PARTICIPACION DEL PERITO FEDERICO ANDREU GUZMN

Buenos das honorables jueces de la corte, ilustres representantes de la

comisin, representantes de las victimas, honorables del estado, seores y
seores.
El peritaje versa sobre varios aspectos. Los cuales por su complejidad no podre
desarrollar en la parte oral, sin embargo prepare un documento escrito que lo
desarrolla sobre todo en la citacin de las fuentes jurdicas y la jurisprudencia
en las cuales me base.
Me centrare en la parte oral fundamentalmente en la naturaleza jurdica de los
crmenes de guerra , la cuestin del fuero militar en la investigacin y
juzgamiento de los responsables de graves violaciones de derechos humanos.
Las graves lesiones o infracciones al derecho internacional humanitario que
hoy en da la doctrina y la jurisprudencia asimilan el concepto de crimen de
guerra, por eso me remit al concepto de crmenes de guerra constituyen
delitos bajo en derecho internacional tanto de fuente convencional como de
fuente consuetudinaria y la jurisprudencia penal internacional , penal nacional,
humanitaria, como la jurisprudencia comparada de altos tribunales nacionales
coinciden que son delitos en contra de las normas Ius Cogens,, creo que una
parte fundamental para caracterizar los crmenes de guerra es su naturaleza
jurdica y se define en funcin de que tipo de orden jurdico o bienes jurdico la
comunidad internacional ha decidido proteger mediante criminalizacin de esos
comportamientos y uno puede sistematizar las jurisprudencia de los tribunales
penales de Yugoslavia, de Ruanda o la doctrina del comit internacional de la
cruz Roja rgano habilitado para interpretar los alcances de las Convenciones
de Ginebra y sus protocolos o de la jurisprudencia internacional de derechos
humanos o tambin las resoluciones de la asamblea general y el consejo de
seguridad , algunas de las cuales han sido tomados en el capitulo sptimo de la
carta para concluir en forma sistemtica que los crmenes de guerra son
crmenes en contra de tres tipos de bienes jurdicos protegidos por la
comunidad internacional y que hacen parte del derecho publico internacional,
que son bienes protegidos por el orden publico internacional, en primer lugar
las leyes y los usos aplicables a los conflictos armados ya sean internos o
internacionales y en segundo son comportamientos que se criminalizan para
proteger bienes jurdicos bsicos propios del derecho internacional humanitario
en principal el principal el principio de extincin, precaucin, humanitario, y
respeto de garantas de salvaguarda para las personas civiles y las que estn
en combate y en tercer lugar la criminalizacin de esos comportamientos bajo
la denominacin de crmenes de guerra busca proteger derechos humanos
esenciales considerados fundamentales para la existencia del ser humano por
eso han sido considerados derechos inderogables an en tiempos de guerra,
de excepcin, en tiempos de conflicto armado interno o internacional y en este
aspecto es muy importante recordar esto ha sido expresamente reiterado en
numerosas resoluciones de la de la asamblea general de la naciones unidas,
pero tambin por el tribulan penal internacional de Yugoslavia, donde recuerda
que la raciosendi de los crmenes de guerra es sancionar comportamientos que
vulneran la dignidad humana y valores esenciales para la proteccin del ser

humano incluso en tiempos de guerra donde se admiten la vulneracin de

algunos derechos, sin embargo el derecho a la vida el derecho a no ser privado
del derecho a la vida arbitrariamente, el derecho a no ser torturado son
derechos absolutos que deben ser respetados an en tiempos de guerra y en
este sentido es importante que el ser humano aun en tiempos de guerra esta
bajo la proteccin doble del derecho internacional humanitario y del derecho
internacional de los derechos humanos de ah las clausulas de los derechos
inderogables y de ah que varios instrumentos internacionales sancionan como
crmenes como la tortura, la desaparicin forzada en toda circunstancia en,
tiempos de paz en tiempos de guerra en tiempos de excepcin y ciertamente
hay una caractersticas especial del derecho internacional humanitario es el
carcter del especialis un rgimen aplicable que puede modificar la proteccin
que brinda el derecho internacional humanitario pero como la ha precisado la
corte internacional de justicia en varios sentencias y opiniones consultivas eso
no significa de ninguna forma que el ser humano deja de tener la proteccin en
tiempos de guerra del derecho internacional humanitario y mas aun por ejemplo
la corte ha precisado que el derecho internacional humanitario permite en
ciertos casos queden de entenderse o no entenderse por privacin arbitraria de
la vida sea una ejecucin extrajudicial cuyos parmetros son distintos en
tiempos de excepcin con todo esta misma enfoque o caracterizacin explicita
o implcitamente segn los casos la jurisprudencia internacional de derechos
humanos lo ha reafirmado el carcter que el crimen de guerra es un delito
contra el orden publico internacional que vulnera bienes jurdicos protegidos
por el derecho internacional humanitario y por el derecho internacional de los
derechos humanos en ese sentido es muy importante ver que se entiende si el
delito de guerra puede ser clasificado como un delito de TEC y en eso cual es
la posicin generalizada unnime tanto de la honorable corte interamericana
que es pionera en esta materia, la comisin de los derechos humanos ,del
comit contra la tortura, del tribunal europeo de los derechos humanos y de la
comisin africana, los delitos militares son fundamentalmente exclusivamente
vulnera bienes jurdicos militares clsicos como la disciplina, como la integridad
por eso son tpicos delitos militares los delitos militares ataques al centinela,
insubordinacin, cobarda, ataque al superior, ataque al inferior en ese sentido
no hay ninguna relacin entre un crimen de guerra en el punto de vista de la
teora del bien jurdico con un delito militar, por otro lado es muy importante
recordar que al sistematizar toda la jurisprudencia importante de todos los
rganos de derechos humanos y cortes de derechos humanos en el mundo es
unnime en eso, como caracterizan la justica penal militar. Primero es una
suerte de excepcin al principio de igualdad de todas personas ante los
tribunales de justicia cuya justificacin solo se explica en razn de la
naturaleza especializada de esa jurisdiccin por el carcter del delito militar
entendido como un delito que solo afecta bienes jurdicos estrictamente
militares y que como la dicho numerosas veces esta honorable corte, solo
puede ser cometido por un sujeto que tenga la condicin de militar activo. En
segundo lugar tiene un alcance restrictivo excepcional circunscrito a una
materia muy precisa que es el delito militar cometido por un sujeto en servicio y
en ese constituye un fuero funcional no un fuero personal no esta atado a la
calidad militar si no a la calidad de militar mas la comisin tpicamente de
naturaleza militar y obviamente el comit de derechos humanos ha insistido
muchsimo que un tribunal militar para ser legitimo debe reunir todas las

caractersticas de un tribunal independiente, imparcial, establecido por ley y sus

procedimiento deben observar las garantas judiciales tanto sustantivas como
procesales inherentes al debido proceso en particular en referencia al articulo
14 y 15 del pacto internacional de derechos civiles y en caso de la convencin
americana art 8 y 9, por otro lado la jurisprudencia y los estndares han
recordado que la competencia general para conocer los delitos es del fuero
comn por el principio de igualdad y en el caso de duda ha decidir la
competencia la justica ordinaria porque radica en ella la competencia general,
dicho esto es importante destacar que la jurisprudencia internacional de
derechos humanos y los rganos y tribunales de derechos humanos, como
varios estndares, como normativos unos convencionales como la convencin
sobre desaparicin forzada es totalmente unnime en considerar que la
violacin de derechos humanos constitutiva de crmenes internacionales como
la tortura, la ejecucin extrajudicial, la desaparicin entre otros, cualquiera sea
el tiempo o las circunstancias en los cuales han sido cometidos son delitos que
le corresponden por su bien jurdico afectivos, son delitos del fuero comn y no
del militar y esto en este contexto es muy interesante citar los trabajos de un
rgano que no es de derechos humanos que es la Sociedad Internacional
Penal Militar y Derecho de la Guerra una viejsima sociedad que rene las
jurisdicciones de muchos pases del mundo y la jurisdicciones penales militares
y en su congreso en Antenas en 1997 se hizo uno de los congresos sobre la
relacin de delitos militares y crimen de guerra la conclusin que se traa a
cuenta por el profesor Andre Andries es que someter a los tribunales militares
el conocimiento y juzgamiento por crmenes de guerra es problemtica desde
el punto de vista conceptual porque los crmenes de guerra atentan contra el
orden publico internacional no contra los delitos militares y la nica razn de
ser de los tribunales militares es la represin de los delitos militares que
vulneran bienes jurdicos militares y creo que esto es una referencia de
autoridad porque viene de la sociedad del derecho penal militar pero adems
es importante tener en cuenta que la naturaleza jurdica de los bienes
afectados por los delitos de guerra y por los delitos militares conlleva a
regmenes jurdicos aplicables de distinta naturaleza, el crimen de guerra es
por definicin son delitos imprescriptibles ,sometidos a jurisdiccin universal, y
no opera la causal de exoneracin de responsabilidad penal de obediencia
debida en lo delitos militares es todo lo contrario ya que son de naturaleza
amnistiables, no son extraditables, no son delitos imprescriptibles, etc, en suma
equiparar los crmenes de guerra por el hecho de que hayan sido cometidos
por un militar, porque bien pueden ser cometidos por un grupo armado de
oposicin o incluso por un civil, ya que no tiene ningn sustento en el derecho
penal
internacional.

RESPUESTA A LAS PREGUNTAS DE LOS REPRESENTANTES DE LAS

VICTIMAS:
-

Si afirmativamente creo que la caractersticas en que se dio la toma de

la residencia del embajador del Japn, el operativo o los sucesivos
operativos dan para aplicar la normatividad propia del artculos 3 comn
y dems normas de derecho consuetudinario que caracterizaran en
situacin como un conflicto interno as sean de poca duracin en el
tiempo pero si los dems elementos estn reunidos, hay suficientes
elementos de los que yo conozco que por lo menos en tres casos los
combatientes fueron privados de su libertad despus de haber sido
puestos fuera de combate y esto es lo que se llama en el lenguaje del
derecho internacional humanitario un homicidio arbitrario entonces
corresponde a la categora de derechos humanos una ejecucin
extrajudicial, es una prohibicin absoluta la ejecucin de combatientes
puestos fuera de combate.

No en principio no porque el delito o la circunstancias de modo tiempo

no afectan en si mismo el bien jurdico tutelado con el crimen de guerra
que en el caso del homicidio arbitrario es el derecho a no se
arbitrariamente privado de su vida, as que el hecho que la ejecucin
extrajudicial o con un caso de tortura haya sido cometido dentro de un
conflicto armado que lo caracterice como crimen de guerra de todos
modos si no fuera cierto que era un conflicto armado seria ya un crimen
bajo el derecho internacional en modo alguno que no pasa a ser un
delito de guerra por que no son bienes jurdicos militares los que se
vulneran con la ejecucin extrajudicial si no el derecho a la vida.

Segn lo que tengo entendido esta decisin que dirimi competencia fue
de agosto del 2002 fue ex-post facto por lo menos cinco aos despus
de los hechos, pero mas grave an es que si mal no estoy el mismo da
de terminacin del operativo se inicio de un procedimiento judicial penal
militar con las presencia de un juez penal militar secreto y un fiscal penal
militar secreto y tengo entendido que el tribunal superior militar instituyo
un consejo militar especial de guerra para la investigacin de los hechos,
tengo entendido que por la legislacin aplicable en esa poca se trataba
de un jurisdiccin especial especial digamos penal militar pero adems
secreta as que el efecto fue muy tardo pero por otro lado esto permiti
que gran parte de la investigacin al incidir la investigacin de los
hechos en dos de los tres homicidios en fuero militar y un homicidio en el
fuero civil permiti fragmentar la investigacin que llevara mas adelante
el fuero ordinario y por tanto esto no permite la dificultad de recaudacin
de pruebas y el anlisis del conjunto de la operacin, de los crmenes
cometidos o no y ese tipo de fragmentacin es uno de los factores que
se han identificado como que fomentan la impunidad
Los principios sistematizan la doctrina y el desarrollo normativo
internacional en materia de administracin de justicia por tribunales
militares, estos no fueron un trabajo acadmico de algunos expertos, si

no que fue un inmenso trabajo con muchos seminarios y conferencias

para poner a previo examen su validez en la cual fueron invitados
fundamentalmente directores de jurisdicciones penales militares de las
fuerzas militares y se llego a la conclusin que esos principios reflejaban
el estado del arte en materia del fuero militar, estos principios han sido
citados por tribunales europeos en varios casos diciendo que estos
reflejan exactamente el desarrollo del derecho internacional sobre la
materia y en lo que tiene al caso hay principios aplicables como la
exclusin de la grave violacin de derechos humanos del fuero militar
como que los fueros militares deben organizarse para garantizar un
tribunal independiente e imparcial, establecidos por ley y como la
competencia de estos deben estar limitados a los delitos estrictamente
militares.
-

Creo que lo que sucedi en el caso estos levantamientos de cadveres

practicados por personal de la justicia penal militar, practicado por
personal policial no especializado adems no eran mdicos legistas
forenses, va en contra va de lo que se establece en los estndares, hay
una abundantsima jurisprudencia del comit de derechos humanos, del
comit contra la tortura, la comisin interamericana, de todos los
mecanismo procedimientos especiales de naciones unidas, el relator
tortura, el relator de ejecuciones extrajudiciales, el grupo de detencin
arbitraria, el grupo de desaparicin forzada, etc., donde se considera
que las autoridades militares no pueden realizar investigaciones ni
pueden practica diligencias investigativas incluso a titulo judicial,
tratndose de graves violaciones a los derechos humanos, esto tiene
que corresponder a cuerpos adscritos a la justicia ordinaria o cuerpos
bajo la directa supervisin o direccin de jueces y fiscales ordinarios.

No creo, ya que los tribunales militares no son competentes para

investigar grave violacin de derechos humanos y es obvio que desde el
principio existan indicios o elementos razonables para creer que han
cometido grave violacin de derechos humanos en esas ejecuciones
extrajudiciales, pero ese es un aspecto, pero por otro lado si bien la
justicia penal militar no esta proscrita por el derecho internacional y esto
lo ha reiterado todos los rganos internacionales de derechos humanos,
ella debe reunir todas las caractersticas de un tribunal independiente e
imparcial, la independencia de los tribunales de la justicia penal
existente en esos momento en el Per no reuna las caractersticas de
un tribunal independiente, si uno mira el cdigo de justicia militar vigente
la Ley 232014 de 1980 o la Ley Orgnica de la justicia penal militar, los
jueces militares eran oficiales en servicio activo, el juez de instruccin,
los fiscales, los jueces de la causa, el consejo supremo de justicia militar
sea todos los intervinientes, y en esa medida converga en una misma
persona la calidad de funcionario judicial y la calidad de funcionario del
ejecutivo, como garantizar el principio de independencia y la
separaciones de poderes cuando confluye dos calidades distintas, por
eso creo que el tribunal penal militar de la poca no reuna las
caractersticas de justicia independiente e imparcial.

La obligacin del estado cuando surge una muerte violenta es

inmediatamente iniciar una investigacin con celeridad, en orden
identificar la victima y dos identificar la causa de la muerte si fue una
muerte violenta accidental, si fue una muerte violenta dolosa y de ser
esta, si constituye una violacin de derechos humanos sea una
ejecucin extrajudicial y esa obligacin es inmediatamente despus se
tenga conocimiento de los hechos. En el caso concreto lo que pasaba en
la embajada y la retoma de la embajada en la operacin Chavn de
Huntar era un hecho publico y notorio con suficientes elementos para
tener indicios razonables de que pudieron haberse cometido ejecuciones
extrajudiciales en el seno de la residencia del embajador.
RESPUESTA DEL PERITO A LOS REPRESENTANTES DEL ESTADO:

Haba en algunas diligencias suficientes elementos para tener algunas

dudas de que pudiera haber podido existir.. En algunos de los reportes
en algunas de las versiones, haban suficientes elementos, como los
reportes de medicina legal, en algunos dichos en los medios de
comunicacin bastaba eso para activar la investigacin. No podra en
este momento precisar en que pagina en que edicin, en que peridico.
He revisado las sentencias, las del fuero militar como la ordinaria, los
escritos de fiscala, he revisado las actas de necropsias, levantamientos
de cadveres, las diligencias despus del 2002, he tenido varias piezas
procesales de todos los expedientes, documentos de prensa de la
poca, informe de organizaciones de derechos humanos de la poca, un
largo material.
Es la ejecutoria donde se dice al final, corrjame si estoy mal es que con
tanto texto se pierde uno a veces , donde se dice donde en un caso hay
ejecucin extrajudicial pero hay forma de determinar la responsabilidad,
no cierto? Para mi ese fallo es la constatacin de la ausencia de una
verdadera investigacin porque en la necropsia que se practican en el
mismo da de l culminacin de la retoma, son parciales, presentan
bastante inconsistencia con una buena y total dirigencia de necropsia,
por ejemplo a no todos los miembros del grupo armado que haban
tomado la embajada que estn muertos se les toma las huellas
dactilares solo a algunos a otros no, no se hace una bsqueda total para
tratar en los casos de las personas muertas identificadas buscar a sus
familiares para restituir sus restos, despus son enterrados
clandestinamente y solamente a partir del 2002 se vuelve a la
investigacin y se hacen exhumaciones, usted sabe muy bien que en
materia penal la inmediatez de la prueba es fundamental las
exhumaciones y los dictmenes antropolgicos forenses que hacen
despus del 2002 arrojan lo que puede arrojar pero muchas pruebas ya
han perdido muchos elementos que hubieran sido claves para entender
si hubo o no ejecuciones extrajudiciales y creo que sucede con la
sentencia es que refleja implcitamente esa situacin de una falta de
investigacin exhaustiva, seria y conforme con los estndares
internacionales.
Yo no creo que llegue a cubrir la ausencia de investigacin durante ese
periodo.

No es que prime uno sobre otro, ambos son aplicables, el algunos casos
el derecho internacional humanitario es la especialis y no que quiere
decir que no se aplique en derechos humanos, por ejemplo determinar
en que consiste el exceso de fuerza, los criterios son distintos en
tiempos de paz donde solamente el derecho internacional de los
derechos humanos opera, que una donde son tiempos de guerra donde
operan los dos, un hecho que no constituye un crimen en un conflicto
armado puede constituir un delito en una situacin de paz, en materia de
ejecuciones extrajudiciales quien va a aportar fundamentalmente los
elementos para determinar si esa privacin de la vida fue arbitraria o no,
van a ser los elementos propios del derecho internacional humanitario,
pero por eso no significa que no se haya vulnerado el bien jurdico
protegido por el derecho internacional de los derechos humanos y la
asamblea general en sus ultimas resoluciones del 2012 sobre el derecho
a la vida recuerda que los crmenes de guerra cuando se trata de
homicidio deliberados de civiles o de personas puestos fuera de
combate constituyen ejecuciones extrajudiciales a la luz del derecho
internacional de los derechos humanos.
Si constituye.