Estado. 0 sea, que implica una serie de contenidos
axiolgicos, de los que resulta un mbito mnimo de libertad del individuo que el Estado no
puede invadir y oponible por lo tanto a l mismo.
El debido procedimiento legal con carcter sustantivo tiene aplicacin normativa en
la Enmienda V de la Constitucin de los E.E.U.U. que dice: "Nadie puede ser obligado a
declarar contra s mismo ni ser privado de su vida, de su libertad y de sus bienes sin
debido proceso legal".
Linares concluye en que la garanta del debido proceso sustantivo se traduce en una
exigencia de razonabilidad de los actos estatales. Por eso es que, para Quiroga Lavi, el
sustento del debido proceso sustantivo dentro de nuestro ordenamiento constitucional se
encuentra;
en relacin con las leyes, en el artculo 28(los ppios. garantas y derechos...no
pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio);
en relacin con la reglamentacin de las leyes, en el inciso 2 del artculo 99 (...
cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias) y

en relacin con las decisiones judiciales, en el artculo 18 (....toda medida

que ...conduzca a mortificarlos...har responsable al juez que la autorice.).
Las leyes son irrazonables porque afectan ms de lo debido los derechos individuales,
hasta llegar a ser injustas. Cuando una ley afecta a las libertades individuales, pero
beneficia los intereses sociales, ella es en principi razonable. Podra decirse que nadie est
obligado a hacer lo que la ley irrazonable manda, ni lo que la ley razonable no manda
expresamente.
EL DEBIDO PROCESO EN SEDE ADMINISTRATIVA
Los principios que inspiran la garanta del debido proceso tutelan tambin el
procedimiento administrativo, con finalidad de obtener un ms eficaz funcionamiento de la
administracin pblica, al preservar la vigencia del ordenamiento jurdico objetivo.
Es lo que B. Campos denomina el debido proceso en sede administrativa, incluyendo
la necesidad de que el administrado tenga noticia y conocimiento de las actuaciones y
oportunidad de participar en el procedimiento, como medios para obtener una decisin
fundada.
La Corte, en una primera etapa, exigi la observancia de las formas sustanciales del
derecho de defensa (notificacin, ser odo, defenderse mediante argumentos y pruebas, etc.)
y en una segunda etapa, adems de ese recaudo impuso como condicin esencial para la
constitucionalidad del procedimiento administrativo, la posibilidad de usar una va ulterior
de revisin judicial suficiente.
Por eso es que contra la decisin de los rganos o tribunales administrativos, existe el
recurso extraordinario y desde 1984 las sentencias de tribunales militares tambin requieren
la posibilidad de revisin judicial.
ACCION DE AMPARO
Concepto
La accin de amparo es una garanta especfica, creada en un comienzo por
decisin jurisprudencial, para proteger todos los derechos expresa o implcitamente
consagrados en la Constitucin Nacional, con exclusin de la libertad fsica o personal. Por
eso es que suele decirse que es la accin destinada a tutelar los derechos y libertades que
por ser diferentes de la libertad corporal o fsica escapan a la proteccin judicial por vas
del Habeas Corpus.
Conceptualmente, podemos afirmar que es una accin judicial sumaria, de contenido
formal, de carcter unilateral, tendiente a obtener el restablecimiento de un derecho pblico
subjetivo, manifiestamente afectado por la accin u omisin de la autoridad o de un
particular.
De esta definicin se desprende que es una expresin de la seguridad jurdica y un
instrumento tcnico a disposicin de los individuos para obtener la proteccin
jurisdiccional, cuando los derechos o libertades se vean alterados o amenazados por una
actuacin constitucionalmente irregular del propio Estado o de los particulares.
Para Vanossi es "la clave destinada a conferir operatividad constitucional al captulo
de derechos de nuestra ley suprema, en la medida que las acciones previstas para asegurar
la efectividad de aqullos, se vean frustradas por falta de idoneidad del medio protector".

Antecedentes
Hasta su plena consagracin, el instituto pas por las siguientes etapas:
Primera Etapa. En sta etapa es destacable la aparicin de la obra de Snchez
Viamonte aparecida en 1927, bajo el ttulo "Habeas Corpus", en la cual ha sealado la
conveniencia de proteger no slo la libertad personal, sino la "libertad evolucionada e
integrada", incluyendo los derechos personales que forman la libertad personal.
Podemos mencionar tambin al proyecto presentado a la Cmara de Diputados de la
Provincia de Tucumn, en 1950, por el miembro Dr. Gelsi. Aqu tambin se habl de
Habeas Corpus, pero, en realidad, se refera al amparo porque declaraba al recurso "arma
eficaz contra todo acto arbitrario lesivo de la libertad constituida por los derechos
individuales.
Segunda Etapa. Se caracteriza porque la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
mantuvo invariable el criterio de que la nica garanta constitucional era la que en el
artculo 18 hace referencia al Habeas Corpus, tuitiva de la libertad fsica. Sin embargo, en
el ao 1950, la Corte fall el caso "Jos San Miguel". El Presidente de una Comisin
Parlamentaria dispuso la clausura del diario "La Reptblica " que se editaba en la ciudad de
Rosario, porque no haba insertado la leyenda "Ao ,del Libertador General San Martn",
que prescriba la Ley 13.661.
Los dueos del diario ocurrieron ante el juez Federal de aquella ciudad y en ltima
instancia ante la Corte, invocando la garanta del derecho a trabajar y de la libertad de
expresar sus ideas por la prensa. Como se advierte los hechos no tenan nada que ver con el
goce, con la privacin o con la amenaza de la libertad personal.
El Dr. Toms D. Casares - integrante del alto Tribunal- acogi el amparo en voto en
disidencia, fundndose en que las garantas que demandaban los dueos del diario
clausurado estaban implcitas en la Constitucin, la que deba aplicarse para no ser letra
muerta.
Sostena que cuando una garanta no est expresa debe utilizarse una interpretacin
tan amplia como sea necesario para que la Constitucin tenga vigencia real.
Tercera Etapa. El Amparo fue consagrado definitivamente por la Corte, el 27 de
diciembre de 1957, en el caso "ngel Siri. El 7 de Noviembre de 1958, la misma Corte
tuvo oportunidad de aclarar y ampliar la doctrina, cuando fallara el caso "Samuel Kot S.R.L
".
Cuarta Etapa. El instituto del amparo adquiere desarrollo, pero al mismo tiempo se
suscitan dudas y emerge la aspiracin de una norma legislativa que lo regule.
En el orden nacional, se presentaron alrededor de 30 proyectos. De ellos, merece
recordarse el del Poder Ejecutivo del ao 1964, que institua a la legislacin sobre amparo
como de fondo, - aplicable por lo tanto en toda la Repblica- dejando los aspectos
procesales para ser legislados por la autoridad local.
En el orden provincia es destacable el presentado a la Cmara de Diputados de
Tucumn en 1965, por el miembro de ella en esa poca Dr. Fidel Lazzo, que no slo
regulaba la accin del amparo cuando el acto lesivo provena de la Administracin Pblica,
sino tambin respecto de los particulares.

El 18 de Octubre de 1966, aparece la Ley 16.986 que regula el instituto contra todo
acto u omisin de la autoridad pblica, la que es complementada luego por la Ley 17.454
del 20 de Septiembre de 1967, que extiende la garanta contra los actos u omisiones de
particulares. Luego apareci la Ley 19.549, sancionada el 3 de abril de 1972, cuyo artculo
28 establece el "amparo por mora administrativa ".
En lo que respecta a la naturaleza del amparo la doctrina no es pacfica. La Corte lo
llam en un principio "recurso" lo que no es correcto, porque recurso supone siempre un
acto o procedimiento anterior.
Algunos autores lo denominaron entonces "accin", expresando as el derecho a la
jurisdiccin. Otros autores lo consideran "juicio", porque sostienen que la accin pone en
movimiento la actividad del rgano jurisdiccional. De todas ellas la denominacin de
"accin es la mas correcta pero interesa ms su carcter de garanta constitucional y
residual.
Reglamentacin legal
Las principales disposiciones normativas aplicables a las acciones de amparo son:
El artculo 1 de la ley 16.986 establece: "La accin de amparo ser admisible contra
todo acto u omisin de autoridad pblica que, en forma actual o inminente, lesione,
restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o
garantas explcita o implcitamente reconocidos por la Constitucin Nacional, con
excepcin de la libertad individual tutelada por el Habeas Corpus".
Anlisis:
"Acto" debe ser entendido en sentido amplio, comprensivo de las vas de hecho, los
actos administrativos del Poder Legislativo y las decisiones adoptadas por las Comisiones
Parlamentarias surgidas de su seno.
"Autoridad pblica" debe entenderse comprendido cualquier integrante de la
organizacin estatal y an a particulares en ejercicio de funciones pblicas.
El "tipo de lesin" puede ser referida a hechos actuales, reales y concretos, como
tambin a actos futuros inminentes, es decir amenazas ciertas, probables, verosmiles.
El acto lesivo debe ostentar una "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta o sea,
inequvoca, incontrovertible e incuestionable.
En lo que respecta a los derechos tutelados expresa e implcitamente por la
Constitucin, se han elaborado dos doctrinas: Una restrictiva que sostiene que el amparo
como accin de derecho pblico protege aquellos derechos inherentes a la dignidad humana
que hacen a la seguridad personal. Otra amplia y mayoritaria, que declara que pueden ser
objeto de tutela todos los derechos de cualquier ndole, aunque provengan de la ley porque
en ltima instancia no hay derecho alguno que no tenga raigambre constitucional.
a

b Si bien es cierto que la Ley 16986 reglament el ejercicio de del amparo solo contra
actos de la autoridad pblica, la omisin no es eliminatoria.
c

Luego la Ley 17454 reformadora del C.P.C. y C.N, declar aplicable el procedimiento
sumarsimo cuando se reclame un acto u omisin de un particular, siempre que fuere
necesaria la reparacin urgente del perjuicio o la cesacin inmediata de los efectos del

acto y la cuestin, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los

procedimientos establecidos por este cdigo y otras leyes.
d El art. 28 de la Ley de procedimiento administrativo de la nacin dice: El que fuere
parte en un expediente administrativo podr solicitar una orden judicial de pronto
despacho y la orden ser procedente cuando la Administracin Pblica haya dejado
transcurrir un trmino que exceda de lo razonable para emitir el dictamen, la resolucin
de mero trmite o de fondo que requiere el interesado.
EL ART. 43 DE LA C. N.
En los dos primeros prrafos del artculo 43 de la Constitucin Nacional, se establece
expresamente: "Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de
autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas
reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar
la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisin lesiva.
Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registrados conforme a
la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin".
B. Campos sostiene que en estos dos primeros prrafos se disean el tipo de amparo
ms clsico o tradicional en el Derecho Federal Argentino (o sea del modo en que la
jurisprudencia y doctrina lo conceba antes de la incorporacin expresa en la constitucin),
y que en el segundo prrafo se acoge ms bien un tipo de amparo colectivo.
Esta parte del art. 43 contiene disposiciones acerca de:
a Naturaleza Procesal de la Accin
Dromi seala que, cuando la clusula habla de accin expedita y rpida, adems de la
exigencia de prontitud en el trmite para procurar la reparacin del derecho lesionado, est
sealando las caractersticas de una accin sumarsimo, debindose entender por tal a
aqulla que "no obstante su actitud para culminar en una resolucin total y definitiva del
conflicto y sin relegar a un posible proceso ulterior el examen y decisin de determinadas
cuestiones, se halla sujeta en mxima medida a la vigencia del principio de economa, con
las variantes de concentracin, eventualidad y celeridad que de aquel derivan. Bidart
Campos aclara que cuando en el art. se define a la accin como expedita rpida, en verdad
lo expedito y rpido es el proceso que toma curso con la accin.
En lo que respecta a la expresin siempre que no exista otro medio judicial ms
idneo, entiende que significa que si existe otro medio judicial ms idneo en las leyes
procesales, no es viable acudir al amparo. Pero aclara que el amparo no queda descartado
por el hecho de que existan otras vas procesales disponibles an cuando se traten de vas
administrativas. Lo que sucede es que si una o todas no son ms idneas entonces debe
admitirse el amparo en reemplazo de cualquier otra menos idnea. Si son igualmente
idneas que el amparo, este autor afirma que ante la equivalencia el sujeto pueda optar por
el amparo. Finalmente sostiene que para hacer esta comparacin de aptitudes del amparo
con las dems vas, es indispensable que se lo haga caso por caso. Habr que tomar en

cuenta primero si el acto lesivo es de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, pues de no

existir no proceder el amparo por faltar el requisito bsico y ser indiferente si hay o no
otra va judicial ms idnea. Segundo si se da este requisito, no es el promotor del amparo
quien debe demostrar que no hay otra va judicial ms idnea, eso es tarea propia del juez,
y tercero hay que verificar la simpleza, celeridad y eficacia del amparo con relacin a esas
otras vas para determinar en el caso concreto cual es la de mayor idoneidad
b Los Actos Lesivos.
Se habilita la accin tanto contra actos estatales como actos de particulares, y la ndole
de tales actos lesivos (comprensivos de la omisin) conserva lo que ha sido tradicin del
amparo argentino: lesin, restriccin, alteracin o amenaza, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, en forma actual o inminente. En este mismo punto, Bidart Campos plantea el
interrogante de si el artculo 43, ha habilitado tambin el amparo contra decisiones
judiciales, y no lo encuentra objetable, siempre que este tipo de amparo no implique
habilitar su uso para sustraer causas judiciales del curso regular de un proceso tramitado
ante un juez natural.
El acto lesivo puede referirse a derechos reconocidos por la constitucin por un tratado
o por una ley, con lo que se amplio el mbito de procedencia de la accin, dado que antes
no era aplicable cuando se refera a tratados y leyes.
c

La declaracin de Inconstitucionalidad
El art. 43 habilita al juez del amparo para declarar la inconstitucionalidad de la norma
en la que se funda el acto o la omisin lesivos. A partir de la reforma, los actos u omisiones
lesivos pueden entonces, impugnarse mediante la accin de amparo, aunque resulten
aplicativos de una norma general, cuya inconstitucionalidad cabe controlar judicialmente en
el mismo proceso.
La prohibicin del art. 2 inc. d de la ley 16986 no podr ya prevalecer sobre la norma de
la constitucin, pues ha quedado derogado por el art. 43 o lo que es lo mismo ha quedado
incurso en inconstitucionalidad sobreviniente
JURISPRUDENCIA Y SNTESIS DE LOS FALLOS
Caso ngel Siri.
Hechos: El diario Mercedes de la ciudad de Mercedes, Provincia de Bs. As. haba
sido clausurado por orden de la Direccin de Seguridad de la Polica de dicha Provincia.
Por ello, su Director Administrador don Angel Siri, solicit amparo judicial invocando las
libertades constitucionales de imprenta y trabajo, reconocidas y garantizadas por los arts.
14, 17 y 18 de la Constitucin Nacional.
El juez de primera instancia requiri informes al Comisario de Polica sobre los
motivos actuales de la custodia del diario. Este inform que debido a una orden recibida de
la Direccin de Seguridad de la Polica, de fecha 21/1/1987, se procedi a clausurar el local
del diario, que desde esa fecha viene siendo custodiado por una consigna policial colocada
al efecto.
Ante la falta de especificacin sobre los motivos de la clausura del diario, el juez
requiri sucesivamente informes del Jefe de Polica y del Ministerio de Gobierno de la

Provincia de Buenos Aires, todos los cuales manifestaron ignorar las causas de la clausura y
la autoridad que la dispuso.
El juez de primera instancia no hizo lugar al amparo peticionado por Siri, por no
tratarse en el caso de un recurso de Habeas Corpus, el cual solo protegera a su criterio, la
libertad fsica o corporal de las personas.
En el mismo sentido denegatorio se pronunci la Cmara de Apelaciones de la
Provincia de Buenos Aires.
El propietario del diario clausurado interpuso entonces ante ella, Recurso
Extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el que le fue concedido.
El fallo del ms Alto Tribunal de la Nacin, sostiene:
a " Basta la comprobacin inmediata de que una garanta constitucional se halla
restringida sin orden de autoridad competente y sin expresin de causa que justifique
la restriccin, para que aquella sea restablecida por los jueces en su integridad, an en
ausencia de ley que la reglamente. Las garantas individuales existen y protegen a los
individuos por el slo hecho de estar consagradas en la Constitucin e
independientemente de las leyes reglamentarias. "
b "En consideracin al carcter y jerarqua de los principios de la Carta Fundamental
relacionados con los derechos individuales. corresponde apartarse de la doctrina
tradicional que relegaba al trmite de los procedimientos ordinarios, administrativos o
judiciales. la proteccin de las garantas no comprendidas estrictamente en el habeas
corpus".
c " Acreditado en la causa que no hay constancia de cul es la autoridad que dispuso la
clausura de un diario, ni los motivos determinantes de dicha medida e invocadas por el
recurrente las garantas de la libertad de imprenta y de trabajo que aseguran los arts.
14, 17 y 18 de la Constitucin Nacional. corresponde revocar por la va del recurso
extraordinario la sentencia que, fundada nicamente en que el habeas corpus slo
protege la libertad fsica o corporal de las personas, no hizo lugar al levantamiento de
las restricciones impuestas al derecho de publicar y administrar el diario, invocado
por el apelante".
Caso "Samuel Kot S.R.L."
Hechos: Los obreros de la firma Samuel Kot S.R.L, propietaria de un establecimiento
textil en Villa Lynch, Provincia de Buenos Aires, se declararon en huelga a raz de un
conflicto laboral.
El estado de huelga fue declarado ilegal por la autoridad administrativa local, por lo
cual los patrones dispusieron la concurrencia al trabajo de los obreros, dentro de las 24
horas, con excepcin de los delegados del personal.
Ms tarde, el Departamento Provincial del Trabajo, declar nula la decisin de su
delegacin e intim a ambas partes en conflicto a reanudar el trabajo. Como la empresa
rehus incorporar a los despedidos, stos y otros compaeros de trabajo, ocuparon la
fbrica, paralizndose totalmente su funcionamiento.
El Socio Gerente de la empresa formul denuncia policial por usurpacin, cuyas
actuaciones fueron requeridas por el Juez Penal de la Plata, quien sobresey
definitivamente a los ocupantes y no hizo lugar al pedido de desocupacin del local, por
considerar que habiendo sido ocupado con motivo de la existencia de un conflicto colectivo
de trabajo, "es evidente que esa ocupacin no tiene por objeto el despojo de la posesin

con nimo de someterla a un derecho de propiedad, sino que se lo hizo en funcin de la

existencia de ese conflicto laboral".
La Cmara de Apelaciones en lo Penal no hizo lugar al recurso respectivo,
confirmando la sentencia del inferior, por sus fundamentos. Tampoco acogi la Corte el
Recurso Extraordinario interpuesto sucesivamente en este expediente por usurpacin.
Pero con anterioridad al fallo de la Cmara, Samuel Kot, interpuso ante ella Recurso
de Amparo, invocando la disposicin de los artculos 14, 17 y 19 de la Constitucin
Nacional y el precedente del caso "Siri". Al desestimar la Cmara dicho amparo, Kot
interpuso Recurso Extraordinario ante la Corte Nacional, el que le fue concedido. La Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, acogi la accin de amparo y dispuso la entrega a la
firma propietaria, del establecimiento textil de su pertenencia, a travs de un extenso fallo.
De dicha sentencia consignamos los siguientes lineamientos:
a "Si en oportunidad anterior; se haba admitido la existencia de la garanta que deriva
del artculo 33 de la Constitucin, ninguna reserva cabe establecer que excluya la
restriccin cuando se trate de actos de personas privadas o de grupos organizados de
individuos".
b "Ni los constituyentes, ni la letra, ni el espritu de la Constitucin, permiten afirmar
que la proteccin de los derechos esenciales de la persona slo estn dirigidos a ser
protegidos cuando proviene del ataque de actos de autoridad. Mxime, cuando existen
los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes empresas,
una verdadera categora de sujetos que no conocieron los siglos anteriores que
acumulan un enorme podero material y que se constituyen en fuente de amenaza para
las personas y para los derechos
c " Las leyes no deben ser interpretadas slo histricamente. Por eso la Constitucin
debe contener la virtualidad necesaria para gobernar las relaciones jurdicas que se
susciten en condiciones sociales diferentes a la poca de su sancin, cabiendo una
interpretacin amplia que es la que mejor consulta sus verdaderos objetivos".
d "Siempre que aparezca la ilegitimidad de una restriccin cualquiera a alguno de los
derechos esenciales, as como el dao grave e irreparable en que se incurrir con
someterlos a los procedimientos ordinarios, los jueces deben considerar la necesidad
de reparar de inmediato el derecho restringido por la va rpida del recurso de
amparo, pero deben extremar la prudencia para no someter a la va sumarsima, las
decisiones que requieren un mayor debate ".
e "No se trata de discutir el derecho de huelga, ni de poner en duda la legitimidad de las
reclamaciones de los obreros. De lo que se trata es de afirmar la conclusin de que,
cualquiera sea el motivo y en la hiptesis de que se reconozcan al obrero todos los
derechos y la empresa ninguno, siempre ser verdad la afirmacin de que la ocupacin
de la fbrica era ilegtima, por tratarse de una va de hecho no autorizada por las
leyes".
Caso "Outon, Carlos Jos y otros"
Hechos: El Sindicato Obreros Martimos Unidos, interpuso amparo para que se
restablezca a sus afiliados en el goce de los derechos de trabajar y agremiarse libremente,
que estiman violados por el decreto 280/64, reglamentario de la " Bolsa de Trabajo
Martimo para Marinera y Maestranza ", que exige como condicin para inscribirse en la

Bolsa contar con el carn de afiliacin sindical, lo que supone la agremiacin forzosa y la
negacin del derecho de trabajar, a quienes no se hayan sometido a tal exigencia.
El Juez Nacional del Trabajo resolvi conceder el amparo y ordenar la inscripcin de
los peticionantes sin previa presentacin del carn sindical. En cambio, la Cmara de
Apelaciones resolvi revocar la decisin del inferior, sin perjuicio de admitir que pueda
valorarse la contradiccin de la norma cuestionada, con el texto de la Ley Fundamental, por
la va del recurso extraordinario, el que efectivamente fue interpuesto por los actores y
posteriormente concedido.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi el caso sobre la base de los
siguientes fundamentos:
a " La jurisprudencia de esta Corte estableci que no es pertinente, como principio que
no es absoluto, la declaracin de inconstitucionalidad en esta clase de procedimientos,
pero cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza resultan claramente
violatorios de algunos de los derechos humanos, la existencia de reglamentacin no
puede constituir obstculo para que se restablezca de inmediato a la persona en el
goce de la garanta fundamental vulnerada; porque de otro modo, bastara que la
autoridad recurriera al procedimiento de preceder su acto u omisin arbitrarios de una
norma previa -por ms inconstitucional que sta fuere-, para frustrar la posibilidad de
obtener en sede judicial una inmediata restitucin en el ejercicio del derecho esencial
conculcado".
b "El artculo segundo, inciso d) de la ley 16.986, debe ser interpretado como el medio
razonable concedido para evitar que la accin de amparo sea utilizada
caprichosamente con el propsito de obstaculizar la efectiva vigencia de las leyes y
reglamentos dictados en virtud de lo que la Constitucin dispone; pero no como un
medio tendiente a impedir que se cumplan los fines perseguidos por la misma ley,
cuando el acto de autoridad arbitrario se fundamenta en normas que resultan
palmariamente contrarias al espritu y a la letra de fa ley de las leyes".
c "Cualquiera sea el procedimiento mediante el cual se proponga a decisin de los
jueces una cuestin justiciable, nadie puede sustraer a la esfera de accin del Poder
Judicial la atribucin inalienable y la obligacin que tiene -directamente emanadas del
artculo 31 de la Constitucin Nacional- de hacer respetar el Estatuto Fundamental y,
en particular; las garantas personales reconocidas en su primera parte, sin olvidar
que en el artculo 100 se dispone de modo expreso que corresponde a la Corte Suprema
y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las
causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin' ";
d "Cuando -como en el caso ocurre- est comprometida la atencin de las necesidades
primarias del hombre, no puede argumentarse con razones de forma, si de tal modo se
sacrifica el derecho sustancial que debe salvaguardarse y que aparece consagrado en
la ley positiva de ms alta significaci6n, por lo cual no puede obstar al progreso del
amparo la circunstancia de que la violaci6n de los derechos fundamentales se atribuya
a un decreto del Poder Ejecutivo que dara al acto la presuncin de legitimidad, la que
debe descartarse cuando la legitimidad del acto es palmaria por contravenir
manifiestamente lo dispuesto en la Constitucin Nacional y las leyes dictadas en su
consecuencia".
e "Que la libertad de agremiaci6n importa el derecho de afiliarse al sindicato que se
prefiera o no afiliarse a ninguno, y no puede admitirse como congruente con la
Constitucin un ordenamiento segn el cual el derecho de trabajar queda supeditado a

una afiliacin gremial necesaria, porque la agremiacin coactiva no puede

cohonestarse con supuestas razones de inters sindical y bien comn, ya que la
organizacin sindical til y justa, reclama una afiliacin libre y consciente, que atienda
slo a la defensa del inters profesional, sin sujecin a un rgimen de aceptacin
forzosa, doctrina conforme con la "Declaracin Universal de los Derechos Humanos",
que proclama la naturaleza fundamental del derecho al trabajo y a la libre
agremiaci6n de los trabajadores.
Por todo lo considerado, de conformidad con lo dictaminado por el seor Procurador
General, se revoc la sentencia apelada y se hizo lugar al amparo deducido por los
actores, contra las decisiones de la Bolsa de Trabajo Martimo para Marinera y
Maestranza del Puerto de San Fernando.
HABEAS CORPUS
Concepto
Habeas Corpus es la garanta que como accin, tutela la libertad fsica o corporal o de
locomocin, a travs de un procedimiento judicial sumario, que se tramita en forma de
juicio.
Las dos palabras latinas habeas y corpus significan tienes tu cuerpo o eres
dueo de tu cuerpo, y denotan el objeto de esta garanta: traer el cuerpo de una persona., es
decir la persona misma, ante el juez.
El habeas corpus, comnmente llamado recurso, ni es un recurso sino una accin, con
la que se promueve un proceso o juicio sumario. La indole de la pretensin hace necesaria
una va procesal que sea idnea y apta por su celeridad para llegara a la sentencia con la
menor demora posible.
Sus clases
Dentro de las variadas categoras de habeas corpus, cabe mencionar:
a El Habeas Corpus Clsico, o de Reparacin, que tiende a rehabilitar la libertad
fsica contra actos u omisiones que la restringen o impiden sin orden legal de
autoridad competente.
b El Habeas Corpus Preventivo, que se dirige a frenar las amenazas ciertas e
inminentes para la libertad fsica.
c El Habeas Corpus Correctivo contra toda forma ilegtima que agrava la
condicin de una persona legalmente privada de su libertad.
d El Habeas Corpus Restringido contra molestias que perturban la libertad de
locomocin, sin llegar a la privacin de la libertad (seguimiento, vigilancias,
impedimentos de acceder a lugares como el domicilio, el sitio de trabajo o
estudio, etc.)
El habeas Corpus no tiene por objeto investigar ni castigar el eventual delito que
pueda haber cometido el autor de la privacin ilegtima de la libertad, pero ello no exime al
juez del habeas corpus de realizar las diligencias necesarias para conocer el hecho de la
restriccin a la libertad y obtener la reparacin s resulta procedente.

Extensin
Aunque antes de la reforma de 1994 el habeas corpus tena sus bases en la parte del
art. 18 que establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente y tambin se la poda considerar como garanta implcita en el art. 33,
no era requisito inexorable que existiera reglamentacin legal a su respecto. Sin embargo en
1984 se dict la ley 23098 que pas a legislar acerca de este instituto. Ella determinaba que
el habeas corpus procede cuando se denuncia un acto u omisin de autoridad pblica que
implica:
a Limitacin o amenaza actual sin orden escrita de autoridad competente.
b Agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la privacin de
la libertad.
De modo que segn esta ley el habeas corpus procede contra actos de autoridad
pblica y no lo previ contra los actos de particulares, sin embargo la doctrina entenda que
la omisin no significaba negarlo contra actos privados.
De la misma norma surge que el habeas corpus, al proteger a la libertad fsica, se
traduce en garanta contra actos que privan de ella o la restringen sin causa o sin formas
legales, o con arbitrariedad.
Pero adems el habeas corpus no solo procede cuando alguien que se halla en libertad
la pierda, o la vea restringida o amenazada, pues tambin procede para el caso de quien este
legtimamente privada de su libertad (arresto, prisin preventiva, condena penal, etc.) para
reclamar las condiciones razonables en que se cumple su privacin de libertad. No se
pretende recuperar una libertad de la que no se gozaba, sino hacer cesar las restricciones
que agravaban dicha privacin de libertad.
La misma ley estableca que legitimacin procesal activa tena quien padece la
restriccin en su propia libertad y cualquier otra persona en su nombre. Excepcionalmente
era procedente el habeas corpus de oficio que procede por iniciativa del juez, sin promocin
de demanda alguna cuando el tribunal tiene conocimiento por s mismo de la afectacin
grave de libertad padecida por una persona.
Adems la ley de habeas corpus introdujo dos innovaciones:
1 Si la restriccin de libertad se produce durante estado de sitio, el juez del habeas
corpus podr controlar la legitimidad de la declaracin de dichos actos.
2 Si la limitacin de la libertad se lleva a cabo por una orden escrita de una
autoridad que acta en virtud de un precepto legal contrario a constitucin, el
juez del habeas corpus podr declarar de oficio la inconstitucionalidad en el caso
concreto.
Despus de la reforma constitucional de 1994 el habeas corpus aparece aludido
expresamente en el cuarto prrafo del art. 43 que establece: "Cuando el derecho lesionado,
restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de agravamiento
ilegtimo en la forma o condiciones de detencin, o en el de desaparicin forzada de
personas, la accin de habeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por
cualquiera en su favor y el juez resolver de inmediato, an durante la vigencia del estado
de sitio".
Este prrafo no introdujo demasiada novedad respecto de la ley 23098, como no sea
aadir a los casos de procedencia el de la desaparicin forzada de personas. Por lo dems,
en cuanto a la legitimacin para interponer la accin, se ha respetado tanto la del afectado
en su libertad fsica como en la de cualquier otra persona a su nombre. Tambin esta norma

determina que el habeas corpus es deducible durante el estado de sitio. Aunque guarda
silencio acerca del control judicial de constitucionalidad, es indudable que es procedente,
del mismo modo como la constitucin lo ha dejado esclarecido con respecto a la accin de
amparo. El art. 43 tambin guarda silencio acerca del habeas corpus de oficio, pero la
omisin no alcanza para negar su viabilidad. Aunque tampoco hace alusin acerca de contra
que actos se pueda interponer la accin, pueda interpretarse que procede contra los actos de
autoridad y tambin contra actos de particulares como por ejemplo, el caso de un padre que
mantuviera a un hijo encerrado en una habitacin de la casa; en el supuesto de un director
de colegio que arbitrariamente impidiera a un alumno pupilo utilizar sus permisos de salida
o cuando una superiora de un monasterio, mantuviera injustamente recluida a una religiosa.
En lo que respecta al supuesto de agravamiento ilegitimo en la forma o las
condiciones de detencin, el habeas corpus procede no solo cuando ese agravamiento cae
sobre la libertad corporal del detenido, sino tambin cuando el ejercicio de cualquier otro
derecho se ve restringido o impedido e incluso cuando el sujeto sufre mortificaciones
innecesarias. Ello porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por lo que si lo
principal es la libertad, el agravamiento de las condiciones de detencin tienen que ser
objeto de las mismas garantas de la libertad, o sea el habeas corpus. Ejemplo de esas
condiciones son el derecho de recibir asistencia espiritual y religiosa, gozar de atencin
medica y sanitaria, expresarse, etc.
En lo que respecta a la celeridad del proceso, ello no es aludido en el art. 43 pero ello
debe sobrentederse por cuanto se afecta a libertad corporal que es uno de los bienes
jurdicos ms valiosos.
El art. 43 es una norma operativa, por lo que una ley pueda reglamentar acerca de
cualquiera de las tres acciones a las que alude (habeas data, habeas corpus y amparo), pero
nunca restringirlas. Y por ltimo esta norma es de carcter federal, y por eso lo que ella
diga acerca del habeas corpus obliga a las provincias, aunque pueden darle ms amplitud y
regular el aspecto procesal de su tramite.
JURISPRUDENCIA: CASO TIMMERMAN JACOBO
Hechos: La esposa de Jacobo Timmerman dedujo recurso extraordinario en contra de
la sentencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal,
que confirm la de primera instancia y rechaz el habeas corpus interpuesto en favor del
afectado.
La recurrente se agravi de que el tribunal no habra ejercido el control de
razonabilidad, sobre el arresto dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional mediante el
Decreto l093/77, dictado como consecuencia del estado de sitio vigente y en cuya virtud se
detuvo a su esposo, a pedido del Comando en Jefe del Ejrcito, en relacin con la
investigacin del denominado .'Caso Graiver".
El Alto Tribunal fall en los siguientes trminos:
a " El Poder Ejecutivo Nacional tiene la obligacin y asume la responsabilidad de
ejercitar en cada caso, fundada y razonablemente, los poderes que le confiere el
artculo 23 de la Constitucin Nacional y el Poder Judicial, tiene especialmente para
s, en su carcter de tribunal de garantas constitucionales, el control jurisdiccional
sobre la aplicacin concreta de tales poderes... ".
b "Dicho control debe ejercitarse conforme a los principios atinentes al contralor
judicial de razonabilidad, el que puede abarcar un doble aspecto: la relacin entre la

garanta afectada, con respecto al estado de conmocin interior y la verificacin de si

el acto de la autoridad guarda adecuada proporcin con los fines perseguidos
mediante la declaracin del estado de sitio,.. ello... teniendo en cuenta no slo los
factores iniciales sino tambin los sobrevinientes, sean agravantes o no, que resulten de
las actuaciones producidas ".
c ... las facultades de excepcin del poder poltico, deben sujetarse al contralor de
razonabilidad en la adecuacin de causa y grado entre la restriccin impuesta a la
libertad personal y los motivos de la situacin de excepcin, por lo cual se advierte que
el Decreto 1093/77, expresa como nico sustento del arresto ordenado, el pedido del
Comando en Jefe del Ejrcito. en relacin con la investigacin del denominado caso
Graiver y segn los informes obrantes, el ciudadano T immerman ha cesado de estar a
disposicin del Consejo de Guerra Especial Estable n 2 con lo cual aparece
inexistente la nica motivacin concreta que sustentaba el arresto con base en el
artculo 23 de la Constitucin Nacional y frente a la situacin no parece razonable
reconocer que suscita adecuacin de causa entre la del estado de sitio y la de la
detencin contra la cual se dedujo el habeas corpus".
Por todo ello, se revoc la sentencia de la Cmara y se hizo lugar al habeas corpus en
cuanto se relacionaba con la privacin de libertad del ciudadano Jacobo Timmerman,
dispuesta por el Decreto 1093/77.
HABEAS DATA
Concepto
El Habeas Data significa por analoga con el Habeas Corpus, que cada persona "tiene
sus datos" y conceptualmente, se trata de una institucin nueva que funciona por va del
amparo, en las circunstancias descriptas constitucionalmente y que tiene relacin con las
informaciones producto de la tecnologa moderna, que es necesario racionalizar, para que
no se lesione el derecho de intimidad de las personas.
EL ARTCULO 43 DE LA CONSTITUCIN NACIONAL
El Habeas Data, ya acogido desde antes de la reforma de 1994 en el
constitucionalismo provincial y en el comparado, ahora est inserto en el 3 prrafo del
artculo 43 de la C.N. que expresa: "Toda persona podr interponer esta accin para tomar
conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o
bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o
actualizacin de aquellos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin
periodstica".
Aunque el art. 43 no utiliza ni menciona la expresin Habeas Data es innegable que
el bien jurdico y el objeto del amparo en dicho prrafo son los correspondientes
especficamente al Habeas Data. La omisin se debe a que la declaracin de necesidad de la
reforma no hizo referencia al Habeas Data, y solamente habilit enmiendas para incorporar
el Habeas Corpus y el Amparo. De ah que el constituyente haya dado cauce al Habeas Data
a travs de la Accin de Amparo y como consecuencia, la norma es operativa y debe

funcionar y aplicarse aunque carezca de ley reglamentaria. Su naturaleza federal obliga a

las provincias y el juez del proceso puede ejercer el control de constitucionalidad. Todo ello
tal como sucede con la accin de amparo.
BIEN JURDICO TUTELADO: El Habeas Data es imprescindible actualmente, y
tiene un mltiple contenido por lo que B. Campos distingue distintas clases de l, con
objetos y finalidades diferentes. Dichas clases son:
Habeas Data Informativo para recabar:
a qu datos personales se encuentran registrados;
b con qu finalidad se han obtenido y se hayan registrados;
c de qu fuentes se han obtenido los datos (salvo si se trata de fuentes periodsticas u
otras fuentes resguardadas por secreto profesional);
a
b
a
b

Habeas Data Rectificador para:

corregir datos archivados que son falsos o inexactos;
actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos;
Habeas Data de Preservacin para:
excluir datos archivados que integran la informacin personal dominada informacin
sensible (por ej. lo referido a orientacin sexual, identidad tnica o racial, religin,
ciertas enfermedades, ideas polticas, etc.)
reservar en la confidencialidad ciertos datos archivados que hacen a informaciones
legalmente acumuladas, pero innecesarias y sustradas a acceso de terceros o
susceptibles de originar daos a las personas si son conocidas por terceros.
Puede haber un Habeas Data Mixto que tiende a mas de una finalidad de las expuestas.

De modo que el Habeas Data procede para:

conocer (datos registrados, finalidad de los mismos, fuentes de la cual fueron
obtenidos);
suprimir o cancelar (datos de informacin sensible);
corregir o rectificar o actualizar (datos falsos, inexactos, incompletos,
desactualizados)
reservar (datos que pueden registrarse pero no difundirse porque son
confidenciales).
No se encuentran resguardados dentro del mbito protegido por el habeas data
algunos datos que, con suficiente razonabilidad, son de inters pblico o general, o sea que
afectan a la sociedad o parte de ella. Algunos ejemplos seran:
a La informacin colectada en registros o ficheros que se refiere a la actividad comercial,
empresarial o financiera de las personas, porque su conocimiento es de acceso
necesario a terceros que realizan similares actividades;
b La documentacin histrica destinada a la consulta e informacin de investigadores,
estudiosos, cientficos y personas en general - incluidos los periodistas -, porque la
divulgacin que puedan hacer de esos datos se puede considerar como una forma de
facilitar y de promover el acceso a la cultura y a la informacin;

La defensa y seguridad del estado, siempre que realmente en un caso concreto resulte
razonable y excepcional al acceso a ciertos datos personales registrados. Pero es
necesario que esto se interprete con precaucin para no desvirtuar su sentido y alcance y
para impedir que de ese modo el estado viole bienes jurdicos tutelados por el Habeas
Data. As por ej. no es alegable la reserva de datos a cerca de inhibiciones y embargos a
efectos de una operacin inmobiliaria, comercial o crediticia. Tampoco los datos de una
persona pblica a fin de escribir su biografa o una obra de historia. A los fines penales
y penitenciales es menester conocer si una persona registra determinados antecedentes,
a igual que para la expedicin de pasaportes, documentos de identidad, designacin de
determinados empleos, etc.

La norma ha protegido solamente al secreto de la fuente de informacin periodstica.

Por fuente periodstica se ha de entender la propia de todos los medios audiovisuales y
escritos de comunicacin social. El secreto profesional ( de mdicos, abogados, contadores)
tiene albergue constitucional pero en esta clusula sobre el Habeas Data, sino
implcitamente en el art. 19.
La reserva que esta clusula formula a favor de las fuentes de informacin
periodstica reviste un doble alcance:
a impide que mediante el Habeas Data se pretenda conocer que datos figuran registrados
periodsticamente;
b impide asimismo conocer de donde fueron obtenidos (se protege la fuente de cualquier
ndole de la cual es originaria la informacin periodstica ).
Por eso es que los datos susceptibles de dar lugar a la accin de Habeas Data han de
ser los que constan en registros pblicos y tambin privados cuando stos estn destinados
a proveer informes. Pero cuando un banco de datos que no tiene como finalidad el uso
pblico provee informacin a terceros a cerca de esos datos, el Habeas Data queda
habilitado.
Por ltimo, la promocin del Habeas Data queda reservada al sujeto a quien se
refieren los datos archivados en el banco de datos de que se trate, siendo el nico investido
de legitimacin procesal activa, ya sea que se trate de una persona fsica o de existencia
ideal, sea nacional o extranjera siempre que el banco de datos sea del pas.
En conclusin, toda persona puede iniciar una accin tendiente a tomar conocimiento
de sus datos cuando ellos consten en registros o bancos pblicos, y privados cuando estn
destinados a proveer informes, y para que se pueda solicitar modificacin de ellos, debe
haber falsedad o discriminacin; dndose tal hiptesis, se puede exigir la "supresin,
rectificacin, confidenicialidad o actualizacin " de esos mismos datos.
BOLILLA XI
PODER LEGISLATIVO
Su significacin Institucional
La Constitucin ha querido denominar al congreso poder legislativo, con lo que la
palabra poder aqu y as empleada, ms que connotar una funcin del poder, est

mentando a un rgano. Ese rgano (llamado por la misma constitucin congreso)

detenta con exclusividad la funcin legislativa en sentido material, pero no agota en ella
todo el cmulo de sus competencias, en las que tambin aparece funcin administrativa,
ocasionalmente funcin jurisdiccional, y actividad poltica.
El congreso es un rgano del poder. Es rgano colegiado, porque se compone de
varios individuos (diputados y senadores), y es rgano complejo porque cada una de sus
cmaras tiene naturaleza de rgano. Cada cmara es un rgano, que integra con la otra el
rgano complejo congreso. Es por eso que hay dos tipos de actos:
a Actos Congresionales: son los que exigen competencia compartida de ambas cmaras,
son actos complejos (el acto de cada cmara compone al acto complejo del congreso).
b Actos Simples de la cmara que los cumple: son los actos de cada cmara que no
requieren la competencia compartida de la otra, por eso, no pueden denominarse actos
del congreso, ni tienen naturaleza compleja.
En clsica divisin, el Poder del Estado est integrado por tres rganos: el Legislativo,
el Ejecutivo y el Judicial. La distribucin de sus competencias, constituye la parte orgnica
de toda Constitucin. .
En la concepcin del constitucionalismo liberal, se investa al Poder Legislativo con el
carcter de supremo por un doble motivo: porque en l resida la autntica representacin
de la soberana popular y porque la funcin ms importante era la de hacer la ley.
Sin embargo, destaca B. Campos que en la actualidad no hay un solo estado en el
mundo en donde predomine el rgano legislativo; sino que existe una declinacin de los
parlamentos en general y es notoria la preocupacin por cambiar sus estructuras para as,
desempear con eficacia. las importantes funciones que le competen en el Estado de
derecho.
Porque la funcin de sancionar la ley, sigue siendo una de las esenciales de todo Estado,
resulta procedente instrumentar las medidas orgnicas que le transmitan la agilidad
necesaria en su desenvolvimiento, para responder a las exigencias de los actuales tiempos.
DERECHO COMPARADO:
Inglaterra: Segn Andr Hauriou, al rgimen representativo y el origen del rgano
legislativo hay que vincularlo con el nacimiento del parlamento ingls. Se puede sostener
que el Parlamento Britnico, no es una creacin espontnea, sino que fue el resultado de un
largo proceso histrico cuyo punto de partida fue la instauracin de un Consejo de Vasallos
del Rey, con una funcin puramente consultiva, reemplazado por el "Concilium" de los
prelados y vasallos que se denominara luego "Consejo Comn del Reino".
El origen real del Parlamento se considera que fue el 20 de Enero de 1265, cuando
Simn de Montfort convoc a dos caballeros de cada Condado, a la par de los prelados y
barones. En 1295, Eduardo I rene al "Parlamento modelo".
Entre los Siglos XIV y XVI se produce un incremento del poder real y la
entronizacin de la monarqua absoluta, suscitndose enfrentamientos entre la Corona y el
Parlamento. Pero a partir del Siglo XVIII, se produce el triunfo definitivo del Parlamento
que est integrado por dos cmaras: la Cmara de los Lores y la Cmara de los Comunes.
Con el Parlamento se instaura un poder poltico, que colabora con el Rey y a la vez limita
sus actividades y con la divisin del mismo en dos Cmaras se contribuye a que no sea
excesivamente poderoso.

Francia: el origen del Poder Legislativo se lo encuentra en la convocatoria de los

"Estados Generales", a partir de 1302. La convocatoria de 1614 influy decisivamente en
la Revolucin Francesa, ya que se transformaron en Asamblea Constituyente proclamando
la "Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano ".
El perodo posterior a 1789 fue de inestabilidad debido al desacuerdo sobre la jerarqua
de los poderes, por lo que entre 1875 y 1958, se produce una lucha por la preeminencia del
ejecutivo sobre el legislativo y viceversa. El Parlamento dispone de una preeminencia
"jurdica " y el gobierno, goza de una primaca "de hecho".
En la Constitucin de1958, el Parlamento se compuso de dos Cmaras: la Asamblea
Nacional y el Senado, integradas sobre la base del sufragio universal directo para la
Asamblea e indirecto para el Senado.
Estados Unidos: el Poder Legislativo se organiz bajo el sistema Bicameralista, pues
de acuerdo con la Constitucin, el Congreso est compuesto por dos Cmaras: la Cmara
de Representantes y el Senado.
En la adopcin de ese sistema influy una razn de orden histrico, ya que se sigui la
tradicin inglesa, y tambin, una razn de carcter local: los miembros de la cmara de
representantes eran elegidos en proporcin a la poblacin, de donde resultaba que los
estados ms poblados ya la vez ms econmicamente poderosos, tenan un mayor nmero
de diputados. Para compensar esa circunstancia, se atribuy igualdad de representacin a
cada uno de los estados en la cmara de senadores.
As como el Parlamento ingls fue el modelo de las constituciones europeas, el
Congreso inspir la organizacin legislativa de las americanas. Al insertarse ste en un
Gobierno presidencialista, no hay vinculacin de subordinacin con el Poder Ejecutivo, ya
que en su esfera de accin es tan independiente como l en la suya. As el Congreso de
E.E.U.U. tiene las siguientes atribuciones:
a Las esencialmente "legislativas", que son ejercidas en forma conjunta por dos Cmaras
en situacin de igualdad, salvo en materia de impuestos en que la iniciativa corresponde
a la Cmara de Representantes.
b Las que implican el ejercicio de un verdadero "poder constituyente", en cuanto redacta
el contenido de las enmiendas.
c Las que significan una " supervisin" sobre el funcionamiento de los servicios pblicos
y la actuacin de los funcionarios federales.
ESTRUCTURA DEL CONGRESO
Sistema adoptado por la Constitucin Nacional
El artculo 44 de la Constitucin Nacional dispone: " Un Congreso
compuesto de dos Cmaras, una de diputados de la Nacin y otra de senadores de las
provincias y de la ciudad de Buenos Aires, ser investido del Poder Legislativo de la Naci
".
Del texto se desprende que los constituyentes argentinos adoptaron el sistema
bicameral.
Para Gonzlez Caldern, ese sistema tiene la virtud de que el accionar de cada
cmara sea fiscalizado por la otra, lo que trae un sentido de prudencia, armona y equilibrio

en el funcionamiento. A ello se suma, la posibilidad de dar intervencin en el gobierno del

pas a los dos elementos fundamentales que lo constituyen: el pueblo y los Estados.
Bidart Campos afirma que el Congreso es bicameral porque el Estado es federal, lo
que quiere decir que el sistema bicameral se justifica ampliamente en nuestro pas, en el
orden nacional. Pero adems, se ha seguido el modelo norteamericano, ello se evidencia
cuando se asigna a la Cmara de diputados la representacin del pueblo a razn de un
miembro por una determinada proporcin de habitantes; y al estructurarse al Senado, como
representante de las provincias, asignndole tres senadores por cada una de ellas y tres por
la ciudad de Buenos Aires.
Por otra parte como las provincias deben, al dictar sus constituciones, guardar la
subordinacin y coherencia de sus respectivos ordenamientos con el ordenamiento del
estado federal, han de reproducir la divisin de poderes y, por ende organizar su poder
legislativo denominado legislatura. Pero no quedan obligadas a reproducir el bicamarismo
federal, porque no concurre la misma razn que preside la divisin del congreso en dos
cmaras.
En la actualidad el sistema bicameral ha sido adoptado por Bs. As., Catamarca,
Crdoba, Corrientes, Entre Ros, Mendoza, Salta, Santa Fe y San Luis. Mientras que han
consagrado el sistema unicameral: Sgo. Del Estero, Jujuy, La Rioja, San Juan, Chaco,
Chubut, Formosa, Misiones, Neuqun,. Ro Negro, La Pampa, Santa Cruz y Tucumn.
Es evidente que prevalece la tendencia unicameral pero, la comparacin revela, que
las provincias de mayor poblacin e importancia econmica tienen el sistema bicameral.
Las razones por las que se suele decir que tambin las provincias deben consagrar el
sistema bicameral son:
Partiendo de que la sancin de las leyes es una de las funciones esenciales, el proceso se
cumple con mayor prudencia y reflexin dentro del sistema bicameral.
El sistema bicameral no adolece de lentitud en el procedimiento de elaboracin de las
leyes, porque existen mecanismos que dinamizan dicha funcin eficazmente.
El sistema unicameral favorece una excesiva concentracin de facultades en el poder
legislativo y as destruye el equilibrio entre los diversos poderes.
El sistema bicameral posibilita el control de una cmara sobre la otra y evita que
prevalezcan intereses partidistas o sectoriales sobre el inters general.
FUNCIONES PRIVATIVAS DE CADA CAMARA
Como principio general cabe sealar que las cmaras tienen iguales atribuciones y
cumplen iguales tares. En sus relaciones recprocas y con los otros rganos del gobierno, se
hallan en un mismo rango. No obstante lo expuesto la constitucin ha otorgado a cada
Cmara facultades especiales o exclusivas, es decir que la otra Cmara no las puede ejercer,
puesto que son privativas de esa cmara. Ellas son a saber:
Poderes propios de la Cmara de Diputados:
La iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamientos de tropas (art. 52):
La recepcin de proyectos de leyes presentados por los ciudadanos en el ejercicio del
derecho de iniciativa popular (art. 39)
La iniciativa del tratamiento de una ley por parte del congreso, a fin de convocar a
consulta popular un proyecto de ley (art.40).

Ejercer la acusacin ante el senado del presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de

ministros, a los ministros y a los miembros de la Corte Suprema, en las causas de
responsabilidad que se inicien contra ellos a los efectos del juicio poltico.
Poderes propios de la Cmara de Senadores.
Ser Cmara de Origen de los proyectos de ley de coparticipacin tributaria federal (inc.
2 art. 75)
Prestar acuerdos para el nombramiento de los ministros de la Corte Suprema de Justicia
y dems jueces federales; embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de
negociar; y oficiales superiores de las fuerzas armadas (art. 99 inc. 4,7,13 C.N)
La iniciativa de los proyectos de ley dirigidos a proveer el crecimiento armnico de la
Nacin y al poblamiento de su territorio, as como la promocin de polticas
diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y
regiones (inc. 19 art.75)
Realizar el juicio poltico impulsado por la acusacin de la cmara de Diputados (arts.
59 y 60).
Prestar autorizacin al Poder Ejecutivo a declarar el estado de sitio en caso de ataque
exterior (art. 61 y 99 inc. 16 C.N.)

Cuando se habla de las competencias del congreso cabe hacer referencia a las
Incompatibilidad de los legisladores:
a No pueden recibir empleo o comisin del ejecutivo sin previo consentimiento de la
cmara respectiva, exceptuado los empleos de escala (art. 72). La autorizacin a
continuar con los empleos de escala implica el pedido de licencia. La prohibicin se
refiere tanto a cargos rentados como honorficos.
b No pueden ser ministros del ejecutivo sin renunciar a sus cargos (art. 105), pues a
diferencia del sistema parlamentario, el presidencialismo marca una efectiva separacin
de poderes, si bien en el marco de la colaboracin que se debe dar entre ellos.
c No pueden ser gobernadores de las provincias que representan (art. 73), sin embargo
tampoco lo podrn ser de ninguna otra provincia, porque es materialmente imposible
que se puedan cumplir ambas funciones. Por lo dems , sera otra forma de violar el
federalismo.
d No pueden ser eclesisticos regulares (art. 73) en razn de la disciplina estricta que
tienen stos religiosos con sus rdenes (hacen votos de obediencia). No existe
incompatibilidad para con los seculares.
e No pueden ejercer funciones judiciales ni ser integrantes del Ministerio Pblico: la
incompatibilidad no es expresa, pero surge de la forma republicana de gobierno.
FORMA DE DESIGNACIN DE DIPUTADOS Y SENADORES
Con relacin a la Cmara de Diputados:
El art. 45 de la Constitucin Reformada, prescribe: "La Cmara de Diputados se
compondr de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la
ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin
como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El nmero
de representantes ser de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fraccin que no baje

de diecisis mil quinientos. Despus de la realizacin de cada censo, el Congreso fijar la

representacin con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base
expresada para cada diputado.
Para comenzar tenemos que decir que sta norma establece que, la eleccin de los
diputados se efectuar de un modo directo y a simple pluralidad de sufragios,
considerndose a las provincias, a la ciudad de Bs.As. y a la capital federal como distritos
electorales de un solo estado.
Por otra parte, de acuerdo con ste art., los diputados son representantes de la nacin
o, lo que es lo mismo, del pueblo; y por eso es que son elegidos por el pueblo. Adems
dispone que de la base de la poblacin surge el nmero de diputados. Esta base se reajusta
peridicamente de acuerdo con el censo general. Este censo slo podr renovarse cada 10
aos conforme al art. 47. Esta disposicin es imperativa y prohibitiva: el censo debe
realizarse cada 10 aos y no puede efectuarse con periodicidad menor.
La base de la poblacin fijada en el art. 45 (1 por cada 33.000 hab. o fraccin que no
baje de 16.500) puede ser aumentada pero no disminuida (en la actualidad es de 1 por cada
161.000 hab. o fraccin superior a 80.500), de lo que resulta que el nmero de diputados
extrado de la poblacin de cada provincia y de la capital puede ser inferior al que existe
antes de cada censo.
Aunque ste art. impone el nmero de diputados que resulte de la poblacin, no hay
que interpretarlo aisladamente; porque ello nos conducira a decir que si una provincia de
escasa poblacin no alcanza ms que a un diputado solo puede tener un diputado. Por eso
es que conviene hacer una interpretacin coherente y relacionada del art. 45 con el 46; de lo
cual tendremos que sostener que ninguna provincia (a partir de 1853) puede tener menos de
dos diputados, porque ese mnimo lo tuvo para formar el primer congreso. En este sentido,
la ley 15.264 de 1959 asegur a las provincias un mnimo de dos.
Por ltimo hay que aclara que en el nmero de habitantes que sirve de ndice bsico
para establecer el nmero de diputados debe incluirse a los extranjeros; pues la norma habla
de habitantes y habitantes son tanto los nacionales como los extranjeros.
Mientras que con relacin a la Cmara de Senadores:
El art. 54 expresa: "El Senado se compondr de tres Senadores por cada provincia y
tres por la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo
dos bancas al partido poltico que obtenga el mayor nmero de votos, y la restante al
partido poltico que le siga en nmero de votos. Cada senador tendr un voto ".
Segn se desprende del art. 54,la constitucin reformada ha introducido
significativas modificaciones en la composicin del Senado de la Nacin.
En la constitucin de 1853 el Senado estaba compuesto por 2 senadores que
representaban a cada provincia y por dos senadores por la capital. En la nueva composicin,
se aumenta a 3 el nmero de senadores por cada provincia y 3 por la ciudad de Bs. As.,
mientras que desaparece la senadura por la capital.
Tambin se ha modificado el sistema de eleccin de los senadores. Pues, los
senadores de las provincias ya no son elegidos por las legislaturas locales a pluralidad de
sufragios, sino por el cuerpo electoral, o sea que la eleccin es directa.
Adems ahora se otorga intervencin a los partidos polticos, al establecer que dos
bancas pertenecen al que obtenga mayor nmero de votos y la restante, al que le siga en
nmero de votos. Esta disposicin implica incorporar un mecanismo de pluralismo

poltico, pues garantiza que la oposicin en la provincia tenga voz directa como minora
en el Senado.
Los legisladores, en su preocupacin por resolver la forma por la que se har efectiva sta
transformacin, han incorporado la Cuarta Disposicin Transitoria que textualmente
expresa: Los actuales integrantes del Senado de la Nacin desempearn su cargo hasta
la extincin del mandato correspondiente a cada uno.
En ocasin de renovarse un tercio del Senado en 1995, por finalizacin de los
mandatos de todos los senadores elegidos en 1986, ser designado adems un tercer
senador por distrito por cada Legislatura. El conjunto de los senadores por cada distrito
se integrar, en lo posible, de modo que correspondan dos bancas al partido poltico o
alianza electoral que tenga el mayor nmero de miembros en la Legislatura, y la restante
al partido poltico o alianza electoral que le siga, en nmero de miembros de ella. En caso
de empate, se har prevalecer al partido poltico o alianza electoral que hubiera obtenido
mayor cantidad de sufragios en la eleccin legislativa provincial inmediata anterior.
La eleccin de los senadores que reemplacen a aquellos cuyos mandatos vencen en 1998,
as como la eleccin de quien reemplace a cualquiera de los actuales senadores en caso de
aplicacin del art. 62, se har por estas mismas reglas de designacin. Empero, el partido
poltico o alianza electoral que tenga el mayor nmero de miembros en la Legislatura al
tiempo de la eleccin del senador, tendr derecho a que sea elegido su candidato, con la
sola limitacin de que no resulten los tres senadores de un mismo partido poltico o alianza
electoral.
Estas reglas sern tambin aplicables a la eleccin de los senadores por la ciudad
de Bs. As., en 1995 por el cuerpo electoral , y en 1998, por el rgano legislativo de la
ciudad.
La eleccin de todos los senadores a que se refiere sta clusula se llevar a cabo
con una anticipacin no menor de 70 ni mayor de 90 das al momento en que el senador
deba asumir su funcin.
En todos los casos, los candidatos a senadores sern propuestos por los partidos
polticos o alianzas electorales. El cumplimiento de las exigencias legales y estatutarias
para ser proclamado candidato ser certificado por la Justicia Electoral Nacional y
comunicado a la Legislatura.
Toda vez que se elija un senador nacional se designar un suplente, quien asumir
en los casos del art. 62.
Los mandatos de los senadores elegidos por aplicacin de esta clusula transitoria
durarn hasta el 9 de diciembre de 2001. (Corresponde al Art. 54).
Adems con respecto a la Cmara de Senadores tenemos que decir que el
vicepresidente de la repblica es el presidente nato del Senado, o sea que lo integra a ttulo
propio. Sin embargo solo dispone de voto en caso de empate. Todo ello est establecido en
el art. 57.
Por su parte el art. 58 dispone que el Senado nombrar un presidente provisorio para
que lo presida en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando ste ejerza las funciones de
presidente de la nacin.
CONDICIONES DE ELEGIBILIDAD

Las condiciones para ser Diputado estn fijadas en el artculo 48 de la C.N. que
prescribe: "Para ser diputado se requiere:
haber cumplido la edad de veinticinco aos,
tener cuatro aos de ciudadana en ejercicio, y
ser natural de la provincia que lo elija o con dos aos de residencia inmediata en ella.
"
En cuanto a las condiciones para ser Senador, estn contempladas en el artculo 55 de la
C.N. que dice: "Son requisitos para ser elegido senador:
tener la edad de treinta aos,
haber sido seis aos ciudadano de la Nacin,
disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente
(clusula que ha entrado en desuso pero que no ha sido suprimida por falta de
habilitacin del Congreso) y
ser natural de la provincia que lo elija, o con dos aos de residencia inmediata en
ella".
La doctrina nacional ha interpretado estos textos constitucionales, y se ha dicho que las
expresiones "para ser diputado" y "para ser elegido senador" exteriorizan un criterio
distinto para cada caso y tienen importancia prctica. As es que a causa de esa diferencia,
el candidato a diputado debe reunir las condiciones o requisitos establecidos por la
Constitucin, cuando la Cmara aprueba su diploma, mientras que el candidato a senador
debe tenerlos cuando es elegido. Por ej: en el caso de los diputados, en el lapso
comprendido entre su eleccin y su incorporacin, pueden cumplirse condiciones que se
deban en el instante de ser candidato, como por ejemplo, la edad.
Tambin ha dicho la doctrina que las edades mnimas exigidas tienden a garantizar
al pueblo contra las imprevisiones, la inexperiencia y el dominio de las pasiones.
DURACIN DE SUS MANDATOS
El art. 50 de la C.N. establece: Los diputados durarn en su representacin por 4
aos, y son reelegibles; pero la Sala se renovar por mitad cada bienio; a cuyo efecto los
nombrados para la primera Legislatura, luego que se renan sortearn los que deban en el
primer perodo.
La duracin del mandato de los diputados no ha sufrido modificacin alguna,
mantenindose no solo el perodo, sino el procedimiento de la renovacin de los cargos.
El art. 51 dispone que: En caso de vacante, el gobierno de provincia o de la
capital hace proceder a eleccin legal de un nuevo miembro.
La constitucin quiere que la diputacin se cubra con una nueva eleccin posterior a
la vacancia. Entonces, sera inconstitucional que se eligiera suplentes para reemplazar a los
titulares, dado que existiran sustitutos anticipados y por ende, no se realizara la nueva
eleccin que dispone el art. 51. Pero adems, es inconstitucional que el diputado que cubra
la vacancia vea reducido su perodo por completar el del otro legislador.
En lo que respecta a los senadores el art. 56 dispone: Los senadores duran 6 aos
en el ejercicio de su mandato, y son reelegibles indefinidamente, pero el Senado se
renovar a razn de una tercera parte de los distritos electorales cada dos aos.

Aqu si hubo modificacin, pues antes el mandato era de 9 aos. Para Linares
Quintana, este anterior trmino era demasiado prolongado y resenta el principio
republicano de la periodicidad en las funciones.
El art. 62 establece que: Cuando vacase alguna plaza de senador por muerte,
renuncia u otra causa, el gobierno a que corresponda la vacante hace proceder
inmediatamente a la eleccin del nuevo miembro.
La vacancia por renuncia no se opera por presentacin de la renuncia sino a partir
del momento en que el Senado la acepta. Por ende, no est vacante. En caso de realizarse
tal eleccin anticipadamente, queda afectada de nulidad e inconstitucionalidad. Cuando un
senador deja vacante su banca mientras pende su perodo, es inconstitucional que el nuevo
senador que lo reemplaza sea designado para completar dicho lapso, porque la constitucin
asigna a cada senador y a todos un tiempo de desempeo de 6 aos que no es viable de
reduccin, de forma que esa especie de suplencia por un tiempo menor pugna
abiertamente con el art.56.
EL SUFRAGIO
SU NATURALEZA
La forma gubernativa por la cual el pueblo gobierne por medio de sus
representantes, nicamente es posible a travs de gobernantes elegidos directa o
indirectamente por medio del sufragio. De ah, que el sufragio est ntimamente conectado
con el gobierno constitucional, a tal punto que ste no podra existir sin aquel.
Para B. Campos, en orden de la realidad el sufragio es un sistema mediante el cual
los ciudadanos expresan sus opiniones polticas, sea para elegir al personal gobernante, sea
para decidir en determinas materias que hacen a la vida del estado. O sea es un mtodo o
una tcnica de expresin de la voluntad poltica de los ciudadanos.
Respecto a la naturaleza jurdica del sufragio, se distinguen las siguientes teoras:
a El sufragio es un "derecho natural", es decir, inherente a la persona y anterior a toda
legislacin positiva. Es la doctrina sostenida durante la Revolucin Francesa, debido a
que hasta entonces, el pueblo no haba tenido participacin poltica. Critica: Si fuera un
derecho natural deberan votar los menores de edad. Por eso es que Maritain sostiene
que es un derecho natural indirecto, o sea derivado del derecho de la comunidad poltica
a su autodeterminacin.
b El sufragio es un "derecho pblico subjetivo" y en tal sentido, el elector puede exigir
del Estado el reconocimiento de tal calidad, que lo habilita para participar activamente
en la eleccin de los gobernantes, y para ser elegido. Esta concepcin ofrece el riesgo,
que la totalidad de los electores resolviera no ejercer su derecho. Nos encontraramos
con el resultado absurdo de que sera imposible la eleccin de los gobernantes y por
ende, el funcionamiento del gobierno.
c El sufragio es una obligacin jurdica del ciudadano, y esa obligatoriedad era una
consecuencia lgica y forzosa de la esencia misma del gobierno representativo.
d Una opinin eclctica lleg, el sufragio es a la vez un derecho y un deber. Lo que ha
sido criticado diciendo que es inaceptable ya que no es posible que algo sea al mismo
tiempo facultad y obligacin.
e En el derecho pblico francs, se sostuvo que el sufragio es una "funcin
constitucional", segn la cual, un pueblo no elige por s mismo sino por la nacin entera
y la cualidad de elector se funda en una comisin pblica. En este sentido Linares

Quintana ha definindo al sufragio como una "funcin pblica ", a travs de cuyo
desempeo por el cuerpo electoral, se constituyen los rganos del Estado, no resultando
posible su existencia ni su funcionamiento, sin que los ciudadanos ejerciten esa funcin,
tan ntimamente ligada con la soberana.
Asimismo Gamboa sostiene que el sufragio exterioriza la participacin que les
corresponde a los ciudadanos, para intervenir en forma directa o indirecta, en la eleccin de
las autoridades que forman el gobierno del Estado o de ser elegidos como tales.
SISTEMAS ELECTORALES
CONCEPTO
El principio es que el pueblo es la fuente de todos los poderes polticos, por lo cual
se ha de organizar convenientemente, el sistema que recoja la manifestacin autntica de
esa voluntad popular.
Por eso es que los sistemas electorales, son concebidos como medios de llevar a la
prctica, la fundamental institucin del sufragio, de ah tambin su trascendencia. Un mal
sistema electoral o lo que es peor, la desnaturalizacin del rgimen de elecciones, puede
echar por tierra la esencia de las instituciones constitucionales, fundadas en el principio de
que en el pueblo reside la autoridad o poder.
CLASIFICACIN
a

b
c
-

Los sistemas electorales admiten la siguientes clasificacin:

Sistemas "mayoritarios", basados en el principio que al partido que obtiene la mayor
cantidad de votos, se le atribuye la totalidad de los puestos. La doctrina entiende que en
este sistema, queda sin representacin una considerable cantidad de electores y la
representacin no refleja la verdadera estructura de la nacin, favoreciendo por el
contrario, el abandono y el abstencionismo.
Sistemas "minoritarios" son los que reconocen los derechos y los intereses de las
minoras, a las que se les otorga funciones de colaboracin y fiscalizacin.
Sistemas "mixtos o elcticos", que procuran que la representacin guarde una
proporcin lo ms adecuada posible, con el cuerpo electoral.
Este sistema gozan de las siguientes ventajas:
Perfeccionan la dinmica del procedimiento y propugnan que los ncleos polticos
obtengan una representacin adecuada a su importancia electoral.
Contemplan la legitimidad de los derechos de la mayora y de las minoras.
Evitan el abstencionismo al reconocer eficacia a la totalidad de los votos.
Estimulan el funcionamiento de los partidos polticos, erigindose en un presupuesto de
una mayor estabilidad constitucional.
A su vez, este presenta los siguientes inconvenientes:
Estn fundados sobre tcnicas complejas, desconocidas en general por los electores.
Imponen la voluntad del partido, obligando al elector a votar por su lista ntegra, sin
posibilidad de introducir enmiendas.
Provocan el fraccionamiento de los partidos y la desaparicin de las corrientes fuertes y
orgnicas.

Fomentan las coaliciones y combinaciones entre partidos y como resultado, la

corrupcin, el oportunismo y la "tirana de las minoras
Distintos sistemas electorales de la Repblica Argentina

EXAMEN Y CRTICA DE CADA UNO

1

Sistema de "Lista completa o plural", implantado por la Ley nmero 140 del 16 de
septiembre de 1857. Consista en lo siguiente:
a Cada ciudadano votaba por tantos candidatos cuantos correspondiera elegir, y
triunfaba la lista que obtena ms votos, con independencia de los sufragios que
lograran todas las dems listas en conjunto.
b Se permita emitir el voto en forma verbal o escrita; en el primer caso, el sufragante
lo haca en alta voz y en el segundo, alguno de los integrantes de la mesa
escrutadora lo repeta en igual forma.
c En el supuesto de tres listas A,B y C y 6 diputados a elegir, si la lista A obtena
35.000 votos, la lista B 28.000 votos y la lista C 27.300 votos, resultaba que la lista
A impona sus 6 candidatos, en tanto que las otras listas no obtenan ninguno.
La crtica al sistema se fundamenta en que se arrojaba un verdadero anacronismo
electoral, distorsionando el sistema representativo consagrado por la Constitucin. Esa
situacin paradojal, es representada grficamente por Gonzlez Calderon as: 50 + 1 = 100
y 50 - 1 = 0.
2

Sistema de las "circunscripciones y voto uninominal", consagrado por Ley nmero

4.161 del 29 de diciembre de 1902 y restablecido por Ley nmero 14.032 del 11 de
Julio de 1951, rigiendo desde este ao hasta 1954.
Sus bases eran las siguientes:
a Cada distrito electoral y la Capital Federal se dividan en tantas circunscripciones
como diputados haba que elegir. Dentro de cada circunscripcin, cada elector
votaba por el nico candidato que lo representara en la Cmara. Las listas de los
partidos, proponan un candidato por circunscripcin y ganaba la ms votada.
b Este sistema permita romper con la unanimidad de representacin en cada distrito,
pues no era factible que el partido dominante ganara en todas las circunscripciones.
Pero se lo impugn como inconstitucional, interpretando que el artculo 37 de la
Constitucin consagraba la indivisibilidad de los distritos electorales. Gran parte de
la doctrina por el contrario, considera que es facultad del Congreso disponer o no la
divisin de los distritos.
Critica: Quiroga Lavi, sostien que lo realmente criticable, fue la distorsin prctica que
se hizo en oportunidad de su reimplantacin, en el ao 1952, por afectar el rgimen
representativo.
3

Sistema del "voto restringido" (mal llamado de lista incompleta) establecido por Ley
nmero 8.871 del 10 de Febrero de 1912. Su funcionamiento era el siguiente:
a Cada lista partidaria, postula candidatos para cubrir slo los dos tercios del nmero
total de vacantes a llenar y, consecuentemente, cada elector vota por igual nmero
de candidatos. La lista partidaria ms votada, impone dos tercios de sus candidatos
y la que le sigue; impone el tercio restante.

b
c

Si se presentan tres partidos A, B y C y hay 6 vacantes a cubrir y el partido A

obtiene 35.000 votos, el B 28.000 y el C 27.300 votos, resulta que el partido A
impone 4 candidatos, el B impone 2 candidatos y el C ninguno.
Se dice que el sistema no es de lista incompleta porque en realidad se imponen los
candidatos ms votados, aparte de que el elector puede tachar nombres o
reemplazarlos por otros aunque provinieron de listas partidarias distintas.

Sistema "proporcional D' Hondt" (los autores franceses lo denominan Hondt)

estatuido por el decreto ley 4.034/57 para las elecciones de convencionales
constituyentes de ese ao y restablecido por el decreto ley 260/63 para las elecciones de
este ltimo ao. Tambin se observ el sistema en las elecciones generales de 1973 y en
las posteriores. Funciona de acuerdo con los siguientes principios:
a Por ej. : en una eleccin intervienen 4 partidos A, B, C y D, para cubrir 5 vacantes.
A obtiene 35.000 votos, B 21.000 votos, C 12.000 votos y D 7.000 votos. Se divide
el total de los votos vlidos de cada partido, sucesivamente por 1,2,3 hasta llegar al
nmero de bancas a llenar.

Bancas
1
2
3
4
5
b

A
35.000
17.500
11.666
8.750
7.000

B
21.000
10.500
7.000
5.525
4.200

Se clasifican en orden decreciente

que pertenezcan.
1
2
3
4
5

C
12.000
6.000
4.000
3.000
2.400

D
7.000
3.500
2.333
1.750
1.400

los cocientes obtenidos, cualquiera sea la lista a

35.000 (A)
21.000 (B)
17.500 (A)
12.000 (C)
11.666 (A)

El ltimo cociente, determinado por el nmero de bancas a llenar, recibe el nombre

de "denominador comn o cifra repartidora (11.666) ". Tantas veces como este
denominador est contenido en el nmero de sufragios obtenidos por cada lista,
corresponder al nmero de veces que tendr un candidato electo. Entonces en un
tercer paso hay que se dividir los votos obtenidos por cada partido por el
denominador comn o cifra repartidora, lo que da la asignacin de bancas:
PARTIDO
A
B
C

OPERACIN
35.000 : 11.666
21.000 : 11.666
12.000 : 11.666

RESULTADO
3 BANCAS
1 BANCA
1 BANCA

D
TOTAL

7.000 : 11.666

0 BANCAS
5 BANCAS

LA LEY SAENZ PEA

La denominada Ley Senz Pea, en reconocimiento al Presidente Roque Senz
Pea, autor del proyecto de reforma electoral, constituye una Ley fundamental que hace a la
esencia de nuestro ordenamiento jurdico poltico. Fue sancionada bajo el nmero 8.871, el
10 de febrero de 1912 y promulgada como ley de la nacin, el 13 de febrero del mismo ao.
PRINCIPIOS.
a

b
c
d
e
f
g

Esa ley consagraba los siguientes principios fundamentales:

"Sufragio universal: el voto se reconoca. en general, a todos los ciudadanos. La ley
estableca exclusiones por razones de incapacidad (dementes declarados en juicio y
sordomudos que no sepan hacerse entender por escrito), por su estado (eclesisticos
regulares, algunos integrantes de las fuerzas armadas y de la seguridad, detenidos por
juez competente. etc.) y por indignidad (quebrados fraudulentos hasta su rehabilitacin.
los declarados por autoridad competente incapaces de desempear funciones polticas,
los infractores a las leyes sobre servicio militar, los dueos y gerentes de prostbulos,
etc.).
"Sufragio obligatorio": todo elector debe votar, con excepcin de los mayores de
setenta aos o por cumplimiento de funciones electorales atribuidas por la misma ley.
"Sufragio secreto": preservando debidamente las condiciones en que se emite el voto,
para que nadie conozca las preferencias del elector.
"Sufragio individual": prohibiendo la ley se obligue al elector a votar en grupos de
cualquier naturaleza o denominacin.
"Padrn electoral": sobre la base del enrolamiento militar.
" Escrutinio definitivo centralizado " a cargo de las Juntas Electorales.
" Representacin de la minora ".

REPERCUSIN POLTICA
La Ley Senz Pea tuvo una singular "repercusin poltica", significando un notable
progreso democrtico, ya que concret una verdadera reforma, enraizada en la autntica
naturaleza del sufragio.
Su inspirador expuso su permanente preocupacin en favor del voto obligatorio y en
la representacin de las minoras, ya en el mensaje al prestar juramento como Presidente de
la Nacin en 1910. Aspiraba a que se reconozca el derecho de las minoras a ser
escuchadas. para que pudieran colaborar con su pensamiento y con su accin en la
evolucin ascendente del pas.

FINALIDAD

En el debate parlamentario del respectivo proyecto de ley emanado del Poder

Ejecutivo, arroj los argumentos que explicaban su motivacin:
a El sistema del padrn electoral sobre la base del registro preserva la posibilidad de que
se reincida en prcticas fraudulentas, a que haban echado mano los partidos polticos
en su apasionamiento. permitiendo que el ciudadano ejerza sus derechos polticos sin
ser coartado por aquellos peligros
b Con el objeto de alejar la intervencin partidista en el mecanismo electoral, se exige
que el presidente del comicio sea un ciudadano con los caracteres de funcionario
pblico, de la mayor imparcialidad y nombrado por una autoridad insospechable.
c Con la conviccin de que los sistemas electorales deben adecuarse al medio, se propicia
el de voto restringido propendiendo no a la disolucin sino a la formacin de partidos y
a que las provincias manden al Congreso representaciones homogneas y numerosas,
cuyos miembros no exalten localismos, sino que estn inspirados por altas ideas
referentes al Estado
d La prctica de las democracias modernas ha demostrado que la fraccin gobernante
debe contar en el Congreso con la mayora necesaria que le permita desenvolver su
accin con eficacia.
e Consecuentemente, los sistemas electorales no deben estar slo inspirados por el
concepto de justicia distributiva atendiendo al podero partidario, sino tambin por la
conveniencia general del Estado y la seguridad del pueblo.
Con tales premisas, tendi a favorecer desde un punto de vista sociolgico, la
formacin de dos grandes partidos que se alternaban en el ejercicio del poder. Finalidad que
no se alcanz.
La experiencia argentina en materia de sistemas electorales, demuestra que :
a El rgimen de la Ley Senz Pea, no ha disminuido el nmero de partidos polticos
actuantes, pese a que el voto restringido tenda a reducir su cantidad;
b El sistema de representacin proporcional, no incidi a su vez en la creacin de nuevos
partidos.
c El sistema de circunscripciones y voto uninominal, no tuvo influencia en nuestro medio.
d En general, los distintos regmenes electorales aplicados en nuestro pas, no tuvieron
influencia sobre los sistemas de partidos, ni han afectado la composicin de los rganos
del Estado.

LA LEY DE LEMAS EN EL DERECHO PBLICO PROVINCIAL

Desde hace relativamente poco tiempo, se ha instalado en varias provincias argentinas,
un "fenmeno de repeticin ", que tiene su centro de debate en el sistema electoral conocido
como " Ley de Lemas ".
La denominacin del sistema responde al principio de "voto acumulativo simultneo",
tal cual lo denominara su creador el francs J. Borely, para quien cada partido poltico
representa en la eleccin un "lema" y puede incluir distintos candidatos para los mismos
cargos.

Esas listas de distintos candidatos, pero pertenecientes todas a un mismo partido

poltico, constituyen sublema, que generalmente expresa las diversas inquietudes
internas de un mismo partido.
En el Derecho Pblico Provincial, la ley de lemas ha ido paulatinamente
incorporndose a la normatividad de distintas provincias, a saber: Formosa, Jujuy, La Rioja,
Misiones, Salta. Santa Cruz, Santa Fe y Tucumn.
Las caractersticas de este sistema electoral son las siguientes:
a Cada partido o fuerza poltica que concurre a las elecciones, constituye un lema.
b Pueden presentarse a los comicios varias listas de un mismo partido; a cada una de esas
listas se la denomina sublema.
c Vencer en los comicios el partido o lema que obtenga ms votos, sumadas todas sus
listas o sublemas.
d El cargo electivo en disputa corresponder al candidato de la lista o sublema ms
votado del lema o partido ganador.
Se ha adoptado este sistema con el intento de activar los mecanismos de participacin
del elector, pero en la realidad de su aplicacin ha encendido fuertes controversias que
cuestionan fundamentalmente su ilegalidad y su probable inconstitucionalidad. Los
principales argumentos de quienes lo apoyan son los siguientes:
a Evita a los partidos polticos los conflictos derivados de sus comicios internos, al
efectuarse la interna en forma abierta en el mismo acto eleccionario.
b Acenta el peso de los ciudadanos en la eleccin de los candidatos y disminuye el peso
relativo de las estructuras partidarias profesionales.
c Propicia que los partidos instituyan como candidatos, a las figuras con mayor consenso
en el conjunto de la ciudadana. candidatos que no siempre son los que cuentan con
mayor apoyo dentro de la estructura partidaria.
d Permite a un partido mejorar la propuesta que le brinda el elector porque no produce la
dispersin del voto, que en la prctica se traduce en el corte de boletas. y antes bien.
crea una real opcin a favor del ciudadano.
e Significa una suerte de remedio para evitar eventuales rupturas en los partidos.
a

c
d

Por su parte, los argumentos de quienes lo critican son:

Es un sistema electoral incompatible con el artculo 45 de la Constitucin Nacional,
segn el cual los diputados nacionales deben ser elegidos " directamente por el pueblo "
y " a simple pluralidad de sufragios ", ya que ella, excluye la simple pluralidad al
permitirse sumen votos de distintos sublemas y se los divida por sucesivos cocientes.
El sistema de lemas y sublemas incorporado por las provincias constituye en realidad
una reglamentacin de la constitucin y funcionamiento de los partidos polticos, tema
de competencia del Congreso de la Nacin, por cuanto la Ley de Partidos Polticos es
de rango constitucional nacional de tal forma que, como surge del texto de la ley en
vigencia n 23.298, le est vedado legislar sobre dicho tema a las provincias.
Puede provocar que algunas listas o sublemas obtengan ms votos que la de los
candidatos victoriosos y al permitir la presentacin ilimitada de listas o sublemas,
fomente en realidad la fragmentacin de los partidos y el "clientelismo ".
Esa misma multiplicidad de listas o sublemas y la consecuente complejidad del
escrutinio, complican la labor y la responsabilidad de la justicia electoral ms all de lo
normal, tomando muy difcil la supervisin del registro de las numerosas listas que se

presenten en los comicios y las resoluciones que exijan las eventuales impugnaciones
que se puedan concretar.
Es cierto que las leyes provinciales que incorporan el sistema de lemas, establecen
normas para la constitucin y funcionamiento de los partidos al determinar por ejemplo, la
cantidad de adhesiones necesarias para organizar un sublema, el uso del nombre, la
personalidad que adquiere, su capacidad para estar en juicio y para concurrir a elecciones,
de tal forma, que el sublema asume la categora de persona jurdica y poltica, todo lo cual
significa una incongruencia, vulnerable por inconstitucionalidad. Pero ms all de los
cuestionamientos legales o constitucionales que son decididamente significativos para
replantear la conveniencia de una derogacin de este sistema electoral, su aplicacin en la
prctica, con una numerossima variedad de sublemas produjo una real confusin en el
electorado y ocasion a los partidos polticos participantes, un mayor descrdito que el que
puede provocar el internismo.
BOLILLA XII
CENSO
SU NECESIDAD
De acuerdo con el sistema fijado por nuestra Constitucin Nacional, la
representacin de la Cmara de Diputados se integra en forma proporcional a la poblacin
del pas. Con esta cuestin se relaciona el tema del Censo.
Por su naturaleza, el Censo es una operacin estadstica que tiene por objeto poner
en manos de los gobernantes del pas, los elementos necesarios para que puedan ajustar su
gestin a las exigencias y modalidades de la sociedad.
Es tambin un instrumento de gobierno, una operacin de carcter poltico, cuyo
fin es regular la composicin de los poderes u rganos representativos de la soberana
nacional.
Gonzlez Caldern define al "censo como el recuento metdico y detallado de la
poblacin y de la riqueza moral y material del pas". Su verificacin peridica es tanto ms
necesaria, en todas partes, cuanto que la ciencia poltica es una ciencia eminentemente
experimental y prctica.
El ltimo prrafo del artculo 45 de la Constitucin, prescribe: " Despus de la
realizacin de cada Censo, el Congreso fijar la representacin con arreglo al mismo,
pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado ".
A su vez, el artculo 47 prev que "para la segunda legislatura deber realizarse el
censo general" y atribuyndole la calidad de un instrumento de gobierno, seala que a l
deber arreglarse el nmero de diputados, "pero este censo slo podr renovarse cada diez
aos".
En la interpretacin de esta ltima disposicin, Gonzlez Caldern afirma que no
hay un sentido facultativo sino "imperativo ", es decir, que obliga al Congreso a ordenar el
levantamiento del censo cada diez aos y es tambin "prohibitivo", lo que significa que no
debe ser antes de terminar ese perodo.
Arreglado a tal proporcin y por imperio adems de la Ley 15.264 e del ao 1959,
que determin un mnimo de dos diputados por provincia, aquel Cuerpo estuvo compuesto
por un total de 192 miembros.

En 1983, se dict la denominada Ley 22.847 que convoc al pueblo para que
eligiera autoridades y fij la base para la eleccin de los diputados nacionales en
161.000.habitantes o fraccin que no baje de 80.500. Por aplicacin de dicha ley, la Cmara
de Diputados alcanz el nmero de 254 integrantes, total que se mantiene en la actualidad.
Ese total se obtiene adems, porque la norma de referencia establece un nmero
mnimo de diputados de cada distrito, que fija en 5 y para compensar "las peculiares
diferencias" existentes entre una y otra provincia, agrega al fijado nmero de diputados, tres
ms para cada distrito.
Parte de la doctrina sostiene que la Constitucin, no se expide sobre la
representacin mnima de los distritos, pero el actual artculo 46 prev una proporcin
sobre cuya base ninguno de los distritos tiene menos de dos diputados.
Siendo ello as, y como este antecedente ha sido recogido con posterioridad, en
leyes que especficamente trataban el punto es que puede decirse que el sistema adoptado
por la ley 22.847, tiene raigambre constitucional.
Sin embargo, a ttulo ilustrativo puede recordarse un artculo publicado en La
Nacin bajo el ttulo de "Los 76 Diputados Extraconstitucionales", que cuestiona la
incrementacin de los miembros que segn el articulista "carecen de legitimidad
constitucional", conclusin que compara con la situacin de los Estados Unidos en donde
con una poblacin de algo ms de 230 millones de habitantes, la Cmara de representantes
cuenta con 435 miembros, o sea, a razn de un diputado por cada 537 mil habitantes. En
nuestro caso, la Cmara de Diputados con 254 miembros, tiene aproximadamente una
representacin casi tres veces superior a aquella. Y aqu puede traerse a colisin lo que
deca Linares Quintana, para quien la verdad est en el justo medio: no conviene que el
nmero de miembros sea tan reducido y se afecte al principio de colegialidad, ni de
cantidad tan grande, que conspire contra su funcionamiento eficiente.

EL DERECHO PARLAMENTARIO
DEFINICIN Y CONTENIDO:
Bidart Campos sostiene que el Derecho Parlamentario es la parte del derecho constitucional del
poder que se refiere a la constitucin, los privilegios y el funcionamiento de los cuerpos parlamentarios ( el
congreso y sus cmaras).

Agrega que quedan fuera de su mbito, los problemas relativos a la estructura del
congreso (uni o bicamarista), a las condiciones de elegibilidad de sus miembros, a su forma
de designacin, a la duracin de sus mandatos, a las incompatibilidades y remuneraciones,
y a la competencia de aquel rgano y de cada una de sus cmaras.
De este modo, el derecho parlamentario comprende solamente:
CONTENIDO
Constitucin de las cmaras
Funcionamiento de las cmaras

LO QUE ABARCA...
Sesiones Preparatorias (Reglamentos)
Juicio de Validez de la Eleccin (Art. 64)
Juramento (Art. 67)
Clases de Sesiones (Art. 63)
Quorum (art. 64)

Privilegios Parlamentarios

Simultaneidad de las Sesiones (Art. 65)

Colectivos (Arts. 56, 58 y 63)
Personales (Arts. 60,61 y 62)

Algunos de estos aspectos estn regulados por la propia constitucin formal, otros mediante el
reglamento interno de cada cmara, que ambas dictan por expresa competencia acordada por la constitucin
(art.66), muchos otros tambin surgen de la prctica o costumbre.

CONSTITUCIN DE LAS CMARAS

a) SESIONES PREPARATORIAS:
Tanto el Reglamento de Diputados como el de la Cmara de Senadores, establecen que el da 26 de abril
de cada ao o el inmediato anterior, si dicho da fuera feriado, se reunirn sus miembros en Sesiones
Preparatorias.
Las Sesiones preparatorias tienen por objeto especfico :
Analizar las impugnaciones
Incorporar a los electos
Elegir las autoridades de cada cmara
El anlisis de las" impugnaciones" que pudieren deducirse en contra de los miembros electos, puede
realizarse en estas sesiones, decidindose en su caso, la incorporacin.
En sesiones preparatorias no puede rechazarse el diploma de un miembro electo -lo que implica declarar
procedente la impugnacin -porque ello significa la plenitud" del juzgamiento de su eleccin, lo cual debe
estar reservado a la Cmara en el perodo ordinario de sesiones, no en las preparatorias, que no surgen de la
Constitucin.
B. Campos declara exigibles los siguientes recaudos para resolver el rechazo de un legislador:
Sesin ordinaria.
Intervencin del electo, con derecho a defensa
Resolucin motivada.
De acuerdo con los reglamentos de las Cmaras, se aplican las siguientes disposiciones en cuanto a la
procedencia de las impugnaciones:
- Se pueden interponer cuando falta en el electo, alguna de las calidades exigidas por los artculos 48 y 55 de
la Constitucin Nacional.
- Cuando se alegare irregularidad en el proceso electoral ( en este caso los erectos pueden incorporarse
provisoriamente).
- En la Cmara de Diputados, la impugnacin puede deducirse por un diputado en ejercicio o electo; por el
comit nacional o de distrito de un partido poltico.
En cambio, en el Senado, puede formularse: por un partido poltico organizado en el Estado que lo
elige; por quien hubiere sido votado en ]a misma eleccin y por un Senador recibido o una institucin o
particular responsable, a juicio del Senado, que nieguen al electo los requisitos exigidos por el art. 53 de la
Constitucin.
El criterio de este ltimo reglamento es ms amplio que el primero, y adems en la Cmara de
Senadores, el dictamen que recaiga sobre la impugnacin puede ser "considerado en sesiones preparatoria o
diferido a sesiones ordinarias ".
Segn el reglamento de la Cmara de Diputados, "la impugnaciones que no sean resueltas por la
Cmara a los tres meses de iniciadas las sesiones del ao parlamentario en el cual fueron promovida
quedarn desestimadas" (Art. 9).
b) JUICIO DE VALIDEZ DE LA ELECCIN
La constitucin prev una facultad de las cmaras que es privativa de cada una de ellas (competencia
propia) y que suele incluirse entre sus privilegios colectivos. Normalmente se ejercita en las sesiones
preparatorias para constituir la cmara. Es la que el art. 64 contiene al decir que cada cmara es juez de las
elecciones, derechos y ttulos de sus miembros en cuanto a su validez.

B. Campos hace las siguientes aclaraciones:

a
b

el ser juez se limita a conferir el privilegio de examinar la validez de ttulo-derechoeleccin y nada ms (por ej: si el electo rene las condiciones que la const. exige, y si las rene
en el momento que la const. determina)
pero no hay que entender que la cmara juzgue los aspectos contenciosos del proceso electoral
( por ej: la validez de los votos, su anulacin u observacin, los votos en blanco, la validez de las
actas del comicio o aprobacin de lista, la personera de los partidos polticos, etc.) todo ello es
competencia extraparlamentaria y propia de otros rganos, especialmente de los rganos
judiciales en materia electoral.
An en lo que hace al juicio sobre la validez de ttulo- derecho- eleccin de los legisladores
por cada cmara, en ciertas situaciones especialsimas cabra el control judicial ( y ello por que
cada cmara es juez pero no juez exclusivo, pues as no lo dice el art); por ej: si una cmara
despus de aceptar el diploma de un electo, desconociera su validez y revocara la incorporacin
del miembro; o si obrara con arbitrariedad manifiesta, etc.

c) JURAMENTO DE SUS MIEMBROS

c
Una vez cumplidas las etapas anteriores -de acuerdo con el reglamento de Diputados- el presidente
provisional llama por orden alfabtico de distrito a los miembros electos para prestar" juramento". Ello est
establecido en el art. 67 de C.N. que dice: Los senadores y diputados, prestarn en el acto de su
incorporacin, juramento de desempear debidamente el cargo y de obrar en todo en conformidad de lo que
prescribe esta constitucin.
El compromiso de desempear debidamente el cargo y de obrar en todo de conformidad con la C.N.,
es la finalidad de este acto.
Las Cmaras han elaborado sus frmulas, las que pueden ser "religiosas ": por Dios y los Santos
Evangelios, o por Dios solamente; y "laicas": por la Patria o por la Patria y el Honor.
A continuacin, se procede a elegir las autoridades" de cada cmara, las que ejercern sus cargos
por el perodo de un ao, siendo reelegibles.

FUNCIONAMIENTO DE LAS CMARAS

CLASES DE SESIONES:
El artculo 63 de la Constitucin dispone: "Ambas Cmaras se reu1lirn en sesiones ordinarias
todos los aos desde el 1 de Marzo hasta el 30 de Noviembre. Pueden tambin ser convocadas
extraordinariamente por el Presidente de la Nacin, o prorrogadas sus sesiones".
De dicho precepto, se desprende que existen las siguientes clases de sesiones:
A) ORDINARIAS
En relacin con las "Sesiones Ordinarias" el artculo 63 dice que ambas cmaras se reunirn en
sesiones ordinarias todos los aos desde el 1 de mayo hasta el 30 de septiembre.
Como el art. 99 inc. 8 menciona entre las facultades del presidente la de hacer anualmente la apertura
de las sesiones del congreso, se suscita la duda de si es imprescindible ese acto presidencial para que el
congreso entre en funciones. B. Campos cree que la actividad del congreso en su periodo ordinario no
requiere iniciativa ni impulso del poder ejecutivo, de modo tal que ese perodo anual queda habilitado de
oficio y directamente por la constitucin, ya que esto es solo una formalidad. Si el presidente omite o retarda
efectuar la apertura de las sesiones, las cmaras pueden y deben reunirse por iniciativa propia, de lo contrario
el ejecutivo dispondra de la facultad de paralizar, trabar, o viciar la iniciacin de aquel perodo.
En cuanto a la obligacin del presidente de hacer la apertura de las sesiones del congreso, Gonzlez
Caldern ensea que no puede suplirse dicha obligacin a travs de la remisin de un mensaje al cuerpo
legislativo, sino que la Constitucin quiere que ambas Cmaras se renan en asamblea para escuchar su
palabra, emitida de viva voz por l mismo.
B) EXTRAORDINARIAS

Con respecto a las "Sesiones Extraordinarias", el mismo art. 63 agrega que pueden ser convocadas
(las cmaras) extraordinariamente por el presidente de la nacin..., con ello se demuestra que slo el
presidente puede convocar a sesiones extraordinarias, no pudiendo el congreso disponer por s solo su
realizacin, es decir que para esta clase de sesiones no rige la autoconvocatoria.
Sin embargo, Linares Quintana piensa que para toda clase de sesiones puede el Congreso reunirse
espontneamente, alegando que la interpretacin contraria equivaldra a desnaturalizar el sistema de equilibrio
y control recproco de los poderes, al subordinar la actuacin de uno de ellos a la voluntad discrecional del
otro.
Por otra parte se discute si durante las sesiones extraordinarias, tiene el Congreso facultad para
deliberar sobre otros asuntos que los incluidos por el Poder Ejecutivo en la convocatoria. Bidart Campos
afirma que slo pueden tratar las cuestiones que el Poder Ejecutivo establece. Por su parte Linares Quintana
establece que el Congreso y sus Cmaras aisladamente tienen las mismas facultades y poderes que durante los
perodos ordinarios y de prrroga.
Gonzlez Caldern por otra parte sostiene que las cmaras no pueden deliberar sobre cualquier
asunto de carcter legislativo; pero pueden ejercer todas las funciones no legislativas" que la Constitucin
les asigna.
As, en sesiones extraordinarias, pueden llamar a sus salas a los ministros del Poder Ejecutivo;
pueden ejercer las funciones judiciales de los artculos 53 y 59 de la Constitucin (Juicio Poltico) y estn
capacitadas para corregir, ampliar, rechazar o sustituir los proyectos de ley presentados por el Poder
Ejecutivo.
C) DE PRRROGA
La naturaleza de las "Sesiones de Prrroga" y la diferente redaccin del artculo 63 que dice "...O
prorrogadas sus sesiones", tambin plantea discrepancias entre los constitucionalistas, acerca de quin puede
convocar tal especie de sesiones y cual es la amplitud de competencia de las cmaras, durante su desarrollo.
Bidart Campos sostiene que la prrroga de las sesiones ordinarias " puede" ser dispuesta tanto por el
presidente de la Repblica, como por el mismo Congreso, es decir que se trata de una facultad concurrente del
congreso y del poder ejecutivo. Y esto se debe a que por ms que en el art. 99 inc. 9 aparezca la prrroga
incluida entre las facultades presidenciales, no significa que tal facultad sea exclusiva y excluyente; ya que
puede ser concurrente si otra norma constitucional as lo estipula. Adems el art. 63 no dice quien debe
prorrogar las sesiones ordinarias, por lo que debe entenderse que lo exclusivo del presidente es la
convocatoria de las sesiones extraordinarias.
En lo que se relaciona con la competencia, en la prrroga de las sesiones ordinarias, el congreso
contina su perodo anual, y mantiene la plenitud de la competencia del cuerpo, y cada cmara la propia de
sus facultades privativas. En cambio en las sesiones extraordinarias, cuya convocatoria depende de un acto del
ejecutivo motivado por un grave inters de orden o de progreso el congreso no dispone de plenitud de su
competencia, sino que queda circunscripta a las cuestiones que provocan la realizacin de las sesiones y que
son fijadas por el presidente. Una vez efectuada la convocatoria y determinado el temario, el ejecutivo no
puede privar al congreso de su competencia para reunirse y tratarlo.

PRIVILEGIOS PARLAMENTARIOS
ORIGEN Y ANTECEDENTES
Es en la historia constitucional de Inglaterra donde puede encontrarse el origen de los privilegios
parlamentarios, los que fueron tomando paulatinamente mayor consistencia. hasta afirmar el equilibrio de los
poderes, pues la finalidad era la de atemperar el enfrentamiento entre la Corona y el Parlamento.
Pero el desarrollo de la institucin, ms a que al antecedente ingles, se debi al respeto que el
federalismo de los Estados Unidos tena por el principio de la separacin de poderes. Las disposiciones de la
Constitucin de los Estados Unidos y de la doctrina y de la jurisprudencia, sobre privilegios parlamentarios
son:
a Cada Cmara puede determinar las reglas de sus procedimientos, penar a sus miembros por desordenada
conducta y con la concurrencia de dos tercios. Expulsarlos.

b
c

Los senadores y representantes recibirn una compensacin por sus servicios que ser fijada por ley y
pagada del Tesoro de los Estados Unidos.
En todos los casos -salvo traicin, felona o perturbacin de la paz- gozarn del privilegio de no ser
arrestados durante su asistencia a las sesiones de sus respectivas Cmaras y durante su viaje de ida y
vuelta a las mismas, no pudiendo ser interrogados en ningn lugar, por discursos o debates realizados en
cualquiera de ellas.
Adems de los privilegios expresamente declarados en la Constitucin, existen los llamados privilegios
implcitos; de los cuales el ms importante y el ms controvertido, es el de castigar a los que cometen
ofensas contra el parlamento.

Apartndose del modelo norteamericano, el Rgimen de los privilegios parlamentarios, previsto en

nuestra Constitucin, responde ms bien a los antecedentes histricos, sobre todo los del Derecho Pblico
Provincial. Los constituyentes conocan bien las arbitrariedades que cometieron los gobernadores locales con
las legislaturas, a las que trataban de doblegar con repetidos actos de fuerza de tal modo que quizs esos
hechos los hicieron pensar en la posibilidad de que ocurrieran tambin en el orden nacional y de ah, la
amplitud de la proteccin brindada en el texto constitucional.

FUNDAMENTOS
El fundamento bsico de la existencia de los privilegios parlamentarios, es la necesidad de asegurar
la independencia del rgano legislativo, su funcionamiento y jerarqua. Por eso es que se los llama tambin
inmunidades, en cuanto preservan al rgano.
La nica razn justificativa de los privilegios e inmunidades no resulta de la calidad de las personas,
sino de la funcin que stas desempean y de la finalidad especfica de garantizar la independencia de dicho
desempeo. Por eso es que deben interpretarse en el sentido de que no pueden ser declinadas o renunciadas.
As por ej. el legislador, no podra aceptar someterse a juicio por sus expresiones, ni admitir su procesamiento
penal sin previo desafuero.

CLASIFICACIN: COLECTIVOS Y PERSONALES

Gonzlez Caldern define a los privilegios parlamentarios como "los derechos e inmunidades que el
estatuto poltico del pas expresa o incidentalmente acuerdan a las asambleas legislativas consideradas como
poderes pblicos de existencia necesaria, y a los que las integran, considerados individualmente, con el
objeto de asegurarles un funcionamiento independiente y una libre accin en el desempeo de su misin
constitucional". B. Campos prefiere llamarlas Garantas de Funcionamiento que protegen tanto al rgano
como a los individuos porque siempre tienden a resguardar al congreso y as su cmaras que actan a travs de
sus miembros.
De la definicin surge que son dos las clases de los privilegios instituidos:
1

Privilegios Colectivos: Entre ellos se encuentran:

a)"El Juzgamiento por Cada cmara de la validez de elecciones, derechos y ttulos de sus miembros
(Art. 64, 1ra. parte).

Segn nuestro ordenamiento institucional, este privilegio significa en

esencia que ninguno de los otros poderes tiene competencia para entender
en tales cuestiones. Por eso es que una ley del Congreso o resolucin de
sus Cmaras que dispusiera que el juicio de las elecciones de sus miembros
deba ser hecho por el Poder Judicial resultara violatoria de este precepto y
por consiguiente inconstitucional.
b)La competencia de cada cmara para hacer su reglamento (art.66 de la C.N.). Esta facultad de cada
cmara de establecer su estatuto interno se debe ejercer sin exceder ni alterar las normas de la
constitucin. La doctrina y jurisprudencia ven en este privilegio un medio orientado a asegurar la eficacia

del funcionamiento de cada Cmara, como as tambin una expresin de respeto al principio de divisin e
independencia de los poderes.
c) El poder disciplinario de cada cmara sobre sus propios miembros. El mismo artculo 66 establece
que cada cmara podr "corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio
de sus funciones o removerlos por inhabilidad fsica o moral sobreviniente a su incorporacin y hasta
excluirle de su seno; pero bastar la mayora de uno sobre la mitad de los presentes para decidir en las
renuncias que voluntariamente hicieron a sus cargos"
Este art. otorga a las cmaras del congreso varias facultades:
La correccin cabe por cualquier hecho que altere o perturbe el trabajo parlamentario de la cmara.
Por ej: incurrir en insultos, agravios, interrupciones reiteradas. La sancin puede ser tales como los
llamados al orden, sancin de retiro de las expresiones vertidas, privacin del uso de la palabra.,
multa, etc.

La potestad de remocin est prevista por causa de inhabilidad fsica o moral posterior a su
incorporacin. Para B. Campos, si la causa es anterior , pero la cmara la conoce despus, la norma
puede funcionar igualmente y adems hace notar que, estas medidas como disciplinarias tienden a
preservar el buen funcionamiento del cuerpo, puede carecer del carcter de sancin, por ej: si se
remueve a un legislador que ha sufrido una parlisis con privacin de sus facultades mentales que le
imposibilita renunciar.
La exclusin no lleva asignacin expresa de causa en el art. 66. Mientras que la remocin requiere la
inhabilidad, la exclusin queda librada a la discrecin de la cmara, pero siempre, como todo
ejercicio de competencias por los rganos del poder, en forma razonable y no arbitraria.
Cualquiera de las hiptesis de sancin disciplinaria exigen que se resguarden el debido proceso y la
defensa, para asegurar la razonabilidad de la medida.
Por ltimo, se suele mencionar como un cuarto privilegio otorgado por este art. a la facultad de cada
cmara de aceptar la renuncia a sus funciones de uno de sus miembros, lo cual se trata de un acto
voluntario y se exige la mayora absoluta. En cambio, para los tres supuestos anteriores la mayora es
de dos tercios de votos.
d) El derecho de cada cmara de hacer comparecer a su sala a los ministros del Poder Ejecutivo para
recibir las explicaciones e informe que estime convenientes (art. 71). A este llamado siempre se lo
denomin privilegio de interpelacin"; pero la mayora de la doctrina estima que no es interpelacin en
sentido estricto, porque ni el Poder Ejecutivo ni los ministros tienen responsabilidad poltica ante el
Congreso y porque no dependiendo ni el Poder Ejecutivo ni los ministros de la confianza del Congreso,
ninguno de ellos debe dimitir cuando el Congreso no est polticamente satisfecho de su gestin.
No obstante ello, B. Campos emplea esa denominacin y aclara que hay que diferenciar la
interpelacin a los ministros y la interpelacin al jefe de gabinete de ministros.
Para los ministros la interpelacin posee nicamente una finalidad informativa, que debe ser
conducente para algo que le sea til al congreso a efectos de ejercer una competencia suya, o de cumplir su
funcin de control. Por ende, tiene que recaer solo en cuestiones o materias que guarden conexidad funcional
con una o mas competencias del congreso o de sus cmaras.
En cambio, el jefe de gabinete tiene responsabilidad poltica ante el congreso en virtud del art. 100,
de lo que se infiere que:
En su deber de informar a las cmaras sobre la marcha de gobierno(art. 101), pueden aquellas
requerirle puntualmente cualquier informe referido a materia propia de cualquier ministro, o el
panorama de conjunto o a la gestin personal del jefe de gabinete;
De esta informacin no cabe decir que limite su finalidad a un conocimiento de utilidad para el
congreso, ya que adems puede derivar a una mocin de censura y hasta a la remocin del jefe de
gabinete (art 101).
La insatisfaccin, desaprobacin o disconformidad de las cmaras respecto de los informes que
reciben de los ministros o del poder ejecutivo a travs del jefe de gabinete, solamente reviste el alcance de una
expresin adversa, pero que no resulta vinculante ni para el o los ministros, ni para el jefe de gabinete, ni para

el P. Ejecutivo. En cambio, puede repercutir o influir en la sociedad por medio de las opiniones pblicas y de
la informacin que proporcionan los medios de comunicacin social. La nica excepcin a esto lo constituyen
los casos de mocin de censura y la remocin del jefe de gabinete.
El privilegio de interpelacin, si bien se dirige personalmente a un ministro o al jefe de gabinete,
recae en el P. Ejecutivo, ya que los actos presidenciales llevan normalmente refrendo ministerial. Los
ministros y el jefe de gabinete no pueden negarse a concurrir, ni su presencia puede suplirse con la remisin
de un informe escrito. Las cmaras, por su parte, les deben todas las garantas que exige el decoro de un
funcionario dependiente exclusivamente del P. Ejecutivo, por lo deben gozar de todas las inmunidades propias
de los legisladores.
2) Privilegios Personales:
a) La "Inmunidad de expresin y opinin".
Por ser el congreso un rgano eminentemente deliberativo, la libertad de expresin de sus miembros ha
sido considerada como imprescindible para el desempeo del cargo. Al privilegio consiguiente se lo conoce
con el nombre de inmunidad de opinin consagrado en el artculo 68 de la Constitucin que expresa que:
"ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las
opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador."
La doctrina en general destaca que se trata de una prerrogativa primaria, esencial para la vida de las
instituciones republicanas.
Joaqun V. Gonzlez dice que consiste en la libertad que tiene el legislador para expresar en el desempeo
de sus funciones, sus ideas y juicios, sin temor a ninguna responsabilidad que pueda menoscabar su
independencia.
Ensea Bidart Campos que este privilegio, protege opiniones y discursos (orales y escritos, incluyendo
tambin a otras manifestaciones simblicas y actitudes) emitidos en el desempeo del cargo, en ocasin y en
cumplimiento del mismo, aunque no sea en el recinto de sesiones(tambin por ej: en el seno de comisiones, en
despachos escritos, en investigaciones parlamentarias, etc.). Ello quiere decir que esas opiniones y discursos
tienen que emitirse desde que el legislador se incorpora a la cmara hasta que concluye su mandato. Pero
emitidos en tal lapso, los legisladores quedan cubiertos an despus de la finalizacin del mandato. Lo
contrario en efecto, desnaturalizara la prerrogativa.
En razn de este privilegio debe entenderse que, por esos discursos y opiniones, no cabe:
a proceso judicial ni administrativo (pero s el ejercicio del poder disciplinario de la propia cmara
para corregir por desorden de conducta);
b ni citacin para comparecer en juicio (ni como parte ni como testigo);
c ni situacin que origine molestia al legislador;
Adems, no ser molestado implica que tampoco el propio partido del legislador puede incomodarlo por
opiniones protegidas en el privilegio, por ende el partido no puede aplicarle sanciones.
La orientacin jurisprudencial no ha sido constante en cuanto ala extensin del privilegio y a las
proyecciones que puede alcanzar cuando excede el lmite de lo razonable.
As, en el caso "Mario Martnez Casas", la Corte -siguiendo la interpretacin norteamericana- sostuvo
que el pensamiento de quienes consagraron el privilegio se apoy en la presuncin de que toda incriminacin
de un legislador basada en la emisin de opiniones es poltica e institucionalmente daosa o riesgosa y debe
ser excluida, ya que es preferible tolerar el posible y ocasional exceso de un diputado o senador, a introducir
el peligro de que sea presionada o entorpecida la actividad del Poder Legislativo. Adems concluy que:
a la inmunidad del art. 68 integra en nuestro rgimen el sistema representativo republicano;
b el carcter de absoluto es requisito inherente a su eficacia concreta;
c pero los posibles abusos deben ser reprimidos por los mismos legisladores sin afectar la esencia del
privilegio.
Sin embargo, tal conclusin es criticable desde un punto de vista tico, porque la impunidad total y
absoluta con la que un legislador pueda injuriar, calumniar y ofender no parece sostenible. La tribuna
parlamentaria no debe convertirse en un medio de difamacin, no puede proporcionar va libre para delinquir.
Por todo ello es que el privilegio debe interpretarse restrictivamente, para que la eventualidad de su ejercicio
abusivo, no engendre una irritante violacin al principio de igualdad.
b) La "Inmunidad de arresto".

El artculo 69 de la Constitucin instituye esta inmunidad cuando establece que: "Ningn senador o
diputado, desde el da de su eleccin, hasta el de su cese, puede ser arrestado, excepto el caso de ser
sorprendido `in fraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra
aflictiva, de lo que se dar cuenta a la Cmara respectiva con la informacin sumaria del hecho."
En primer lugar, de la norma se desprende que el privilegio se extiende desde la eleccin (no desde la
incorporacin) hasta el cese. Concluido el perodo del mandato, el privilegio termina.
En segundo lugar, el art. prev dos supuestos:
1 Supuesto genrico que se refiere a la imposibilidad de detencin;
2 Supuesto de excepcin que prev la nica hiptesis en que la detencin es posible (ser
sorprendido in fraganti en la ejecucin de un crimen).
Cabe aclarar que la inmunidad es solamente de arresto, y por ende no es inmunidad de proceso. Bien
que no puede privarse de libertad a un legislador pero puede iniciarse contra l la causa penal y tramitarse
mientras no se afecte su libertad corporal ni se dispongan medidas de coercin personal.
Por otra parte hay que decir que, cuando el art. habla de crimen debe entenderse delito y que
cuando el legislador utiliz las expresiones pena de muerte, infamante o aflictiva, quiso sealar las penas de
mayor gravedad cualquiera sea su nombre en el derecho penal actual. Adems, B. Campos sostiene que no
todas las penas son aflictivas en los trminos del art. 69, sino solamente las penas privativas de la libertad,
pero an dentro de ellas solo lo son las que exceden los 5 aos. En cambio, para Bielsa, toda pena es
aflictiva .en la medida que "aflige" la sancin punitiva en que se traduce. O sea, que queda comprendida
cualquier clase de pena.
Por ltimo, la expresin in fraganti admite tres interpretaciones; puede querer decir:
en el instante de cometer el delito
tambin en la tentativa
o tambin despus de cometido el delito si se descubre al legislador cuando huye o se oculta, o se
lo sorprende con instrumentos, efectos o armas demostrativos de su participacin.
En todas estas circunstancias debe entenderse que se sorprende al legislador en la comisin in fraganti
del delito, pues en todas ellas hay evidencia instantnea del mismo. En caso de que proceda la detencin del
legislador por darse este supuesto, debe darse cuenta de ella a la cmara para que decida si mediante
desafuero suspende o no al legislador detenido, y si lo pone o no a disposicin del juez para su juzgamiento.
Por eso es que la privacin de la libertad no puede prolongarse despus que la cmara decide no desaforar al
legislador arrestado.
c) El Desafuero
El artculo 70 de la C.N. contempla el desafuero en los siguientes trminos: "cuando se forme
querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mrito
del sumario en juicio pblico, podr cada cmara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al
acusado y ponerlo a disposicin del juez competente para su juzgamiento".
No se trata de un privilegio de irresponsabilidad que implique una limitacin personal del alcance de
la ley penal, sino de un ante juicio; consiste en un impedimento que posterga ciertos actos en el proceso
penal comn hasta que se hayan producido otros actos: desafuero, destitucin, etc. En este punto es en donde
se asemeja y a la vez se distingue, el desafuero con el juicio poltico; porque ambos son un antejuicio, pero el
juicio poltico, mientras no concluye en destitucin, impide promover el proceso penal y por ello significa
inmunidad de proceso. En cambio el desafuero no obsta a la iniciacin y sustanciacin del juicio penal, sino
solo a que en l se prive de libertad al imputado.
Entonces, sin necesidad de desafuero previo, el juez puede iniciar la causa penal. Luego la cmara
examina el sumario, sino se dispone el desafuero, el juez no puede dictar sentencia.
Si la cmara ha dispuesto el desafuero, el privilegio queda allanado solamente para la causa penal
que da origen a la medida y no es posible que se sustancien otros procesos judiciales por hechos distintos. De
no ser as ese desafuero se volvera general, sin que se le diera a la cmara la oportunidad de decidir si pone o
no al legislador a disposicin del juez, lo cual debe suceder en cada causa penal en particular.
Sin embargo la Corte Suprema estim lo contrario y sostuvo que la suspensin del acusado lo
despoja de sus inmunidades, durante todo el tiempo de la suspensin hasta la reincorporacin a la cmara, por
lo que sus actos se rigen por el principio de igualdad de todos los habitantes ante la ley.
Aclara B. Campos que el art. 70 enfoca dos facultades de ejercicio optativo y no obligatorio por la
cmara; dice que esta podr: a) suspender al acusado y b) ponerlo a disposicin del juez. Al desaforar, no

necesariamente tiene que hacer ambas cosas, as por ej. la cmara podra poner al acusado a disposicin del
juez pero sin suspenderla.
Una ltima aclaracin se hace necesaria: si al tiempo de la eleccin de un legislador ya esta en curso
un proceso penal por un supuesto delito cometido antes, la cmara no debera incorporarlo porque en su
juzgamiento de eleccin habra de estimar que no rene la condicin de idoneidad del art. 16. La misma
solucin cabra si el legislador ya estuviera privado de su libertad. En cambio, si por un delito anterior a la
eleccin el legislador recin es sometido al proceso penal despus, debe aplicarse la inmunidad de arresto y el
mecanismo del desafuero.
B. Campos sostiene que no halla razn suficiente para que, si cada cmara puede corregir, remover o
expulsar a un legislador por hechos menos graves que un delito, el poder judicial (independiente, imparcial y
encargado de la administracin de justicia) no pueda condenar por delito sin previo desafuero parlamentario.
Entiende que supeditar la finalizacin de la causa judicial mediante sentencia al permiso de la cmara a que
pertenece el legislador procesado, es menoscabar la administracin de justicia.
d)La Dieta.
El artculo 74 de la C.N. prescribe: Los servicios de los diputados y senadores son remunerados
por el Tesoro de la Nacin, con una dotacin que sealar la Ley".
La jurisprudencia ha resuelto: " Los privilegios e inmunidades que la Constitucin acuerda a los
miembros del Congreso Nacional, como una garanta de independencia en el ejercicio de sus funciones,
alcanzan tambin a sus dietas".
Sobre tal base, la doctrina interpreta que como no es posible verificar si la privacin de la dieta afecta
en determinados casos la funcin del legislador y perturba su independencia, ha sido necesario establecer la
regla general de que aquella no debe ser embargable.
Por su parte, B. Campos, entiende que la dieta no es un privilegio, porque al no tener garanta de
irreductibilidad (como tienen por ej. las retribuciones de los jueces en el art.110), solo reviste el carcter de
una compensacin por el servicio, sin naturaleza de garanta funcional, como mero salario. Adems, agrega
que, la tica exige que siendo el propio congreso el que establece el monto de la asignacin, se guarde la
proporcin debida para no incurrir en diferencias con los restantes empleos oficiales. Tambin es aconsejable
que la remuneracin se pondere teniendo en cuenta el perodo efectivo de sesiones (y no el receso) y la
asistencia a las reuniones. No debe establecerse un sistema que vulnere la igualdad, por ej: creando
exenciones impositivas o inembargabilidades que no existan en el sistema uniforme de sueldos.
El privilegio de investigacin:
En su acepcin gramatical investigar significa hacer las diligencias para descubrir una cosa.
Linares Quintana expresa que la facultad de investigar que pertenece al Congreso y a cada una de sus
cmaras, es uno de los poderes implcitos que la cons. Atribuye al rgano legislativo y como tal, es un medio
o instrumento conveniente para poner en ejercicio los poderes antecedentes.
La doctrina y la jurisprudencia ha elaborado las siguientes conclusiones:
a

La facultad o privilegio de investigacin no constituyen para el congreso un fin en si mismo, sino un

medio para concretar las atribuciones consagradas en el art. 75.

El ejercicio de esa facultad debe limitarse a los asuntos que tengan relacin con las especficas funciones
legislativas. Comprende tanto aspectos tcnicos corno asuntos de guerra, marina, transporte, energa, y
los tcnicos jurdicos, como estudios de funcionamiento de crceles y reformas de cdigos.

El poder de investigar pertenece originariamente al Congreso y a las Cmaras que lo integran y por
consiguiente, las comisiones investigadoras que de su seno designen, lo ejercen por delegacin y en la
medida de dicha delegacin.

Las facultades legislativas de investigacin si bien son amplias, no son absolutas y se encuentran
limitadas por los derechos y garantas constitucionales del individuo, cuando se trata de particulares. No
es objetable la accin, en cambio, cuando se refiere a organismos y funcionarios pblicos. En cuanto sea
necesario al fin de la investigacin, las Cmaras y sus comisiones debidamente autorizadas por stas,
pueden requerir testimonios, ordenar la exhibicin de papeles y documentos y decidir la realizacin de
pericias; pero las rdenes de allanamiento y secuestro, deben ser solicitadas al Poder Judicial.

El ejercicio de esta facultad de investigacin debe preservar siempre el sentido teleolgico de la

Constitucin que es la proteccin de la libertad, de tal manera que en caso de colisin con los intereses del
Estado, aquella debe prevalecer.

EL TRABAJO PARLAMENTARIO
Sus aspectos
a

FORMA

Se entiende por "trabajo parlamentario" el perodo fijado por la Constitucin, durante el cual el
Congreso cumple con las actividades que le son inherentes , regidas tanto por el derecho espontneo, como
por disposiciones reglamentarlas, en donde se han establecido normas que orientan y definen la labor de cada
Cmara, para ejercer sus respectivas competencias, dicho perodo va desde el 1 de Marzo al 30 de
Noviembre.
Nuestra constitucin formal no contienen ninguna norma general que establezca de que modo
trabajan las cmaras para ejercer las competencias congresionales (o sea las competencias que requieren el
concurso de ambas cmaras), es decir, el modo en que van a ejercer sus competencias, ya sea por separado o
en conjunto.
Bidart Campos, reconoce que hay una serie de normas que hacen referencia a las sesiones
separadas; que hay otras, que se refieren al Congreso como cuerpo, sin resear el modo de trabajo, como
sucede en el caso del artculo 30, y en muy pocas ocasiones la Constitucin exige la reunin de las Cmaras,
en sesin conjunta, las cuales se conocen como asamblea legislativa, como lo prev el inciso 8 del artculo
99.
Si nos fijamos en el mecanismo de sancin de las leyes, no cabe duda que la Constitucin ha previsto
el tratamiento, la deliberacin y la aprobacin de los proyectos de ley, por cada Cmara separadamente: una
es Cmara de Origen y otra es Cmara Revisora.
Pero no todos los actos del Congreso tienen contenido de ley y por eso, se interpreta que el trabajo
parlamentario separado est ordenado solamente para las leyes, entendidas como los actos con contenido de
ley y con forma de ley.
Por eso decimos que no hay norma general en la constitucin que imponga para todos los casos el
trabajo separado de las cmaras. Para los caso en que la constitucin no arbitra ese procedimiento, el congreso
se reserva la opcin del trabajo separado o conjunto.
a)

IGUALDAD DE CAMARAS

No hay en nuestro rgimen, una cmara con status prevaleciente. Las dos son iguales, y los actos del
congreso son actos complejos en los que concurren dos voluntades tambin iguales (la de la cmara de
diputados y la del senado). Esta igualdad no quita que en el mecanismo legislativo, la insistencia de una
cmara acerca de un proyecto de la ley pueda a veces asegurar la sancin; o que el rechazo total de un
proyecto por una cmara impida repetir su tratamiento en las sesiones de ese ao.

De esta igualdad, solo puede hablarse en el caso de actos del congreso que requieran la
aprobacin de diputados y senadores. En las situaciones de competencias privativas y
exclusivas de una sola de las cmaras la comparacin con la otra no es posible.
a)

SIMULTANEIDAD DE LAS SESIONES

El artculo 65 de la Constitucin dispone: "Ambas Cmaras empiezan y concluyen sus sesiones

simultneamente. Ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podr suspender sus sesiones ms de tres
das, sin el consentimiento de la otra.
Dicha simultaneidad sirve para integrar el trabajo parlamentario y exteriorizar la conveniencia de una
adecuada coordinacin para cumplir los fines del Congreso. Dada la generalidad de la norma su aplicacin se
extiende a:
a Todo tipo de sesiones constitucionales (ordinarias, extraordinarias y de prrroga).
a) Los actos del congreso, as como a los privativos de cada Cmara.

a)

PUBLICIDAD DE LAS SESIONES

En lo que se relaciona con la publicidad de las sesiones, no existe una norma expresa y general sobre el
tema, pero en realidad se pueden mencionar disposiciones especiales, como por ejemplo, la que contiene el
artculo 59,cuando faculta al Senado a juzgar en "juicio poltico" a los acusados por la Cmara de Diputados,
o bien la del artculo 83 (veto del Poder Ejecutivo), expresa que las votaciones de ambas Cmaras, los
nombres y fundamentos de los sufragantes y las objeciones del Poder Ejecutivo, "se publicarn
inmediatamente por la prensa ".
a)

QURUM

"Qurum", palabra latina que significa "de los que". Qurum significa el nmero de miembros suficientes
e indispensables que se necesita para que un rgano colegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar
decisiones. Cuando el nmero de individuos que compone un rgano colegiado es elevado, resulta difcil la
asistencia de todos; de ah la necesidad de la determinacin de un qurum para que, con nmero suficiente,
pero inferior a la totalidad, el rgano pueda ejercer su funcin.
Nuestra constitucin contiene una disposicin general y bsica sobre qurum en el artculo 64 de la
Constitucin Nacional, en el cual se establece que: "Ninguna de las cmaras entrar en sesin sin la mayora
absoluta de sus miembros". Por la mayora absoluta, la doctrina mayoritaria, entiende "la mitad ms uno" de
los miembros. Pero por su parte Bidart Campos, sostiene que es ms propio hablar de "ms de la mitad" de
los miembros, que es cosa distinta, porque si se supone la existencia de 187 legisladores, ms de la mitad son
94, mientras la mitad ms uno son 95.

La imposibilidad de sesionar sin qurum puede entenderse que depende de la voluntad

de los legisladores el funcionamiento de las cmaras; porque si no asisten el nmero
suficiente para formar qurum, la cmara no puede sesionar. En advertencia de esta
hiptesis el art. 64 contina expresando: "pero un nmero menor podr compeler a los
miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los trminos y bajo las penas que
cada Cmara establecer ".
Esta previsin es la que ha institucionalizado el derecho de la minora", que debe entenderse como
la facultad que tiene la minora de poner en ejercicio medios coercitivos que permitan compeler a los
renuentes, a fin de formar qurum y poder sesionar vlidamente.
El reglamento del Senado dispone: "Si despus de pasar dos de los das sealados para sesin
ordinaria sin qurum, la minora cita a segunda sesin y llama a los inasistentes para una siguiente, puede
compelerlas mediante aplicacin de multas que fijara dentro de la asignacin mensual de los senadores, o
por la fuerza pblica, si la otra medida no da resultado ".
Segn Bidart Campos, que la minora puede compeler, no cabe duda. En cambio, resulta dudoso que
esa compulsin se haga en los trminos y bajo las penas "que cada cmara" disponga. y si la cmara no puede
funcionar, porque no tiene qurum cmo va a establecer las penas? En su criterio, la interpretacin que
corresponde es que la minora compele, estableciendo ella misma y "ex post facto" (despus del hecho), las
penas para los ausentes, de modo tal, que al trmino "Cmara" empleado por el artculo significara Cmara
"en minora" o sin qurum", apartndose as del sentido general que asigna a la palabra Cmara la acepcin
de "cuerpo" vlidamente constituido, con qurum. Pero ello no impide que la misma cmara con qurum o
bien su reglamento, ya tuviera establecida la norma general pertinente, en cuyo caso la minora no podra
apartarse de esa norma.
El qurum especial.
La constitucin distingue, entre qurum de asistencia, o sea, para sesionar, de qurum para votar. Por
otra parte cuando la Constitucin no aclara que se refiere a miembros "presentes", debe entenderse que se
refiere a la "totalidad" de los miembros "en ejercicio" efectivo.
Hay casos en los que la constitucin exige, un qurum agravado o especial, por ej:
Para sancionar la ley reglamentaria de la iniciativa popular se necesita un qurum especial
equivalente a la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara (art. 39).
La ley convenio en materia impositiva debe aprobarse con la mayora absoluta de la totalidad de
miembros de cada Cmara (art. 75 inc. 2).

Para el juicio poltico la constitucin requiere un qurum agravado de las dos terceras partes de los
miembros presentes

g) COMISIONES DEL CONGRESO.

Los reglamentos de cada una de las Cmaras, contienen disposiciones expresas acerca de las
comisiones del Congreso, en las que se prev como una prctica de trabajo parlamentario, su composicin y
funcionamiento.
Bidart Campos las clasifica en:
Internas o propias de cada Cmara, e intercamerales, mixtas o interparlamentarias, formadas por
legisladores pertenecientes a las dos Cmaras. De ah su nombre.
Permanentes, si funcionan de modo estable, y especiales, son las integradas por un reducido nmero
de miembros, como ocurre con las comisiones investigadoras.
Cada una de las Cmaras en pleno, pueden constituirse en comisin, para tratar sobre tablas algn asunto
que no haya obtenido el respectivo despacho. La labor interna de las comisiones, no se suspende cuando el
Congreso entra en receso.

FORMACIN Y SANCIN DE LAS LEYES

Rodolfo Rivarola sostiene que, desde el punto de vista constitucional la ley, "es toda declaracin u
orden emanada del Congreso o de una Legislatura de provincia con fuerza de ley, y respectiva promulgacin.
por el poder ejecutivo del gobierno federal o del gobierno de la respectiva provincia, en tanto sean una u
otra conformes con la Constitucin ".
Esta afirmacin se comprende porque dentro del clsico principio de la divisin de poderes, es al
Poder Legislativo a quien le esta reservada la "facultad de legislar". Pero la constitucin ha previsto la
colaboracin del Poder Ejecutivo como "colegislador", lo que significa que la elaboracin de una ley es un
acto complejo externo, ya que intervienen dos rganos de distintos poderes.
El proceso de elaboracin de las leyes est compuesto por varios pasos:
a Iniciativa: Es el acto de presentar o proponer un proyecto de ley al P. Legislativo, por quien est
facultado para hacerlo.
Con respecto a ello el artculo 77 de la Constitucin precepta: " Las leyes pueden tener principio en
cualquiera de las Cmaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder
Ejecutivo, salvo la excepciones que establece esta constitucin ".
De modo que, la regla es que los proyectos de ley pueden presentarse en cualquiera de las cmaras; y las
excepciones son los casos en que la constitucin dispone que se han de presentar en la cmara de diputados o
de senadores exclusivamente, segn el caso.
Tambin, cabe decir que esa iniciativa puede ser:
Parlamentaria: es la que corresponde a los legisladores de cualquier cmara (art. 77).
Ejecutiva o presidencial: la realiza el presidente enviando a cualquier cmara el proyecto, con un
mensaje y el refrendo del jefe de gabinete de ministros y del ministro del ramo al que se refiere el
proyecto (art. 100 y concs).
Popular: es la corresponde a los particulares o grupos sociales. Con respecto a ella l art. 39 despus
de la reforma dice: Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley
a la Cmara de diputados. El Congreso le deber darles expreso tratamiento dentro del trmino de
doce meses.
b

Discusin: es el acto por el cual las cmaras deliberan acerca de los proyecto presentados, para establecer
si deben o no ser aprobados. Una vez que se da entrada a un proyecto de ley, la cmara decide si lo enva
a comisin o si lo discute sobre tablas, es decir, directamente. Sea lo uno o lo otro hay dos discusiones
sucesivas: una en general(versa sobre la idea del proyecto en su conjunto) y otra en particular(se trata art.
por art.). Si en la discusin en general no es aprobado el proyecto, no puede ser tratado por ese ao(art.
81). Si es aprobado, procede la segunda discusin.
El artculo 78 de la C.N. establece el trmite normal de la aprobacin de una ley, es el siguiente:
"Aprobado un proyecto de ley por la Cmara de su origen, pasa para su discusin a la otra Cmara.

Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nacin para su examen; y si tambin obtiene su
aprobacin, lo promulga como ley".
De modo que, si ambas cmaras aprueban el proyecto, concluye el trmite en el congreso. Pero no
siempre es as, y en tal caso el proyecto sigue el procedimiento establecido en el art. 81 de la C.N. que prev
el caso de PROMULGACIN PARCIAL de la siguiente forma: "Ningn proyecto de ley desechado
totalmente por una de las Cmaras podr repetirse en las sesiones de aquel ao. Ninguna de las Cmaras
puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiere sido adicionado o
enmendado por la Cmara Revisora. Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cmara
revisora, deber indicarse el resultado de la votaci6n a fin de establecer si tales adiciones o correcciones
fueron realizadas por mayora absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los presentes. La
Cmara de origen podr por mayora absoluta de los presentes aprobar el proyecto con las adiciones o
correcciones introducidas o insistir en la redacci6n originaria, a menos que las adiciones o correcciones las
haya realizado la revisora por dos terceras partes de los presentes. En este ltimo caso, el proyecto pasar
al Poder ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cmara revisora, salvo que la Cmara de origen
insista en su redaccin originaria con el voto de las dos terceras partes de los presentes. La Cmara de
origen no podr introducir nuevas adicionales o correcciones a las realizadas por la Cmara revisora ".
Este art. puede esquematizarse as:
CAMARA DE ORIGEN

CAMARA REVISORA

No puede repetirse en las

sesiones de ese ao (art. 81)

1) Rechazo Total
2

posibilidades
a) Aprueba
2) Aprueba
b) Rechazo total

c) Modifica

1) Aprueba modif. por

mayora absoluta de
posibilidades
los
miembros
2) Insiste en la redaccin originaria
(es decir, rechaza modif. la C.R.).
Hayedos posibilidades:
a
pero no alcanza igual
mayora que la C. R.
(mayora absoluta o 2/3
miembros presentes):o

RESULTADO

Queda sancionado y
pdsa al P. E. Para su
No puede volver a considerarse
ese ao (art. 81 1 prr.)

Vuelve a la C.O.
indicndose el resultado
de la votacin (art. 81
Queda sancionado el
proyecto
con
las
modificaciones de la

Queda sancionado el
proyecto
con
las
modificaciones de la
Queda sancionado sin
las modificaciones de la
b logra igual mayora (o ms
C.R.
(=proyecto
Sancin: es el acto por el cual el poder legislativo aprueba un proyecto de ley y se concreta con la firma
del proyecto por los presidentes de ambas cmaras.

Promulgacin: es el acto administrativo, con solemnidad de decreto, por el cual el poder ejecutivo
ordena el cumplimiento y la publicacin de la ley ya sancionada por ambas Cmaras legislativas. Esta
promulgacin del proyecto nos revela que el poder ejecutivo es verdaderamente colegislador, puesto que
no se trata de una mera aprobacin mecnica, sino de un examen del proyecto (art. 78) y adems el art 83
establece el llamado derecho de veto.
Existen dos tipos de promulgacin, una expresa y una tcita:
Promulgacin expresa: es la que se materializa mediante el respectivo decreto de promulgacin,
firmados por los presidentes y por el ministro o ministros segn correspondiere con la materia del
decreto.
Promulgacin tcita: es la que se produce de pleno derecho por el transcurso del tiempo establecido.
Con respecto a ella el art. 80 dice: " Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no
devuelto en el trmino de diez das tiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrn ser
aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrn ser
promulgadas si tienen autonoma normativa y su aprobacin parcial no altera el espritu ni la
unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso ser de aplicacin el procedimiento
previsto para los decretos de necesidad y urgencia ".

Entonces, una vez sancionado el proyecto por el congreso, pasa al ejecutivo para su
promulgacin, pero, este no siempre lo aprueba lisa y llanamente, por lo que la
promulgacin de las leyes puede pasar por un nuevo procedimiento:
CONGRESO

PODER EJECUTIVO

Sanciona

1 Aprueba o deja
transcurrir 10 das
hbiles.

Queda promulgado (art.

80)

Promulgacin parcial (de

la parte no vetada). Lo

Veto Parcial.

CAMARA DE ORIGEN

a) Aprueba el veto o no alcaeza

2/3 miembros presentes para
insistir en lo sancionado.
2 Posibilidades

RESULTADO

CAMARA REVISORA

o vetado no puede repetirse en

lasPsesiones de ese ao (art. 83)
a) Aprueba el veto o no alcanza
2/3 miembros presente para
insistir en lo sancionado.

b) Insiste en el proyecto
sancionado
con
2/3
miembros presentes y pasa
a la C.R.

Lo vetado no puede
repetirse ese ao.

2 pos.
b) Insiste en el proyecto
sancionado con 2/3
mdembros presentes.

El proyecto es ley y pasa al

P.E. para su promulgacin
(no puede ya oponerse).

Publicacin: es el acto por el que se pone en conocimiento de los habitantes la promulgacin del
proyecto de ley. Esta publicacin halla su fundamento en la misma constitucin cuando en su art. 19 dice:

Ningn habitante de la nacin ser obligado ha hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella
no prohiba.... En consecuencia, es evidente que no puede cumplirse lo que no se conoce y, por lo tanto,
es indispensable que se conozcan las leyes, o por lo menos, el pueblo disponga de los medios para
conocerlas.

No obstante todo lo dicho cabe decir que la publicacin oficial, ms que

difundir el conocimiento de la ley, tiende a establecer una fecha cierta a partir
de la cual se la reputar conocida por todos.
Por eso el art. 2 del Cd. Civil dispone que las leyes no son obligatorias
sino despus de su publicacin, y a su vez el art. 20 del mismo establece que
la ignorancia de las leyes no sirve de excusa.
Es as que la presuncin de que la ley es conocida por todos es una
presuncin legal iuris et de iure, cuyo fundamento es que, si se pudiera alegar
como excusa el desconocimiento de la ley, desaparecera la certeza y
seguridad en las relaciones humanas.
Veto del Poder Ejecutivo
Concepto y Fundamento
Veto es una palabra de origen latino, que gramaticalmente y segn el diccionario del idioma
significara el "derecho que tiene una persona o corporacin para vetar o impedir una cosa ".
Era utilizado por el tribuno de la plebe de Roma, para oponerse a las sanciones del Senado en
defensa de los intereses del pueblo.
La doctrina lo fundamenta como una garanta contra las sanciones legislativas precipitadas o
inconvenientes. En los regmenes de tipo presidencial se lo ha institucionalizado sin objeciones, con carcter
relativo o condicional.
Con respecto a l, la primera parte del artculo 83 de la Constitucin expresa: "Desechado en el todo
o en parte un proyecto del Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cmara de origen ". As consagra
el derecho de veto.
Existen dos formas de veto:
"Total" cuando el Presidente observa todo el proyecto; y
"Parcial" cuando slo se observa una parte del mismo.
Tanto cuando el veto es total, como cuando es parcial, "todo" el proyecto debe volver al Congreso.
Pero cuando el Poder Ejecutivo ejerce el veto parcial, la parte no vetada queda aprobada y no es ya
susceptible de enmiendas ni por el Congreso, ni por el mismo Ejecutivo mediante un veto ulterior.
La promulgacin parcial (incorporada por la reforma de 1994) tiene lugar cuando las partes no
observadas por el poder ejecutivo, tienen autonoma normativa y no se altera el espritu de unidad del
proyecto.
Es menester decir que siendo el veto una funcin colegislativa, el Poder Ejecutivo no puede vetar la
declaracin del Congreso acerca de la necesidad de la reforma de la Constitucin, porque este rgano no
ejerce all una funcin legislativa sino preconstituyente.
Privilegios Parlamentarios en las Constituciones Provinciales
Bidart Campos al ocuparse del tema del alcance que tienen los privilegios e inmunidades que las
constituciones provinciales acuerdan a sus legisladores, resuelve:
a Los privilegios concedidos por las constituciones provinciales a los miembros de la Legislatura son
oponibles a los jueces federales.
La inmunidad contra proceso o arresto no es un privilegio que contemple las personas. sino las
instituciones y el libre ejercicio de los poderes y por lo tanto -consagrado por las provincias- debe ser
respetado en su territorio an por los jueces nacionales que acten dentro de l.

Los privilegios de los miembros de la Legislatura Provincial no son oponibles a los jueces que entienden
en causas penales por delitos cometidos en otra jurisdiccin.
Los privilegios de las constituciones provinciales, en efecto, no tienen la misma eficacia y alcance que los
que otorga la Constitucin Federal a los miembros del Congreso y por ello, no amparan al legislador
provincial cuando se lo debe juzgar por delito cometido fuera de la Provincia.

LOS RGANOS DE CONTROL

La Constitucin Nacional reformada en 1994 ha incorporado los denominados "rganos de
Control". En dicha categora se encuentran el Ministerio Pblico. el Defensor del Pueblo y la Auditora
General de la Nacin.

La Auditora General de la Nacin

La Auditora General de la Nacin est incorporada en el nuevo artculo 85 de la Constitucin
Nacional, que dice :
" El control externo del sector pblico nacional en sus aspectos patrimoniales, econmicos,
financieros y operativos, ser una atribucin del Poder Legislativo.
El examen y la opinin del Poder Legislativo sobre el desempeo y situacin general de la
administracin pblica estarn sustentados en los dictmenes de la Auditora General de la Nacin.
Este organismo de asistencia tcnica del Congreso, con autonoma funcional, se integrar del modo
que establezca la ley que reglamenta su creacin y funcionamiento, que deber ser aprobada por mayora
absoluta de los miembros de cada Cmara. El presidente del organismo ser designado a propuesta del
partido poltico de oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso.
Tendr a su cargo el control de legalidad, gestin y auditoria de toda la actividad de la
administracin pblica centralizada y descentralizada cualquiera fuera su modalidad de organizacin y las
dems funciones que la ley otorgue. Intervendr necesariamente en el trmite de aprobacin o rechazo de las
cuentas de percepcin e inversin de los fondos pblicos".

Esta nueva institucin, se encontraba prevista antes de la reforma de 1994 en la ley

24.156, con el nombre de Tribunal de Cuentas, asignndole la naturaleza de ente de
control externo del sector pblico nacional, dependiente del congreso nacional, y con
calidad de personera jurdica propia e independencia funcional.
Se discute en la doctrina si, como consecuencia de la reforma, dicha ley ha perdido lisa y llanamente
vigencia o si su texto, con modificaciones, puede constituir la base de la ley reglamentaria de la Auditora
General que la Constitucin manda dictar al Congreso. B. Campos sostiene que como la constitucin
prevalece sobre la ley, en los casos de que exista incompatibilidad entre ellas, la ley 24.156 ser inaplicable.
Por ende, las remisiones que puedan hacerse a dicha ley solamente sern tiles para sealar que disposiciones
de la misma han de tenerse por derogadas automticamente.
Al haberle conferido status y rango constitucional, este organismo se suma a las atribuciones del
Congreso contenidas en el artculo 75 y sus 32 incisos.
Por otro lado, implica la adopcin del sistema de control ingls (legislativo) dejando de lado el
sistema francs (jurisdiccional) que hasta la supresin del Tribunal de Cuentas de la Nacin por Ley N
24.156, rega en nuestro pas.
En diversos pases latinoamericanos, como Chile, Paraguay, Venezuela, existen organismos de
control de caractersticas parecidas, los que se denominan Contralora General de la Repblica.
En el derecho pblico provincial se mantiene el control jurisdiccional de tipo francs, como en las
Constituciones de Buenos Aires, Crdoba, Mendoza, Santa Fe, Tierra del Fuego e Islas del Atlntico Sur,
Tucumn, y otras.
La constitucin define a la Auditoria General como un rgano de asistencia tcnica del Congreso,
con autonoma funcional, que ejerce control de legalidad, gestin y auditora de toda la actividad de la
administracin pblica centralizada y descentralizada. La locucin autonoma funcional utilizada en la
definicin se emplea tambin para caracterizar al Defensor del Pueblo y al Ministerio Publico y hace

referencia a la amplia libertad que tienen dichos rganos para actuar libre de interferencias en el ejercicio de
sus funciones.
De esta definicin se puede deducir que las competencias de la Auditoria General se dividen es dos:
Por un lado dictamina, cuanto presta asistencia tcnica obligatoria al congreso para que ste ejerza el
control externo del sector pblico nacional, en sus aspectos patrimoniales (sobre el activo y el pasivo
del patrimonio del estado), econmicos 8sobre el resultado de la gestin del estado), financieros (que
recae sobre movimiento de fondos), y operativos u operacionales (dirigido a examinar si la gestin se
ha realizado conforme a los principios de eficiencia, economa y eficacia).
Por otro lado controla, cuando la misma muditora cumple diractamente con el contrnl de legnlidad,
gestin y auditora de toda la actividad de la administracin pblica.
La norma constitucional deja abierta la posibilidad de incoeporar dentro de su competencia el connrol de
otros modos de organizacin del "sector pblico naceonal" (primer prrafo art. 85).
Por otro lado, la norma hace obligatoria la intervencin de la Auditora para la aprobacin o rechazo de
las cuentas de percepcin e inversin de los fondos pblicos, relacionada con la facultad que el art. 75 inc. 8)
le asigna al Congreso, de aprobar o desechar la cuenta de inversin.
Finalmente segn lo expresa Bidart Campos con un sentido poltico a favor de la indspendencia e
imparcialidad del rgano, la norma constitucional prev que el Presidente del mismo debe ser designado a
mropuesta del partido poltico de oposicin que cuente con el mayor nmero de legisladores en el Congreso.
La norma, sin embargo, no prev quien lo nombrara, ni cmo, ni el tiempo de duracin de su mandato.
De ah que la ley reglamentaria deber prever:
a Que el partado poltico que lo proponga debe tener el mayor nmero de legisladores "en las dos
cmaras" del songreso;
b Que la propuesta que se formule es de carcter "vinculante".
c Siendo un rgano colegiado, deber definirse el nmero de miehbros, su duracin, etc. "Dicha
integracin deber asegurar que el cuerpo tome decisiones con representacin suficiente del partido
de oposicin ";
d Que cuando se "modifique la mayora de oposicin" en el Congreso, para cumplir el precepto
constitucional, el Presidente de la Auditoro deber cesar en su cargo para ser reemplazado por
quien sea propuesto por el nuevo partido que constituye la oposicin con mayor nmero de
legisladores.
e El nmero de miembros y la duracin en sus cargos, deber "diferenciar al Auditor General del
Presidente de los Auditores Generales Miembros".
Para el primero, el mandato debe ser coincidente con el del tiempo de mandato de la segunda minora
que conforme la oposicin, con posibilidades de reeleccin. Para los restantes miembros, podr fijarse un
trmino de duracin, siempre respetando el principio republicano de periodicidad de los mandatos.
El Defensor del Pueblo
El artculo 86 de la ConstitucinmNacional establece:
"El Defensor del Pueblo es un rgano independiente instituido en el mbito del Congreso de la
Nacin, que actuar con plena autonoma funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su m sin
es la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta
Constitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administracin; y el control del ejercicio e las
funciones administrativas pblicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimacin procesal. Es designado y removido por el Congreso con el
voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cmaras. Goza de las
inmunidades y privilegios de los legisladores. Durar en su cargo cinco aos, pudiendo ser nuevamente
designado por una sola vez.
La organizacin y el funcionamiento de esta institucin ser regulados pcr una ley especial".
Es una norma nueva de la constitucin y la institucin es tambin de reciente creacin
subconstitucional, pues primero se cre por decreto del poded ejecutivo y luego por la ley 24.284, aunque en
el constitucionalismo provincial ya estaba incorporado.
Despus de la reforma de 1994, el Art. 86 ha creado al defansor del pueblo como rgano
independiente, con plena autonoma funcional y exento de recibir instrucciones de ninguna autoridad. Por
ende no forma parte del congreso y tampoco guarda dependencia respecto de l, aunque su designacin y
remocin le quedan asignadas, con el voto de las 2/3 partes de los miembros de cada cmara.

Este art. le depara losprivilegios e inmunidades de los legisladores y un perodo de desempeo

quinquenal, con posible designacin inmediata por una nueva y nica vez.
Aunque la constitucin lo establecercomo un rgano unipersonal, nada obsta a que la ley habilitada
y exigida por el mismo art. 86 pueda da colaboradoresaal defensor del pueblo, lo cual se justifica por la
bastedad funcional y territorial de sus competencia.
En cuanto a la competencia, ella esta definida constitucionalmente y consiste en la defensa y en la
proteccin de los derechos humanos y de los derechos, garantas e intereses tutelados por la constitucin y
las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la administracin. Aunque no lo menciona el art., hay que
entender que tambin estn incluidos, en la rbita de competencias de defensor del pueblo, los derechos
emergentes de los tratados internacionales. Entonces, podramos decir que le defensor del pueblo tiene la
funcin de fiscalizar, controlar y proteger todos esos derechos.
Para ello, esta habilitado a recibir y seleccionar denuncias y quejas, a informar, a investigar, a
criticar, a hacer propuestas y recomendaciones, articular proyectos y especialmente, acceder a la justicia en
virtud de su legitimacin procesal. En todo este conjunto de posibilidades, su accin no se debe limitar a actos
y omisiones ya consumados, sino que ha de tener a la vez carcter preventivo.
La legitimacin procesal de la que hace referencia el art., esta prevista en todo cuanto hace a su
competencia. As es que dicha legitimacin del defensor del pueblo, se extiende a toda clase de procesod
judiciales, e incluso ella lo habilita para acudir a instancias administrativas.
An caando muchas veces asuma la tutela de derechos e intereses que no le son propios, sino de
terceros, siempre acta a nombre propio y por si mismo (su actividad no es imputable al congreso, ya que
goza de autonoma y de independencia absoluta). No obstante lo dicho la legitimacin no inhibe ni margina la
que tambin incumbe a la parte que dispone de su propia legitimacin subjetiva, por lo que la del defensor del
pueblo, la del afectado o la vctima y la de las asociaciones, son compartidas y no excluyentes
recprocamente. Puede tambin superponerse la legitimacin del defensor oel pueblo, en su competencia de
carcter tutelar de los derechos, conSla del ministerio publico.
Gracias a esta legitimacin procesal, el defensor del pueblo esta en condiciones de facilitar el acceso
a la justicia de muchas personas que por diversidad de causas (falta de recursos, desinters, ignorancia, apata,
etc.), nunca promoveran un proceso judicial.
Aunque el rea tutelada, segn el art. 86 se nnmarca en la actividad de la administracin publica, ha
de entenderse que se alude tanto a la administracin ejercida por el poder ejecutivo como tambin la actividad
del congreso y del poder judicial en tanto que una y otra despliegan funcin administrativa. En el control de
dichas funciones administrativas publicas, no se fiscaliza esa actividad para detectar directamente violaciones
a los derechos ni para defenderlos, sino para verificar si el ejercicio de las funciones administrativas presenta
o no irregularidades, an cuando no irroguen violacin a loas derechos o no se proyectan a ellos.
P r ltimo, debemos decir que, el defensor del pueblo, como rgano federal de control, circunscribe
su competencia al espacio exclusivamente federal. O sea que se circunscribe a las violaciones de autora
federal y a la fiscalizacin de las funciones administrativas publicas de alcance federal. Por eso es que no
puede intervenir en la zona propia de las provincias. Ello se debe no solo a nuestro rgimen federal, sino
queradems, varias constituciones locales han incorporado la institucin del defensor del pueblo, para
desempear anloga funcin defensiva y controladora en jurisdiccin provincial
El defensor del pueblo tiene como antecedente al "Ombudsman", que es una figura que surge
prcticamente en Suecia, porque el Rey deba alejarse frecuentemente de su pas por motivos blicos y dejaba
un funcionario para que controlase a la administracin real y recibiese las quejas de los ciudadanos.
Posteriormente, este funcionario pas a ser designado por el Parlamento sueco.
Luego el Ombudsman adquiere jerarqua constitucional como rgano designado por el Parlamento
con funciones de contralor de la administracin; y de ah en ms se incorpoia en pases como Finlandia,
Israel, Dinamarca, Noruega, Nueva Zelanda, Gran Bretaa, etc.
Etimolgicamente Ombudsman significa "hombre que da trmite", es decir, una especie de procurador. Por
ello algunos pases lo han denominado Procurador de Derechos Humanos. A su vez, la expresin " Defensor
del Pueblo" proviene de la Constitucin Espaola de 1978 quien introdujo en el mundo iberoamericano la
institucin.

BOLILLA XIII
ATRIBUCIONES DEL CONGRESO
NATURALEZA

Nuestro rgimen Federal supone la coexistencia de dos ordenes de gobierno: el central

y los locales.
El gobierno central o federal es un gobierno de excepcin con respecto a las provincias que son autnomas.
De ello resulta que, tanto el congreso como los otros dos departamentos de dicho gobierno central, tienen
atribuciones limitadas (Atribuciones Exclusivas, tal es su naturaleza). Adems ellas estn expresamente
enumeradas en la C.N. Pero no obstante ser enumerados, los poderes del congreso en su aplicacin y en su
desarrollo, van en armona con la evolucin constante de la vida social y econmica de la Nacin.

CLASIFICACIN
Las atribuciones del congreso son:
Atribuciones Legislativas: aquellas que estn orientadas a hacer la ley que regule la actividad de los rganos
del Estado o la conducta de los particulares.
Atribuciones No Legislativas: aquellas que no guardan referencia inmediata y directa con la tarea legislativa.
Por ej. la actuacin de la cmara de diputados como acusadora y del senado como juez en el juicio poltico; o
la facultad del congreso de hacer comparecer a los ministros del P. Ejecutivo para pedirle informes que
consideren convenientes.
Atribuciones Pre-constituyentes: lo que corresponde al congreso cuando declara la necesidad de reforma con
el voto de los 2/3 al menos de sus miembros.
Los Poderes del Congreso son:
Poderes Expresos: los que estn expresamente conferidos en forma precisa.
Poderes Implcitos: aquellos que representan medios adecuados para desarrollar y aplicar en la prctica, las
atribuciones anteriores
ENUMERACION DEL ART. 75 DE LA C.N.

Por la naturaleza excepcional de las atribuciones del congreso, es que la C.N. ha efectuado
su expresa enunciacin en los 32 incisos del art. 75, con lo cual ha remarcado que los
poderes federales no gozan de facultades ms extensas que las que ella misma confiere.

FORMACION DEL TESORO NACIONAL

Para que el Estado pueda cumplir eficazmente los propsitos del Prembulo, ha sido
preciso que los constituyentes determinaran los recursos de que el gobierno federal podra
valerse en orden a la formacin del tesoro nacional. En tal tarea deban tomar en cuenta que
no solo el gobierno central deba atender a los fines de su creacin, sino que tambin deban
hacerlo independientemente los gobiernos de cada provincia.
El art. 4 dispone: "El gobierno federal provee a los gastos de la Nacin con los fondos del
Tesoro nacional, formado:
del producto de derechos de importacin y exportacin;
del de la venta o locacin de tierras de propiedad nacional;
de la renta de correos;
de las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso general;
y
de los emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo congreso para urgencias de la Nacin o para
empresas de utilidad nacional".
DERECHO DE IMPORTACION Y EXPORTACION.

El art. 75 inc. 1 establece que corresponde al congreso: "Legislar en materia aduanera.

Establecer los derechos de importacin y exportacin, los cuales, as como las avaluaciones
sobre los que recaiga, sern uniformes en toda la Nacin.
Para Dromi esta clusula establece:
- En primer lugar: que es del congreso la facultad de establecer derechos de importacin y exportacin.
- En segundo lugar: se precisa la actividad gravada, la introduccin o salida del pas de cualquier mercadera,
producto o artculo que la ley determine.
- En tercer lugar: que las avaluaciones, los derechos de exportacin y de importacin sern uniformes en toda
la Nacin y que la base imponible ser tambin uniforme.
La uniformidad debe entenderse como:
La limitacin constitucional del poder del congreso.
La bsqueda de igualdad econmica con relacin a la poblacin, ya que los precios de los artculos
importados sern aumentados en idntica medida en todo el pas.

No obstante la uniformidad de los derechos de importacin, el congreso tiene la

facultad para establecer modificaciones o excepciones, como lo sucedido en algunas zonas
del pas, para promover su prosperidad y desarrollo.
Vinculado con este tema se encuentra el llamado Derecho de Trnsito, establecido en
nuestra constitucin en el art. 10 cuando dice que: "en el interior de la Repblica es libre de
derechos la circulacin de los productos nacionales y los despachados en las aduanas
exteriores". Por eso es que el congreso no las legislaturas provinciales pueden establecer
impuestos que afecten o traben la circulacin territorial. Las provincias solo podrn gravar
la circulacin y comercio puramente internos, dentro de sus respectivas jurisdicciones.
IMPUESTOS INTERNOS

En este punto es importante tratar las "atribuciones impositivas" del congreso por la
vinculacin que tienen con la posibilidad de que el Estado cumpla con su finalidad esencial:
el Bien Comn.
El Estado tiene poder tributario, que es la competencia que tiene el Estado para crear y exigir un tributo con
relacin a las personas o bienes de su jurisdiccin. Tributo es el genero, las especies son: tasas, impuestos y
contribuciones. (Ver Bol. IX). Dentro de la especie impuestos, suele hacerse una distincin:
Impuestos Directos: Tributo en el que el contribuyente est bien determinado a travs de listas nominativas; el
tributo se impone sobre personas y propiedades y pasa directamente del sujeto imponible al agente
recaudador. Ej. Impuesto inmobiliario, impuesto a las ganancias.

Impuesto Indirecto: es el que en general recae sobre objetos de consumo o servicios prestados y no lo
satisface directamente el sujeto imponible, sino que se hace a travs de quienes consumen las cosas o
servicios gravados. Ej. Impuestos Internos, IVA.

Es importante tener presente esta distincin porque la Constitucin de 1.853 ha trazado

la distribucin de competencias entre la Nacin y las Provincias sobre esa base. As:
Impuestos Indirectos en general, concurrentemente con las provincias
Corresponden
al Gob.
Federal

Impuestos Indirectos a la importacin y exportacin exclusiva

Impuestos Directos nicamente por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en
toda la Nacin y siempre que la defensa, seguridad comn y bien general del estado lo
exijan

Esta distribucin de competencias no ha sido respetada, pues a partir de la dcada del 30 la legislacin
nacional cre y recaud impuestos desconociendo las facultades provinciales. Ello trajo como consecuencia
un marcado centralismo econmico que alter el equilibrio entre el poder de la nacin y de las provincias, en
desmedro de estas ltimas, afectando tambin el sistema federal porque no puede haber federalismo poltico
sin federalismo econmico. Por eso es que con la reforma del 94 se pretendi restablecer ese equilibrio de
facultades y as el art. 75 inc. 2 dispone que es facultad del congreso imponer contribuciones indirectas como
facultad concurrente con las provincias y tambin contribuciones directas por tiempo determinado,
proporcionalmente iguales en toda la Nacin, siempre que la defensa, la seguridad comn y el bien general
Corresponden a
Impuestos Indirectos en general, concurrentemente con las provincias
los Gob.
Provinciales
Impuestos Directos en general exclusivamente salvo los que establezca el gob. Federal
en aquellas excepcionales circunstancias
del Estado lo exijan. A continuacin dispone que el rgimen de coparticipacin se instituir a travs de una ley
convenio y que el control y la fiscalizacin de la ejecucin de lo que el establece estar a cargo de un
organismo Fiscal Federal.
DEBATE DE 1894
Los Impuestos Internos al Consumo aparecen por 1 vez a nivel nacional en 1891 como medida para superar
la grave crisis econmica por la que atravesaba la nacin. La imposicin se limita a tres aos y recae sobre
ciertos artculos como el alcohol, la cerveza y los fsforos.
En 1894 hubo que tratar su prrroga y se suscit un trascendente debate en la Cmara de Diputados de la
Nacin entre el Dip. Mantilla y el Ministro Terry. Sus argumentos fueron:
Mantilla (sostena la inconstitucionalidad de la ley de prrroga)
Los impuestos Internos no renen la condicin de tiempo determinado del art. 75 inc. 2.
No hay proporcionalidad igual a la poblacin de la Nacin porque los art. gravados no se producen en todo el
pas.
Hay otras fuentes a las que puede recurrirse.
Terry (justificaba la constitucionalidad de la ley)

Si se excluyera del art. 4 toda clase de contribuciones, no sera posible la existencia del
gobierno federal dada la insuficiencia de la importacin, de correos y de crditos.
Hay proporcionalidad relativa a la riqueza de la poblacin porque el impuesto recae sobre cada contribuyente
en la medida que puede equitativamente soportar, segn la importancia de sus bienes o sus consumos.
Los Impuestos Indirectos al consumo son constitucionales porque son equitativos y proporcionales a la
riqueza de la poblacin.
Finalmente la ley de prrroga fue sancionada.

LEGISLACION APLICABLE.
En 1934 se dict la ley 12.139 de Unificacin de los impuestos Internos y otras leyes
ms que nacionalizaron la recaudacin de dichos impuestos y establecieron un nuevo
sistema que se caracteriza por:

Lo recaudado de los Impuestos Internos se distribuye entre la nacin y las provincias.

Los impuestos internos nacionales destinados a la realizacin de obras de inters nacional no estn incluidos
en el rgimen de unificacin.
La adhesin de cada provincia debe hacerse por ley que disponga que:
Acepta el rgimen de unificacin sin limitaciones ni reserva.
Se obligue a no gravar materias imponibles sujetas a Impuestos Internos nacionales.
Se tendrn por derogados los gravmenes provinciales contrarios al rgimen de la ley nacional.
Se crea un Tribunal Arbitral que controle el cumplimiento de las disposiciones de unificacin.

Para Linares Quintana la creacin de este tribunal implica un avance del poder central
sobre la rbita reservada a las provincias.
Gamboa opina que las leyes de unificacin de Impuestos Internos no es inconstitucional, porque en tal clase
de impuestos las facultades son concurrentes pero las provincias no estn obligadas a ejercer dichos poderes y
puede delegarlos en la nacin. Eso es lo que hacen las provincias cuando dictan las leyes provinciales por las
cuales se adhieren a la coparticipacin.

JURISPRUDENCIA
La Corte en el caso "S.A. Mataldi Simon Limitado vs Provincia de Buenos Aires
s/repeticin de pago de impuestos" sostuvo:
Los Tributos Indirectos al consumo pueden ser constitucionalmente establecidos por la Nacin y las
provincias en ejercicio de facultades concurrentes.
Los Actos de la Legislatura Provincial pueden se invalidados cuando:
- Se concede al congreso nacional expresamente un poder exclusivo.
- Se ha prohibido a las provincias el ejercicio de ciertos poderes.
- Hay incompatibilidad en el ejercicio de poderes por las provincias.
Para que haya incompatibilidad entre el ejercicio del poder nacional y el provincial es necesario que haya
repugnancia entre sus facultades al ejecutarse, en cuyo caso y siempre que la atribucin se haya ejercido por
autoridad nacional dentro de la constitucin, prevalecer el precepto federal por ser ley suprema.
CONTRIBUCIONES DIRECTAS. REQUISITOS.

Como sabemos en la distribucin de competencias impositivas, las Contribuciones Directas

eran de competencia exclusiva de las provincias, y que el congreso nacional se atribuy tal
facultad en las excepcionales circunstancias determinadas ms el art. 75 inc. 2.
As por ejemplo el impuesto a la renta (ahora imp. a las ganancias) fue establecido por el gobierno nacional
con carcter de recurso de emergencia y por un trmino de dos aos. Sin embargo, en 1934 el P. Ejecutivo
present un proyecto de ley al congreso por el cual se lo estableca con carcter permanente por medio del
sistema llamado "Ley - Contrato" fundado en la adhesin que deba recibir de las legislaturas provinciales.
Como a partir de entonces se constitua en un recurso ordinario del Gobierno Federal se plante el problema
si era o no constitucional. Algunos autores lo tachaban de inconstitucional y podemos mencionar cuales eran
sus opiniones al respecto.
Hubo quienes sostenan que solamente con una interpretacin forzada hasta el extremo de los textos
constitucionales poda sostenerse la constitucionalidad del impuesto federal o la renta con carcter
permanente y de recurso ordinario.
Otros interpretaron que dicho impuesto prolongado en sucesivas prrrogas no se ajusta a la duracin fijada en
el art. 75 inc. 2.
El vicio originario de inconstitucionalidad del impuesto no se salvo con el sistema de la ley- contrato, ya que
la voluntad del congreso nacional y de las legislaturas provinciales no pueden alterar la distribucin
constitucional de poderes.
COPARTICIPACION FEDERAL.
CONCEPTO.
"Es el procedimiento mediante el cual se reparten proporcionalmente entre las provincias y la ciudad
de Buenos Aires, aquellos impuestos que crea y recauda la nacin pero que pueden o deben ser establecidos y
percibidos por los gobiernos locales".

El sistema fue ideado para evitar la superposicin impositiva que podra producirse en consecuencia del
rgimen establecido para los impuestos directos y la unificacin de los impuestos indirectos, lo que hubiera
alterado en la practica la distribucin de competencia fijada por la C.N.

ANALISIS DEL INC. 2 DEL ARTICULO 75

Con la reforma de 1994 se pretendi restablecer el equilibrio econmico, destruido por el centralismo
econmico derivado del sistema establecido desde la nacin por el que el Gobierno Nacional perciba y
distribua toda clase de impuestos.
Por eso es que el inciso 2 del art. 75 luego de concretar la distribucin de competencias de las contribuciones
indirectas y directas estableci que: "Una ley Convenio, sobre la base de acuerdos entre la nacin y las
provincias, instituir regmenes de coparticipacin de esas contribuciones, garantizando la automaticidad en la
remisin de los fondos.
La distribucin entre la nacin, las provincias y la ciudad de Buenos Aires se efectuar en relacin
directa a:
* Las competencias,
* Servicios, y
* Funciones de cada uno de ellas y que tal distribucin ser:
- Equitativa
- Solidaria
- Para prioridad al logro de un grado equivalente al desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades
en todo el territorio nacional.
Esa ley convenio tendr como cmara de origen al senado y deber ser sancionada con la mayora absoluta de
la totalidad de los miembros de cada cmara. No podr ser modificada unilateralmente ni reglamentada y ser
aprobada por las provincias.
Finalmente establece que el control y fiscalizacin de todo lo establecido en ese inc. estar a cargo de un
Organismo Federal Fiscal.
Adems con la reforma del 94 se introdujo la 6 disposicin Transitoria que establece que el Rgimen de
Coparticipacin previsto y la Reglamentacin del Organismo Fiscal Federal de control sern establecidos
antes de la finalizacin de 1996.
En segundo lugar establece que los ttulos de reparto vigentes a la fecha, no van a ser susceptibles de
modificacin hasta que no se debata la nueva ley convenio.
En tercer lugar las situaciones sobre reclamos administrativos o judiciales en tratamiento, quedan sin
afectacin alguna.
Para Gamboa se ha avanzado poco hacia el fin de restablecer el equilibrio econmico que persegua la
Reforma y hay autores que comparten su pesimismo y que consideran que se ha perdido la oportunidad de tal
manera que las provincias tendrn que depender sus derechos tenazmente cuando se trate la ley convenio.
Dentro de esta posicin se encuentra Natale quien sostiene que con la distribucin entre la nacin, las
provincias y la Ciudad de Buenos Aires, aparece una singular y dolorosa innovacin para las provincias. Pues
antes, tal distribucin se haca entre la nacin y las provincias, pero ahora tambin entra en el reparto la
ciudad de Buenos Aires en desmedro de las provincias por que vern disminuida una porcin de sus
acreencias en beneficio de aquellas.
En cambio para Dromi se ha incorporado e valor de la equidad y de la solidaridad logrando un Federalismo
Solidario, de Asistencia y de Proteccin. Dromi cree que en el futuro no habra ms inconvenientes entre
Nacin- Provincias, siempre que tenga operatividad y eficacia la ley convenio.
Bidart Campos con un enfoque estrictamente jurdico opina que esta clusula mantiene la competencia
excepcional del Congreso en las Contribuciones Directas, y que es inconstitucional establecer con carcter
permanente contribuciones directas y que tambin lo es la coparticipacin porque no se puede coparticipar
recursos derivados de contribuciones que el congreso no tiene facultad de establecer ni las provincias facultad
de transferir sus competencias.
Dice adems que si la ley - Convenio se debe sentar sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las
provincias, entonces, tales acuerdos deben ser previos a la ley - convenio. Y no sera aplicable, por lo tanto,
una ley unilateralmente dictada por el congreso a la que despus se adhieran las provincias.

REGLAMENTACION DEL COMERCIO INTERESTADUAL

ANTECEDENTES
Linares Quintana precisa que la Constitucin, con el propsito de mantener la unidad
nacional y promover la prosperidad en todo el territorio de la Repblica, ha organizado un
sistema jurdico institucional que es el comercio interprovincial. Comercio no solo es el
trfico o el intercambio, sino tambin comunicacin, o sea, comprende el trnsito de
personas, el transporte, las comunicaciones radiales y televisivas, las telecomunicaciones y
dems instrumentos que sirvan a dicho objeto. Es de jurisdiccin nacional y apunta a una
real integracin.
El art. I, seccin 8 Clusula Tercera de la C.N. de los EE.UU. establece: "El congreso tendr poder para reglar
el comercio con las naciones extranjeras y entre los diversos estados y con las tribus de indios".
Tal disposicin, ha sido fuente de inspiracin de los constituyentes argentinos.
Teniendo en cuenta que la clusula comercial de nuestra constitucin es similar a la que contiene la
constitucin norteamericana (excluyendo nicamente la nuestra la competencia para reglar el comercio con
las tribus indias), la interpretacin que la doctrina y la jurisprudencia han logrado en los Estados Unidos
puede trasladarse a nuestro rgimen.
En base a dicha interpretacin se pueden establecer las siguientes pautas:
El cruce de una frontera interprovincial -sea de bienes, mercaderas, personas, informaciones o cualquier otra
cosa- cae dentro de la competencia del congreso.
Comercio interprovincial no es slo el comercio "entre" provincias, sino tambin el que se extiende o afecta a
otras provincias o al comercio exterior.
Con la interpretacin del "efecto sobre el comercio", la competencia del congreso se expande cada vez que el
comercio interno de una provincia se combina con el comercio exterior o interprovincial en forma imposible
de dividir.
Las provincias no pueden adoptar medidas que regulen directamente el comercio exterior o interprovincial, ni
que lo obstruyan, dificulten o intervengan en l.
El comercio que geogrficamente se localiza dentro de una provincia, tampoco puede ser regulado por ella si,
conforme al principio de los incisos b) y c) afecta al comercio exterior o interprovincial; tornando indivisible
el aspecto interno y el externo o interprovincial y si en tal supuesto ha sido ya regulado por el congreso.
Si un asunto comercial (exterior o interprovincial) incumbe al congreso, las provincias no pueden legislar
sobre l; si el congreso tampoco legisla, debe entenderse que es voluntad suya liberarlo de toda regulacin.
Las leyes provinciales que sin regular el comercio exterior e interprovincial lo afectan incidentalmente,
recayendo en forma directa sobre el comercio interno, slo son vlidas mientras el congreso se inhibe de
actuar; quiere decir que en este aspecto (incisos b y c) el congreso tiene competencia, pero si no la usa,
pueden ejercerla las provincias.
Hasta 1853 las provincias conferan a sus legislaturas esa atribucin, pero las provincias que firmaron el Pacto
Federal de 1831, convinieron que la facultad de reglar el comercio interior y exterior del pas deba ser
delegada expresamente al Congreso de la Nacin. El inc. 13 del art. 75 dispone que corresponde al Congreso:
Reglar el comercio martimo y terrestre con las naciones extranjeras y de las provincias entre s.

LIMITES SEGN LA INTERPRETACIN DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

a) Reglar es el poder para establecer reglas, por las que el comercio no solo es reglamentado, sino que es
tambin gobernado que es una facultad ms eminente.
b) El precepto forma parte de una interpretacin del Poder del Congreso y es una formula inspirada en los
altos propsitos de la C.N.
c) La C.N. ha querido impedir que con leyes impositivas o de otra naturaleza, una provincia pudiera hostilizar
el comercio de productos de la otra, destruyendo la armona y recproca consideracin que debe reinar entre
ellas.
d) La prohibicin de establecer todo gravamen o impuesto provincial o municipal que obstaculice el comercio
interestadual, se encuentra compensada con el aumento de valores que se "incorporan" a la riqueza local,
aumentando el caudal susceptible de ser gravado en beneficio de la provincia.

e) Cuando el art. 126 prohbe a las provincias "expedir leyes sobre comercio o navegacin interior o exterior",
se refiere a aquellas que tienen carcter "nacional" y que "afecten directamente" al comercio exterior o al de
las provincias entre s.
JURISPRUDENCIA
Caso "South American Store Gath y Chavez vs. Provincia de Buenos Aires".
Gath y Chavez Ltda. demand a la provincia de Bs. AS. por devolucin de suma de dinero que haba abonado
en concepto de impuestos que consideraban inconstitucionales.
La demandante haba puesto un servicio de distribucin a pueblos vecinos de las mercaderas adquiridas por
su clientela en la Capital Federal, para realizar ese servicio, la sociedad se vio obligada a pagar un impuesto
sobre el capital en giro y despus (en reemplazo) una patente fija por cada camin repartidor. La empresa
sostuvo que los gravmenes no recaan sobre acto alguno de comercio local, porque la entrega era fuera de
jurisdiccin de la provincia demandada.
El fallo de la C.S.J.N., declar violatorio de la C.N. la patente fija, ordenando la devolucin a la actora de la
suma pagada por ese concepto.
a) La C.N. ha querido impedir que con leyes impositivas una provincia pudiera hostilizar el comercio de
productos de la otra, para la uniformidad de regulacin.
b) "Con el principio de la libre circulacin territorial y el de comercio interestadual, las provincias no se
hallan autorizadas para dictar leyes que comporten directa e indirectamente la posibilidad de trabarlos o
perturbarlos de cualquier modo ".
c) "Para que la circulacin comercial dentro de la provincia, pueda ser gravada, es necesario que comience el
trfico, la venta, la permuta, que constituyen y definen esa circulacin; pues bien, en la hiptesis de autos la
patente no slo se impone antes de que tal incorporacin se haya producido, sino que ella se opera respecto de
bienes adquiridos por los compradores no para revenderlos, sino para sus usos personales ".
d) "An en la hiptesis de que tales mercaderas se hubieran incorporado a la masa de bienes de la Provincia
de Buenos Aires y hubieran sido llevadas all con propsitos de comerciar con ellas, la patente, en la forma
cobrada, importara un recargo, una distincin inadmisible entre tales objetos y los de igual especie ya
existentes dentro de la Provincia, que no estn sujetos al gravamen en cuestin, circunstancia que lo hara
diferencial".
e) "Si Bs. As. para proteger su propio comercio tuviera derecho a gravar con una patente las mercaderas
distribuidas por la compaa actora en su territorio o las personas por medio de las cuales aquellas son
remitidas a su destino, es evidente que el monto de la patente quedara librado a la discrecin de aquella y, en
ejercicio de tal facultad, podra elevarla en una proporcin tal que sera fcil excluir la introduccin de tales
artculos y hacer por ese medio imposible la competencia con los productos ya incorporados a su propio
comercio. "

RGIMEN BANCARIO Y DE LA MONEDA.

Romero sostiene que el rgimen bancario integra el sistema econmico del pas y que como el movimiento
bancario es "comercio" tiene la posibilidad de trascender los lmites de las provincias.
Joaqun V Gonzlez, por su parte, ensea que lo relacionado con la moneda ha sido considerado en todos los
tiempos, como uno de los atributos esenciales de la soberana.
Por ambas causas, la regulacin de tales materias es facultad federal.
El inciso 6 del artculo 75 prescribe que corresponde al Congreso: "Establecer y reglamentar un banco
federal con facultades de emitir moneda, as como otros bancos nacionales"
En correlacin con este art., el art. 126 prohbe a las provincias ejercer una facultad semejante, "sin
autorizacin del Congreso ". Esta clusula es de neta filiacin Argentina, porque es una atribucin delegada al
Congreso que no ha sido enunciada por la Constitucin de Estados Unidos.
En el ao 1872 se fund un "Banco Nacional" bajo forma de sociedad annima, con facultad de emitir billetes
y establecer sucursales en las provincias.
En contra de la objecin de constitucionalidad que se formul a la ley, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin resolvi:
a) "Los constituyentes pusieron a disposicin del gobierno una institucin de esa naturaleza, convencidos de
su importancia para la administracin pblica y para el pas en general".
b) "El conjunto de atribuciones de que se dot al Banco Nacional, sus extensiones y sus privilegios, no
responden ciertamente a la idea de un establecimiento privado, sino a la de una institucin pblica".
c) "Si al mismo tiempo se le autoriza para negociar con particulares y hacer toda clase de operaciones
bancarias es como medio indispensable para dar vida a la institucin y habilitarla para llenar cumplidamente
sus fines; porque sin eso no hay Banco posible ".
d) "La Constitucin confiri la autorizacin sin determinar forma ni sistema dejando la eleccin al criterio
prudente del Congreso de manera tal que, la creencia de que se deba fundar un banco rigurosamente "de
Estado" dirigido por los poderes pblicos de la Nacin es errnea".
As qued consagrada la doctrina segn la cual corresponde al Congreso la determinacin de la amplitud que
tienen sus facultades en la materia. Actualmente, el ente que concreta en la prctica la funcin de emitir
billetes es el Banco Central de la Repblica Argentina. El inciso 11 del mismo artculo 75 atribuye al
Congreso el poder de "hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras".

DINERO Y MONEDA.
Como la constitucin habla de billete y moneda, es oportuno realizar una distincin de ellos. El dinero es un
derecho de demanda sobre bienes del mercado, de modo que no hay dinero sin mercado, ni mercado sin
dinero. Concibindose al dinero como dinero "abstracto", "dinero-derecho" o "dinero-crdito", la moneda es
el ttulo del dinero. Econmicamente, dinero es lo que se da y se recibe normalmente en e1 trfico, o sea, lo
que tiene aceptacin como instrumento de pago y de trfico; jurdicamente, slo es dinero aquel al que se
otorga carcter de medio legal de pago y cancelacin de deudas pecuniarias.
CLASES DE MONEDA.
Las monedas se distinguen en:
Moneda Metlica de oro o de plata.
Moneda Fiduciaria, que es aquella cuyo valor nominal es superior al intrnseco (y que tanto puede ser moneda
metlica como billete).
Moneda Fraccionaria o Subsidiaria, de valor reducido en metales no precios y con valor liberatorio para
sumas limitadas.
Moneda Papel Representativa o sea el papel moneda, que originariamente fue un billete del instituto emisor
por el que ste se comprometa a pagar al portador y a la vista una cierta cantidad de moneda metlica.
Moneda de Curso Legal (metlica o papel): es aquella cuya aceptacin es irrehusable y obligatoria, y que
apareja poder cancelatorio o liberatorio.
Moneda de Curso Forzoso, es el papel moneda con curso legal, que adems no puede canjearse por moneda
metlica; o sea, que es inconvertible
Moneda Escritural o Bancaria: es el depsito, haber o crdito bancario a la vista, en cuenta corriente,
susceptible de usarse mediante cheque o transferencia.
SISTEMA CONSTITUCIONAL.
En nuestra constitucin slo se habla de billetes y de moneda. La frmula deja margen para una regulacin
legal y un sistema bancario amplios. La ley 130, del ao 1881, cre las monedas de oro y de plata, las que, sin
haberse derogado la disposicin que les confera curso legal, no son actualmente dinero en sentido econmico
porque estn sustradas al trfico de pagos y cobros. Tenemos tambin moneda fraccionaria y papel moneda o
billetes. Nuestro sistema no es de libre acuacin, sino, al contrario, de monopolio estatal: slo el estado
acua moneda y emite billetes. El papel moneda, adems de tener curso legal como la moneda metlica, tiene
curso forzoso, o sea, es inconvertible.
Nuestro cdigo civil adopta el sistema o principio nominalista, segn el cual el dinero se da y se recibe por su
valor nominal, o sea, vale por su significado jurdico. Por consiguiente, las deudas numerarias o en dinero se
cancelan entregando igual cantidad nominal de dinero, prescindiendo de las alteraciones en su valor
intrnseco: un peso es un peso.
En cuanto a la moneda extranjera, el congreso tambin fija el valor de las mismas. Hasta la ley de 1881, varias
monedas extranjeras tuvieron curso legal en nuestro pas; a partir de entonces ha quedado suprimido.
Prohibida, pues, la circulacin legal de la moneda extranjera, las obligaciones de dar sumas de dinero en
moneda extranjera se consideran como de dar cantidades de cosas
Por ltimo, una autntica interpretacin de la norma constitucional no impide que en las sentencias (como se
hace en la actualidad) se admita el reajuste de la depreciacin monetaria, ya que corresponde al Congreso fijar
slo el "valor nominal" de la moneda y su "curso legal ".
CODIFICACIN: ARTICULO 75 INC. 12 DE LA C.N.
Romero afirma que los Cdigos significan la Constitucin extendida a las relaciones de los individuos, las
corporaciones y el estado mismo en su carcter de persona privada, de tal modo, que esa legislacin comn es
para toda la nacin y su aplicacin es tanto de los tribunales federales como de los provinciales.
La Constitucin de 1853, despus de la Reforma de 1860, contena una enunciacin semejante a la que ahora
incluye el inciso 12 del Artculo 75, y precisamente en ejercicio de la facultad conferida, el Congreso dict el
Cdigo Civil que rige desde 1871; el de Comercio en 1862; el Penal, que fue reformado en 1.921 y luego en
diversas oportunidades y el de Minera, vigente desde 1887.
El inciso 12 del artculo 75 determina que corresponde al Congreso: "Dictar los cdigos Civil, Comercial,
Penal, de Minera, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales cdigos
alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o provinciales,
segn que las cosas o 1as personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes
generales para toda la Nacin sobre naturalizacin y nacionalidad, con sujecin al principio de nacionalidad

natural y por opcin en beneficio de la Argentina; as como sobre bancarrotas, sobre falsificacin de la
moneda corriente y documento pblico del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por
jurados".

SU ANLISIS
Del texto surge que los constituyentes de 1994 han conservado una redaccin similar a la anterior aunque se
ha agregado la expresin "en cuerpos unificados o separados" y incorporado el principio de "nacionalidad
natural ", adems de contemplarse la "opcin en beneficio de la Argentina", lo que abre la perspectiva al hijo
de argentino nacido en el extranjero, para que pueda optar por la nacionalidad Argentina.
Seala Natale que el agregado a que se ha hecho referencia se justifica, con el objeto de aventar cualquier
cuestionamiento que se intentase hacer a la unificacin de la legislacin civil y comercial.
De las decisiones de la jurisprudencia y de la doctrina, se desprenden las bases que dan lugar al siguiente
esquema:
a) Corresponde a los tribunales provinciales la "aplicacin" de los cdigos dictados por el Congreso, cuando
las personas o las cosas cayeran bajo jurisdiccin.
b) No surge de la clusula constitucional que se haya atribuido a los mencionados jueces poder para anular las
leyes sancionadas por el poder legislativo de la Nacin, con el objeto de proveer una legislacin uniforme
para todo el pas.
c) Si bien es cierto se ha atribuido al Congreso la facultad de dictar los cdigos de fondo, pertenece a las
provincias la de dictar los cdigos "de forma" o "adjetivos ", es decir, los que legislan sobre el modo de
orientar el procedimiento a travs del cual se lleva a cabo la administracin de justicia local.
d) Coherentemente con la atribucin reconocida al Congreso, el artculo 116 de la Constitucin, al establecer
la competencia de los tribunales federales en el conocimiento y decisin de puntos regidos por leyes de la
nacin, efecta la reserva del artculo 75 inciso 12.
En materia de bancarrotas, no ha habido unanimidad ni en la doctrina, ni en la legislacin.
Gonzlez Caldern explica que, en la prctica, el Congreso legisla la bancarrota "comercial" o "quiebra" y la
legislacin sobre bancarrota civil o "concurso civil" ha quedado librada a las provincias.
Se presentaron diversos proyectos para determinar el alcance de la bancarrota, o sea para que el Congreso
legisle sobre ambas.
En la realidad las provincias incorporaron a sus cdigos de procedimientos, los concursos civiles, hasta la
sancin de la Ley 19.551 que resolvi el problema declarando la unificacin de los concursos, mercantiles y
civiles. Por ltimo se plantea la cuestin de si la aplicacin de las leyes sobre bancarrotas, corresponde a los
tribunales provinciales o a los federales. La primera tesis se ajusta a las disposiciones legales vigentes hasta la
fecha.

REGIONES: ART. 75 Inc. 19

El segundo prrafo del inc. 19 sostiene que corresponde al congreso: "Proveer al crecimiento armnico de la
Nacin y al poblamiento de su territorio; promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado ser Cmara de origen".
Este prrafo del inc. 19 del art. 75 se refiere en primer lugar al crecimiento armnico de la nacin, expresin
que comprende a toda la sociedad. A todo el pas, ya que el desarrollo humano que propicia la constitucin no
sera completo si en la sociedad destinataria, existieran sectores carecientes o con niveles de vida deficitarios.
Lo que se delega al Congreso, no es la competencia para "crear" regiones, que es facultad otorgada a las
provincias en el artculo 125, sino la atribucin de verificar en que zonas del pas hay dficit de desarrollo,
para promover las "polticas" adecuadas.
Para Bidart Campos, cuando se concede al Congreso la competencia para equilibrar el desarrollo desigual de
provincias y regiones, lo que se quiere decir es que el estado federal ha de sealar en el mapa geogrfico, y ha
de detectar espacios de distintos niveles en su desarrollo, para impulsar el equilibrio superador de
desigualdades.

EDUCACION
El tercer prrafo del inc. 19 art. 75 sostiene que corresponde al congreso: "Sancionar leyes de organizacin y
de base de la educacin que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y
locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participacin de la familia y la sociedad, la
promocin de los valores democrticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin

alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal y la autonoma
y autarqua de las universidades nacionales".
Con respecto a este punto, Bidart Campos sostiene:
a) La palabra educacin es utilizada con el propsito de consolidar la "unidad nacional ", como unidad de una
"pluralidad unificada".
b) Las polticas educativas han de proporcionar la organizacin y bases del sistema porque la consolidacin
de la unidad tiene que respetar las particularidades provinciales y locales.
c) El Estado no puede ni debe desentenderse de la educacin y tiene que aportar recursos materiales y
humanos para que sea viable el acceso a la misma, de tal modo, que asume esa responsabilidad no slo con la
enseanza que imparte en sus establecimientos, sino tambin por la llamada enseanza privada, a la que debe
controlar y estimular, por aplicacin del principio de subsidiaridad.

d) La necesidad de garantizar la gratuidad y equidad de la educacin pblica, obliga al

Estado a dispensar las mayores disponibilidades para el acceso igualitario a la enseanza
pblica que imparta, con la aclaracin de que la equidad exige que sea gratuita para los que
no puedan costearla, pero que no lo sea, para los que s puedan costearla.
e) La garanta de la autonoma y autarqua de las universidades nacionales, significa asegurar la autonoma
cientfica y gubernativa de ellas y la capacidad de administrar sus propios recursos, como tambin
reconocerlas como personas jurdicas de derecho pblico no estatal, o sea, colocarlas al margen de toda clase
de subordinacin respecto del Estado, salvo en lo que se vincule con el presupuesto.
La Corte ha sostenido, con respecto a la autonoma de la universidad, lo siguiente: "Las decisiones de las
universidades nacionales en el orden interno, disciplinario, administrativo y docente no son, susceptibles de
revisin judicial, salvo manifiesta irrazonabilidad o arbitrariedad, o que se cause lesin a las garantas
constitucionales o a las leyes que reglamenten los derechos protegidos por la C.N."

LOS TRATADOS INTERNACIONALES. ART. 75 Inc. 22

El congreso, a tenor del inc. 22, aprueba o desecha los tratados concluidos con las dems naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. La aprobacin o el rechazo son actos de
naturaleza poltica y no legislativa. La celebracin de un tratado es un acto complejo, al que concurre la
voluntad del poder ejecutivo que lo firma, y la del congreso que lo aprueba.
Si el congreso aprueba los tratados, luego de dicha aprobacin, el tratado necesita, para entrar en vigor, la
ratificacin en sede internacional, que es cumplida por el poder ejecutivo a travs de su cancillera. Ratificado
el tratado la tesis monista (compatible con nuestra constitucin) sostiene que el tratado se incorpora
automtica y directamente al orden interno, en tanto la tesis dualista exige que sea receptado por una fuente de
derecho interno (ley) que produzca su novacin y lo introduzca en el derecho interno. Pero aun en el
monismo, si el tratado no es auto aplicativo, se hace necesaria una ley, no para incorporarlo, sino para permitir
su funcionamiento (porque el tratado por s solo es incompleto).
Adoptando el monismo, el congreso interviene una sola vez, en el trmite celebratorio del tratado (para
aprobarlo o rechazarlo); es decir, antes de que sea tratado. Y ya no interviene ms, a menos que el tratado no
resulte auto aplicativo. En el dualismo, en cambio, el congreso interviene siempre dos veces: a) en el proceso
celebratorio, para aprobarlo o desecharlo; b) despus de ratificado internacionalmente, para dictar la ley
(facultad legislativa) que lo incorpore al derecho interno.
Si el congreso rechaza el tratado que ha firmado el poder ejecutivo, el procedimiento de celebracin queda
trunco, porque siendo el acto complejo, le falta la concurrencia de voluntad de uno de los rganos
participantes (congreso); por supuesto, el poder ejecutivo no puede ratificar el tratado desechado por el
congreso, y debe negociarlo nuevamente con el otro estado o persona internacional.
Si la desaprobacin del tratado por el congreso es parcial, tambin se hace necesario renegociarlo, porque
nuestro estado no puede unilateralmente aprobar y ratificar slo un fragmento del tratado. O sea que la
aprobacin y el rechazo parciales que efecta el congreso, quiebran la unidad del acto complejo de
celebracin del tratado lo mismo que la desaprobacin total. Difieren nicamente en que, internacionalmente,
puede ser ms fcil renegociar una parte del tratado que el tratado ntegro.
Pero adems de esto, este inciso resuelve expresamente la situacin que surga del art.31 de la C.N., con
respecto a la supremaca de los tratados internacionales en relacin con las leyes ordinaria.
La C.S.J.N. sentenci en el caso Ekmekdjin, Miguel A. vs. Sofovich, Gerardo y Otros: "Cuando la Nacin
ratifica un tratado que firm con otro estado, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y

jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo
suficientemente concretas que hagan posible su aplicacin inmediata."
Al interpretar la clusula, Natale establece que: este art. al dar rango constitucional, no aparece mucho nuevo
que ya no estuviese en la redaccin de 1853, y en las sucesivas Reformas y proyectos, o sea que los derechos
de primera, segunda y tercera generacin, que se pretendi englobar en la nueva disposicin, ya estaban o son
metas previsibles de alcanzar.
Sostiene Bidart Campos que:
a) Los once instrumentos del inciso 22, obtuvieron jerarqua constitucional con la reforma del 94 y tal
jerarqua es definitiva, porque es la Constitucin la que se la ha reconocido.
b) La adquirieron "en las condiciones de su vigencia ", por lo que debe interpretarse que esas condiciones eran
las existentes a aquellas fechas, y el "status" de entonces, tambin es inalterable en el futuro.
c) La extincin o la denuncia de un tratado internacional no apareja en nuestro derecho interno, la exclusin
de la normativa, porque la Constitucin la equipar con su mismo plano jerrquico y por el principio de
irreversibilidad de los derechos humanos.
d) Una vez que determinados derechos se integran al sistema de derechos de un estado democrtico, no es
posible despus darlos por inexistentes o derogados.
e) La innovacin de la reforma en el sentido de que normas internacionales que se hallan fuera de la
constitucin, han recibido de ella su misma jerarqua, ello implica que la cspide integrada por normas de
fuentes internas y de fuente internacional se unifica en una convergencia. De ah que, a la jerarqua
compartida en un mismo nivel se la denomina bloque de constitucionalidad federal, en el que por lo tanto, no
hay planos jerrquicos porque la Constitucin y los once instrumentos internacionales, revisten idntica
jerarqua.
Lmites de las Provincias
El inc. 15 del art. 75 de la constitucin, dice que corresponde al Congreso: "Arreglar definitivamente los
lmites del territorio de la Nacin fijar los de las provincias, crear otras nuevas, y determinar por una
legislacin especial la organizacin, administracin y gobierno que deben tener los territorios nacionales, que
queden fuera de los lmites que se asignen a las provincias ".
La distincin que hace el texto al referirse a los lmites de la Nacin y a los de las provincias es que en cuanto
a los primeros corresponde "arreglarlos" y en cuanto a los segundos, "fijarlos". Esto se debe a que la
determinacin de las fronteras exteriores, no depende de las conveniencias de nuestro pas, sino que la materia
est subordinada a los convenios, a los tratados, a los "arreglos" que puedan celebrarse con las otras partes
interesadas.
Joaqun V Gonzlez disea dos doctrinas para fijar los limites de las provincias:
* La que considera a las provincias como subdivisiones administrativas de un solo Estado y por tanto
subordinadas a ste y a sus derechos territoriales.
* La teora federativa que reconoce la personalidad de las provincias como preexistentes a la Constitucin, en
cuyo carcter la dictaron y crearon un Gobierno Federal con poderes Enumerados.
De estas adoptamos la segunda, porque el poder congresional debe hallarse limitado por el deber de conservar
las autonomas provinciales y la existencia anterior de las Provincias, no se comprende, sin la posesin de un
territorio propio sobre el cual ejerzan su dominio.
Las bases sobre las cuales debe afianzarse el criterio del Congreso para determinar o fijar los lmites
de las respectivas provincias son:
a) La posesin que tenan las Provincias en 1810 y en defecto de ello, la que tenan el 1 de mayo de 1853.
b) La extensin y dominio comprobados por toda documentacin que arranque desde los primitivos tiempos
de las fundaciones coloniales.
c) La posesin clara, inequvoca, actual, segn todos sus medios de prueba y sus ttulos.
d) La equidad y la justicia, sin desconocer ttulos y derechos de la solidaridad interprovincial y las
conveniencias mutuas.
En distintas oportunidades se ha recurrido al arbitraje, sea de la C.S.J., sea del Presidente, y aun hoy existen
comisiones especficas en el orden nacional e interprovincial, porque se trata de un problema que no se ha
solucionado en diversos casos
El artculo 13 de la Constitucin declara: "Podrn admitirse nuevas provincias en la Nacin; pero no podr
erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de
la Legislatura de las provincias interesadas y del Congreso".
Sostiene Joaqun V Gonzlez que:

a) Segn el derecho internacional y el propio derecho pblico, las nuevas Provincias son las que se incorporan
por anexin voluntaria de sus habitantes y Gobiernos o se adquieren por tratados, por la guerra o se recobran
por derecho histrico.
b) Segn el derecho pblico interno, el texto se refiere a los territorios que pueden ser erigidos en Provincia,
cuando cumplan las condiciones requeridas por la ley.
c) La exigencia del voto de las Legislaturas y el del Congreso, tiene por finalidad preservar la autonoma
territorial de las provincias y evitar que se formen agrupaciones hostiles a la integridad de la unin,
respectivamente.
d) En consecuencia con el texto del inciso 15, debe interpretarse que el poder del Congreso le permite
intervenir en cada uno de los casos previstos en la forma que aconsejen las circunstancias, para sealar sus
lmites a las nuevas Provincias cualquiera sea el origen de su creacin.

PODERES IMPLCITOS DEL CONGRESO: DERECHO COMPARADO

Despus de hacer la enumeracin en 31 incisos de las distintas atribuciones conferidas al Congreso de la
Nacin, nuestros constituyentes idearon el otorgamiento de "poderes implcitos" contenidos en el inc. 32 del
art. 75, cuando habla de: "Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio
los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitucin al Gobierno de la Nacin
Argentina ".
Esta enunciacin suple la dificultad de pretender agotar la enumeracin de todas las atribuciones que se
podan conferir al Congreso y adems, deposita en ese Cuerpo los medios adecuados para desarrollar los
expresamente conferidos.
Solamente el Congreso puede invocar poderes implcitos. Tanto el Poder Ejecutivo como el Poder Judicial,
pueden ejercer nicamente los otorgados en forma expresa.
El artculo I, seccin 8, clusula 18, de la Constitucin de Estados Unidos reconoce al Congreso atribucin
"para dictar todas las leyes que fueren necesarias y convenientes en el ejercicio de las expresas facultades, y
todas las dems que esta Constitucin confa al Gobierno de los Estados Unidos, o a cualquiera de sus
departamentos o funcionarios".
De la propia redaccin surge que es ms amplio nuestro texto que el que sirvi de modelo, ya que supeditando
ste el ejercicio de las facultades a una doble condicin, "necesarias y convenientes", las restringe.
Esta circunstancia, sumada a la prohibicin que hace a las provincias nuestro artculo 108, de poderes que
reserva la Constitucin norteamericana a sus Estados, otorga una mayor preeminencia al gobierno federal
argentino.
Los requisitos establecidos por la doctrina nacional para el ejercicio de estos poderes son:
a) Todo poder implcito debe mostrar una necesaria y lgica relacin de medio a fin.
b) Los poderes implcitos son medios de accin para poner en ejercicio los poderes delegados.
c) La constitucionalidad de los poderes implcitos estriba en las siguiente condiciones:
El fin tenido en mira debe ser legtimo y estar previsto Constitucin
Los poderes deben ser convenientes y plenamente adecuados al fin.
No deben estar prohibidos, sino tienen que ser consistentes con la letra y el espritu de la Constitucin.
JURISPRUDENCIA. Caso "Mc Culloch vs. Maryland ".
En 1791, el Congreso estableci el Primer Banco de los Estados Unidos, Hamilton lo consideraba como el
ejercicio de un poder razonable.
Esa creacin no fue atacada de inconstitucional y la institucin existi hasta la expiracin de su concesin en
1811.
Despus de la guerra de 1812 se hizo necesario restablecer el banco y as, en 1816 se estableci el Segundo
Banco de EE.UU.
Algunos sectores del pas sostenan que la entidad era manejada como instrumento poltico; que era
responsable de la ruina de millares de personas y que haba estimulado un alto grado de inflacin de los
crditos. Todo se agrav cuando quebr la sucursal de Baltimore en el estado de Maryland.
Aunque luego mejor la direccin del Banco, se origin una demanda popular para que se restableciera sobre
l un control legislativo.
La legislatura de Maryland, hostil al Banco, sancion una ley por la que prohiba a todos los bancos no
establecidos por el estado mismo, la emisin de billetes de banco, salvo que se hicieran sobre un papel
estampado que se poda obtener mediante el pago de un impuesto muy elevado. Dispona tambin la
aplicacin de una multa de $500 por cada trasgresin.

Mc Culloch, cajero de la sucursal de Baltimore, emiti billetes sin obedecer la ley estatal y esta accin fue
iniciada por el estado de Maryland para cobrar las multas.
Llegado el caso a la Corte, Marshall expres su opinin:
a) Un gobierno al que se le han confiado amplias atribuciones y de cuya ejecucin depende vitalmente la
felicidad y la prosperidad de la nacin, debe tambin estar dotado de amplios medios para su ejecucin. Una
vez otorgado el poder, est en el inters de la nacin el facilitar su ejecucin. Nunca puede ser su inters y no
se puede presumir que haya sido su intencin, dificultar su ejecucin rehusando los medios ms apropiados.
b) La Constitucin de los Estados Unidos agrega a la enumeracin de las facultades conferidas al Congreso, la
facultad de hacer "todas las leyes que sean necesarias y adecuadas para ejercer dichas facultades, y todas las
otras facultades conferidas por esta Constitucin en el gobierno de los Estados Unidos o en cualquiera de sus
departamentos".
c) El uso de medios necesarios para determinado fin se entiende generalmente como el empleo de cualquier
medio calculado para producir ese fin, y no como solamente reducido a aquellos simples medios sin los que el
fin sera enteramente inalcanzable.
d) La palabra "necesarias" no tiene un carcter fijo peculiar. Admite todos los grados de comparacin; y a
menudo esta relacionada con otras palabras, que aumentan o disminuyen la impresin que la mente recibe con
respecto al apremio que importa. Una cosa puede ser necesaria; muy necesaria, absoluta o indispensablemente
necesaria. Estas variadas frases no darn la misma idea a todas las mentes. Esta palabra, entonces, es usada en
distintos sentidos; y en su construccin se deben tomar en consideracin e1 tema, el contenido y la intencin
de la persona que la usa..
e) La interpretacin de la Constitucin debe permitir a la legislatura nacional esa discrecin, con respecto a
los medios por los cuales sern ejecutados los poderes que le confiere.
De acuerdo con las argumentaciones anteriores la Corte decidi que la ley de creacin del Banco de los
Estados Unidos es una ley hecha segn la constitucin y es una parte de ella.

BOLILLA XIV
PODER EJECUTIVO
EL PODER EJECUTIVO EN EL DERECHO COMPARADO.
Biscaretti Di Ruffia hace una clasificacin basado en el rgano competente para trazar
la direccin poltica general. Distingue las siguientes formas de gobierno:
Constitucional Pura: El jefe de estado (rey en la monarqua o presidente en la
Repblica) es quien traza la direccin poltica general, sirvindose de ministros que l
designa y que solo son responsables polticamente ante l.
Constitucional Parlamentaria: Puede ser monrquica o republicana pero la direccin
poltica general esta en manos de ministros que son polticamente responsables ante el
parlamento.
Constitucional Directorial: Es necesariamente republicana y es intermedio entre las
otras dos. Los ministros reunidos en colegio ejercitan tambin las funciones de jefe de
estado, aun cuando son electos por el parlamento.
De esta clasificacin surgen tres tipos de Poder Ejecutivo: Presidencialista,
Parlamentario y Colegiado.
EL PODER EJECUTIVO PRESIDENCIAL: ANTECEDENTES EN EE.UU.
Dentro del gnero llamado "Constitucional Puro" se encuentran las especies
presidencial y la monrquica. Esta ltima ya ha desaparecido del mundo occidental porque
el Jefe de Estado (monarcas absolutos) no era expresin representativa del pueblo. Mientras

que el prototipo de ejecutivo presidencial es el presidente estadounidense quien concentra

las funciones de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Jefe del Partido Mayoritario y es
consagrado como tal por la voluntad popular.
Los constituyentes de Filadelfia de 1787 al reformar los art. de la Confederacin,
dieron origen a la 1 Constitucin Moderna de un Estado Federal y se organiz la 1 forma
de gobierno presidencial. En dicha constitucin se consagr el principio de la divisin de
poderes. Aunque no haban adquirido proyeccin de tipo parlamentario, intentaron
adoptarlo sustancialmente pero sustituyendo al Jefe de Estado hereditario por uno electo.
Desecharon el sistema de gabinete porque ello era conveniente, para una eficaz actividad
gubernativa, que exista un ejecutivo enrgico, lo cual sera imposible si se hiciera residir el
poder en un hombre sujeto al contrapeso y cooperacin de otros en calidad de sus
consejeros.
El P. Ejecutivo norteamericano esta integrado por el Presidente y el Vicepresidente,
quien sucede al 1 en caso de muerte, destitucin o imposibilidad. Son elegidos
indirectamente pero en realidad es el pueblo el que elige ya que la funcin de los colegios
electorales es puramente mecnica. Duran cuatro aos pero no son reelegibles. Hay
independencia entre el congreso y el Presidente y las cmaras no pueden obligarlo a
renunciar sino por causales de juicio poltico. Los Ministros son agentes del P. Ejecutivo
que dirigen los negocios de sus departamentos.

EL EJECUTIVO PARLAMENTARIO: ANTECEDENTES EN FRANCIA,

INGLATERRA E ITALIA
El gnero constitucional Parlamentario (sea monrquico o republicano) se caracteriza
porque el Ejecutivo aparece divido en dos sectores bien diferenciados:
1 Un Jefe de Estado Inamovible, ya sea de por vida (rey) o por un perodo (presidente).
Es polticamente irresponsable por lo que sus funciones son prevalentemente formales.
2 Un Ejecutivo propiamente dicho o gabinete constituidos por varios ministros reunidos
en colegio, bajo la direccin del Primer Ministro que traza la direccin general del pas
y es responsable ante el parlamento.
Adems dentro de los gobiernos parlamentarios se distinguen dos formas:
- EjecutivoParlamentario Clsico que es regulado por normas consuetudinarias (Inglaterra)
- Ejecutivo Parlamentario Racionalizado con ajuste a normas jurdicas escritas (Francia e
Italia).

INGLATERRA
En un principio la monarqua no tena un poder absoluto, sino que lo adquiri luego
paulatinamente. Una vez que se acrecent el poder personal del monarca, se produjo una
reaccin de los barones frente a tal absolutismo de la Corona que culmina cuando en 1215
le imponen al rey Juan Sin Tierra el otorgamiento de la "Carta Magna". A partir de entonces
comienza un proceso progresivo de limitacin de los poderes reales y consecuentemente la
vigorizacin paulatina del poder del Parlamento hasta concluir en una armnica relacin
que tipifica el rgimen vigente.
En la actualidad, el P. Ejecutivo Parlamentario en Inglaterra est integrado por:

La Corona: que conserva grandes poderes que se denomina "Prerrogativa Real" como
por ejemplo: nombrar cargos civiles y militares, sancionar y promulgar las leyes,
proclamar la guerra y la paz, celebrar tratados.
El Consejo Privado de la Corona: las decisiones expedidas por la Corona son
formalmente tomadas en el Consejo Privado de la Corona formado por
aproximadamente 300 consejeros.
El Gabinete: comprendido por un nmero reducido de miembros y dirigido por el
Primer Ministro, quien es el verdadero Jefe del Pas, pero su autoridad esta limitada y
entre sus facultades se encuentran: nombrar ministros, trazar la poltica interior y
exterior del pas, controlar la administracin.
El Ministerio: Organismo gubernamental constituido aproximadamente por 100
personas que son responsables conjuntamente ante el Parlamento.

FRANCIA
En 1958 el General Charles de Gaulle present un proyecto de constitucin que fue
aprobado por un referendum popular el mismo ao. Esa constitucin dio origen a una forma
parlamentaria de gobierno racionalizada porque funcionaba por medio de normas jurdicas
escritas y adecuadas a finalidades determinadas.
En Francia el P. Ejecutivo es un rgano bicfalo tambin llamado "diarquia" que
esta constituido por:
- El Presidente que es el Jefe de Estado y dura en sus funciones 7 aos. Es elegido
directamente por el pueblo por mayora de votos, si no se rene tal mayora hay una
segunda vuelta (ballotage) entre los dos candidatos ms votados.
- El Primer Ministro: a quien compete la direccin de la accin del gobierno pero esta
atribucin se ve reducida en la prctica al tener que compartirla con el Jefe de Estado.

ITALIA
En 1948 entr en vigencia la Constitucin Italiana que consagr una forma de
gobierno parlamentaria Racionalizada.
- El Presidente de la Repblica es el representante de la Nacin y dura en sus funciones
siete aos. Es elegido por las dos cmaras reunidas y por representantes de los Consejos
Regionales.
- El Gobierno esta compuesto por el Presidente del Consejo y por varios ministros
nombrados por el Presidente de la Repblica debiendo obtener luego la confianza de las
dos cmaras. A su cargo se encuentra la direccin poltica general y las funciones
esencialmente administrativas.

EL EJECUTIVO COLEGIADO. EL ANTECEDENTE DE LA

CONFEDERACION SUIZA
El Ejecutivo Colegiado es una forma de gobierno Constitucional Directorial. El P.
Ejecutivo Colegiado es actualmente una caracterstica exclusiva de la confederacin Suiza
cuya constitucin de 1848 fue federal pero luego al ser reformada mostr una orientacin
ms centralizada.
El sistema Directorial comprende dos rganos que se influyen recprocamente:

La Asamblea Federal. Formado por dos cmaras: el Consejo Nacional (200 miembros)
y el Consejo de los Estados (44 miembros).
El Consejo Federal: integrado por siete miembros que en forma colegiada ejercitan las
funciones de Jefe de Estado e individualmente estn al frente de sus respectivos
ministerios administrativos. Puede sesionar validamente con un qurum de 4 miembros.
Son electos por las cmaras reunidas por un perodo de cuatro aos y uno de ellos es
nombrado por los mismos como presidente del Consejo Federal con el titulo de
Presidente de la Confederacin Suiza, pero en realidad es una federacin.
PODER EJECUTIVO ARGENTINO.

ANTECEDENTES NACIONALES Y SU NATURALEZA.

Para Alberdi el P. Ejecutivo deba ser "fuerte, republicano en la forma y as
monrquico en el fondo".
Gonzalez Caldern entiende que como el Ejecutivo argentino es descendiente del
virrey espaol, es all donde debe buscarse su origen vigoroso.
Puede decirse que continu manteniendo dicho vigor en cierta forma, desde que
luego de la emancipacin, la funcin ejecutiva tuvo siempre un desenvolvimiento regular, a
diferencia de las intermitencias del P. Legislativo. Adems la doctrina nacional crea que el
principio liberal de despersonalizacin del poder, careca de vigencia en la realidad porque
los actuales tiempos requieren cada vez ms "gobiernos que gobiernen".
En efecto, la misin del P. Ejecutivo es mucho ms que mera ejecucin de leyes;
pues tiene la grave tarea de definir los criterios del inters general y es ese poder la fuerza
centralizante en los sistemas federales existentes.
Es por todo ello que puede decirse que el P. Ejecutivo en la prctica desarrolla una
triple actividad:
* Poltica Gubernativa: vinculada a la Constitucin pero libre en su ejercicio.
* Administracin: que se subordina a la ley pero tiene potestad iniciadora.
* Ejecucin: que implica la aplicacin y cumplimiento de una decisin.
Para finalizar debemos decir que desde 1984 surgieron propuestas de reforma a la
Constitucin de 1853 en el tema de los poderes presidenciales, que se concretaron con la
reforma de 1994, en la cual se contempl la "atenuacin del sistema presidencialista por
medio de la incorporacin de un Jefe de Gabinete de Ministros con responsabilidad frente
al Presidente de la Nacin y el Congreso.
LA UNIPERSONALIDAD: EL ART. 87 DE LA C.N.
El art. 87 de la C.N. dice: "El P. Ejecutivo de la Nacin ser desempeado por un
ciudadano con el titulo de Presidente de la Nacin Argentina".
Si se hace una interpretacin gramatical de este art. no hay duda acerca del carcter
de unipersonal (o monocrtico) del P. Ejecutivo, es decir de que el P. Ejecutivo es
solamente el Presidente.
Pero a la interpretacin de la norma debe hacerse tomando en cuenta el resto de la
Constitucin. As es que debemos tambin observar que el art. 100 establece que sin el
refrendo ministerial los actos del presidente carecen de eficacia. Tomando en cuenta este

art. es que se suscita la duda de si el Ejecutivo es unipersonal o colegiado y la respuesta ha

dividido a la doctrina.
Algunos autores, como Matienzo y Marienhoff, entienden que si el presidente
necesita del refrendo del Jefe de Gabinete y de los ministros para cumplir sus funciones
ejecutivas entonces el Ejecutivo es Colegiado.
En cambio otros, entre ellos B. Campos, consideran que es Unipersonal. B. Campos
interpreta que el ministerio es rgano auxiliar, pero al margen del Ejecutivo y de los dems,
o sea que es un rgano extrapoder. Adems aclara que cuando la constitucin dice los
ministros "del" P. Ejecutivo debe entenderse que "del" significa que se asocian a uno de los
tres poderes, y que es el Ejecutivo y no los otros. O sea que acompaan al P. Ejecutivo en
sus funciones pero no estn "dentro" de l. El refrendo es requisito para la eficacia del acto
presidencial, pero este acto complejo es desigual porque prevalece una de las dos
voluntades que deben concurrir (la del Presidente).
En efecto, ante la negativa del refrendo qued expedita la posibilidad del Ejecutivo
de separar al ministro y reemplazarlo por otro ya que es su facultad la de remover por si
solo al Jefe de Gabinete y a sus miembros. Entonces el Ejecutivo es unipersonal porque el
acto depende de una nica voluntad.
LAS CONDICIONES DE ELEGIBILIDAD. EL ART. 89 DE LA C.N.
Despus de la Reforma el art. 89 dice: "Para ser elegido Presidente o Vicepresidente
de la Nacin, se requiere haber nacido en el territorio argentino o ser hijo de ciudadano
nativo, habiendo nacido en el pas extranjero; y las dems calidades exigidas para ser
elegido senador".
En base a este art. podemos ver que los requisitos para ser presidente son:
Ser Ciudadano Nativo: la doctrina destaca que si hay una funcin pblica que solo
pueda confiarse a los hijos de la Nacin, es la presidencia por la suma de atribuciones
que tiene. No obstante ello, este art. consagra una excepcin cuando se refiere a los
hijos de ciudadano nativo que hayan nacido en el extranjero. Esa excepcin se
justificaba porque permita el acceso a la presidencia a los hijos de quienes se vieron
obligados a emigrar del pas. Como en la actualidad continua vigente cabe la
posibilidad de que acceda a ella un hijo de argentino nativo que haya pasado toda su
infancia y juventud en pas extranjero.
Con el sistema de la ley 21795 de nacionalidad y ciudadana podran ser presidente los
argentinos nativos como los que obtienen nacionalidad por opcin o por naturalizacin.
Las dems calidades para ser Senador. Tales son: tener la edad de 30 aos y haber sido
6 aos ciudadano de la nacin. Mientras que no tiene sentido imponerle el requisito
senatorial de "ser natural de la provincia que lo elija o con dos aos de residencia
inmediata en ella"; tampoco cabe imponer la de la "renta anual de $2.000", ya que ni
siquiera se exige al senador por haber cado en desuso.
En cuanto al requisito de "pertenecer a la comunin catlica", apostlica y romana
establecida anteriormente, fue eliminada del art. 89. Concordante con ello el art. 93 de la
C.N. establece que al prestar juramento el presidente y vicepresidente se "respetarn sus
creencias religiosas".

Sostiene Dromi que las reformas concuerdan con el art. 14 sobre libertad de cultos,
con el art. 16 sobre acceso a los cargos pblicos sin otra condicin que la idoneidad y el art.
20 sobre la extensin de la libertad de cultos a los extranjeros. Aclara adems que no es un
atropello a la religin catlica pero el requisito anterior atentaba a los principios de libertad
religiosa, laicidad, e igualdad.
P. Fras entiende que al haber decado el ejercicio del patronato por acuerdo de la
Argentina con la Santa Sede el requisito constitucional ha quedado privado de su
fundamento histrico y que la actual concepcin de la libertad religiosa le ha quitado
tambin su fundamento sociolgico.
DE LA FORMA Y TIEMPO DE LA ELECCION SEGUN LOS ART. 94 A 98 C.N.

LA REELECCIN
El art. 90 dispone que: "El Presidente y el Vicepresidente duran en sus funciones el
trmino de 4 aos y podrn ser reelegidos o sucederse recprocamente por un solo perodo
consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recprocamente no pueden ser elegidos
para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un perodo".
Sabemos que la periodicidad de las funciones es uno de los presupuestos de la
forma republicana de gobierno, por lo que los mandatos deben tener una duracin limitada.
Sobre esa base, con la reforma del 94 se redujo tal mandato a 4 aos pues antes de
ella era 6 aos.
Algunos autores entendieron que aquel perodo de 6 aos establecido en la
constitucin de 1853 tena el propsito de vigorizar la figura del presidente acordndole un
tiempo suficiente para encarar la organizacin nacional.
En cambio Gonzalez Caldern considera que ese perodo de 6 aos resultaba
inconveniente e inadecuado a las instituciones democrticas y quitaba al pueblo la
oportunidad de rectificar el eventual error que pudiera haber cometido en el momento de
elegir.
Este mismo art. se refiere a la Reeleccin. Con respecto a ello podemos decir que:
- En la Constitucin de 1853 se estableci el perodo de 6 aos y la posibilidad de
reeleccin con intervalo de un perodo.
- Con la reforma de 1949 se mantuvo el perodo de 6 aos pero la novedad era que el
presidente y vicepresidente podan ser reelectos indefinidamente.
- Con la reforma de 1957 se dej sin efecto aquella disposicin.
- Con la reforma de 1994 el perodo es de 4 aos y el presidente y vicepresidente pueden
ser reelegidos o sucederse recprocamente por un solo perodo consecutivo y si han sido
reelectos o se han sucedido reprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de los
cargos sino con el intervalo de un perodo.
Para Natale esta disposicin "afecta la eficacia de la gestin gubernamental por las
preocupaciones electorales que se suscitan cada dos aos. Pues los presidentes solo podrn
dedicarse a sus tareas especficas solo dos aos y despus comenzarn los apetitos
electorales del presidente o para ser reelecto y de la oposicin para sustituirlo en el poder".

Gamboa advierte que podra darse que en un perodo de 20 aos un candidato

podra mantenerse en la presidencia durante 16 aos (eleccin 4 - reeleccin 4 - intervalo 4
- eleccin 4 - reeleccin 4)
Ello nunca sucedera en EE.UU. porque el presidente puede ser reelecto una sola
vez y nunca ms.
Por su parte la 10 disposicin Transitoria prev que el mandato del presidente que
asuma el 8 de julio de 1995, se extinguir el 10 de diciembre de 1999 (o sea ms de 4 aos),
con el motivo de hacer coincidir la cesacin de ese mandato con la segunda renovacin de
los nuevos senadores y con la eleccin de los nuevos diputados asegurando la
simultaneidad de esos actos.

ELECCION DIRECTA
Desde los artculos 94 al 98 se han instituido la eleccin directa del presidente y
vicepresidente y el ballotage (o doble vuelta)
* Eleccin Directa: en el art. 94 se establece que "el presidente y vicepresidente sern
elegidos directamente por el pueblo" con lo que se ha sustituido la eleccin indirecta (por
medio de electores elegidos por cada una de las provincias y Capital Federal, cuyo nmero
era el doble del total de diputados y senadores que enviaban al congreso. Este sistema
indirecto fue criticado por los acuerdos electorales puestos en practica frecuentemente para
lograr las mayoras constitucionales y porque poda suceder que los colegios electorales
adoptarn una solucin distinta a la del pueblo.
Para Natale el actual procedimiento "representa el riesgo de que los distritos electorales
ms poblados sean prcticamente los dueos de la eleccin presidencial".
El art. 94 dispone que a los efectos de la eleccin presidencial, el territorio nacional
conformar un solo distrito y en el art. 95 se establece que tal eleccin se efecte dentro de
los dos meses anteriores a la finalizacin del mandato del presidente en ejercicio, ello para
no prolongar en exceso la contemporaneidad entre el presidente en funciones y el
presidente electo, a la espera del pertinente reemplazo.
* Ballotage: implica que en principio el elector tiene amplia opcin a favor de la formula
que prefiera, pero en la 2 vuelta debe restringir su voluntad a solo una de entre esas dos
frmulas. El ballotage tiene antecedentes en el derecho comparado pero el porcentaje
elegido para la 1 vuelta es del 50% de los votos validamente emitidos.
El sistema previsto constitucionalmente establece que:
- Resulta electa la frmula presidencial que obtiene ms del 45% de los

votos afirmativos emitidos, de modo que no tiene lugar una 2 vuelta.

-

Resulta igualmente electa la frmula que obtenga el 40% por lo menos de los votos
afirmativos validamente emitidos y que logre una diferencia mayor de 10 puntos
porcentuales sobre la frmula que le sigue en nmero de votos, aqu tampoco habr
doble vuelta.
Si no se dan cualquiera de aquellas dos hiptesis, se debe efectuar un segundo acto
electoral entre las dos frmulas de candidatos ms votados y que se realizar dentro de
los 30 das de celebrada la anterior.

En todos los casos los votos se hacen "por frmulas" (no por personas) o sea por dos
candidatos que se postulan a presidente y vicepresidente.

Adems las normas hablan de "votos afirmativos validamente emitidos" ello quiere
decir que no se tendrn en cuenta ni los votos en blanco ni los que se consideren nulos. Los
votos en blanco no se tienen en cuenta porque los votos han de ser afirmativos y no de
abstencin o indiferencia; el voto en blanco no es de afirmacin de una cosa sino de
negacin de todas.
B. Campos entiende que podran suscitarse inconvenientes que bloquearan la
posibilidad de la segunda vuelta (Ej. que uno o ambos candidatos de cualquiera de las dos
frmulas se retire, o que muera, o que incurra en causal de inhabilitacin) y que por no
estar previstas en la constitucin deberan ser superadas por ley especial reglamentaria. La
ley 24.444 encara algunos de aquellos inconvenientes cuando dispone que:
- Se elige la frmula indivisible de candidatos a ambos cargos.
- En caso de renuncia de los dos candidatos de cualquiera de las dos formulas ms
votadas en la primera vuelta, se proclamar electa la otra.
- En caso de renuncia de uno de los candidatos, no podr cubrirse la vacante producida
(si renuncia el candidato a presidente cubre su lugar el candidato a vicepresidente).
- En caso de muerte de los dos candidatos de cualquiera de las dos frmulas ms votadas
en la primera vuelta y antes de producirse la segunda, se convocar a nueva eleccin.
- En caso de muerte de uno de los candidatos se cubre la vacancia en siete das a los
efectos de concurrir la segunda vuelta.
EL ART. 88 DE LA C.N.
"En caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o destitucin del
presidente, el P. Ejecutivo ser ejercido por el vicepresidente de la Nacin. En caso de
destitucin, muerte, dimisin o inhabilidad del presidente y vicepresidente de la Nacin, el
Congreso determinar qu funcionario pblico ha de desempear la presidencia hasta que
haya cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo presidente sea electo.
Anlisis:
La palabra acefalia, que proviene de la voz latina "acephalus" y de la griega
"akpalos", significa privado de cabeza o sin cabeza. Acefalia del poder ejecutivo quiere
decir que el poder ejecutivo queda sin cabeza, o sea, sin titular. Siendo el ejecutivo
unipersonal, eso ocurre cuando falta el nico titular que tiene, es decir, el presidente. El
poder ejecutivo est acfalo cuando por cualquier causa no hay presidente, o si lo hay, no
puede ejercer sus funciones. Que haya quien lo suceda, es otra cosa; la acefala
desaparecer tan pronto ese alguien reemplace al presidente de la repblica.
El art. 88 de la constitucin comienza refirindose a las casos en que el poder
ejecutivo queda sin titular que lo ejerza, sea transitoriamente, sea en forma permanente, por
alguna de las causales que enumera con respecto al presidente de la repblica. Y para esta
acefalia, la constitucin establece que el poder ejecutivo ser ejercido por el vicepresidente.
Pero a continuacin, el mismo artculo prev una segunda hiptesis ms extrema, o sea, que
tampoco haya vicepresidente. La falta de vicepresidente no es un caso ms de acefala del
poder ejecutivo, porque no existe ms que una acefala: la que se configura cuando falta el
presidente, nico detentador del poder ejecutivo. De tal modo que la falta del
vicepresidente no origina acefala de ese poder, lo que si origina es la imposibilidad de que

se cumpla el orden de sucesin inmediato y normal que en su primera parte regula el art.
88. Si no hay vicepresidente, ejerce el poder ejecutivo otro funcionario determinado por el
congreso.
Causas de acefalia.
Las cinco causales de acefalia son:
Inhabilidad o enfermedad. Ambos conceptos son utilizados como

sinnimos. Para que un presidente pueda considerarse inhabilitado debe

tener incapacidad para desempearse, ya sea por incompetencia, por
enfermedad, por imposibilidad, impedimento, o cualquier otro motivo que
no sea muerte, destitucin o renuncia. Esta causal no encuadra en las
causales del juicio poltico (mal desempeo, delito en ejercicio de
funciones, crimen comn) ya que sera injusto separarlo por esa va.
Corresponde al congreso ejercitando sus poderes implcitos y con el
asesoramiento de peritos mdicos, declarar si existe o no la inhabilidad o la
enfermedad o incapacidad.
Ausencia de la Capital: o con ms razn del pas, pero para que sean
causas de acefala dicha ausencia debe ser prolongada. Generalmente el
presidente delega el mando, pero si no es as lo hace el congreso en
ejercicio de sus poderes implcitos, sin perjuicio de que la no delegacin
pudiera considerarse como abandono de funciones, susceptible de
analizarse a travs del juicio poltico.
Muerte y Renuncia: son situaciones objetivas que no ofrecen duda. La
renuncia debe ser aceptada por el congreso.
Destitucin o Remocin: Es la que opera como resultado del
funcionamiento del juicio poltico. La constitucin no conoce otro medio
destitutorio, por lo tanto, la remocin por golpe de estado, revolucin o
cualquier hecho de fuerza, es una causa extraconstitucional.
De las causales mencionadas, las tres ltimas son de constancia fehaciente, las otras
dos requieren comprobacin.

LA SUCESION DEL VICEPRESIDENTE

Cuando se dan los supuestos de acefalia "el P. Ejecutivo ser ejercido por el
Vicepresidente de la Nacin"

En tal caso la asuncin es plena, o sea que el Vice se convierte en Presidente y asume el
cargo en si mismo y no nicamente los deberes y facultades. Claro que esto sucede
cuando la acefalia es definitiva, en cuyo caso la vacancia debe cubrirse en forma
permanente. Pero, si la acefalia es transitoria, el Vicepresidente ejerce el P. Ejecutivo
hasta que el Presidente reasuma sus funciones; o sea que en este caso el reemplazante es
el "Vicepresidente en ejercicio del P. Ejecutivo".
En cualquiera de los casos en que el Vicepresidente ejerce el P. Ejecutivo (sea interina o
temporariamente) su cargo en el Senado es cubierto por el Presidente Provisorio del
cuerpo elegido por el mismo (senado).
Ante la posibilidad de que falten ambos (el presidente y vicepresidente) por cualquiera
de aquellas causales, la constitucin ha previsto que el congreso determinar que
funcionario pblico ha de desempear la presidencia, hasta que haya cesado la causa o
un nuevo presidente sea electo.
Aunque la constitucin no diga que tal determinacin se haga por ley, debe interpretarse
que ello no descarta la va legislativa general y preventiva.

REGLAMENTACION LEGAL DE LA ACEFALIA

Ante la falta de presidente y vicepresidente el Congreso tiene la competencia de
resolver la sucesin. En ejercicio de ese poder, dict la ley 252 en 1868 que dispona:
* En caso de acefalia de la repblica por falta de Presidente y Vicepresidente de la Nacin,
el P. Ejecutivo ser desempeado:

- En 1 lugar por el Presidente Provisorio del Senado.

- En 2 lugar por el Presidente de la Cmara de Diputados; y a falta de estos
- En 3 lugar por el Presidente de la Corte Suprema.
* El funcionario llamado a ejercer el P. Ejecutivo convocar al pueblo de la Repblica a una
nueva eleccin de Presidente y Vicepresidente dentro de los 30 das siguientes a su
instalacin en el mando, siempre que la inhabilidad de aquellos sea perpetua.
* El funcionario que haya de ejercer el P. Ejecutivo en aquellos casos, deber prestar
juramento, al tomar posesin de su cargo, ante el Congreso y en su ausencia ante la Corte.
En 1975 el Congreso sancion la nueva "ley de Acefalia" n 20.972 que se
encuentra en vigencia actualmente y dispone:
* En caso de acefalia por falta de Presidente y Vicepresidente de la nacin, el P. Ejecutivo
ser transitoriamente ejercido:
- En 1 lugar por el Presidente Provisorio del Senado.
- En 2 lugar por el Presidente de la Cmara de Diputados, y a falta de estos,
- En 3 lugar por el Presidente de la Corte suprema...
.....hasta tanto el Congreso, reunido en Asamblea, haga la eleccin.
* En tal caso, la eleccin se efectuar por el Congreso en asamblea convocada y presidida
por el Presidente del Senado y se reunir dentro de las 48 horas siguientes al hecho de la
acefalia. La asamblea se constituir en 1 convocatoria con la presencia de las 2/3 partes de
los miembros de cada cmara. Si no se logra ese qurum, se reunir nuevamente a las 48
horas siguientes, constituyndose en tal caso con la simple mayora de los miembros de
cada cmara.

* La eleccin se har por mayora absoluta de los presentes. Si no se obtuviera esa mayora
en la 1 votacin, se har por 2 vez, limitndose a los dos presidentes que hubieren sido
ms votados. En caso de empate, se repetir la votacin, y si resultare un nuevo empate,
decidir el Presidente de la Asamblea votando por segunda vez, debiendo quedar concluida
la eleccin en una sola reunin de la Asamblea.
* La eleccin deber recaer en un funcionario que rena los requisitos de la C.N. y
desempee el cargo de diputado nacional, senador nacional o gobernador de provincia.
* Cuando la vacancia es transitoria, el P. Ejecutivo ser desempeado por el Presidente
Provisorio del Senado, en su defecto por el Presidente de la Cmara de Diputados, y a falta
de estos por el Presidente de la Corte.
Esta ley ha sido objetada por dos razones:
No atiende a lo dispuesto en el art. 88 que solo autoriza al congreso a determinar
sucesores hasta que un nuevo Presidente sea electo de acuerdo a la forma establecida en
los art. 94 al 98 C.N.
2 Transforma a Diputados y Senadores nacionales en "electores" contrariando aquellas
disposiciones y tambin el art. 1 de la C.N. por alterar el principio de la Democracia
Representativa.
FUNCION CONSTITUCIONAL DEL JEFE DE GABINETE Y LOS MINISTROS DEL
P. EJECUTIVO
1

Dromi sostiene que hay que diferenciar las facultades del Presidente, de las del Jefe
de Gabinete y las de los dems ministros.
Hay que decir que el Presidente es el titular del P. Ejecutivo y los otros rganos son
de colaboracin y ejecucin que atienden los negocios de la nacin.
La doctrina entiende que tales rganos se intervinculan e interrelacionan:
- Por Va Administrativa
con otras personas pblicas (provincias, municipios,
entidades descentralizadas)
- Por Va Interrganica
con los rganos estatales (P.E.; P.L.; P.J.)
La autoridad Suprema de la Nacin es el Presidente, titular del P. Ejecutivo
Unipersonal, quien por tal razn nombra y remueve por s al jefe de Gabinete y a los dems
ministros, aunque el Jefe de Gabinete tambin puede ser removido por las Cmaras a travs
de una mocin de censura.
El Jefe de Gabinete est siempre subordinado al presidente por lo que no instala un
P. Ejecutivo colegiado, sino que ocupa la mayor jerarqua en la conduccin administrativa
de la Repblica, pero siempre dentro del marco de la institucin ministerial. En sntesis, el
presidente sigue siendo Jefe Supremo, Jefe Ejecutivo y Jefe Poltico; y el Jefe de Gabinete
no es ms que el Jefe Administrativo.

COMPETENCIA DE LOS MINISTROS

Si bien no hay coparticipacin de los ministros en el ejercicio del P. Ejecutivo, es
ineludible que cumplen una importante funcin de colaboracin con el nico y exclusivo
titular del P. Ejecutivo.
El art. 100 dice: "El Jefe de Gabinete de ministros y los dems ministros secretarios
cuyo nmero y competencia ser establecida por ley especial, tendr a su cargo el despacho

de los negocios de la Nacin y refrendarn y legalizarn los actos del presidente por medio
de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia"
- Refrendar: es autorizar un despacho o documento por medio de la firma de la persona
hbil para ello.
- Legalizar: es comprobar y certificar la autenticidad de un documento o de una firma.
La exigencia del refrendo no implica que el acto del presidente sea el resultado de dos
voluntades concurrentes (la del presidente y la del ministro) por que ello contrariara la
esencia unipersonal del P. Ejecutivo.
Esto es tambin as porque, la voluntad del presidente prima siempre y ante el
desacuerdo con un ministro cabe la remocin y el reemplazo.
No obstante todo eso, no hay que restar jerarqua institucional al ministerio; pues la
negativa de un ministro puede acarrear al presidente una grave responsabilidad moral,
poltica y jurdica, segn sea la naturaleza de aquella.
Las condiciones para ser ministro no estn regladas en la C.N., por lo tanto queda a
cargo del presidente el acierto en la eleccin de sus colaboradores.
Adems la Doctrina considera que:
* El ministerio es un rgano colegiado y complejo en el cual sus miembros tienen igual
jerarqua.
* Como rgano acta junto al Presidente de la Repblica de dos maneras:
- Manera directamente constitucional: refrendando todos o algunos de los ministros un
acto presidencial.
- Manera surgida de la prctica constitucional en acuerdo de ministros o reunin de
gabinete, a titulo consultivo, informativo y/o decisorio.
* Cada ministro tiene calidad de rgano.
Por su parte el art. 102 dispone: "Cada ministro es responsable de los actos que
legaliza y solidariamente de los que acuerda con sus colegas".
De modo que los ministros tienen:
- Responsabilidad Poltica que se hace efectiva mediante el juicio poltico.
- Responsabilidad Jurdica que se hace efectiva ante el Poder Judicial.
- Responsabilidad Moral ante la Opinin Pblica.
Tales responsabilidades se justifican desde que son funcionarios del Estado y jefes
de la administracin en su ramo.
La Constitucin ha previsto las siguientes relaciones del Ministerio con el
Congreso:
1 Interpelacin de uno o ms ministros para que concurran a las cmaras, a efecto de
proporcionarles explicaciones e informes.
2 Concurrencia espontnea de los ministros a las sesiones del congreso con participacin
de los debates pero sin veto.
3 Presentacin Obligatoria por cada ministro de una memoria detallada del estado del pas
en lo relativo a los negocios de su departamento.
4 En cualquiera de estos casos cuando el ministro se encuentra en el seno de una cmara
del Congreso, goza transitoriamente de las inmunidades y privilegios de los
legisladores.

EL ART. 103 DE LA C.N.

"Los ministros no pueden por s solos, en ningn caso, tomar resoluciones, a
excepcin de lo concerniente al rgimen econmico y administrativo de sus respectivos
departamentos".
Cuando los ministros refrendan con su firma los actos del presidente, su
intervencin es netamente poltica.
Pero cuando se trata de la actividad que desarrollan en sus respectivos
departamentos adquiere prevalencia el aspecto administrativo. Es as, que tienen:
* Jefatura de los departamentos.
O sea que manejan su
* Superintendencia de sus oficinas.
rgimen econmico y
* Emiten circulares e instrucciones.

administrativo

Los ministros carecen de competencia para reglamentar leyes no solo por

disposicin expresa de la C.N., sino tambin porque no alcanzan a suplir aquellas
disposiciones reglamentarias.
La Corte ha establecido que la falta de disposiciones reglamentarias no se puede
suplir con resoluciones ministeriales que implican ejercicio de la facultad de reglamentar
leyes. Si bien una resolucin ministerial puede constituir un precedente respecto a las
formas como la autoridad entiende que debe cumplirse una ley, no tiene ni la entidad ni la
fuerza de una reglamentacin, que solo el P Ejecutivo puede hacerla.
El art. 103 no obsta a que los ministros ejerzan atribuciones que puedan ser
validamente delegadas por el presidente de la Repblica. Tal delegacin equivale a una
imputacin de facultades propias del P. Ejecutivo en favor de los ministros.
Solo pueden imputarse actividades estrictamente polticas de la actividad
administrativa y nunca puede ser imputadas facultades personalisimas del P. Ejecutivo
como ser: promulgacin de leyes, indulto, declaracin de Estado de Sitio, declaracin de la
Guerra, etc.
BOLILLA XV
LA COMPETENCIA DEL PODER EJECUTIVO.
Comentario.
Competencia es el conjunto de atribuciones otorgadas por la constitucin al Poder
Ejecutivo, o sea todas las facultades, derechos y deberes que le dan existencia y establecen
sus fines permanentes.
Se clasificaban las funciones que ejerca el titular del ejecutivo en :
Facultades ejecutivas propiamente dichas, que ejerca en forma individual o de acuerdo al
senado
Funciones legislativas en su carcter de colegislador.
Funciones judiciales, concretadas en determinados actos, con los lmites fijados por la
constitucin.
Poderes de representacin exterior y de guerra.
Deberes y limitaciones con referencia al bienestar general, la libertad y el respeto a la
constitucin y a las leyes nacionales.

Pese al principio fundamental de la separacin de poderes, a que se refera el

constitucionalismo liberal, le evolucin de la realidad constitucional produjo una concentracin
de facultades en el Poder Ejecutivo, que le otorg una preminencia sobre los otros dos.
Frente a esta situacin, con la reforma del 94, en el ncleo de coincidencias bsicas, se
establece la atenuacin del sistema presidencialista.
En su concepto, la Constitucin condiciona solo parcialmente el funcionamiento de las
instituciones y la intencin de moderar poderes genera reticencias por parte de los
destinatarios. Por ambas causas, las normas incorporadas al texto constitucional conservan el
sistema presidencialita casi sin modificaciones.
JEFATURAS PRESIDENCIALES.
Art. 99 de la Constitucin Nacional.
Con la finalidad atentadora, la reforma sustituy en el art. 99, la redaccin anterior por
este texto: Es el jefe supremo de la Nacin, jefe del Gobierno y responsable poltico de la
administracin general del pas.
Mantiene las siguiente jefaturas:
1. Jefe supremo
2. Jefe de gobierno
3. Poltico de la administracin
4. Comandante en jefe de las fuerzas armadas de la Nacin.
Jefe supremo: dentro de la divisin de poderes se lo sita como Jefe superior del Estado y se
lo llama Primer Mandatario por lo que preside el estado como jefe poltico y representa a la
Repblica ante los pases extranjeros y los organismos internacionales. Bidart Campos
manifiesta que la expresin Supremo, quiere decir nico jefe de estado y cuando se
formaliza una demanda contra el Gobierno Nacional, debe notificrsele al Poder Ejecutivo
como nico sujeto de derecho poltico, ya que las cmaras legislativas no lo son.
Jefe de Gobierno: se refiere a la funcin gubernativa, fija las directivas polticas con
responsabilidad.
Poltico de la administracin: es el responsable de la administracin general, pero hay que
distinguir, el presidente tiene la titularidad de la jefatura de administracin y el jefe de
gabinete, el ejercicio, siempre con la relacin jerrquica entre el presidente y el jefe de
gabinete.
La titularidad de la jefatura por el presidente asume en la prctica dos formas:
Acto administrativo: declaracin unilateral que produce efectos jurdicos individuales
en forma inmediata.
Reglamento: es una norma con sentido general y obligatorio.
Comandante en Jefe de las fuerzas armadas de la Nacin: facultad para poseer a los empleos
militares y la de disponer, organizar y distribuir las mismas fuerzas armadas, implica la
posibilidad de subordinarlas al Poder Ejecutivo de quien depende, pero no excluye los poderes
que son propios del congreso (inc. 15 Art. 99) Declara la guerra y ordena represalias con
autorizacin y aprobacin del congreso.

EL JEFE DE GABINETE.
Art. 100 de la Constitucin Nacional.

La reforma introducida, no ha alterado la unipersonalidad del ejecutivo y existe una relacin

jerrquica entre el presidente y el jefe de gabinete y este funcionario no tiene precisadas sus
relaciones con los dems ministros por lo que es necesario el dictado de una ley para evitar
desinteligencias.
Art. 101:
Segn Bidart Campos, hay que distinguir: por un lado la interpelacin a efectos de una
mocin de censura puede ser provocada por cualquiera de las cmaras, pero se precisa el
voto de la mayora absoluta sobre el total de miembros de la cmara iniciadora. Y por otro
lado, la remocin necesita coincidencias de ambas cmaras y el voto de la mayora de los
miembros de cada una.
PODER REGLAMENTARIO.
Inc. 2 Art. 99 . Decretos Reglamentarios.
Las leyes sancionadas por el Congreso tienen los caracteres de preceptos generales, pero
no podran ser debidamente ejecutadas si el poder que est encargado de ello no las vigoriza
con previsiones prcticas.
La facultad de reglamentar la ejecucin de las leyes, tiene por finalidad uniformar el criterio
de los funcionarios pblicos que deben aplicarlas.
La condicin es que el presidente cuide de no alterar el espritu de las leyes, por que sino
el presidente llegara a tener un poder ms amplio que el mismo congreso. Entonces en
congreso debe tener la previsin de elaborar las leyes con suficiente precisin y claridad, para
lo cual puede emplear la facultad reglamentaria del inc. 32 del Art. 75, por que el Poder
Ejecutivo solo puede reglamentar leyes que efectivamente lo necesiten.
En los decretos del poder ej. Reglamentario, aparece la subordinacin de la administracin
a la legislacin pero las normas reglamentaras completan las leyes regulando detalles
indispensables para asegurar sus fines .
Como existen tres clase de leyes: federales, nacionales comunes y nacionales locales,
Bidart Campos distingue:
a- El poder ej. expide decretos reglamentarios de leyes federales( por ej. Reglamentacin de
impuestos internos , reglamentos de leyes de aduana) y ellos rigen en todo el territorio del
estado.
b- Cuando se trata de decretos reglamentaros de leyes nacionales comunes (ley de
accidente de trabajo) son en principio locales, osea el poder los dicta para capital y
territorios nacionales, ya que en el mbito provincial los emite el gobernador para su
jurisdiccin.
c- Los decretos reglamentarios de leyes nacionales locales. `por ej. las que reglamentan
leyes que establecen impuestos solo en una jurisdiccin.
Reglamentos Autnomos.
Versan sobre materia no reguladas por la ley y el ejecutivo ------ en su carcter de
responsable poltica de la administracin, haciendo valer el principio de reserva, mediante el cual
ejerce su facultad privativas con la misma independencia con las que cumplen las propias los otros
poderes.
Cuando el presidente ejercita estas facultades, aplica e interpreta la constitucin por s
mismo.
Reglamentos Delegados.
Es aquel que dicta el poder ejecutivo en virtud una habilitacin conferida por el poder
ejecutivo.
Bidart Campos ------ esta situacin como delegacin impropia . el 2 prrafo del artculo 99
dice: el poder ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carcter legislativo.

Bidart Campos llega a la conclusin de que la delegacin --------- autor ejercida por el
actual art.76. corresponde a lo que antes de la reforma se hallaba implcitamente prohibido, pero la
delegacin impropia no han quedado prohibida, ni encuadrado en dicho artculo, pudiendo tener
cabida en el futuro ----- que antes , dentro del permetro que le traz la jurisprudencia del CSJN.
La facultad que ejerca el poder ejecutivo, no significa un verdadera delegacin legislativa,
sino ampliacin de la potestad reglamentara propia del ejecutivo y que en manera alguna conspira
contra el principio de la separacin de poderes, siendo una expresin de interdependencia de
funciones.

LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA.

Art.99 inc.3 (leer)
Paulatinamente el poder legislativo ha declinado sus facultades, posibilitando el incremento
de la rbita de accin del poder ejecutivo, est situacin adquiere ms extensidad en la presidencia
de la nacin y se traduce en el dictado de un nmero elevado de decretos de necesidad y urgencia,
los que en la mayora de los casos no fueron siquiera sometido a la aprobacin del congreso.
Para Bidart Campos no puede interpretarse que la constitucin de 1853 de dejara un
margen implcito para que el poder ejecutivo sustituyera as al congreso y mucho menos, para
aceptar que el uso constante y frecuenta de dichos decretos pudiera exhibir validez constitucional.
Requisitos.
Es un requisito indispensable la oportunidad con la cual deben concurrir circunstancias
excepcionales, que hicieron imposible seguir el trmite ordinario previsto para la sancin de las
leyes.
Otro requisito es que est expresamente excluido dictar normas de excepcionalidad
cuando se trate de asuntos de materia penal, tributaria, electoral o al rgimen de los partidos
polticos.
Estos decretos no son delegables al jefe de gabinete, adems se necesita la unanimidad
de los miembros del gabinete para que refrende conjuntamente con aquel la decisin de
emergencia.
Bidart Campos remarca que necesidad y urgencia califican una situacin de
excepcionalidad y el ejecutivo solo puede dictar estos decretos cuando sea imposible seguir el
trmite de sancin de leyes, osea que la urgencia haga imposible legislar.
Si el tiempo en que se cumplen las etapas ulteriores a la emanacin del decreto (derivacin
a la comisin bicameral permanente y elevacin a las cmaras) se suscitar una causa judicial en
la que se impugna el decreto , dicha cuestin es susceptible de control de constitucionalidad,
porque la intervencin aprobatoria del congreso no convierte en abstracta la impugnacin, y el vicio
originario no se purga.
Si finalmente el congreso no ------- el tratamiento del decreto no lo rechaza, ni lo convierte
en ley, est ultima omisin debera equipararse al rechazo, con el efecto de que el decreto quedar
derogado.
La Comisin Bicameral Permanente.
Una vez emitido un decreto de necesidad y urgencia, corresponde al jefe de gabinete
someterlo dentro de los diez das a la comisin bicameral permanente.
Esta deber analizar si el decreto ha sido emitido en conformidad con los requisito
constitucionales y producir el respectivo despacho, el que en un plazo de diez das, debe ser
sometido para su tratamiento plenario de cmara.

Para Bidart Campos la intermediacin de la Cmara Bicameral permanente, es obligatoria

pero su despacho no es vinculante para el congreso.
LA PARTICIPACIN EN EL PROCESO LEGISLATIVO.
Bidart Campos divide las fases en que interviene el poder ejecutivo, en el proceso
colegislador. Iniciativa, aprobacin y promulgacin. En la etapa de discusin solo el congreso tiene
competencia.
El art. 77 de la constitucin las leyes pueden tener principio en cualquiera de las cmaras
del congreso por proyectos presentados por sus miembros o por el poder ejecutivo. As se
consagra el derecho de iniciativa, segn el cual dicho poder dicho poder goza de la facultad de
enviar proyecto a cualquiera de las cmaras sobre cualquier materia legislable, incluso las del art.
52 si bien deben iniciar trmite por la de diputado no impide la iniciativa presidencial.
Promulgacin.
Promulgar significa publicar, hacer conocer o hacer saber----------------------------. Es
promulgacin expresa. Pero s en el trmino de diez das hbiles no lo devuelve, hay promulgacin
tcita.
Una vez promulgada, manda a publicar la ley, aspecto que la hace obligatoria. Ambas
manifestaciones integran la fase que le confiere eficacia al proyecto de ley.
Veto.
El Poder Ejecutivo puede obligar al PL a reflexionar sobre objeciones que le formula con
respecto al proyecto por aquel sancionado a travs del veto.
Est consagrado en el art. 83 de la CN y tiene las siguientes caractersticas.
El veto que autoriza la constitucin es limitado y condicional.
Las objeciones deben ser determinadas por la prudencia y el conocimiento directo que el
ejecutivo puede tener de los negocios pblicos
El derecho de veto debe reservarse nicamente a los actos del congreso que tiene
sustancia de ley y traducen el ejercicio de la funcin legislativa en sentido formal.
No son vetables: la declaracin del congreso sobre la necesidad de reforma de la
constitucin, la acusacin de la cmara de diputados y la destitucin efectuada por el senado en
juicio poltico, la aprobacin de un tratado internacional, la admisin o rechazo de la renuncia
presidencial, la determinacin del funcionario pblico que ha de ejercer el poderes ejecutivo en
caso de acefala, la creacin de nuevas provincias. Etc.
LAS RELACIONES CON EL CONGRESO.
La apertura de las sesiones.
El inc. 8 del Art.99 expresa fue anualmente la apertura sesin del congreso... el
presidente debe concurrir personalmente para inaugurar el perodo legislativo, sin que pueda
delegar su facultad , ni suprimirla. De acuerdo con el art.63, debe hacerlo el primero de marzo de
cada ao y emitir un mensaje y recomendar la adopcin de medidas que juzgue necesarias y
convenientes a la obra de gobierno.
La doctrina considera que en el caso que el presidente no concurra, la cmara podr iniciar
vlidamente el periodo parlamentario---------.
Prrroga de sesiones ordinarias y convocatoria a extraordinarias.
El inc. ) del Art. 99, otorga al presidente la facultad de prorrogar las sesiones ordinarias del
congreso, o la convoca a sesiones extraordinaria, cuando un grave inters de orden o de progreso
lo requiera.
Cuando se trata de prorrogar las sesiones ordinarias, tambin puede hacerlo el congreso,
es una facultad concurrente.
La facultad de convocar a sesiones extraordinarias es facultad privativa del presidente.

INDULTO Y CONMUTACIN DE PENAS.

Algunos autores consideran la facultad del presidente de conceder indultos o conmutar
penas por delitos sujetos a jurisdiccin federal. Es una atribucin federal otros lo consideran un
acto poltico de gobierno .
El inc. 5 del art. 99 lo determina.
La constitucin cindose al tecnicismo jurdico y preservando el principio de divisin de
poderes, solo autoriza al presidente a eximir el cumplimiento de castigo impuesto (indulto) o a
cambiarlo por una pena menor (conmutacin) despus de la causa criminal sujeta a jurisdiccin
federal.
Ha quedado concluida, ha pasado ha autoridad de cosa juzgada y por ende, existe una
pena por un delito imputado y probado.
Se preserva la disposicin del art. 109.
La doctrina sienta principios bsicos:
a- la facultad de indultar se funda en la posible prohibicin del acto de administrar justicia y en
que despus de dictado el fallo, pueden descubrirse circunstancia que antes fueron
desconocidas.
b- Es un acto privativo del ejecutivo: porque el judicial no puede desprestigiar su autoridad y
el legislativo no juzga y no hallarse siempre reunido no podra practicarlo con la debida
oportunidad y eficacia.
c- Es un poder exclusivo e indelegable del presidente y es discrecional dentro de las
limitaciones generales.
d- El motivo esta fundado en la piedad y debe otorgarse o no segn l aconsejen los principios
de equidad y justicia.
e- El indulto importa el perdn, sin afectar la existencia del delito, la sentencia y la pena.
En cuanto a al procedencia del ejercicio de la facultad, es menester no solo la existencia
del proceso sino la sentencia firme. Si se admitiera el indulto anticipado, se violara el derecho de
todo individuo la presuncin de su inocencia.
La excepcin de indultar en los casos de acusacin por la cmara de diputados se funda
que sera absurdo que en tales casos pudiera ejercer la faculta porque hara inultiles los propsitos
de ese juicio.
Tampoco puede indultar los delitos que define la propia constitucin. Por ej. La
compraventa de persona (art.15) porque un rgano del poder constituido no puede eliminar la pena
por un delito establecido por le poder constituyente.
La conmutacin de la pena consiste en le cambio dela pena impuesta por l decisin judicial
condenatoria, por otra menor.
La amnista extingue la accin y la pena, borra el carcter delictuoso del hecho y es
concedida por el congreso para casos generales.
Jurisprudencia.
Caso Jos Ibez.
Ibez era --------- de una caso de comercio haba hurtado 5 pares de medias y las haba
entregado a un tercero, movido por un sentimiento de piedad.
El juez de primera instancia no encontraba medios para atenuar el rigor de la ley, conden
al procesado al mnimo previsto.
Pendiente el proceso ante la apelacin del fuero, el presidente de la nacin ejerci la
facultad del inc.5 del art. 99 a favor de Ibez.
El fallo de la corte fue:
La sentencia de la cmara de apelaciones desconoce la validez del indulto de Ibez por
considerar que no se haba cumplido con el requisito de informe previo y que an no se habia
pronunciado sentencia firme de condena en ltima instancia:
La constitucin requiere para el ejercicio del indulto que deba existir causa abierta contra el
delincuente aunque no necesario que se dicte sentencia para saber sobre que temas tratar el
informe.

El ejercicio de la facultad de indultar es procedente cuando existe proceso, ya sea antes o

despus de producida la sentencia firme de condenacin, con tal que proceda el informe del
tribunal y no se trate de delitos exceptuados.
Por estos fundamentos se declaro que el indulto no es violatorio de la constitucin
nacional.
La minora que voto en disidencia:
Los constituyentes dijeron indultar pena, quisieron subrayar que deba seguirse el
juzgamiento, ya que no hay pena sin sentencia.
Ni la conmutacin ni el indulto se pueden decretar sino despus de la condena por
sentencia ejecutoria.
Para la doctrina la verdadera tesis es la del voto en disidencia.
Caso Hiplito Irigoyen.
El presidente de facto ejerci la facultad de indulto cuando la causa se encontraba en
estado de sumario.
El defensor del imputado se presento rechazando el indulto del gobierno provisional. El alto
tribunal fallo de la siguiente manera:
La tesis sustentada por la minora en el caso Ibez es la que concuerda con el espritu de
la disposicin del derecho penal.
Esta doctrina extingue la pena solamente, entonces no puede producirse sino despus
dela imposicin de la pena.
Si se aceptara la mayora del caso citado, el indulto extinguira la accin y debera figurar
como una de las tantas causas de extincin enumeradas en el cdigo penal. El indulto as
entendido deja sin solucin posibles cuestiones que se presentan como consecuencia del delito.
La situacin agravante en que quedarn el imputado, si el indulto pudiera expedirse antes
de la condena, por cuanto todo hombre lleva la presuncin de su inocencia mientras no sea
convencido de lo contrario. para haber perdn se presume lgicamente que exista delincuente y
quien fuera indultado llevara la mancha del delito
Por lo tanto se rechazo el indulto.

LAS RELACIONES CON LA IGLESIA CATLICA.

El viejo art.86 inc8: estableca que el presidente ejerca los derechos del patronato
seccional en la presentacin de obispos para las iglesias catedrales a propuesta en terna del
senado.
Esta disposicin aceptada del monarca espaol que reconoca al patronato como un
derecho inherente ala soberana, era la facultad de presenta o nombrar a alguna persona para que
se le confiera algn beneficio y el de cuidar de los bienes de este. Este instituto fue incorporado a
las leyes de indias, y a la convencin de 1853. este rgimen quedo modificado por la suscripcin
de un convenio entre la santa sede y la republica argentina, sancionada por ley 1966 ( ley 170323)
La ley 17032
El estatuto argentino reconoce y garantiza a la iglesia catlica el libre y pleno ejercicio de
su poder espiritual, el libre y pblico ejercicio de su culto, as como de su jurisdiccin en le mbito
de su competencia.
La santa sede puede erigir circunscripciones eclesisticas as como ------ los lmites de las
existentes y suprimirlas.
Antes de proceder al ereccin de una nueva dicesis lo comunicar confidencialmente al
gobierno y lo har tambin oficialmente con posterioridad para que este proceda a su
reconocimiento a los efectos administrativos.
El nombramiento delos obispo y arzobispo es de competencia de la santa sede.
Antes del nombramiento de obispos, arzobispos , prelados, etc, la santa sede comunicar
al gobierno el nombre del persona para conocer si existen objeciones de carcter polticos.
El gobierno contestar dentro delos 30 das, transcurrido el plazo el silencio se interpretar
en sentido que no hay objeciones que oponer . estas operaciones se harn en absoluto secreto La

santa sede tiene derecho a publicar en la argentina, disposiciones relativas al gobierno de la

iglesia.
En caso de que surjan las observaciones previstas en el art. 2 y 3, se buscarn las formas
apropiadas para llegar a un entendimiento, resolvindose diferencias de interpretacin y aplicacin
de las clusulas del presente acuerdo.

BOLILLA XVI
PODER JUDICIAL
Poder Judicial de la Nacin
Nuestro SISTEMA es totalmente distinto al europeo, y esto genera diferencias.
Tienen 2 vertientes:
1 Revolucin Norteamericana
2 Revolucin Francesa
Todas las declaraciones de derecho surgen de estas revoluciones.
Los norteamericanos fueron los que transmitieron a los franceses todas las declaraciones.
Franceses: vienen de la monarqua absoluta. Para esto los jueces son los defensores de los
privilegios de la monarqua y la nobleza. Es por ello que el P.J es la administracin de Justicia.
Montesqiu en su divisin de poderes no le confera al P.J. ms que de un servicio pblico. Este
concepto es modificado por los norteamericanos.
Tienen 2 posturas:
1 Federalismo: (1 solo estado con 2 de Gobierno)
2 P.J. (c/ todos los atributos). Es un verdadero poder.
Es un poder que tiene a su cargo el control de constitucionalidad que le da jerarqua a los dos
poderes.
En Amrica el P.J. es un verdadero poder, y no un mero servicio pblico o administracin de
Justicia.
Poder Judicial: Art. 108.
Est compuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y los dems tribunales inferiores (no
solo los especifica, los establece la ley).
P. Judicial

Estructura piramidal Corte suprema (1 sola)

Diferentes instancias, Se ordenan los tribunales de
manera jerrquica .
ESTRUCTURA: Tienen por encima la corte Suprema de la Nacin, Cmara Federales y Luego los
jueces de Primera instancia.
1 Justicia Civil y Comercial.
A Cmaras Federales de apelacin: Integrado por 3 a 5 miembros dispersos por todo
el
pas. En algunos abarcan varias provincias.
Por ejemplo: 1 Cmara abarca: Santiago, Tucumn, La Rioja, Catamarca que asume en
Tucumn. 5 miembros.
B Jueces Federales de Primera Instancia: Hay por lo menos 1 por cada provincia,
pueden
haber ms.
En Santiago hay un juez federal: Angel Jess Toledo. Depende de la cantidad de causas
y de habitantes. Generalmente integrado por dos.
2

Fuero Penal:

A Corte Suprema (1 sola)

B Corte nacional de Casacin Penal (1 sola) nace como consecuencia de la necesidad de
unificar la interpretacin de la ley penal .
Casacin: es un recurso que tiende a unificar la interpretacin ya que atenta contra la
seguridad jurdica de los ciudadanos. Ambos mbitos estn sometidos a la Corte
Nacional de Casacin: civil y penal.
C Tribunales Orales Federales: Hay en todas las provincias prcticamente. Santiago lo
tiene integrado por dos miembros (falta 1). En la Nacin hay 3 m. Tienen como funcin
realizar las orales para aplicar las sentencias condenatorias o absolutorias.
En Santiago desde 1940 es oral, pero integrado por un jurado (son representaciones de
pueblo).
Estos dicen si es culpable o inocente , el juez dicta la sentencia. En la Argentina el
Tribunal
determina si es o no un delito.
D) Juez Federal de Instruccin en lo Penal: Hay por lo menos 1 en cada provincia. En
Santiago
hay 1.

GARANTAS CONSTITUCIONALES DE LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL:

Inamovilidad:
Linares Quintana: Proclama el principio de la divisin de los poderes gubernamentativos, requiere
la independencia de estos sobre la base de su coordinacin, equilibrio y control recproco si esa
independencia es indispensable para todos los poderes es con mayor razn para el P.J. por
encontrarse expuesto en mayor medida a las presiones e influencias de los poderes polticos.
Estos objetivos se logran a travs de las garantas y legales que fundamentalmente pueden resumirse
en 2: INAMOVILIDAD y la IRREDUCTIVILIDAD de sus REMUNERACIONES.
Ctedra:
Sostiene que esto es esencial por su funcionamiento. No puede haber P.J. si no es independiente de
los Poderes Polticos. Se debe independizar el sistema de designacin de los magistrados ya que
adems de los 2 mencionados establece Designacin.
Dice el Art 110 de la Constitucin Nacional : Los jueces de la Corte Suprema y de los Tribunales
Inferiores de la Nacin conservan sus empleos mientras dure su buena conducta.
Esta norma establece la inamovilidad que la doctrina califica como absoluta y permanente, ya que
es la nica garanta verdadera de la independencia de los magistrados judiciales.
El principio de la inamovilidad tiene las siguientes proyecciones:
1 no solamente los protege de toda remocin arbitraria , sino que los ampara contra el
traslado, y hasta el asenso contra su voluntad que no son sino formas de amovilidad.
2 No implica una situacin de impunidad
3 Cesar la garanta y se har efectiva con la consiguiente responsabilidad de los jueces, por
medio del juicio poltico, por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones, o
por crmenes comunes o cuando observan una conducta privada desordenada, licenciosa o
disoluta que de algn modo pueda ofender al orden y a la moral pblica.
Irreductividad de la remuneracin de los jueces.
De nada valdra la inamovilidad como medio de asegurar la independencia de los jueces, si estos se
encontraran expuestos a la presin econmica que el P.L. podra ejercer sobre ellos disminuyendo o
suprimiendo su remuneracin.

El Art 110 en su segunda parte prescribe imperativamente que los jueces: Recibirn por sus
servicios una compensacin que determinar la ley y que no podr ser disminuida en manera alguna
mientras permaneciese en sus funciones.
Se consagra as la garanta de la irreductibilidad de los sueldos o remuneraciones, vale decir la
seguridad econmica que hace a la propia subsistencia de los magistrados y para que puedan estar
exentos de la pasin por los poderosos impulsos de la necesidad que los llevara a buscar ilegtimas
ganancias o a descuidar las funciones pblicas por los oficios privados.
Los ordenamientos normativos que regulan las relaciones laborales deben respetarse siempre, pero
en especial cuando se trata de los integrantes del P.J., por el caracterizado carcter que inviste la
funcin. No se puede obligar a los jueces que acepten una compensacin que no sea dinero efectivo,
por que es la forma legal de cancelar las deudas de tal naturaleza y por que no deben estar sujetas a
la necesidad de cancelar aquellos valores, mediante el pago de comisiones bancarias, que afecten
incluso indirectamente la garanta misma de la irreductibilidad.
Juicio Poltico

rgano

distingo entre:

Corte Suprema

Tribunales Inferiores

Sistema Tradicional
Acusa: C. de Diputados
Juzga: Senado

Acusacin: consejo de la
magistratura.
Juzgamiento: jurado de
enjuiciamiento.

Procesamiento:
Juez de la Corte suprema : acusacin de la cmara de diputados, entra en pedido de juicio poltico a
la cmara , lo enva a la comisin de juicio poltico, integrado por diputados, estos investigan los
hechos. La comisin produce la decisin correspondiente y es llevado a la cmara en Pleno
(plenario). Esta resuelve o no la acusacin.
Si es positiva lleva la acusacin ante el senado, quien debe prestar juramento especial y es ante
quin se realiza el juicio poltico. Dicta el veredicto.
Los magistrados de los Tribunales inferiores: Se inicia con el consejo de la Magistratura . Este
rene los elementos para establecer la apertura o no del proceso de enjuiciamiento . En caso de que
resulte positivo: pasa al jurado de enjuiciamiento.
Causales (Art 53)
Se produce por una mutacin constitucional; por que se han ido agregando las de las leyes y la de
los fallos judiciales (jurisprudencia).
1 Mal desempeo: Frmula amplia que deja librado el mrito del tribunal, que considera mal
desempeo
2 Delito en el ejercicio de sus funciones: comete una infraccin a la ley penal con motivo de
su funcin (prevaricato o cohecho) Tipificado en ejercicio de sus funciones.
3 Crmenes comunes: corresponde a la clasificacin espaola de los delitos. En la Argentina
crimen no significa jurdicamente
. Delitos comunes: Delitos cometidos fuera del
ejercicio de sus funciones, delitos que impliquen prdida de la vida humana. Ejemplo:
Homicidio puede ser simple o agravado. El crimen es siempre un homicidio doloso, queda
excluido el homicidio culposo.
Un juez que participa en un robo puede ser destituido por juicio poltico?
Si, porque existe mala conducta. (nata al art 110)
Homicidio culposo puede generar mal desempeo de sus funciones. Ejemplo: Un Juez que
circula a exceso de velocidad y mata a una persona.

Ley: Considera mal desempeo ; incumplimiento de los plazos procesales, participacin poltica
(salvo el voto), realizar actos de comercio, jugar por dinero o permanecer en salas donde se juega
por dinero. Una vez de Santiago se permiti que los jueces sean convencionales constituyentes.
Jurisprudencia:
1 mal desempeo; conducta indecorosa: Juez Ollarbide (ebrio consuetudinario)
2 mora en el ejercicio de sus funciones
3 ignorancia del derecho (grave)
NUEVA ESTRUCTURA DE LAS FUNCIONES DEL PODER JUDICIAL:
Bidart Campos sostiene que la gente como titular o cabeza del poder judicial tambin gobierna.
La constitucin histrica asign al P.J. un carcter independiente como una organizacin
especializada y una competencia exclusiva para defender la vigencia de la constitucin, realizando
desde su jerarquizado nivel el contrato final de la constitucionalidad.
Pese a tales inquietudes de la doctrina y por falta de continuidad constitucional eran fcilmente
perceptible diversas causas que denotaban una real crisis institucional del P.J., entre las que
sobresala la falta de independencia poltica en la designacin de sus integrantes.
Es por ello que una importante corriente doctrinaria, estimaba necesario introducir las reformas que
le asignaban al P.J. funciones de gobierno y no exclusivamente funciones jurisdiccionales,
posibilitando adems que la estructura de su organizacin dependiera sustancialmente de l, con
facultad de seleccionar los magistrados que integran y con una indispensable autarqua econmica.
Por todo ello la reforma le permite:
A Conformar la estructura de P.J. en base a 3 rganos con funciones especficas:
- La jurisdiccin; en cabeza de la corte suprema de justicia
- La administracin del poder: en cabeza del consejo de la magistratura
- La actuacin de justicia: en cabeza del ministerio pblico.
B Confiar a un rgano especfico el consejo de la magistratura, la seleccin por concurso
pblico de los postulantes y la propuesta en temas circulantes para el P.E., de los
nombramientos de magistrados inferiores.
C Imponer que el acuerdo senatorial, sea prestado en sesin pblica.
Jurisdiccin de la Corte Suprema
En la nueva estructura corresponden las funciones de Jurisdiccin a la corte suprema de justicia,
habiendo introducido la reforma un procedimiento distinto para la designacin de sus magistrados
cuando el Art 99 inc. 4 de la C.N. reconoce al Presidente la siguiente atribucin:
Nombra los magistrados de la corte suprema con acuerdo del senado por 2/3 de sus miembros
presentes en sesin pblica, convocada al efecto
Al exigirse la sesin pblica, se permite conocer los antecedentes que ilustran sobre la trayectoria
de los aspirantes y tiene por finalidad que se exteriorice un sentido de prudencia, para avalar las
designaciones.
El alto tribunal retiene, adems todas las atribuciones jurisdiccionales que delimitan su
competencia, es decir, el conocimiento y decisin de las causas enumeradas en el Art 116.
Administracin: Consejo de la Magistratura
Establece el Art 114: El consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionado por
la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara, tendr a su cargo la seleccin
de los magistrados y la administracin del poder judicial.
El consejo ser integrado peridicamente de modo que se procure el equilibrio entre la
representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas las
instancias y de los abogados de la matrcula federal. Ser integrado, as mismo por otras personas
del mbito acadmico y cientfico en el N y la forma que indique la ley.

Sern sus atribuciones:

1 Seleccionar mediante concurso pblico los postulantes a las magistraturas inferiores.
2 Emitir propuestas en ternas vinculantes para el nombramiento de los magistrados de los T.I.
3 Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administracin de
justicia.
4 Ejercer facultades disciplinarias sobre los magistrados
5 Decidir la apertura del procedimiento de remocin de magistrados, en su caso ordenar la
suspensin, y formar la acusacin correspondiente.
6 Dictar los reglamentos relacionados con la organizacin judicial y todas aquellas que sean
necesarias para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestacin de los
servicios de justicia.
Apuntes:
Produce una modificacin sustancial en el P.J. de nuestro pas tiene ms que ver con el sistema
europeo que con el norteamericano que en el que nosotros adoptamos, tiene funciones
administrativas, es un rgano extrapoder.
Cerro: Tiene una supremaca sobre el P.J. de la Nacin lo cual no est de acuerdo con nuestro
sistema.
Composicin:
Est compuesta de acuerdo a una ley constitucional:
Integrada por dos miembros:
1 El Presidente de la C.S.J. de la nacin que preside el consejo de la magistratura de la nacin
de esta manera equilibra o regula el carcter de verdadero poder del P.J.
2 Cuatro jueces de cmara y de instancia elegidos por los abogados por el sistema
proporcional DHont.
3 Ocho legisladores : cuatro por el senado y cuatro por la cmara de diputados. Elegidos por
le presidente de cada cmara dos por la mayora, uno por la primera minora y uno por la
segunda minora. (sistema DHont.)
4 Cuatro abogados de la matrcula elegidos por los abogados por el sistema proporcional
DHont, tres por la federacin argentina de abogados y uno por el colegio pblico de
abogados de la capital federal
5 Un representante del P.E. nacional designado directamente por el presidente
6 Dos acadmicos de la Universidad Nacional: Tienen que ser titulares profesores de la
facultad de derecho y otro acadmico de cualquier disciplina que no sea el derecho.
Trabajan divididos en 4 comisiones:
1 Seleccin: Hace concurso para los magistrados
2 Disciplina: Aplica sanciones disciplinarias y la remocin de los magistrados. Llamados de
atencin, apercibimiento.
3 Capacitacin: Tiene a su cargo la capacitacin de magistrados . La CN pretende que los
jueces sean especializados, para ello se forma una escuela judicial.
4 Administrativas y Finanzas: Administra loas fondos del P.J. de la Nacin . Duran 4 aos en
sus cargos y pueden ser elegidos por una sola vez.
Actuacin: El ministerio Pblico. El Artculo 120 de la CN.
Art 120: El ministerio Pblico es un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua
financiera, que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad de
los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica.
Est integrado por un procurador general de la nacin y un defensor general de la nacin y los

dems miembros que la ley establezca sus miembros gozan de inmunidades funcionales e
intangibilidad de remuneraciones.
Resalta que el objetivo del prembulo afianzar la Justicia, se complementa con el Ministerio
Pblico, como rgano independiente, encargado de la acusacin y control fiscal, de la defensa de la
legalidad objetiva y del ejercicio de la accin pblica, habindose incorporado a la Constitucin,
pues hasta ahora haba sido un tema de naturaleza solamente legislativa y de un largo debate sobre
si dependa del P.E o P.J.
En relacin con el ministerio Pblico no se especifica quien nombra ni quien remueve a su titular.
La expresin de que goza de autonoma funcional y autarqua financiera, deben entenderse que son
condiciones que preservan su independencia.
Las inmunidades funcionales y la intangibilidad de remuneraciones de que gozaran sus miembros,
tambin son notas distintivas que al igual que los jueces, les permitir una real independencia en el
servicio de sus funciones.
NOMBRAMIENTO DE LOS JUECES DE LA NACION Y DE LAS PROVINCIAS
En Inglaterra los jueces no se eligen entre los principiantes sino entre los abogados que han
triunfado en el ejercicio de la profesin. No existe una carrera judicial y perciben las
remuneraciones ms altas del mundo.
En nuestro pas la doctrina, se ha expedido uniformemente en contra del sistema popular de
eleccin de los jueces.
Los autores coinciden tambin en que los constituyentes de 1853 adoptaron el mecanismo previsto
por la convencin de Filadelfia combinando la iniciativa del P.E con acuerdo del P.L.
Cuando el Art. 5 de la CN obliga a cada provincia para que garantice el goce y ejercicio de sus
instituciones, a que asegure su administracin de justicia; significa que en cada una de ellas ha de
existir una organizacin judicial adecuada a sus respectivas condiciones sociales.
Se han de instrumentar los tribunales que se consideren necesarios con los fueros y con el N de
Juzgados que se crea conveniente.
Las diversas constituciones provinciales permiten comprobar diversos sistemas instituidos para la
designacin de los magistrados judiciales que en algunas de ellas se sigue el mecanismo previsto en
el orden nacional, pero a la vez se ha previsto un sistema distinto para la designacin de los jueces:
Chaco: S.T.J. y el procurador general nombrados por el P.E. a propuesta del consejo de la
magistratura y T. Inferiores designados a propuesta del mismo consejo por el S.T.J.
Santiago del Estero: S.T.J. y el fiscal, P.E. con acuerdo P.L. T. Inferiores y funcionarios del
ministerio pblico designados por el P.E. a propuesta en turno del Consejo de la Magistratura.
Salta: Corte de Justicia nombrados por el P.E. con acuerdo del Senado, lo mismo que los dems
jueces.
En resumen no existe un criterio uniforme.
Art 99 inciso 4 de la C.N.
Al pie tiene las siguientes atribuciones:
Inciso 4: Nombra los magistrados de la C.S.J. con acuerdo del senado por 2/3 de sus miembros
presentes en sesin pblica convocada al efecto.
Nombra los dems jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante
en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del senado, en sesin pblica, en la que tendr
en cuenta la idoneidad de los candidatos.
Un nuevo nombramiento, precedido de igualdad de acuerdo, ser necesario para mantener en el
cargo a cualquiera de estos magistrados , una vez que cumplan la edad de 65 aos. Todos los
nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harn por 5 aos, y podrn ser
repetidos indefinidamente por el mismo trmite.

En la medida que el consejo de la magistratura est integrado en la forma puntualizada para afianzar
la idoneidad y la imparcialidad de su composicin, es cierto que mejorara el sistema de eleccin de
los restantes jueces integrantes de los Tribunales federales inferiores.
La exigencia de que la terna sea vinculante para el presidente, lo que requiere decir que nicamente
podr optar entre ellos, as como tambin resulta positivo el requisito de que el acuerdo del senado
se trate en sesin pblica y se tenga en cuenta la idoneidad de los candidatos.
En la opinin de Natale los miembros de la Corte Suprema sern designados y removidos como
antes, aunque con las nuevas exigencias de que el acuerdo del senado sea otorgado por 2/3 de sus
miembros presentes en sesin pblica.
La reforma provoca que la corte quede sin las atribuciones de conduccin econmica de P.J. y
pierda tambin las facultades de superintendencia sobre todos los miembros de los tribunales
inferiores.
LA CORTE SUPREMA: SU IMPORTANCIA CONSTITUCIONAL
Linares Quintana: destaca que la corte suprema de justicia de la nacin es el tribunal de mayor
jerarqua dentro del ordenamiento jurdico de la repblica y que el grado de adelanto, bienestar y
progreso cvico del pas ha de valorarse por la medida en que mantenga esa excepcional jerarqua
jurdica, en la defensa del orden constitucional y de las libertades individuales.
Dice el art. 108: El P.J. de la Nacin ser ejercido por una corte suprema de justicia, y por los
dems tribunales inferiores que el congreso estableciera en el territorio argentino.
Adems el art. 111 prescribe: Ninguno podr ser miembro de la corte suprema de justicia, sin ser
abogado de la nacin con 8 aos de ejercicio y tener las cualidades requeridas para ser senador.
A La C.N. se ha limitado a fijar las condiciones requeridas para ser miembro de la
C:S:J:, dejando al legislador la fijacin de requisitos para ser miembro de tribunales
inferiores.
B En nuestro pas con el derecho comparado, ha prevalecido el criterio de dejar
librado a la determinacin del legislador el N de integrantes de la corte suprema.
C La corte designar un presidente
D En cuanto al poder jurdico, se desenvuelve en un plano institucional inferior al de
los poderes polticos.

Jurisprudencia:
Con relacin a la naturaleza de las funciones, el propio tribunal en el casoFisco Nacional vs.
Ocampo (1872) sent las siguientes conclusiones:
a La C.S.J. es el tribunal en ltimo resorte para todos los asuntos contenciosos en que se le
ha dado jurisdiccin c/ pertenecientes al poder judicial de la nacin.
b Sus decisiones son finales. Ningn tribunal las puede revocar
c De sus fallos no hay recurso alguno a excepcin del de1revisin
interpuesto
ella(Pte.
en losdel jurado)
miembro
de la ante
C.S.J.
casos de jurisdiccin originaria o derivada.
3 magistrados
jueces de cmara
REMOCION DE LOS JUECES INFERIORES. EL ARTICULO 115 de2Enjuiciamiento
Art. 115: Los jueces de los tribunales inferiores de la nacin sern removidos por las causales
expresadas en el art 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y
abogados de la matrcula
federal.
Su fallo que
irrecurrible,
tendr
mas efecto
destituir
al
2 por
la cmara
de ser
senadores
(1 no
por
la mayora
y que
1 por
la minora
designados
acusado, pero la parte condenada quedar no obstante sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme
a las leyes ante los tribunales inferiores.
Corresponder
archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieran
Composicin:
9 miembros
3 legisladores
180 das contados desde la decisin de abrir el procedimiento de remocin, sin que haya sido
diputado
designado
el presidente
de la C.
dictado el fallo en la ley especial a la1que
se refiere
el art 114,por
se determinar
integracin
y de Diputados p
procedimiento de este jurado.

2 por la federacin argentina de abogados

3 abogados

1 por el colegio de abogados de la Capital Federa

Funcin:
Juzga a los magistrados en los procesos de destitucin. El nico objeto es la destitucin. Si hay
delitos queda sometido a T. Comunes al no haber inhabilitacin, solo importa la destitucin, no
como sancin sino dejar de pertenecer al cargo.P

BOLILLA XVII
Jurisdiccin federal: es la faculta conferida al Poder Judicial de la nacin para administrar
justicia en los casos sobre las persona y los lugares especialmente determinado or la
constitucin.
Competencia de la Justicia Federal
Alberdi solo comprende ciertos objetos de inters para todo el Estado y e ningn
modo los asuntos de carcter civil, comercial o penal sometidos a sus respectivos tribunales
o juzgados provinciales.
Esto tiene sustento en que dentro de nuestra organizacin institucin el sistema
federal es de excepcin ya que las provincias son anteriores al gobierno nacional y
conservan todo el poder no delegado, por cuyo motivo el gobierno provincial es la regla. Al
propio tiempo el derecho federal , el que emana de los rganos federales, debe ser
interpretado y aplicado por los tribunales del estado federal.
Casos art. 116 de la CN
Corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales inferiores de la nacin, el
conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos en la
Constitucin y por las leyes de la nacin con la reserva hecha en el inc.12 de art.75, y por
los tratados con las naciones extranjeras, de las dems cusas concernientes a embajadores,
ministros pblicos y dems cnsules extranjeros, de las causas de almirantazgo y
jurisdiccin martima, de los asuntos en que la nacin sea parte, de las causas en que se
susciten entre dos o ms provincias, entre una provincia y los vecinos de otra, entre los

vecinos de diferentes provincias y entre una provincia o sus vecinos contra un estado o
ciudadano extranjero.
Las clusulas comprenden globalmente la jurisdiccin federal ya que ella seala sobre
que causas y sobre cuales asuntos le incumbe decidir a la CSJN y a los tribunales inferiores
de la nacin por va de la apelacin.
Anlisis
En razn de la materia: El vocablo causa o asunto utilizado en el art 116 que en el lenguaje
constitucional y procesal han sido asimilados tambin a: caso, juicio, pleito, cuestin son
controversias o litigios que se producen por accin de una parte y defensa de la otra en la
aplicacin prctica de una ley. Significa que el PJ no puede tomar por si una ley o una
clusula constitucional estudiarla e interpretarla en teora sin un caso judicial que provoque
su aplicacin estricta. No pueden los jueces de la corte y dems tribunales inferiores hacer
declaraciones generales y contestar consultas sobre el sentido o validez de las leyes, su
facultad para explicarlas e interpretarlas se ejerce solo aplicndolas a las cuestiones que se
suscitan o se traen ante ellos por las partes para asegurar el ejercicio de los derechos o el
cumplimientos de la s obligaciones. El juez no acta fuera de un proceso, ni ejerce
jurisdiccin si la misma no es provocada por parte, ni dicta sentencia sin ambos requisitos.
CAUSAS REGIDAS POR EL DERECHO FEDERAL.
Causa que versan sobre puntos regidos por la constitucin: Para ello es necesario que la
cuestin articulada se funde directa e inmediatamente en la constitucin, osea que este
regida especialmente por algunas de sus disposiciones. Cuando ello no ocurre la causa
radica en jurisdiccin provincial. Son ejemplo las leyes de ciudadana, leyes militares, leyes
sobre patentes y marcas de invencin, navegacin martima, moneda nacional aduana, etc.
Causa que versan sobre puntos regidos por leyes nacionales: hay que diferenciar
categora de leyes que el congreso sanciona: a)- leyes federales o especiales, b)- leyes
nacionales ordinarias o de derecho comn, c)- Leyes laborales.
Tan solo los casos de aplicacin de leyes federales, son de competencia de la justicia
federal, quedan los otros al resguardo de la disposicin del art 75 1nc 12. no obstante esa
reserva si las causas regidas por las leyes no federales aparece una cuestin constitucional
la jurisdiccin federal sea abre alguna ves por va del recurso extraordinario. Si bien la
aplicacin del derecho no federal es propia de los tribunales no federales surge materia
constitucional suficiente para suscitar la jurisdiccin federal extraordinaria cuando debe
uniformarse la interpretacin del derecho no federal para salvar la unidad de legislacin
comn y la igualdad jurdica.
CAUSAS QUE VERSAN SOBRE PUNTOS REGIDOS POR LOS TRATADOS
Hay tambin los quien versan sobre puntos regidos por los tratados con los otros
tratados o genricamente por el derecho internacional. O sea que este tipo de causas
involucran no solo las reguladas por los tratados sino tambin las reguladas por derecho
internacional consuetudinario.
Pero cuando se trata de juicios entre particulares y la s normas del tratado funcionan
como disposicin de derecho comn la jurisdiccin federal es improcedente, no pudiendo
ni siquiera procurarse por va del recurso extraordinario para interpretar dichas normas
aunque si es viable dicho recurso si se configura un conflicto de inconstitucionalidad.

Causas de almirantazgo y jurisdiccin naval y contrato de fletamento, cuestiones

sobre la nacionalidad, propiedad o nacionalidad del buque, choque, averas, abordaje, etc.
Esta jurisdiccin no es exclusiva del P.J federal porque el congreso puede establecer
todas las excepciones ya que el art 116 no hace alusin aqu a todas las causas con lo que
algunas son susceptibles de atribuirse por ley a jurisdiccin provincial, salvo las siguientes:
Casos acontecidos en alta mar y a bordo de barcos del estado.
Casos contenidos fuera de la jurisdiccin provincial.
Casos de derecho internacional que afecten al estado federal.
Las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima se incluyen no solo a las relativas a la
actividad martima sino tambin a la aeronutica.
En razn a las personas.
Con respecto a los asuntos en que la Nacin sea parte.
La constitucin sigue utilizando errneamente el trmino Nacin cuando se refiere al estado
federal, es una evidente confusin de conceptos, ya que uno es sociolgico y el otro es
poltico, por ende el art. suscita jurisdiccin cuando el estado federal es parte. La
jurisdiccin federal procede tanto cuando el estado es parte actora como cuando es
demandada. Adems por nacin, no se entiende solamente al estado, sino tambin entidades
autrquicas y empresas del estado, que autorizadas por las disposiciones que las rigen para
actuar directamente en juicio pueden comprometer la eventual responsabilidad del estado.
La corte ejercer su competencia en instancia de apelacin por va ordinaria y por va
extraordinaria.
ART. 117
En estos casos la corte suprema ejercer, su jurisdiccin por apelacin, segn las reglas y
las excepciones que le prescriba el congreso pero en todos los asuntos concernientes a los
embajadores, ministros y cnsules extranjeros y en los que alguna provincia fuere parte, las
ejercer originaria y exclusivamente.
En los casos anteriores la corte ejerce jurisdiccin por apelacin, pero en los siguientes lo
hace en forma originaria y exclusiva:
En los asuntos concernientes a embajadores y ministros plenipotenciarios incluyendo el
personal diplomtico y familia
Cuando se trata de diplomticos extranjeros no se dar curso a las acciones que pueden
intentarse contra ellos tanto en las cuestiones civiles, en las penales, sin requerirse
previamente del respectivo embajador o ministro plenipotenciario la conformidad
expresada de su gobierno para someterlos a juicio.
Son causas concernientes a cnsules extranjeros las seguidas por hechos o actos cumplidos
en el ejercicio de sus funciones siempre que en ella se cuestiones su responsabilidad civil y
criminal, a diferencia de los diplomticos, es necesario, para que surja jurisdiccin
excepcional que exista vinculacin del hecho con el ejercicio de la funcin.
En los asuntos en que alguna provincia fuese parte, la competencia esta reglamentada por la
siguiente manera:
- En todos los asuntos que versen entre dos o ms provincias.
- En las causas civiles entre alguna provincia y vecino/s de otras.
- En las causas civiles entre provincias y los ciudadanos extranjeros.
- En las causa entre una provincia y un estado extranjero.
Segn la nueva reglamentacin se considera vecinos:

Las personas fsicas domiciliadas en el pas el de dos o ms aos antes de iniciacin de la

demanda, cualquiera se a su nacionalidad;
Las personas jurdicas de derecho pblico del pas y las sociedades y asociaciones sin
personera jurdica cuando la totalidad de sus miembros se hallen en la situacin anterior.
En los primeros casos las provincias deben comparecer en juicio representados por el
guiador apoderado que se instituya al efecto o por el interventor en su caso.
COMPETENCIA ORIGINARIA Y EXCLUSIVA. APELACIN ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA.
Se prevn dos clase de instancia para la corte:
ORIGINARIA Y EXCLUSIVA: en la causa que conoce cada tribunal de instancia nica. La
norma constitucional es inalterable, en forma tal que no es dado a persona o poder alguno,
ampliar o extender los caso en que la corte la ejerce por mandato imperativo de la propia
constitucin, ni tampoco de traerlos a su conocimiento y decisin.
APELADA: en la que conoce causas que le llegan de un tribunal inferior, donde han sido
juzgadas a veces mas de una instancia, el congreso puede modificarla por va directa o
indirecta, reglamentndola en ms o en menos. Es decir que entre las causas y asuntos
contenidos en el art. 116.
Segn Bidart Campos qu quiere decir que la corte tiene competencia originaria y
exclusiva?
Originaria quiere decir que la corte funcionaba como tribunal de primera y nica instancia.
En le vocablo exclusiva es donde aparece la cuestin fundamental: que adems de ser
originaria esa competencia es exclusiva importa lo siguiente:
- Que dentro de la jurisdiccin federal solo la corte conoce esas causas:
- Que el congreso no puede ampliar sin restringir esas competencias.
- Que la exclusin de cualquier otro tribunal distinto de la corte rige no solo dentro de la
jurisdiccin federal sino tambin respecto de la jurisdiccin provincial.
- Que esa competencia es improrrogable por las partes.
- Que ni la propia corte no pude declinarla, disminuirla o ampliarla.
La corte controla de oficio la integridad de su competencia originaria para impedir que se
aumente o restrinja.
INSTANCIA DE APELACIN.
La corte ejerce su competencia de acuerdo con una subdivisin o sea por va ordinaria y
extraordinaria.
Por va ordinaria d apelacin procede contra las sentencias definitivas de las cmaras
nacional de apelaciones en los siguientes casos:
Casos en que el estado sea parte directa o indirectamente , cuando el valor disputado en el
ltimo trmino, sin accesorio, sea superior a 200 millones de pesos.
Extradicin de criminales reclamados por pases extranjeros.
Casos a que dieren lugar los apresamientos o embargos martimos en tiempo de guerra,
sobre salvataje militar y sobre Nacionalidad de Buques, legitimidad de su patente o
regularidad de sus papeles.
La va extraordinaria de apelacin consiste en el recurso extraordinario.
Recurso extraordinario.

Es muy importante diferenciar el derecho federal del derecho no federal, ya que este ltimo
en propio no da derecho al R.E . frente al derecho federal existe el derecho no federal
compuesto de fuentes principales:
Derecho comn (bsicamente nacional)
Derecho local (local nacional, local provincial).
El derecho federal es sancionado por el legislador tendiente a la consecucin de modo
inmediato de todos los fines que se atribuyen al congreso y al gobierno federal por el
prembulo y la constitucin.
RECURSO EXTRAORDINARIO: CONCEPTO:
Reglamenta la competencia de la corte, para decidir en definitiva, en todas las causas que
versen sobre puntos regidos por la constitucin, por las leyes de la nacin ( con excepcin
del derecho comn) y por tratados con las naciones extrajeras.
No es originaria, sino posterior a una instancia previa.
Es el remedio procesal impugnatorio de una decisin o acto de carcter extraordinario que
ejerce la corte suprema para asegurar la supremaca de la constitucin y la justicia del caso.
Recurso de apelacin con carcter especial, es decir no ordinario, lo que significa que es un
recurso excepcional, a travs del cual se instrumenta la doctrina de la revisin judicial a
ttulo de contralor de la constitucionalidad.
Restrictivo por no convertirse en una nueva instancia ordinaria de todos los pleitos.
OBJETO
Se puede sostener que un sentido amplio tiene por propsito esencial asegurar ante la corte
la efectividad de propio de la supremaca de la constitucin, cuyo control permite declarar
la inconstitucionalidad de las leyes. Ello implica la facultad de revisar y definir el sentido
de las normas constitucionales a travs de las interpretaciones del alto tribunal que es
definitiva y final.
REQUISITO DE ADMISIBILIDAD
Que exista juicio es decir todo asunto llevado a la justicia cuando involucre alguna cuestin
de naturaleza federal y la decisin recada sea irreversible dentro del mecanismo local,
constituye un caso, juicio, pleito a los efectos del art. 14 de la ley 48
Que exista una sentencia definitiva que ponga fin al pleito.
Que la sentencia cause gravamen: segn el derecho de la corte el gravamen o perjuicio debe
ser efectivo, actual, irreparable y concreto ya que no corresponde al alto tribunal emitir
pronunciaciones intiles, inoficiosas o abstractos. Agrego que la ausencia del gravamen o
perjuicio es susceptible de ser comprobado de oficio por la corte.
Tienen que emanar del superior tribunal de la causa.
LA RESERVA DEL CASO FEDERAL. CUESTIN FEDERAL.
Se debe distinguir la interposicin del recurso y el surgimiento de la cuestin federal
tambin denominada comnmente reserva del caso federal.
La cuestin federal es el ncleo esencial sobre al que versa sobre la que versa el curso
extraordinario. La cuestin federal debe plantearse en la primera oportunidad de que se
tiene conocimiento de que existe el riesgo de una decisin que suscite una trasgresin
constitucional, y esa reserva bebe mantenerse definitiva.

El recurso procedente dentro de los diez das corridos de notificada la sentencia definitiva y
de ser firmada en los trminos del art. 15 de la ley 48. en caso de ser negado se puede
intentar recurso directo de queja ante la CSJN.
Actualmente el RE es viable ante una cuestin constitucional, es le genero mientras que el
caso es la especie, por lo que una causa judicial puede no involucrar una cuestin federal y
sin embargo debe tramitarse el recurso extraordinario, si en tal proceso hay una cuestin
constitucional.por ej. Violacin de los derechos de propiedad, la libertad de asociacin y
de ejercer toda industria lcita.
CUESTIONES FEDERALES SIMPLE O COMPLEJAS
Las cuestione constitucionales o federales versan sobre:
La interpretacin de normas federales o actos federales de autoridad de la nacin.
Acerca de los conflictos de la constitucin u otra normas u actos de autoridades nacionales
o locales. Entonces tenemos:
- Interpretacin de normas y actos federales.
- Conflicto de constitucionalidad.
- La interpretacin provoca cuestiones federales simples y cuestiones federales
complejas
- Las cuestiones federales simples recaen sobre la interpretacin de:
- La constitucin federal.
- Las leyes federales los tratados internacionales.
- Las reglamentaciones de leyes federales
- Otras normas federales (decretos leyes etc.)
Entonces no da lugar al recurso extraordinario por no configurar una cuestin federal
simple
- Las leyes locales.
- Las leyes nacionales de derecho comn.
- Las leyes provinciales
- Las normas de tratados internacionales que funcionan como disposiciones de derecho
comn
- Los actos de autoridad federal realizados en carcter de autoridad local, etc.
COMPLEJAS implican siempre un conflicto en la que se discute la compatibilidad de una
norma o un acto (federal o local) con la constitucin: tenemos:
CUESTIN FEDERAL COMPLEJA DIRECTA: que envuelve un conflicto entre la constitucin:
1: y una ley federal 2- un tratado, 3- una norma nacional,4- un acto de autoridad federal,5una norma provincial, 6- un acto de autoridad provincial.
Entonces aqu se procede a realizar la interpretacin de la parte o del principio de la
constitucin que supone lesionado, del acto lesivo, la comparacin de la norma o del acto
lesivo con la constitucin y la resolucin.
CUESTIN FEDERAL COMPLEJA INDIRECTA: conflicto entre normas o actos federales o
entre normas y actos federales y locales que indirectamente lesionan a la constitucin.
- Conflictos entre normas y actos de autoridades federales.
- Conflictos entre noemas federales y normas locales. ( Ej. el cdigo civil y la
constitucin provincial)
- Conflicto entre normas federales y actos provinciales. Entre otros.

ANLISIS DE LOS CASOS CONTEMPLADOS EN EL ART. 14 DE LA LEY 48.

El art. 14 de la ley 48 determina que una vez radicado en juicio antes los tribunales de
provincia ser sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial.
Luego enumera los tres casos en que procede la apelacin ante la CSJN:
1 caso: si es o no vlido ante la constitucin : a- ley del congreso/ b- tratado( decisin
contra la validez / c- autoridad nacional.
2 caso: si es o no valido frente a la CN,: a. Ley / b- decreto / c- autoridad provincial.
ley de congreso, tratado
3 caso: si se invoca en un pleito: a- titulo / b- derecho / c- exencin / d- privilegio.
Estos ltimos son fundados en la constitucin y la decisin en contra de ellos.
Este art. determina que jurisdiccin federal: es la facultad conferida al poder judicial de la
nacin para administrar justicia en los cos sobre las personas y lugares especialmente
determinados por la constitucin.
DOCTRINA DE LA ARBITRARIEDAD CONCEPTOEs un remedio de creacin jurisprudencial que tiende asegurar la eficacia del control de
constitucionalidad, cuando la vulneracin de una clusula constitucional, surja recin
despus de la propia sentencia que defina el juicio. Por lo cual no ha sido posible introducir
ante s la cuestin federal.
Jurisprudencia
La naturaleza de la doctrina de la arbitrariedad es: El recurso fundado en la arbitrariedad es
en general, como cualquier recurso que se propone mantener la supremaca de la
constitucin nacional.
No procede respecto de cuestiones opinables.
CONDICIONES PARA OBTENER EL PRONUNCIAMIENTO DE LA CSJN.
La doctrina de la arbitrariedad permite obtener por la va del R.E el pronunciamiento de la
Corte inclusive en caso en los que una sentencia ha hecho aplicacin de normas de derecho
comn, siempre que contenga un vicio cuya gravedad la descalifique como acto
jurisdiccional vlido.
Sentencias arbitrarias con relacin al derecho aplicable:
La que se basa en la mera voluntad personal del juez.
La que se prescinde del derecho aplicable.
La que aplica a una norma que no se refiere al caso y al que aplica derecho no vigente.
Con relacin a la s pretensiones de las partes.
Las que exceden las pretensiones de las causas, decidiendo cuestiones no propuestas.
Las que omiten considerar pruebas contundentes a la decisin que se han rendido en el
proceso.
Las que considera probado algo que no est probado en el proceso o valora arbitrariamente
la prueba.
Sentencias arbitrarias en relacin a la irreversibilidad de los actos procsales.
Cuando viola la cosa juzgada o la preclusin judicial.
La que incurre en exceso de jurisdiccin
La que en el proceso penal incurre en reformato in pejus (reforma para peor)
Sentencias arbitrarias por exceso manifiesto: hay un excesivo rigor formal en la
interpretacin de los hechos o del derecho aplicable.

Sentencia s arbitraria por auto contradiccin: son las que en su causa dispositiva resuelven
en contra de lo razonable en los considerando que le sirven de fundamento.
RECURSO POR GRAVEDAD INSTITUCIONAL.
Segn al jurisprudencia de al suprema Corte este recurso procede cuando lo resuelto por la
Corte Suprema excede el mero inters individual de las partes y atae ala colectividad. Se
lo califica en:
Recurso de gravedad Total: las que superan los intereses de los partcipes de modo que
conmueve a la comunidad entera en sus valores ms sustanciales y profundos.
Recurso de gravedad Parcial: cuando si bien no afecta a todos los habitantes tiene
dimensin suficiente para repercutir , en el presente o en el futuro, en un amplia gama de
relaciones humanas.
No hay gravedad institucional si en lo resuelto esta en juego solo el inters personal. Ej el
caso de los jubilados bonex.
RECURSO DIRECTO DE QUEJA
Cuando el superior tribunal de la causa ( u rgano equiparado a tal) deniega la concesin de
un recurso extraordinario cabe al interesado la opcin de recurrir a la CSJN por medio de la
queja por denegacin de recurso.
La corte sealo que cualquiera sea el fundamento dado por el tribunal para rechazar el
otorgamiento de la apelacin extraordinaria, el nico remedio legal para revisar tal
denegacin ( cuando fue indebidamente dispuesta) es el recurso directo, de hecho o de
queja al que se refiere el art. 282 del cdigo procesal civil y comercial de la nacin.
Art. 282: si el juez denegare la apelacin, la parte que se considere agraviad podr
recurrir, directamente en queja ante la cmara , pidiendo que se le otorgue el recurso
denegado y se ordene la remisin del expediente. El plazo para interponer la queja ser
de 5 das.
Una denegacin de RE no puede discutirse por otra RE deducido ante la corte suprema,
pero ella no es idnea para cuestionar otra decisiones aunque se relacionen con el trmite
del RE.
Es mal llamado recurso porque solo constituye un instrumento para lograr la concesin de
un recurso por el juzgador.
JUICIO CRIMINALES POR JURADOS.
todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusacin
concedido a la Cmara diputado se terminarn por jurado luego que se establezca en la
repblica est institucin. La actuacin de esto juicios se harn en las mismas provincias
donde se hubiera cometido el delito, peor cuando este se cometa fuera delos lmites de la
Nacin, contra el derecho de gentes , el congreso determinar por una ley especial el lugar
que haya de seguirse el juicio
CASACIN FEDERAL .
Es un medio impugnatorio un recurso acordado a las partes en el proceso para pedir el
examen de la sentencia.
El tribunal de casacin debe limitarse a examinar la correccin jurdica del fallo.
El fundamento y finalidad de este instituto es el de resguardar el principio de igualdad ante
la ley.

Este recurso no analiza ala cuestin de hecho, sino de derecho, y se extiende en cuestin
federal en dos casos:
Juicio de competencia federal.
Juicio criminales.

TEMAS EXTRAS
ANTECEDENTES DE LA CONSTITUCIN DE 1853
Tratado del Pilar
Pacto firmado el 23/02/ 1820 entre Manuel de Sarratea (Gob. De Bs As), Estanislao Lpez
(Gob. De Sta. Fe) y Francisco Ramrez (Entrerriano). Se firm despus de la derrota de las
tropas unitarias - porteas -en la primera Batalla de Cepeda (el 1 de febrero de 1820).
Que estableca:

Proclamaba la unidad nacional y el sistema federal

Convocaba, en 60 das, una reunin de representantes de las tres provincias en el
convento de San Lorenzo, para convenir la reunin de un congreso que permitiese
reorganizar el gobierno central.
Estableca el fin de la guerra y el retiro de las tropas de Santa Fe y Entre Ros a sus
respectivas provincias.
Buenos Aires se comprometa a ayudar a las otras provincias en caso de ser atacadas
por los luso-brasileos.
Los ros Uruguay y Paran se declaraban navegables.
Amplia amnista a los desterrados o perseguidos polticos.
Prevea la entrega de auxilios y armas a las provincias firmantes.

Consecuencias
La Provincia Oriental y casi toda la provincia de Misiones se encontraban bajo el poder de los
invasores luso brasileos, lo nico que pareca viable era aceptar una alianza con los unitarios
aunque stos fueran enemigos declarados de Artigas. Tal alianza salv a la Mesopotamia
argentina de una anexin al Reino Unido de Portugal, Brasil y Algarve.
Pacto de Avalos
Fue un acuerdo firmado por Jos Artigas en nombre de la Provincia Oriental, con el gobernador
de la Provincia de Corrientes, y delegados del gobierno de la Provincia de Misiones, en
respuesta al Tratado del Pilar; el 24/04/1820
El acuerdo ofensivo-defensivo reconoca lo siguiente:

Comprometen con todos los esfuerzos y recursos de sus Provincias, a sostener una
guerra ofensiva y defensiva por la Libertad e Independencia de estas Provincias.
Jos Artigas ser reconocido por los Jefes y autoridades de las Provincias de la Liga
por el Protector de su Libertad y queda autorizado para decidir de la guerra y de la paz
contra los enemigos exteriores e interiores.

Las tres Provincias de la Liga se comprometen al cumplimiento de las providencias del

excelentsimo seor General como Director de la guerra y la paz.
El excelentsimo seor Protector y Director de los pueblos se compromete por su parte
a no celebrar convenio ni tratado alguno con los enemigos exteriores o interiores sino
aquel que asegure y deje a salvo la Libertad e Independencia de estas Provincias.
Las tres Provincias admiten bajo estos principios a otra cualquiera que entre por los
intereses de una liga ofensiva y defensiva hasta la resolucin en un Congreso General
de las Provincias.

Tratado de Benegas
Tratado de paz firmado el 24/11/1820 en la estancia de Benegas, entre las provincias de
Buenos Aires y de Santa Fe.
Luego de Cepeda (1/2/1820), en la que el caudillo santafesino Estanislao Lpez y el entrerriano
Francisco Ramrez invadieron Buenos Aires para exigir la disolucin del gobierno nacional y el
fin del centralismo porteo, las provincias que formaban Las Provincias Unidas del Ro de la
Plata se separaron del gobierno nacional, asumiendo una Autonoma Provincial.
En Buenos Aires fue elegido gobernador Martn Rodrguez, quin finalmente logr restablecer el
orden en su provincia. Decidi tratar de concluir la guerra con la provincia de Santa Fe, para
lograr restablecer la paz y seguridad en la campaa. Estanislao Lpez, con la economa de su
provincia devastada, acept las negociaciones, para lo cual tuvo que renunciar a la alianza del
caudillo chileno Carreras. El gobernador de Crdoba, Juan Bautista Bustos, realiz la
mediacin.
Las exigencias de Santa Fe de recibir una compensacin econmica por los gastos de la
guerra, Buenos Aires se comprometi a entregar 25.000 cabezas de ganado como
indemnizacin, siendo garanta de las mismas Rosas.
Que Estableca:

La " paz, armona y buena correspondencia entre Buenos Aires y Santa Fe".
La reunin de un congreso de diputados en la ciudad de Crdoba, con el objetivo de
organizar al pas.
La remocin de todos los obstculos que pudiesen hacer infructuosa la paz

Tratado del Cuadriltero

Pacto firmado el 25 de enero de 1822 entre representantes de Buenos Aires, Santa Fe, Entre
Ros y Corrientes. Buscaba ser un pacto ofensivo-defensivo entre las provincias firmantes ante
un ataque portugus desde la Banda Oriental, lo cual era muy probable. Tambin se quera
establecer la paz luego de la derrota del caudillo entrerriano Francisco Ramrez, que en 1821
haba invadido Santa Fe y Crdoba, sin xito.
Que estableca

La paz y unin de las cuatro provincias y una alianza ante una posible agresin
extranjera, de espaoles o portugueses.
La libre navegacin de los ros para las provincias firmantes.
El retiro de los diputados del diminuto congreso de Crdoba.
Cualquiera de las provincias contratantes poda convocar un congreso cuando creyese
llegada la oportunidad conveniente.

La alianza de Buenos Aires con las provincias del litoral, asegurada mediante subsidios
a los gobiernos, le dio oportunidad de neutralizar a Bustos, organizarse y preparar un
futuro congreso.

Pacto Federal
Tratado suscripto en Santa Fe el 04/01/1831 por Buenos Aires, Entre Ros y Santa Fe, en el que
se constitua una alianza ofensiva y defensiva entre las provincias federales para hacer frente a
la recientemente formada Liga Unitaria. Posteriormente adhiri la provincia de Corrientes,
incorporando su diputado el 19 de agosto de 1831 a la comisin representativa de los gobiernos
de las provincias litorales creada por el pacto y establecida en la ciudad de Santa Fe.
Que estableca

Las prov. Firmantes se obligaban a resistir cualquier invasin extranjera al territorio de

alguna de las provincias contratantes, o de cualquiera de las otras que componan el
Estado Argentino.
Constituan una alianza ofensiva y defensiva contra toda agresin por parte de las
dems provincias de la repblica, que amenazara la integridad e independencia de sus
territorios.
No podan celebrar tratados particulares sin previo acatamiento de las dems
provincias, pero no lo negaran, siempre que no perjudicara al inters general.
Prometan no dar asilo a ningn criminal que huyera de las otras dos por delito
cualquiera que sea, y ponerlo a disposicin del gobierno respectivo que lo reclame
como tal.
Permitan la libre entrada y salida de las personas o frutos de una provincia a otra por
va fluvial o terrestre sin que se apliquen impuestos de ninguna ndole.
Todos posean los mismos privilegios, salvo desempear la gobernacin, en cuyo caso
deberan ser nacidos en la provincia en la cual ejerciesen como gobernador.
Las provincias podran asociarse a la liga de las provincias del litoral bajo las mismas
condiciones que las primeras y con previa aceptacin de stas.
En caso de ser atacada una de las firmantes, seria socorrida por las otras cuyas
fuerzas estaran bajo el gobierno local.

Durante el mismo ao 1831 y a lo largo de 1832 se fueron produciendo las adhesiones de las
dems provincias argentinas. Funcion en los hechos como Constitucin de Argentina hasta la
sancin de la Constitucin Nacional en 1853. Si bien estaba planeada la formacin de un
Congreso Constituyente, la iniciativa se fue postergando por la negativa de Juan Manuel de
Rosas. No fue sino hasta su derrocamiento en 1852 a manos del Ejrcito Grande de Urquiza
que se convoc al Congreso General Constituyente que reafirm la forma de gobierno
"republicana, representativa y federal".
Acuerdo de San Nicols
Firmado el 31/05/1852 ratificado por trece provincias (exceptuando Bs As). Su objeto fue sentar
las bases de la organizacin nacional de Argentina, y sirvi como precedente a la sancin de la
Constitucin de 1853. El 6 de abril de 1852, se procedi a la firma del "Protocolo de Palermo",
tras una reunin celebrada entre los gobernadores de Buenos Aires, Corrientes, el
representante de Santa Fe y el representante de Entre Ros. El Protocolo nombr a Justo Jos
de Urquiza para dirigir las Relaciones Exteriores de la Repblica, hasta tanto que, reunido el
Congreso Nacional, se estableciera definitivamente a quin correspondera ocupar el cargo. El
8 de abril, Urquiza invit a los gobernadores de las provincias, a una reunin que se
desarrollara el 20 de mayo, en San Nicols de los Arroyos.

Disposiciones del Acuerdo

Se declar al Tratado celebrado el 4 de enero de 1831, como Ley fundamental de la

Repblica, y que debera ser observado y puesto en ejecucin por el Encargado de las
Relaciones Exteriores de la Nacin.
Se menciona el llamado a un Congreso General Constituyente, que se llevara a cabo
en el mes de agosto venidero, realizndose la eleccin de los Diputados que tomaran
parte del Congreso. Se declara a todas las provincias iguales en derechos, y el nmero
de representantes sera de dos diputados por cada provincia.
El Congreso sancionara la Constitucin Nacional, consensuada por mayora de
sufragios, colocando los intereses de la Nacin por encima de los de las provincias.
El Congreso se llevara a cabo en la ciudad de Santa Fe.
Se otorgan facultades ejecutivas a Urquiza, y se lo nombra como Director Provisorio de
la Confederacin Argentina.
Se invita a las provincias que no firmaron el Acuerdo, a adherirse al mismo a travs del
Director Provisorio de la Confederacin Argentina.
El rechazo de Buenos Aires al Acuerdo, radic en que se negaba a que las provincias tuvieran
el mismo nmero de diputados y a que se realizara el Congreso en Santa Fe, pues no podra
controlarlo ni imponer sus ideas, y a que un caudillo del interior, como lo era Urquiza, sea
nombrado Director Provisorio de la Confederacin Argentina. Adems, se negaba a que las
provincias aporten un porcentaje de lo recaudado por su comercio exterior al mantenimiento del
gobierno, porque sera la provincia que ms aportara.
Las consecuencias del Acuerdo de San Nicols fueron bsicamente dos:

La primera, es la sancin de la Constitucin de 1853, que entr en vigencia dentro de

la Confederacin Argentina. Fue sancionada el 1 de mayo, y el primer presidente electo
fue Urquiza en 1854, por un lapso de 6 aos.
La segunda, es la separacin de la provincia de Buenos Aires del resto de la
Confederacin hasta 1859, tras la derrota militar de Bartolom Mitre en la Batalla de
Cepeda, a manos de Urquiza.

Pacto Unin San Jos de Flores

Firmado el da 11 de noviembre de 1859, establece que Buenos Aires formar parte de la
Confederacin y se verificar su adhesin por la aceptacin y jura solemne de la Constitucin
de 1853, luego de haberla rechazado.
Que estableca:

Buenos Aires se declaraba parte integrante de la Confederacin Argentina.

Efectuara un libre examen de la Constitucin de la Nacin Argentina de 1853 y si
propona reforma, stas deban ser sometidas a la decisin final de una Convencin
Nacional con la participacin de todas las provincias.
El territorio de Buenos Aires no podra ser dividido sin el consentimiento de su
Legislatura.
Buenos Aires se abstendra en delante de mantener relaciones diplomticas con otras
naciones.
La Aduana pasara a pertenecer a la Nacin.
Se estableca un perpetuo olvido de todas las causas que provocaron la desunin.
El ejrcito de la Confederacin se retirara del territorio bonaerense.

 Las instrucciones para la Asamblea del Ao XIII

En el campamento de Artigas fueron electos los diputados orientales que deban concurrir a la
Asamblea Nacional General Constituyente en Buenos Aires (Asamblea del Ao XIII). Artigas les
dio instrucciones y reclamaban lo siguiente:

Declaracin de la Independencia,
Libertad civil y religiosa,
Organizacin poltica federativa,
Estados autnomos
Que Buenos Aires no fuese la sede del gobierno central.

Los diplomas de los diputados orientales fueron rechazados por la Asamblea, usando como
argumento legal la nulidad de su eleccin porque se realiz en un campamento militar y adems
porque Artigas les haba impartido instrucciones a pesar de que la Asamblea se haba declarado
soberana.
Ante este atropello a la voluntad popular, Artigas abandon el sitio de Montevideo a mediados
de enero de 1814. Se dirigi a la costa del ro Uruguay, desde donde sus partidarios lanzaron
una serie de campaas para controlar el interior de la Banda Oriental y Entre Ros. La
expedicin enviada desde Paran para enfrentarlo fue derrotada en Entre Ros por su
lugarteniente Eusebio Here.
Tras el retiro de Artigas del sitio de Montevideo, el unitario Director Supremo de las Provincias
Unidas del Ro de la Plata, Gervasio Antonio Posadas, firm un decreto el 11 de febrero de
1814, declarando a Artigas traidor a la Patria.
Liga Federal
Liga Federal se origina en la accin de Jos Gervasio Artigas para establecer un sistema de
gobierno federal en las Provincias Unidas del Ro de la Plata, tal liga, tambin llamada Unin de
Los Pueblos Libres, fue inicialmente constituida por las provincias de Crdoba, Corrientes, Entre
Ros, la Provincia Oriental, la de Santa Fe y los pueblos de Misiones bajo el control de Andrs
Guazurary. Contra la Liga Federal se opona el centralismo de los llamados unitarios instalados
principalmente en la ciudad de Buenos Aires (aunque existan unitarios en las otras principales
ciudades incluyendo a Montevideo).
El lema argentino: EN UNIN Y LIBERTAD, se corresponde con el otro nombre de la Liga
Federal: Unin de los Pueblos Libres.
Tras fracasar un intento de conciliacin con el directorio de Buenos Aires, Artigas convoc a un
Congreso de diputados en Concepcin del Uruguay, conocido como Congreso de Oriente, que
se reuni desde el 29 de junio de 1815. En este Congreso los diputados de la Liga Federal
proclamaron la unidad federal de todos los pueblos e independencia no slo de Espaa sino de
todo poder extranjero.

Antecedentes de la Constitucin.
Cabe distinguir entre fuentes normativas y fuentes doctrinarias, as como entre antecedentes primarios (de
incidencia directa y significativa) y secundarios (de importancia menos y generalmente indirecta).
Fuentes Normativas Primarias: Entre ellas cabe citar:
1) El proyecto de constitucin de Alberdi, insertado en la segunda edicin de sus Bases y puntos de partida
para la organizacin poltica de la Confederacin Argentina, publicado en septiembre de 1852. En esa obra,
Alberdi, sugiere una constitucin concisa, pragmtica, real, natural y posible, de transicin, inspirada
mayormente en la Constitucin de Massachussets.

Ideolgicamente liberal-conservador, propone un gobierno mixto, federativo-unitario, y su esquema es, en

trminos generales, el adoptado por la actual Constitucin.
2) La Constitucin argentina de 1826, que contiene ms de cuarenta artculos del texto de 1853 (influida a su
vez esta por la Const. De 1819).
3) La Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, que incide en aproximadamente la mitad del articulado
de la Constitucin argentina
Algunas sentencias de la Corte Suprema han destacado la filiacin estadounidense de muchas partes de
nuestra Constitucin, pero en otros se ha subrayado que la Constitucin nacional es una creacin viva,
impregnada de realidad argentina.
A favor de la verdad, el impacto estadounidense en la Constitucin de 1853-1960 es innegable, pero tambin
cabe destacar que nuestra Constitucin (p. Ej., en la parte dogmtica, los vinculados al techo ideolgico
cristiano tradicional y al segmento social introducido por la reforma de 1957) tiene una filiacin diferente.
4) La constitucin de Chile de 1833, criticada y a la vez elogiada por Alberdi, que se refleja es alrededor de
veinticinco artculos del texto de 1853-1860.
5) El anteproyecto de Gorostiaga, elaborado en el transcurso de las sesiones de la Convencin constituyente
de Santa Fe, y que se refiere principalmente a la parte orgnica de la Constitucin.
6) La ley 24.309 que incluye el pacto de Olivos.
Fuentes Normativas Secundarias
En menor medida recalan en la Constitucin de 1953-1960 algunas reglas del proyecto llamado annimo o
de la asamblea Constituyente de 1813; el proyecto de la comisin oficial y de la Sociedad Patritica de la
misma asamblea; el proyecto constitucional para Buenos Aires, de 1833, el Reglamento Provisorio de
Crdoba, el Pacto Federal de 1831 y el Acuerdo de San Nicols, y hasta le proyecto constitucional de Pedro
de ngelis (Seco Villalba).
Entre las fuentes extranjeras de segundo orden, deben incluirse la Constitucin espaola de Cdiz de 1912, las
de Francia de 1793 y 1948, la Constitucin suiza de 1848, ka de Uruguay de 1830, la de California, las
colombianas de 1811 y 1821, la venezolana de 1811, la de Ecuador de 1845, las bolivianas de 1826 y la de
Mxico de 1824.
Fuentes Doctrinarias
Fuera de las clebres Bases de Alberdi, se ignora la relevancia que han tenido otros libros y autores en el
Congreso Constituyente de Santa Fe. En Alberdi inciden, por ejemplo, estudios de Pellegrino Rossi y de
Esteban Echevarra.
Las fuentes de la Constitucin Nacional de 1853, fueron los documentos para la organizacin poltica
confeccionados desde la Revolucin de Mayo: Reglamento Orgnico y Estatuto Provisional de 1811; Estatuto
dado al Supremo Poder Ejecutivo y leyes de la Asamblea General Constituyente de 1813;Estatuto Provisional
de 1815; Reglamento Provisorio para la Direccin y Administracin del Estado de 1817; Constituciones de
1819 y 1826 ; los pactos interprovinciales y el sistema de autonomas provinciales, en especial el Pacto
Federal de 1831. Adems, los constituyentes del 53, tuvieron en cuenta la obra de Juan Bautista Alberdi,
"Bases y Puntos de Partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina", junto con el "Dogma
Socialista" de Esteban Echeverra. Otro antecedente, la Constitucin de los EEUU.

Que es el consejo de la magistratura?

El Consejo de la Magistratura es el rgano permanente de seleccin de
los postulantes para las Magistraturas inferiores del Poder Judicial y del
Ministerio Pblico de la Provincia de Santiago del Estero, con capacidad
para proponer al Poder Ejecutivo ternas para el nombramiento de los
magistrados, dictar su reglamento interno, supervisar el desempeo de
los magistrados del Poder Judicial, decidir la apertura del procedimiento
de remocin de los magistrados inferiores y acusar ante el Jurado de

Enjuiciamiento, siempre con el objetivo de asegurar la independencia del

Poder Judicial, garantizar la eficaz prestacin del servicio en
administracin de justicia, promover el inmejorable nivel de sus
integrantes, y asegurar el imperio de la ley como expresin de la
voluntad popular y como garanta de la seguridad jurdica.

Orgenes

Esta institucin se ha organizado bajo diversas denominaciones:

"Consejo Superior de la Magistratura", en Italia, Francia y Portugal;
"Consejo General del Poder Judicial", en Espaa; "Consejo de la
Judicatura", en Colombia; "Consejo Nacional de la Magistratura", en Per.
En nuestro derecho pblico ha prevalecido la denominacin de Consejo
de la Magistratura. En el orden nacional, la propuesta de un rgano
especfico que interviniera en la designacin de los magistrados
comenz a expresarse en coincidencia con la reforma de 1957.Este tipo
de cuerpos es tpico del derecho europeo continental, en el cual la rama
judicial se desempea como administracin de justicia, los ejemplos ms
notorios son los de Italia y Espaa. En Francia, el Consejo acta
esencialmente como rgano de asesoramiento, pero tambin tiene
atribuciones disciplinarias. En nuestro pas el Consejo de la Magistratura
fue incorporado como rgano permanente del Poder Judicial por la
Convencin Reformadora de 1994, lo cual constituy una profunda
innovacin en el sistema institucional argentino.

Funciones
El Consejo de la Magistratura tendr las siguientes funciones:
1 Seleccionar, mediante concurso pblico de antecedentes y
oposicin, la terna de postulantes para las magistraturas inferiores
del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, con excepcin del Fiscal
General y del Defensor General.
2 Remitir al Poder Ejecutivo ternas para el nombramiento de los
magistrados.
3 Dictar su reglamento interno.
4 Convocar a elecciones para la designacin de los representantes
ante el Consejo de la Magistratura de los Vocales de Cmara y de
los miembros del Ministerio Pblico.
5 Supervisar el desempeo de los magistrados del Poder Judicial,
elevando sus informes al Superior Tribunal de Justicia.

6 Decidir la apertura del procedimiento de remocin de los

magistrados inferiores.
7 Acusar ante el Jurado de Enjuiciamiento.
8 Decidir la elevacin de los informes al Superior Tribunal de Justicia
sobre el desempeo de los magistrados del Poder Judicial, previo
dictamen fundado de la Comisin respectiva.
9

Aceptar renuncias y resolver recusaciones y excusaciones de los

miembros del Consejo de la Magistratura.

10 Resolver todo asunto que se le atribuya por ley o reglamento.

11 Disponer las contrataciones necesarias para el correcto
desempeo del Consejo de la Magistratura. Para ello se deber
encomendar a una Comisin la realizacin de los procedimientos
pertinentes, los que estarn sujetos a la aprobacin final del
Plenario, con carcter previo a la adjudicacin respectiva. Cuando
razones debidamente fundadas aconsejen el accionar urgente, el
Presidente est facultado para hacerlo, debiendo rendir cuentas al
Plenario.

Como esta integrado?

Segn lo determinado en el artculo 194 de la Constitucin de Santiago
del Estero, el Consejo de la Magistratura se integrar con nueve (9)
miembros, del siguiente modo:
1. Del Poder Judicial:

a El Presidente del Superior Tribunal de Justicia, quien lo presidir.

b Un Vocal de Cmara elegido entre sus miembros por voto directo,
secreto y obligatorio.
c Un magistrado del Ministerio Pblico, que acte ante las Cmaras,
elegido entre sus miembros por voto directo, secreto y obligatorio.
2. De los profesionales del foro:

a Tres (3) abogados elegidos entre los matriculados en la Provincia

por voto directo, secreto y obligatorio.
3. Del Poder Legislativo:

a Tres representantes de la Cmara de Diputados, legisladores o no,

correspondiendo dos a la mayora y uno a la minora, a propuesta
de los respectivos bloques.
Por cada miembro titular se elegir un suplente para reemplazarlo en
caso de remocin, renuncia, cese o fallecimiento, recusacin o
excusacin. Slo los Miembros Titulares constituirn el Consejo de la
Magistratura y su nmero se tendr en cuenta para la determinacin del
qurum requerido para realizar sesiones y dems efectos.

Impedimentos.
No podrn ser miembros del Consejo de la Magistratura:
1 Los miembros titulares y suplentes que integren el Consejo Directivo
del Colegio de Abogados.
2 Los miembros titulares y suplentes que integren el Tribunal de
Disciplina del Colegio de Abogados.
3 Los miembros titulares y suplentes de la Junta Electoral.
4 Los abogados que por razn de su cargo estuvieren inhabilitados
para el ejercicio profesional.
5 Los abogados que se encontraren suspendidos de dicho ejercicio en
virtud de sanciones que as lo determinen.
6 Los magistrados que se encuentren con apertura de procedimiento
de remocin decidida por el mismo Consejo de la Magistratura.
7 Los miembros del Jurado de Enjuiciamiento.
8 Los profesionales que hayan sido suspendidos por el Tribunal de
Disciplina en los cuatro (4) aos anteriores a la fecha de
convocatoria.
9 Los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o
afinidad.
10 En caso de parentesco sobreviviente, quien lo causare deber
apartarse del cargo.

Remocin e Inmunidades.

Los miembros del Consejo de la Magistratura conservarn sus cargos

mientras dure su buena conducta y solamente podrn ser removidos por
el mismo Consejo de la Magistratura con el voto de la mayora absoluta
de la totalidad de sus miembros, mediante un procedimiento que
garantice el derecho a defensa. Los Miembros del Consejo de la
magistratura tendrn inmunidad de arresto y de expresin, en relacin
al
ejercicio
de
su
cargo.
El ejercicio del cargo de Consejero es considerado una carga pblica, no
pudiendo sus miembros percibir suma alguna bajo ningn concepto
como retribucin por su desempeo en el Consejo de la Magistratura,
como as tampoco delegar en persona alguna las obligaciones
inherentes al cargo, salvo lo expresamente autorizado por la presente

Duracin e Incumplimiento.
Una vez elegidos los Consejeros, el Presidente del Superior Tribunal de
Justicia proceder a incorporarlos. Los miembros del Consejo de la
Magistratura debern prestar juramento o manifestar compromiso de
desempear debidamente su cargo y obrar en conformidad con lo que
prescribe la Constitucin Nacional y la de la Provincia de Santiago del
Estero, ante el Presidente en sesin plenaria. No podrn concursar para
ser designados o promovidos como magistrados mientras dure su
mandato. A excepcin del Presidente, durarn dos (2) aos en su funcin
pudiendo ser reelectos en forma inmediata por una sola vez.
La asistencia de los Miembros Titulares es obligatoria. El Miembro que
debidamente notificado faltare sin aviso previo y/o justificacin a tres
sesiones consecutivas o seis alternadas, dentro del ao calendario,
podra ser considerado incurso en causal de mal desempeo de sus
funciones

Sesiones.
El Consejo de la Magistratura se reunir en sesin plenaria ordinaria por
los menos una vez al mes, bajo la Presidencia de su Titular, quien podr
convocar al Cuerpo todas las veces que fundadamente fuera necesario o
cuando tres (3) de sus miembros lo requieran por escrito. La
convocatoria se anunciar al trmino de la sesin o en su defecto con
tres das de antelacin, salvo casos de urgencia en que la convocatoria
podr efectuarse de inmediato. Funcionar en su propia sede, calle
Tucumn N 377 de la Ciudad Capital.

Qurum.

El qurum para el funcionamiento y la validez de las resoluciones ser

de cinco (5) miembros, debiendo estar presente por lo menos un (1)
miembro perteneciente a cada uno de los tres (3) estamentos que
componen el Consejo de la Magistratura. Las resoluciones se adoptarn
por la simple mayora de votos de los presentes, salvo los casos
expresamente establecidos que exigen una mayora agravada.

Atribuciones del Presidente.

La presidencia del Consejo de la Magistratura ser ejercida por el
Presidente del Superior Tribunal de Justicia, siendo su reemplazante el
Vicepresidente 1 y el Vicepresidente 2 del mismo, en su orden.
Sus atribuciones son:
1 Convocar al Consejo de la Magistratura para su constitucin.
2 Presidir y dirigir las deliberaciones del cuerpo, con facultades de limitar a
sus miembros el uso de la palabra a fin de mantener la unidad del
debate.
3 Ejecutar sus decisiones.
4 Representar oficialmente al Consejo de la Magistratura.
5 Designar o ratificar, en su caso, con acuerdo del Plenario a los
funcionarios y empleados del Consejo de la Magistratura. No podr
designar funcionarios o empleados del Consejo de la Magistratura a los
parientes en segundo grado de consanguinidad o afinidad de los
Consejeros
6 Designar o ratificar, en su caso, con acuerdo del Plenario, a los
funcionarios y empleados del Consejo de la Magistratura.
7 Ejercer el poder disciplinario y de direccin sobre el personal del
Consejo.
8 Dictar las providencias de mero trmite y evacuar las consultas que
formularen los concursantes.
9 Ejercer la supervisin y el contralor en la formacin de los legajos de los
concursantes.
10 Visar y autorizar los gastos que demandaren la administracin del
Consejo. Elevar trimestralmente al Plenario del Consejo de la
Magistratura, un informe de los gastos.

11 Promover, auspiciar y organizar cursos, seminarios y/o jornadas de

capacitacin, ad referndum del Plenario.
12 Preparar el Proyecto de Presupuesto Anual del Consejo de la
Magistratura, para ser presentado al Plenario del Cuerpo, hasta el 15 de
Septiembre de cada ao
13 Tendr voz y voto, y decidir votando por segunda vez en caso de
empate.

Concursos.
Para la provisin de los cargos de jueces de los Tribunales Inferiores y de
integrantes del Ministerio Pblico, a excepcin del Fiscal General y del
Defensor General, el Presidente del Consejo de la Magistratura llamar a
concurso de antecedentes, ttulos, oposicin y entrevista. El llamado a
concurso se efectuar dentro de los cinco (5) das de haberse recibido la
comunicacin de la vacancia por el Superior Tribunal de Justicia. La
convocatoria se publicar por el Boletn Oficial, un diario de circulacin
Provincial y otros medios de comunicacin por el trmino de cinco (5)
das, vencidos los cuales comenzar a correr el perodo de inscripcin de
los postulantes, el que se abrir por un plazo de diez (10) das hbiles,
no contemplndose plazo de gracia.
Requisitos de la inscripcin.
Datos personales.
Certificado de residencia y buena conducta.
Constancia de inscripcin en la matrcula y antecedentes
disciplinarios expedidos por el Colegio de Abogados.
Diplomas que posea con indicacin de la fecha y entidades
otorgantes.
Constancia de acreditacin de fecha de ingreso a la administracin
de justicia en su caso, con indicacin de los cargos desempeados
en ella y motivos de cese, expedidos por la autoridad de aplicacin
Judicial que correspondiere.
Cargos desempeados fuera de la Administracin de Justicia con
fecha de nombramiento, fecha y motivo de cese.

 Actuacin en la docencia con relacin a fechas y cargos

desempeados en Universidades y entidades de educacin pblica
y privada.
Entidades cientficas a las que perteneciere o haya pertenecido.
Nmina de obras y trabajos publicados relacionados con las
Ciencias Jurdicas.
Distinciones recibidas y cursos de postgrado realizados.
Congresos, Jornadas y Encuentros en que haya participado, con
mencin de entidad organizadora y actuacin que le cupo.
Sanciones disciplinarias impuestas, con indicacin de fecha y
motivo. El interesado deber acompaar al inscribirse toda la
documentacin probatoria con respecto a los datos consignados
precedentemente, bajo pena de descalificacin. La presentacin
de la inscripcin y los datos en ella consignados tendrn valor de
Declaracin Jurada.
Se practicar una primera seleccin de los inscriptos, eliminado aquellos
que no renan los requisitos establecidos por la Constitucin Provincial y
la Ley Orgnica de Tribunales para el cargo concursado. Los miembros
del Consejo, en forma conjunta, procedern a evaluar a los aspirantes
que superen la instancia prevista en el Artculo anterior. El proceso de
evaluacin se cumplir en las siguientes etapas:
Evaluacin de antecedentes.
Examen de oposicin.
Entrevista personal.
Los aspirantes sern evaluados con un mximo de cien (100) puntos, los
que se distribuirn de la siguiente manera: evaluacin de antecedentes
hasta veinticinco (25) puntos; examen de oposicin hasta cincuenta (50)
puntos; y entrevista personal hasta veinticinco (25) puntos.

Divisin de comisiones.
Conforme la facultad conferida por el artculo 195 inciso 5 de la
Constitucin Provincial, el Consejo de la Magistratura proceder a dividir
su integracin en tres (3) comisiones internas, integradas por un
miembro de cada uno de los estamentos que conforman el cuerpo, a

efectos de realizar la supervisin sobre el desempeo de los magistrados

que integran el Poder Judicial de la Provincia, quienes debern prestar la
colaboracin pertinente.
El Reglamento que dicte para su funcionamiento el Consejo de la
Magistratura deber prever la asignacin de las competencias y
jurisdicciones a las diferentes Comisiones. El Consejo deber determinar
la oportunidad de realizar la supervisin y la presentacin de los
informes respectivos al Superior Tribunal de Justicia.

Procedimiento de Remocin de magistrados inferiores

Las denuncias y de la Apertura del procedimiento de remocin
Denunciantes.
Toda persona que tenga conocimiento de un hecho u omisin imputable
a un magistrado de organismos inferiores del Poder Judicial y del
Ministerio Pblico de la Provincia, que configure alguna de las causales
de remocin previstas en el artculo 178 de la Constitucin Provincial,
podr denunciarlo ante el Consejo de la Magistratura.
Requisitos de la denuncia.
La denuncia se formular por escrito y deber presentarse ante la mesa
de entradas del Consejo de la Magistratura en original y copia. El escrito
no estar sujeto a ningn rigorismo formal, no obstante, deber
contener los siguientes requisitos mnimos:
1 Los datos personales del denunciante (nombre y apellido,
nacionalidad, ocupacin, profesin u oficio, estado civil y fotocopia
del documento de identidad). Si el denunciante fuera un
funcionario pblico o un representante de una asociacin o colegio
profesional, nicamente deber consignar su nombre, apellido,
domicilio real y cargo que desempea al momento de presentar la
denuncia.
2 El domicilio real del denunciante.
3 Individualizacin del magistrado denunciado.
4 La relacin completa y circunstanciada de los hechos en que se
funde la denuncia y los cargos que se formulan.
5 El ofrecimiento de la prueba que invoque para acreditar los
hechos. En el caso de tratarse de prueba documental y la misma

estuviere en poder del denunciante, deber acompaarla en el

mismo acto. En caso contrario, indicar con precisin el lugar en
que se encuentre y/o persona que la tuviere en su poder.
6 La firma del denunciante.
Registro de denuncia.
Recibida la denuncia, el Consejo de la Magistratura proceder a travs
de Secretara a:
1 Asentar la denuncia en el libro "Registro de denuncias de pedidos
de enjuiciamiento a magistrados inferiores de la Provincia", dentro
de los dos (2) das siguientes de formulada la misma. Dicho
asentamiento deber consignar: los datos del denunciante, los del
denunciado, y mencin de la prueba documental acompaada.
2 Asignarle un nmero que la identifique durante todo el trmite.
3 Citar al denunciante para que dentro de los cinco (5) das
subsiguientes a la notificacin comparezca a ratificar la denuncia.
Cuando el denunciante fuere un magistrado, o tribunal superior, o
un Poder del Estado o integrante del mismo, o una asociacin o
colegio profesional, o un miembro del Consejo de la Magistratura,
bastar la confirmacin por cualquier medio de la misma, sin
necesidad de la ratificacin personal.
Trmite.
Cumplido con las instancias, el Consejo de la Magistratura verificar el
cumplimiento de los requisitos previstos. Cuando la denuncia presentada
fuese manifiestamente improcedente, proceder a desestimarla sin ms
trmite. Cuando fuese admisible, deber instruir una informacin
sumaria que asegurar el derecho a defensa del magistrado denunciado
corrindosele traslado de la presentacin efectuada en su contra, la que
deber evacuar en un plazo de cinco (5) das. El Consejo de la
Magistratura producir las pruebas ofrecidas de considerarlas
pertinentes. En el caso de que no existan elementos suficientes,
resolver el rechazo del planteo poniendo fin al procedimiento. En caso
contrario, decidir la acusacin, formular los cargos, designar los
integrantes que actuarn ante el Jurado de Enjuiciamiento, ordenar la
constitucin inmediata de ste y comunicar la decisin al Superior
Tribunal de Justicia