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Presidente Prudente/SP
2008
FACULDADES INTEGRADAS
ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO
FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE
Presidente Prudente/SP
2008
____________________________________
Maurcio Kenji Yonemoto
____________________________________
Jefferson Fernandes Negri
____________________________________
Elyne Portaluppi
AGRADECIMENTOS
RESUMO
O presente trabalho analisa o instituto da contrapropaganda, sano administrativa
elencada no art. 56, XII, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Tem como objetivo
principal aferir sua eficcia e aplicabilidade como instrumento de controle da
publicidade enganosa e abusiva, e sua relevncia na tutela dos interesses
consumeristas. O tema da pesquisa, alm de se localizar no Direito do Consumidor,
guarda estreita relao com a disciplina da Comunicao Social. De incio, faz breve
exposio sobre o processo de comunicao, bem como de alguns elementos
tcnicos da atividade publicitria, atravs da compilao de alguns ensinos da
doutrina especializada. Expe tambm, de forma sucinta, a histria da publicidade e
da propaganda, traando um paralelo com o desenvolvimento econmico e social do
homem. Posteriormente, a pesquisa doutrinria se concentrou na bibliografia
jurdica, demonstrando o papel da contrapropaganda dentro do Cdigo de Defesa do
Consumidor e ilustrando o contexto que a acolhe. Em sua parte final, com amparo
nos dados e informaes anteriormente pesquisados, passou-se fase de estudo de
casos, no qual se avalia de forma critica a aplicao atual da contrapropaganda,
apontando algumas limitaes e aspectos a serem ressaltados. Examina, outrossim,
a atuao dos rgos competentes para sua imposio, com base na pesquisa
quantitativa e qualitativa de casos reais. Por fim, atravs do mtodo indutivo e,
principalmente, do dedutivo, considera que a contrapropaganda, apesar de sua
importncia terica e de seu prestgio perante a doutrina, no instituto
perfeitamente acabado, e necessita de uma srie de aperfeioamentos e correes.
Palavras-chave: Defesa do Consumidor. Publicidade
enganosa. Controle. Correo da publicidade ilcita.
abusiva.
Publicidade
ABSTRACT
The present project analyzes the contrapropaganda institute, administrative sanction
listed on article 56 XII, of Consumer Defense Code. It has as main goal to evaluate
its effectiveness and applicability as instrument of control of the dishonest and
abusive advertising, and its relevance in the management of the consumer interests.
The research subject, besides being located in Consumer Right, has close relation
with of the Social Communication discipline. In the beginning, it shows a brief
exhibition about the communication process, as well as of some technical elements
of the advertising activity, through the compilation of some lessons of the specialized
doctrine. Also displays concisely, the advertising and the propaganda history, tracing
a parallel between the economic and social development of the man. Later, the
doctrinal research was concentrated on the legal bibliography, demonstrating the
contrapropaganda role inside of the Consumer Defense Code and illustrating the
context that receives it. In its final part, based on the data and information previously
searched, it was transferred to the phase of study of cases, in which it is evaluated in
a critique way the current application of the contrapropaganda, pointing some
limitations and aspects to be salient. Besides, it examines the performance of the
competent agencies for its imposition, based on the quantitative and qualitative
research of real cases. Finally, through the inductive method and, mainly, the
deductive one, it considers that the contrapropaganda, although its theoretical
importance and its prestige before the doctrine, is not a perfect finished institute, and
needs a series of refinement and corrections.
Keywords: Consumer Defense. Abusive advertising. Deceptive advertising. Control.
Illicit advertising correction.
SUMRIO
1 INTRODUO ...................................................................................................... 08
2 COMUNICAO ................................................................................................... 10
2.1 O Meio ................................................................................................................ 12
2.2 A Mensagem e os Sujeitos ................................................................................. 14
3 CONCEITOS GERAIS .......................................................................................... 17
3.1 Marketing............................................................................................................ 17
3.1.1 O plano de marketing ...................................................................................... 18
3.2. Propaganda ....................................................................................................... 19
3.3 Publicidade ......................................................................................................... 20
3.3.1 Tcnicas publicitrias ...................................................................................... 21
3.4 Merchandising .................................................................................................... 22
3.5 Mdia................................................................................................................... 23
3.6 Pblico-alvo e Consumidor................................................................................. 24
4 HISTRICO .......................................................................................................... 26
4.1 Antecedentes ..................................................................................................... 26
4.2 Propaganda Poltica ........................................................................................... 27
4.2.1 Propaganda bolchevista .................................................................................. 27
4.2.2 Propaganda nazista......................................................................................... 28
4.3 Surgimento da Contrapropaganda ..................................................................... 29
4.4 Contrapropaganda na Publicidae ....................................................................... 31
5 O CONTROLE DA PUBLICIDADE ....................................................................... 34
5.1 Sistemas de Controle ......................................................................................... 34
5.2 Princpios Referentes Publicidade ................................................................... 35
5.3 Fundamentos do Controle .................................................................................. 37
5.4 O Poder de Influncia da Publicidade ................................................................ 39
6 CONTRAPROPAGANDA ..................................................................................... 41
6.1 Localizao no Ordenamento Jurdico Brasileiro ............................................... 41
6.2 Outras Sanes Administrativas do CDC ........................................................... 42
6.3 Contrapropaganda ............................................................................................. 44
6.3.1 Constitucionalidade ......................................................................................... 45
6.3.2 Competncia ................................................................................................... 46
6.3.3 Sujeitos............................................................................................................ 47
6.3.4 Caractersticas ................................................................................................ 48
6.3.5 Hipteses de aplicao ................................................................................... 49
6.3.5.1 Publicidade enganosa .................................................................................. 49
6.3.5.2 Publicidade abusiva...................................................................................... 52
6.4 Elaborao da Contrapropaganda ..................................................................... 54
6.5 Veiculao .......................................................................................................... 57
7 CENRIO ATUAL ................................................................................................. 60
7.1 Atuao Judicial, Administrativa e Auto-regulamentar ....................................... 60
7.2 Aplicao nos Casos de Enganosidade ............................................................. 63
7.3 Aplicao nos Casos de Abusividade ................................................................ 63
7.3.1 Publicidade direcionada ao pblico infantil ...................................................... 65
7.3.2 Publicidade discriminatria ou ofensiva........................................................... 68
7.3.3 Publicidade de tabaco ..................................................................................... 71
8 CONCLUSO ....................................................................................................... 73
BIBLIOGRAFIA ....................................................................................................... 76
1. INTRODUO
9
necessria para fundamentar melhor o estudo do tema que, como foi demonstrado
mais adiante, multidisciplinar.
Posteriormente, desta vez por meio de pesquisa na doutrina jurdica,
realizou-se um breve esboo acerca do controle de publicidade, suas justificativas e
elementos estruturais, para s ento, atingir o ncleo do trabalho, ou seja, a
contrapropaganda em si. Tal percurso foi necessrio para apontar os obstculos que
o tema prope, assim como as (in)compatibilidades que o instituto preserva em
relao a todo o sistema jurdico de controle da publicidade. Esse aspecto foi melhor
explorado na parte final desta monografia, na qual foram pesquisados e analisados
alguns casos da jurisprudncia e seu posicionamento. Com efeito, atravs de toda a
base de informaes levantadas nos captulos anteriores, foi apreciada a atuao
dos aplicadores da contrapropaganda, no intuito no s de questionar, mas de
buscar aprimoramentos, novas perspectivas ainda no visualizadas pelo direito.
Este trabalho no pretende apenas analisar as caractersticas da
contrapropaganda e seus desdobramentos jurdicos. Portanto, aqui, so dois
objetivos: um imediato, que estudar a prpria contrapropaganda, como instituto
jurdico de controle da publicidade; e um mediato, que entender a maneira como o
direito e a publicidade se relacionam.
10
2. COMUNICAO
A retrica no visa distinguir o que verdadeiro ou certo, mas sim fazer com que o prprio receptor
da mensagem chegue sozinho concluso de que a idia implcita no discurso representa o
verdadeiro ou o certo (WIKIPEDIA, s.d., s.p.)
2
Trata-se de mtodo de discurso. Arte de como falar em pblico. Conjunto de regras e tcnicas que
permitem apurar as qualidades pessoais de quem se destina a falar em pblico. (WIKIPEDIA, s.d.,
s.p.)
11
pessoas desejam partilhar alguma coisa: conhecimentos, emoes, informaes.
(...) Num momento dado cada interlocutor fonte de comunicao e noutro
receptor (BORDENAVE, 1992, p. 38).
A mensagem o objeto que se transmite entre o emissor e o receptor.
Em seu nascimento as mensagens vivem apenas na mente dos interlocutores, (...)
durante a comunicao, elas aparecem de modo a que possam ser ouvidas, vistas e
tocadas (BORDENAVE, 1992, p. 39). Ou seja, h a fase de elaborao (interna),
que se passa na mente do emissor, mas a mensagem s atingir seu impacto
depois de exteriorizada;
As formas so a maneira como a mensagem se apresenta. O
comunicador pode se expressar atravs de desenhos ou da linguagem escrita, por
exemplo. Ou da linguagem oral ou de gestos, ou us-los conjuntamente,
aumentando o impacto da prpria mensagem;
Os meios so os instrumentos que os interlocutores utilizam para levar
suas palavras ou gestos s outras pessoas (BORDENAVE, 1992, p. 40), que
amplificam o alcance da mensagem e a materializam perante o receptor. Como
exemplos, temos os prprios meios de comunicao, que sero detalhados
posteriormente.
Na Antiguidade, dava-se muita importncia forma e ao contedo da
mensagem. Basicamente, a propagao da mensagem se dava em grandes
espaos pblicos, como nas famosas goras gregas. Nos tempos modernos, com o
desenvolvimento da tecnologia, o estudo dos meios de comunicao tornou-se
imprescindvel. E se no incio do sculo passado o nmero de aparelhos de rdio por
habitante ainda era baixo, hoje em dia at o cidado mais pobre possui, pelo menos,
um aparelho de TV. Ou seja: atualmente, os milhes de destinatrios podem receber
a mensagem de maneira direta, sem interferncia ou rudos externos das grandes
aglomeraes urbanas.
Trata-se,
todavia,
de
um
processo
complexo.
estudo
da
12
A seguir, far-se- uma breve explanao dos elementos mais
importantes e estudados no processo comunicativo, no intuito de ilustrar melhor
seus componentes.
2.1 O Meio
para
alcanar
corao
do
pblico,
orador
necessitava
do
13
de dados sonoros e, principalmente, visuais. Com base nesse poderio audiovisual,
acredita-se que a televiso pode, inclusive, alterar a percepo da realidade
(MORAN, s.d., s.p.):
A televiso estabelece uma conexo aparentemente lgica entre mostrar e
demonstrar, isto , se mostra, est comprovando o que diz. Mostrar igual
a demonstrar, a provar, a comprovar. A fora da imagem to evidente
que torna-se difcil no fazer essa associao comprobatria ("se uma
imagem me impressiona, verdadeira"). Tambm muito comum a lgica
de generalizar a partir de uma situao concreta. Do individual, tendemos
ao geral. Uma situao isolada converte-se em situao padro. A
televiso, principalmente, transita continuamente entre as situaes
concretas e a generalizao. Mostra dois ou trs escndalos na famlia real
inglesa e tira concluses sobre o valor e a tica da realeza como um todo.
Ao mesmo tempo, o no mostrar equivale a no existir, a no acontecer. O
que no se v, perde existncia. Um fato mostrado com imagem e palavra
tem mais fora que se somente mostrado com palavra. Muitas situaes
importantes do cotidiano perdem fora, por no ter sido valorizadas pela
imagem-palavra televisiva.
14
2.2 A Mensagem e os Sujeitos
15
Importante ressaltar que a comunicao, a persuaso, a construo e
adequao das mensagens de acordo com o objetivo desejado, sempre estiveram
presentes na civilizao desde seus primrdios muito embora seus estudos
tenham adquirido status cientfico apenas no sculo XX. Para exemplificar,
podemos citar propagao da mensagem religiosa: os valores e os cones da Igreja
Catlica que com o tempo foram se tornando cada vez mais prximos aos ideais
dos fiis. A imagem serena, europeizada de Cristo, a figura maternal de Maria, bem
como os ideais da salvao crist, foram constantemente sincronizados com os
valores dos povos ocidentais, principalmente latinos. Fenmeno equivalente o que
ocorreu com o islamismo, que possui grande penetrao nos povos do Norte da
frica e mesmo em sua parte subsaariana, e no Sudeste Asitico.
Quanto ao estudo da cincia da comunicao, relativo mensagem e
ao sujeito que a recebe, podemos citar em primeiro lugar a teoria hipodrmica ou da
bala mgica, em voga no incio do sculo XX, baseada no behaviorismo4, seguindo
uma linha de que todo o pblico atingido de maneira uniforme pela comunicao
de massa. Ou seja, tal teoria concentra-se basicamente na face objetiva do
processo, levando em conta apenas o estmulo (propaganda) e a resposta
(comportamento), desconsiderando o componente psicolgico do indivduo.
Posteriormente, em tempos da Segunda Guerra Mundial, desenvolveuse outra corrente terica: a chamada teoria crtica, da Escola de Frankfurt
(Alemanha), lastreada no neobehaviorismo, passando a incluir no processo de
comunicao, entre o estmulo e a resposta, o prprio sujeito e seus caracteres
pessoais. Dessa forma, o impacto da mensagem ser distinto, dependendo de cada
indivduo, e gerando respostas variadas. Esta teoria foi o ponto de partida para o
nascimento de vrias correntes (FERNANDES NETO, 2005, p. 39):
Pode se mencionar, entre outras, as teorias de influncia seletiva e de
influncia indireta, v.g., teorias que se concentraram no estudo psicolgicoexperimental analisando a persuaso ou seja, nos fatores pessoais dos
destinatrios da comunicao (tais como interesse na informao
fornecida, grau de instruo do pblico, percepo e memorizaes
seletivas, credibilidade do comunicador etc.) , e em pesquisa emprica de
4
Behaviorismo o conjunto das teorias psicolgicas que postulam o comportamento como nico, ou
ao menos mais desejvel, objeto de estudo da Psicologia, propondo a observao de modo mais
objetivo do comportamento, tanto humano quanto animal, dando ateno comportamentos
observveis atravs de estmulos e respostas, no fazendo uso do mtodo de introspeco. Os
behavioristas afirmam que os processos mentais internos no so mensurveis ou analisveis,
sendo, portanto, de pouca utilidade para a Psicologia emprica. (WIKIPEDIA, s.d., s.p.)
16
campo de cunho sociolgico, partindo da anlise da mensagem
transmitida, passando pelas caractersticas dos destinatrios, analisando,
por fim, o contexto social onde so ou deveriam ser sentidos os efeitos da
comunicao de massa, inclusive o efeito dos formadores de opinio, entre
diversas outras teorias. Pela abordagem emprico-experimental o processo
comunicativo visto sob o enfoque psicolgico, pelo qual se busca
persuadir o destinatrio, meta plausvel que depende da forma e do
contedo da mensagem.
17
3. CONCEITOS GERAIS
sistema
da
comunicao
social,
como
um
conjunto
de
o termo marketing comeou a ser empregado nos Estados Unidos em princpios do sculo XX. Em
1930, foi fundada a American Marketing Association. Na poca, as universidades norte-americanas
ofereciam os primeiros cursos de marketing, enfocando tcnicas de distribuio, de vendas e de
pesquisa de mercado (PINHO 2002, p. 19).
18
Francisco Gracioso (1971) apud Pinho (2002, p. 23) sugere uma
definio um pouco mais clara:
Marketing o planejamento e execuo de todos os aspectos de um
produto (ou servio), em funo do consumidor, visando sempre maximizar
o consumo e minimizar os preos, tudo resultando em lucros contnuos e a
longo prazo para a empresa.
19
formula um plano para comercializar produtos e/ou servios (WESTWOOD, 1991, p.
19), e que estabelece objetivos, metas e estratgias do composto de marketing em
sintonia com o plano estratgico geral da empresa (LAS CASAS, 2001, p.18).
Enfim, o instrumento que nortear todas as aes institucionais ou comerciais para
determinado negcio.
O plano de marketing deve incluir, inicialmente, a misso da empresa,
e levantamentos de dados macroambientais e microambientais6 do setor econmico
determinado. Nessa etapa, muito comum as grandes empresas solicitarem os
servios de institutos de pesquisa mercadolgica, para que forneam um panorama
mais detalhado do mercado. A partir da leitura conjunta de todas essas informaes,
traa-se um diagrama com os pontos fortes e pontos fracos do produto ou servio,
frente s oportunidades e ameaas que se vislumbram no mercado. Somente assim
podero ser estabelecidos os objetivos, metas e aes de marketing a serem
tomadas. Assim, se o objetivo da empresa aumentar a venda de seu produto na
Regio A em 20% (vinte por cento), por exemplo, isso poder ser alcanado atravs
de aes promocionais no ponto de venda, de patrocnio de eventos, ou pela
realizao de campanhas publicitrias nos meios de comunicao. Assim, se
evidencia que a publicidade , portanto, apenas um dos meios do qual dispe o
fornecedor para divulgar seu produto
3.2 Propaganda
20
Propaganda definida como a propagao de princpios e teorias. Foi
traduzida pelo Papa Clemente VII, em 1.597, quando fundou a
Congregao da Propaganda, com o fito de propagar a f catlica pelo
mundo. Deriva do latim propagare, que significa reproduzir por meio de
mergulhia, ou seja, enterrar o rebento de uma planta no solo. Propagare,
por sua vez, deriva de pangere, que quer dizer enterrar, mergulhar, plantar.
Seria ento a propagao de doutrinas religiosas ou princpios polticos de
algum partido.
21
No entanto, h que se ressaltar, ainda, outras diferenas: embora
ambos possuam contedo persuasivo, a publicidade possui, tambm, o dever de
informar, pelo disposto na Seo III do CDC. Alm disso, em seu conceito moderno,
trata-se de atividade paga, na qual terceiros elaboram e veiculam a mensagem do
fornecedor. J na propaganda nem sempre ocorrer contraprestao, pois poder
ela se difundir por meio de opinio.
A doutrina faz distino entre dois tipos de publicidade: a institucional7,
que visa fortalecer a imagem de determinada marca e/ou empresa; e a publicidade
promocional, esta sim objetivando o aumento da vendas do produto ou servio.
A publicidade goza, atualmente, de status extremamente elevado em
nossa sociedade, utilizando-se de tcnicas para persuadir e manipular o
consumidor, tanto como para burlar as restries impostas pela lei.
3.3.1 Tcnicas publicitrias
Valria Falco Chaise (2001, p. 13) exemplifica: a clssica campanha da Ford, nos EUA, durante a
II Guerra Mundial. (...) estando a produo voltada para necessidades da guerra, a marca estava
correndo o risco de ser esquecida pelo consumidor. Lanou-se, ento, uma campanha rigorosamente
institucional sob o ttulo e tema de H um Ford no seu futuro.
22
- Palavras de pases avanados: no tempo em que a Frana exercia
grande influncia sobre a Amrica Latina, muitas palavras francesas foram
adotadas porque davam status. Hoje, com a dominao dos EUA, so
palavras inglesas as que vendem. Marcas de cigarros, nomes de
conjuntos musicais, nomes de locais comerciais, a maioria so palavras
inglesas: Charm, Hollywood, Beverly Hills, shopping center, etc.
- Rtulos e etiquetas: com a finalidade de desacreditar pessoas ou grupos,
colocou-se neles rtulos ou etiquetas verbais, tais como fascista,
comunista, subversivo, agitador etc. Isto feito na propaganda poltica.
Na publicidade o procedimento inverso: colocam-se rtulos ou etiquetas
positivos que individualizam o produto. Exemplos: Lder, campeo, A
melhor etc.
3.4 Merchandising
23
ltimo, reduzido, jungido tcnica de divulgar o produto na mdia de
forma indireta, ou seja, no ostensiva e tem esta ltima concepo
prevalecido.
a mudana constante de canais de TV, via controle remoto, pelo telespectador, o que impe
rede de TV veicular uma programao mais atrativa, visando reter a audincia.
24
as classes C e D costumam assistir TV com muita freqncia, e que raramente
lem jornal. E no s: o profissional desta rea deve conhecer, tambm, as
especificidades de cada veculo (canal de TV, emissora de rdio, revista semanal
etc.) e o perfil exato de seu espectador. Assim, supe-se que o canal X, que exibe
vrias telenovelas durante sua programao diria, possui menor audincia perante
o pblico de estudantes da classe A e B, que tm predileo por canais fechados de
esporte ou de cinema. Se eu quero vender um produto voltado ao pblico jovem,
no devo optar pelo canal X, e sim pelos tais canais fechados.
Portanto, extremamente importante a seleo do meio pelo qual se
veicular a mensagem. Uma escolha equivocada poderia, em tese, anular o impacto
que se almejaria atingir com a propaganda ou publicidade.
3.6 Pblico-Alvo e Consumidor
25
No demais lembrar que o nosso Cdigo se utiliza do conceito de
consumidor mdio, tal como ensina Maria Elisabete Vilaa Lopes (1992, p. 166):
Com efeito, parece-nos que a constatao da existncia de publicidade
enganosa, p. ex., deve ser pautada, no geral, em relao ao consumidor
mdio, cujo conceito intuitivo: trata-se do homem comum, normalmente
crdulo e de poucas letras. Esse homem que ter de perceber, v. g., se
as formas superlativas e exageradas, empregadas no anncio, so mera
fantasia ou expedientes enganosos. Acreditamos que o consumidor mdio
facilmente perceber que expresses do tipo: o melhor em todo o mundo,
1.001 utilidades, e assim por diante configuram exagero fantasioso do
anunciante. Na questo da publicidade, necessrio ainda destacar que o
consumidor mdio no uniforme: existem vrios consumidores mdios de
mensagens publicitrias, de acordo com o pblico alvo que o anunciante
quer atingir.
Conforme expe Telles (2003, p. 75): O relacionamento entre organizaes que transacionam
produtos est fundamentalmente baseado na racionalidade, associada ao desempenho esperado do
produto e anlise custo-benefcio que este representa.
26
4 HISTRICO
27
Contudo, foi no sculo XX mais especificamente entre a Revoluo
Russa (1917) e o fim da Segunda Guerra Mundial (1945) que a propaganda sofreu
srias influncias e transformaes em decorrncia do embate poltico e blico entre
as grandes potncias. nesse cenrio em que a contrapropaganda nasce com
contornos extremamente bem delimitados, e se torna um dos instrumentos
persuasivos mais poderosos perante a grande massa populacional.
4.2 Propaganda Poltica
no
seriam
1950,
s.p.),
se
28
foi o movimento poltico pioneiro na utilizao dos meios de comunicao de massa,
como ensina Santanna (2002, p. 50):
A fim de trabalhar o meio fazendo a difuso, o bolchevismo passou a
distinguir duas espcies de agentes: os propagandistas e os agitadores. O
papel desses homens, de incio, o de fazer propaganda e a agitao por
todos os meios, diligenciando no sentido de adaptar seus argumentos ao
meio em que se encontram. A grande diversidade de sua imprensa
constitui uma das caractersticas da propaganda comunista. Existem
jornais para cada regio e cada profisso; todos repetem a mesma coisa,
mas o dizem de maneira apropriada s diversas mentalidades. (...)
incontestvel que, sob a sua forma moderna, a propaganda poltica foi
inaugurada por Lnin e Trotsky. O primeiro lanando suas palavras de
inovao sem precedentes ao dirigir-se pelo rdio s massas, passando
por cima dos governantes. Criaram eles uma vasta rede psicopoltica que,
por meio de mltiplos canais imprensa, rdio, teatro, cinema, jornais
locais e de fbrica, conferncias, comcios e outros meios atingiam os
pontos mais afastados do pas.
29
A prpria Histria assinala que a propaganda foi um dos pilares que
sustentaram o Terceiro Reich, ao lado do grande poderio militar alemo. Deixaram,
como herana para a publicidade moderna, vrios princpios bsicos adotados pela
publicidade, como a teoria da simplificao defendida por Hitler em sua obra que
ensinava que a propaganda deve ser popular, nivelada por baixo, para manipular
as massas.
4.3 Surgimento da Contrapropaganda
Guerra
Mundial,
por
exemplo,
os
alemes
empreenderam
30
contrapropaganda contra os russos, ao passo que os aliados bombardeavam
ideologicamente os austro-hngaros, numa clara utilizao da estratgia de atacar
os mais vulnerveis. J na Segunda Guerra Mundial, a resistncia francesa, por
meio de boletins clandestinos e cartazes, contradizia as afirmaes publicadas pela
imprensa nazista.
Na ditadura militar brasileira ps-64, conforme relata Pinho (2002, p.
153), os slogans governamentais sofreram um forte processo de ridicularizao: A
frase Brasil, ame-o ou deixe-o teve como resposta O ltimo a sair apaga a luz; para
o tema O Brasil feito por ns, a resposta foi O difcil desat-los.
Fora do mbito da disputa poltica, ocorreu caso extremamente
interessante no prprio Estado nazista. Obcecado com a idia de pureza de pureza
racial e de combate aos vcios e fraquezas humanas, Hitler empreendeu uma
verdadeira campanha antitabagista, conforme narra o jornalista portugus Coutinho
(2005, s.p.):
Robert Proctor (...) explicou tudo em The Nazi War on Cancer (Princeton
University Press, 379 pp.) (...) as campanhas antitabagistas do mundo
moderno nasceram na Alemanha das dcadas de 1930 e 1940. Nasceram
com a preocupao nazi em combater o vcio e, bvio, humilhar
publicamente os viciosos. (...) Quando Hitler chegou ao poder em 1933, o
tabaco era reconhecido como semente do mal. Causa de tudo. Infertilidade.
Impotncia. Cncer. Enfarte. Comunismo. Uma ameaa direta pureza da
raa ariana e sua excelncia fsica e mental. (...) A partir de 1933, as
campanhas estavam nas ruas. Gigantescas imagens onde o fumante tpico
era tratado como dbil sem dignidade ou vergonha (traduo: um judeu
manipulador que introduzira o cigarro na Alemanha para exterminar o povo
nativo). Ningum escapou. As donzelas viciosas eram pintadas em pose
masculina (...) e homens fumantes eram seres sexualmente arruinados,
com traos femininos, lnguidos, tristemente adocicados. O tabaco surgia
em sagrada aliana com tudo que era condenvel (...). Seis anos depois,
os alemes estavam fumando a dobrar. Em 1933, o alemo mdio fumava
570 cigarros por ano. Em 1939, antes da Segunda Guerra, fumava 900.
31
contextos distintos. Nas dcadas anteriores metade do sculo, os maiores
personagens cinematogrficos com muita freqncia apareciam fumando
cigarros nos filmes, numa clara ttica comercial. Alis, eis um smbolo clssico que
permaneceu por dcadas no imaginrio do espectador: o de uma diva do cinema
hollywoodiano, envolta de fumaa, enquanto traga um Marlboro. Fumar era algo
sensual, que proporcionava status. E contra tal inimigo, at mesmo a mais violenta
contrapropaganda nazista sucumbiu.
Atualmente, o cenrio bem diferente. Ao invs do prazer
inconseqente, nossa sociedade prioriza o prazer com responsabilidade. Valoriza-se
muito mais a cincia e suas pesquisas, a sade, o bem-estar. Qualquer pessoa,
famosa ou no, que se declare abertamente favorvel indstria tabagista,
certamente ser mal vista, assim como o merchandising de cigarro, tanto em cinema
como em televiso.
Portanto, a lio que fica que no basta apenas a trabalhosa
elaborao de uma mensagem, se ela no for adequada ao meio em que se insere.
Mais adiante, voltaremos discutir mais detalhadamente sobre o assunto em tpico
apropriado.
4.4 A Contrapropaganda na Publicidade
32
profissionais da publicidade reconheciam que era necessrio um controle maior da
atividade para coibir determinados abusos por parte dos anunciantes.
No final da dcada de 60, mais precisamente desde 1968, a Federal
Trade Comission (FTC) uma agncia independente do Governo norte-americano
cujo um dos principais objetivos a proteo do consumidor iniciou uma srie de
medidas de regulamentao de mercado, que inclua o programa de corrective
advertising. Conforme explica Fernandes Neto (2005, p. 238):
A FTC, considerado o rgo estatal pioneiro a aplicar a contrapropaganda,
j imps esta sano em casos de publicidade enganosa, retificando
mensagens anteriores, determinando aos fornecedores a obrigao de
incluir nas publicidades futuras a mensagem de que as anteriores eram
falsas e enganosas no entender da FTC.
33
sano, a publicao de um comunicado retificativo, que pode ser aplicada judicial
ou administrativamente (FERNANDES NETO, 2005, p. 236).
Na Espanha, a publicidad correctora foi positivada na Lei 34, de 1.988
(Lei Geral de Publicidade espanhola), que concedeu ao Poder Judicirio a
possibilidade da imposio de contrapropaganda, e que possui algumas
peculiaridades: a sentena deve ordenar a publicao total ou parcial da sentena
na forma que estime adequada, ao encargo do anunciante (art. 31, letra c) e Exigir
a difuso da publicidade corretiva quando a gravidade do caso assim o requerer e
sempre possa contribuir reparao dos efeitos da publicidade ilcita, determinando
o contedo daquela, as modalidades e o prazo de difuso.
Em Portugal, a contrapublicidade uma forma de presso, sem
reconhecimento
legal,
normalmente
coordenada
pelas
associaes
de
34
5 O CONTROLE DA PUBLICIDADE
No
Brasil,
controle
da
publicidade
encontra
fundamento
35
No modelo estatal puro, s cabe ao Estado disciplinar a atividade
publicitria. Esse controle se daria atravs de rgos especializados que, ao
contrrio dos rgos privados, contariam com poder de coero. Mas ocorre que, no
sistema exclusivamente estatal, haveria lentido e formalismo da atuao oficial,
dificuldades de acompanhamento e ajustamento s rpidas alteraes do mercado,
etc (BENJAMN, s.d., p. 38).
Por fim, h o modelo misto, no qual o controle estatal e o autoregulamentar convivem lado a lado. Neste sistema, parte-se do pressuposto que a
auto-regulamentao no exerce sobre os seus regulados uma autoridade suficiente
ao ponto de tornar desnecessria a atuao estatal, e que esta, ao ser aplicada
isoladamente, apresenta igualmente riscos para o consumidor (BENJAMN, s.d., p.
39). Segundo a doutrina, este o sistema ideal, oferecendo proteo repressiva,
reparatria ou preventiva. Como se ressaltou anteriormente, este o adotado pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor Brasileiro, no qual h possibilidade de atuao
dos organismos auto-regulamentares (como Conar e o Cdigo Brasileiro de Autoregulamentao Publicitria) e do prprio Estado (seja a administrao pblica, seja
o Judicirio).
5.2 Princpios Referentas Publicidade
36
aceitou nem a publicidade clandestina, nem a subliminar (BENJAMN, 2001, p.
279).
Pelo disposto no princpio da vinculao contratual da publicidade o
consumidor pode exigir do fornecedor o cumprimento do contedo da comunicao
publicitria (BENJAMN, 2001, p. 279), de acordo com o texto dos artigos 30 e 35
do CDC.
O princpio da veracidade da publicidade, expresso no art. 37, 1, se
faz presente ao vedar a publicidade enganosa, traando os seus limites. Por sua
vez, o princpio da no-abusividade da publicidade: tem por objetivo reprimir
desvios que prejudicam igualmente os consumidores (BENJAMN, 2001, p. 279), ou
seja, a publicidade abusiva (art. 37, 2).
O princpio da inverso do nus da prova, descrito no art. 38,
decorrente, de certa maneira, dos princpios da veracidade e da no-abusividade da
publicidade, assim como do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor
(BENJAMN, 2001, p. 280). Tal inverso no se encontra no mbito da
discricionariedade do juiz, tendo carter obrigatrio. Assim, sempre que o
anunciante fizer uma afirmao factual, o nus da prova de que sua informao
correta fica a seu encargo (DIRETIVA 84/450, da CEE, apud BENJAMN, 2001, p.
315).
O princpio da transparncia da fundamentao da publicidade,
adotado no pargrafo nico do art. 36, pargrafo nico10, um aperfeioamento da
teoria do ad substantiation dos norte-americanos (BENJAMN, 2001, p. 280).
Significa que (BENJAMN, 2001, p. 284):
O fornecedor tem ampla liberdade para anunciar seus produtos ou
servios. Deve, contudo, faz-lo sempre com base em elementos fticos ou
cientficos: sua fundamentao. De pouco adiantaria exigir a
fundamentao da mensagem publicitria (cuja carncia est includa no
conceito de publicidade enganosa) sem que se desse acesso aos
consumidores.
10
Art. 36, pargrafo nico, CDC: O fornecedor (...) manter, em seu poder, para informao dos
legtimos interessados, os dados fticos e cientficos que do sustentao mensagem.
37
sejam corrigidos, ou seja, que o seu impacto sobre os consumidores seja aniquilado
(BENJAMN, 2001, p. 280).
Atravs de uma leitura atenta de tais princpios, nota-se que nosso
CDC possui uma ntida inclinao ao aspecto informativo da publicidade, e
certamente isso pode determinar a aplicao do aparato de defesa do consumidor.
Tal constatao fica mais explcita no prximo tpico, no qual se delineia os
fundamentos da regulamentao publicitria.
5.3 Fundamentos do Controle
Baseia-se,
no
entanto,
numa
viso
ultrapassada,
por
ignorar
38
O modelo informativo apresenta-se como predominante e o mais
atraente, no qual se assegura a veiculao adequada de informaes ao
consumidor, partindo do pressuposto de que este, corretamente informado, tornarse- soberano. A via informativa tem uma aparncia de neutralidade poltica. No
parece favorecer um grupo poltico e tem como nico objetivo fazer uma instituio
social central (o mercado) funcionar mais eficientemente. Privilegia o conhecimento
tcnico na economia da informao, como base de uma deciso poltica (RAMSAY,
1992, p. 28).
Todavia, falha ao desconsiderar o carter persuasivo da publicidade,
bem como seus reflexos e razes culturais. Assim, ao encar-la como uma mera
pea informativa, se reduz a uma anlise superficial da questo. Desta forma,
bastante eficaz no combate publicidade enganosa, pois se foca essencialmente na
correo da informao.
No ponto onde o modelo anteriormente citado falhou, surge outro,
baseado na idia de que os gostos do consumidor podem ser determinados pela
publicidade. Assim, o modelo da manipulao de preferncias se posiciona de forma
que se criem desejos; ao invs de simplesmente responder s necessidades do
mercado. Ou seja, num determinado setor econmico, onde atuam vrios
concorrentes e a distino de produto e servio com base no preo, qualidade e
quantidade impossvel, se faz necessria a utilizao de meios persuasivos, que
criem uma diferenciao artificial. o que ocorre na publicidade de estilo de vida e
imagem, por exemplo.
Por fim, h o modelo mais atual e moderno, que o cultural. Este
enxerga na publicidade um instrumento capaz de alterar as bases das relaes
sociais, capaz de construir, substituir e fortalecer esteretipos e matizes culturais.
Assim, regula-se a publicidade porque se reconhece a sua dimenso cultural e
estrutural, que leva o consumidor, inserido em um mercado dominado por uma
indstria cultural, a ter dificuldades de pensar criticamente (BENJAMN, s.d., p. 33).
No entanto, os Estados modernos ainda costumam se basear no modelo
informativo,
que
se
concentra
basicamente
na
enganosidade
publicitria,
39
Isso porque no modelo cultural assim como no da manipulao das
preferncias mais do que nos modelos concorrencial e informativo, que
podemos localizar a sustentao do controle da publicidade abusiva,
aquela que, dentre outros aspectos, discriminatria de qualquer natureza,
incita a violncia, explora o medo ou a superstio, se aproveita da
deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita valores
ambientais, ou capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma
prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana.
40
sempre uma razovel defasagem entre a implantao de novos conceitos e
sua adoo pela publicidade.
41
6 A CONTRAPROPAGANDA
De
acordo
com
Fernandes
Neto
(2005,
p.
239-242),
42
unicamente a possibilidade de efetuar dosimetria da multa, haja vista que a
retificao no pena, mas necessidade imposta pelo princpio do desvio
publicitrio.
O direito de resposta, embora possua nome diferente, similar
contrapropaganda, conforme ensina Fernandes Neto (2005, p. 239):
No campo do Direito Eleitoral (CE) e da mdia surge o denominado direito
de resposta, que se consubstancia em espcie de contrapropaganda,
possuindo ontolgica e teleologicamente a mesma funo; uma sano
ao desvio da propaganda eleitoral, ou da mdia noticiosa e objetiva corrigir
o rumo da comunicao, eliminando os efeitos funestos da inverdade.
Equvoco seria deixar de comparar o direito de resposta que possui
finalidade muito semelhante, seno idntica com a sano especfica
para o ilcito comunicativo perpetrado em nome da publicidade, traando
um paralelo, apenas porque no possui o nome epigrafado.
43
parcial de estabelecimento, obra ou atividade (X), interveno
administrativa (XI), imposio de contrapropaganda (XII).
Sobre a aplicao das referidas penas, Vilaa Lopes (1992, p. 178)
leciona:
As sanes administrativas do Cdigo de Defesa do Consumidor vm
previstas no art. 56, cujo pargrafo nico estabelece que elas podem ser
aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente e
incidente de procedimento administrativo. Em matria de publicidade, a
cumulao seria somente da pena de multa com a de contrapropaganda.
As demais sanes seriam inaplicveis. (...) A pena de multa vem tratada
no art. 57, que determina alguns parmetros para a sua graduao, tais
sejam: a) vantagem auferida e b) condio econmica do fornecedor.
44
No podemos deixar de expor, aqui, as crticas ao Cdigo de Defesa
do Consumidor quanto s sanes administrativas, conforme expe Zenun (1999, p.
93):
O Cdigo em tela ultrapassou todos os limites para se perder na
brutalidade de se atribuir ao fornecedor de produto ou de servio, a
pretexto de infrator, uma cumulatividade de penalidades para cada caso,
sem tipificar e sem a proporcionalidade entre a suposta infrao e o
somatrio de penas, muitas draconianas e inadequadas.
penas
administrativas.
Tal
lacuna
dever
ser
preenchida
pela
discricionariedade (e bom senso) do julgador. quele que foi punido, caber buscar
sua ampla defesa no procedimento administrativo e, se necessrio, no Poder
Judicirio.
6.3 Contrapropaganda
45
A doutrina ressalta aspecto educativo (FERNANDES NETO, 2005, p.
246) do instituto, principalmente quando a publicidade infratora afronta ou deturpa
valores ticos, sociais ou morais.
No entanto, sabe-se que impossvel reparar de forma completa o
dano causado pelo anunciante, mas possvel remedi-lo, e a contrapropaganda
instrumento eficaz para tal fim.
recorrente na doutrina a crtica ao termo contrapropaganda, visto
que propaganda e publicidade possuem significados distintos (v. cap. 2). A
terminologia mais apropriada seria, portanto, contrapublicidade mas, como se
sabe, a equivalncia entre os vocbulos j se disseminou tanto nas leis quanto no
prprio meio publicitrio.
6.3.1 Constitucionalidade
contrapropaganda
jamais
dever
punir
46
desproporcionalmente, pois tem como propsito desfazer o dano causado pela
publicidade enganosa ou abusiva.
6.3.2 Competncia
Por
ser
sano
de
natureza
administrativa,
cabe
ao
rgo
11
A imposio dessa penalidade decorre das medidas judiciais disposio do magistrado para a
proteo dos consumidores, uma vez que inteno da lei consumerista dar ampla tutela para a
garantia dos direitos dos consumidores (NUNES, 2005, p. 457)
47
6.3.3 Sujeitos
defende-se
que
todos
estes
agentes
respondem
48
plano. Responder, assim, subjetivamente, em algumas situaes ressaltadas pela
doutrina, como no caso de exibio de anncio manifestamente abusivo, ou no caso
de veiculao de publicidade que sofre restrio fora dos horrios permitidos (a de
tabaco, por exemplo), e tambm no caso de veiculao de publicidade j condenada
administrativamente ou judicialmente, desde que tenha conhecimento da deciso.
Tambm, claro, no caso do merchandising, no qual h parceria entre veculo e
anunciante para a divulgao publicitria do produto ou servio.
6.3.4 Caractersticas
De acordo com LUZ (1999, p. 125): as penas agrupadas (no art. 56, CDC) podem ser impostas
cumulativamente, medida que as infraes ocorram, inclusive por medida de cautela, antes da
instaurao do processo administrativo ou durante ele.
49
procedimento administrativo, impossvel a aplicao de sano civil (multa)
especfica para o descumprimento da ordem legal, em razo do veto presidencial ao
3 do art. 60. Por outro lado, em sede de ao judicial, nada impede que o juiz a
utilize, conforme ensina Nunes (2000, p. 458):
Como a imposio da contrapropaganda tpica obrigao de fazer, deve
o magistrado, ao imp-la, fixar desde logo a multa diria pelo
descumprimento da obrigao, quer a deciso se tenha dado liminarmente,
quer de forma definitiva. (...) Lembre-se que a funo da multa (astreinte)
persuadir o infrator a cumprir sua obrigao. Por isso deve ser ampla o
suficiente para tanto. Se seu valor for pequeno, talvez o fornecedor prefira
pag-la, porque todo o custo da divulgao da contrapropaganda seu,
assim como os efeitos de imagem que eventualmente possa ocasionar.
Logo, a astreinte deve ser bem fixada para a obteno do resultado prtico
desejado, que a veiculao da contrapropaganda.
Neste sentido (TAPR apud CHAISE, 2001, p. 46): Ementa: Veiculao de propaganda enganosa
art. 67 da Lei 8078/90 Consumao Simples Veiculao." (3 Cam. do TAPR, Ap. 78716-6, rel.
Juiz Lopes de Noronha, d.j. 8.8.1995)
50
o anncio do que propriamente a mente da pessoa que o produziu ou dele se
aproveitou. O erro real, consumado, um mero exaurimento, que para fins da
caracterizao da enganosidade irrelevante. Ou seja, no se faz necessria a
verificao da inteno dolosa ou culposa do anunciante para que haja a
enganosidade. Como adverte Jean Calais-Auloy (1986) apud Vilaa Lopes (1992, p.
173), no se exige a m-f, de tal sorte que os anunciantes no podem esconder-se
atrs de sua ignorncia. (...) pode parecer injusto tratar da mesma maneira as
falsidades e negligncias, mas os consumidores devem ser protegidos contra
ambas. Porm, no mbito penal, necessrio que haja o dolo para caracterizar o
crime de publicidade enganosa.
Como se nota atravs da leitura do dispositivo legal, a descrio da
publicidade enganosa bem abrangente, ressaltando a preocupao do legislador
em conceituar tal ilcito de maneira ampla. No tarefa simples aferir a
enganosidade da informao, conforme ensina Jean Baudrillard (s.d.) apud Villaa
Lopes (1992, p. 171):
Se os publicitrios mentissem verdadeiramente, seria fcil desmascar-los
s que no o fazem e se no o fazem, no por serem demasiado
inteligentes, mas sobretudo porque a arte publicitria consiste
principalmente na inveno de enunciados persuasivos, que no sejam
nem verdadeiros nem falsos.
51
exageradas de carter inofensivo, em que os clientes no acreditam, esto
excludas do campo dos enganos prejudiciais dentro de limites variveis
(BULGARELLI, 1985, apud BENJAMN, 2001, p. 296). Ou seja, para que o puffing
seja lcito necessrio que no implique intil expectativa para os consumidores
mais humildes. A mensagem no pode causar uma expectativa impossvel de ser
atingida (FERNANDES NETO, 2005, p. 230). Ressaltando que, independentemente
da maneira como a enganosidade empregada na publicidade, basta que esta seja
capaz de induzir o consumidor em erro conforme expressa o art. 37 para que
seja enquadrada no referido dispositivo legal.
Um dos tipos mais comuns de publicidade enganosa a comissiva, na
qual o anncio afirma qualidades do produto que so capazes de induzir o
consumidor a compr-lo. Um exemplo bastante interessante o ocorreu no caso das
cervejas sem lcool (TEIXEIRA DE ALMEIDA, 2005, p. 31):
Outro caso interessante foi levantado em duas Aes Civis Pblicas
intentadas pela Associao Brasileira de Defesa do Consumidor de Porto
Alegre contra as cervejarias Kaiser Brasil LTDA. E Companhia Antarctica
Paulista. As demandadas produzem e comercializam cervejas com as
marcas Bavria e Kronenbier, respectivamente, em que consta rtulo com
a expresso sem lcool e no qual se encontra um minsculo asterisco,
que tambm por meio de letras minsculas, na parte lateral do recipiente,
informa que o teor alcolico menor que 0,5% do volume, perceptvel
somente por pessoas extremamente atentas e de excelente viso. Ora,
existem consumidores impedidos de ingerir qualquer quantidade de lcool
em razo de prescrio mdica, como, por exemplo, doenas hepticas,
cardacas, diabetes, tratamento de alcoolismo etc., bem como pessoas que
ingerem a referida bebida somente em razo de constar no rtulo a
inexistncia de lcool.
Benjamn (2001, p. 298) explica que dado essencial o que tem o poder de fazer com que o
consumidor no materialize o negcio de consumo, caso o conhea.
52
aquela aquisio e por isso essencial era exatamente a sua qualidade
de sonoridade stereo.
53
ento, que abusivo o que no enganoso, atravs de um critrio residual.
Portanto, podemos dizer que abusividade noo distinta de enganosidade. Aquela
pode manifestar-se na ausncia desta, e, nem por isso, deixa de ser prejudicial ao
consumidor e ao mercado como um todo (BENJAMN, 2001, p. 301).
Assim, como o art. 37, em seu pargrafo 2., indica genericamente
alguns casos de publicidade abusiva, o julgador dever enquadrar os casos reais no
campo de abrangncia do referido dispositivo. Portanto, alm de contar com o
prprio bom senso, ter o aplicador da lei o amparo da doutrina e da jurisprudncia.
H algum tempo atrs, uma clebre campanha publicitria internacional, veiculada
em vrios pases, foi alvo de uma ao cautelar do Ministrio Pblico de So Paulo,
conforme relata Valria Falco Chaise (2001, p. 40):
A pea publicitria mostrava a fotografia de um paciente de AIDS no exato
momento de sua morte. O pedido se fundamentou no dano que a
veiculao da publicidade poderia causar aos portadores da doena,
inclusive aos assintomticos, conforme vrios depoimentos de
especialistas. Ao conceder a liminar, o juiz entendeu que a dignidade da
pessoa humana estava sendo violada, atingindo-se o universo no s dos
portadores do vrus, mas tambm de seus parentes e amigos. A
abusividade da pea publicitria foi admitida.
54
Por fim, o prprio Conselho de tica do Conar oferece jurisprudncia,
passvel de ser utilizada pelo Judicirio ou rgo pblico na tarefa de interpretar o
conceito (CONAR apud CHAISE, 2001, p. 41):
O anncio pode estabelecer o debate de idias em torno da privatizao de
servio pblico; no deve, no entanto, provocar eventual e injusto pnico
entre seus usurios. (Representao n. 022/97, 2. Cmara Boletim do
Conselho de tica, n. 101, maro 1997)
O anncio no deve contribuir para a banalizao da violncia, problema
que vem afligindo toda a sociedade brasileira. (Representao n. 151/96,
1. Cmara Boletim do Conselho de tica, n. 96, setembro 1996)
55
b) utilizar a linguagem ftica (colocar a propaganda do adversrio em
contradio com os fatos): tal regra encontra abrigo em nosso
ordenamento no princpio da informao e no princpio da correo do
desvio publicitrio. Assim, ao confrontar-se com uma publicidade que
distora a realidade, dever ser elaborada uma mensagem corretiva
que informe precisamente, escorando-se em fatos reais.
Posteriormente, dever o aplicador seja ele autoridade administrativa
ou judiciria delimitar a parcela populacional afetada e, dessa forma, proceder ao
estudo de uma linguagem compatvel, acessvel e interessante ao pblico atingido,
ou seja, a contralinguagem (FERNANDES NETO, 2005, p. 245). Portanto, se a
comunicao comercial se utilizou de uma celebridade para a divulgao do produto
ou servio, a contrapropaganda jamais dever se utilizar de um protagonista
desconhecido. Importante que a elaborao deve estar sempre de acordo com o
que cada caso concreto exige. Assim (FERNANDES NETO, 2005, p. 246):
Sendo falsas as informaes, os fatos esclarecero a verdade; sendo
subliminar a publicidade esclarecer esta disfuno, bem como,
eventualmente, se o caso, se foi direcionada para jovens, adolescentes e
com a capacidade para atingir crianas. (...) Tratando-se de publicidade
enganosa por omisso, a contrapropaganda dever esclarecer a
enganosidade da omisso e o erro a que esta poderia induzir, no
mencionando o produto, mas a empresa. (...) A linguagem da reeducao
amolda-se com perfeio s publicidades abusivas e s propagandas
antijurdicas. O objetivo deve ser exterminar com os estmulos causados
pela disfuno da mensagem, e, simultaneamente, se possvel, divulgar a
importncia do valor atingido, v.g., se a propaganda foi discriminatria,
divulgar a aceitao das diferenas; se atingiu valores ambientais, divulgar
a importncia do ecossistema etc. A reeducao deve ser precedida pela
linguagem dos fatos.
Por fim, para ser eficaz a contrapropaganda deve (...) nivelar por
baixo, de acordo com a teoria da simplificao (COBRA, 1991, p. 33). Alm disso,
no deve mencionar a marca ou produto, sob risco de sofrer com os efeitos
perversos (BOURDON, 1971, apud FERNANDES NETO, 2005, p. 247) da referida
comunicao, ou seja: ao invs de desfazer os efeitos da comunicao ilcita, a
simples meno marca poderia resultar na divulgao ou fixao da mesma.
No entanto, em seu aprofundado estudo, o Fernandes Neto aponta
uma srie de fatores que podem influir no impacto da contrapropaganda. Para
aplic-la
com
efetividade,
autoridade
dever
empreender
um
estudo
56
multidisciplinar, baseando-se em laudos diversos e buscando auxlio de profissionais
de reas da psicologia, audiovisual, e da prpria publicidade.
Como se ver, no se trata de um processo to simples, haja vista
complexidade de se avaliar o impacto da mensagem ilcita, de se elaborar uma
mensagem corretiva e, principalmente, de se analisar os fatores psicolgicos
intrnsecos ao receptor da mensagem, no caso, o consumidor.
Especialistas afirmam que os destinatrios das mensagens, de acordo
com os fatores sociais e psicolgicos, poderiam aceitar ou simpatizar mais
facilmente com determinado tipo de mensagem, e rejeitar outras que no lhe
parecessem razoveis. Isto porque cada um possui uma percepo seletiva e, de
modo inverso, um campo de recusa (WOLF, 2001, apud FERNANDES NETO,
2005, p. 249). Assim, deve o aplicador conhecer o pblico ao qual se direciona a
mensagem, evitando algo que seja rejeitado por este conjunto de pessoas.
Opera tambm no processo de absoro da mensagem o efeito
latente, que consiste no fato de que o efeito persuasivo aumentar medida que o
tempo transcorre aps a exposio, ressaltando que a memorizao seletiva mitiga
eventual resistncia inicial do cidado, do consumidor mensagem, implicando
potencializao dos efeitos persuasivos com o lapso temporal. Caso a mensagem
veiculada tenha se utilizado de protagonista sem credibilidade, estipula-se que o
efeito latente comece a ser sentido aps quatro semanas, pois tal desconhecimento
do protagonista mitiga-se com o passar do tempo (WOLF, 2001, apud FERNANDES
NETO, 2005, p. 250).
Ainda para a elaborao da contrapropaganda, so citados dois
aspectos que devem ser cuidadosamente examinados: a efetividade manipulatria
plausvel da mensagem antijurdica e a fora dos argumentos utilizados na mesma.
No primeiro caso, h que se concentrar um estudo sobre o material
elaborado pelo prprio anunciante para sua estratgia de comunicao e marketing.
Desde pesquisas de mercado antes da elaborao das peas publicitrias, que
servem para adequar a publicidade ao gosto do pblico-alvo, desde as pesquisas
ps-veiculao, que objetivam avaliar o impacto dos anncios perante o target. No
entanto, tal instrumento de investigao mercadolgica costuma ser utilizado apenas
por grandes empresas, devido ao seu alto custo. Portanto, dois documentos
imprescindveis para a anlise da capacidade persuasiva da mensagem: o briefing e
o plano publicitrio.
57
O primeiro uma pea onde se encontram as informaes
preliminares do anunciante, onde estaro includos todos os dados do produto, do
mercado, do consumidor, da empresa e os objetivos do cliente (...). com base
nesse documento que os profissionais de criao devero elaborar as peas
publicitrias. De acordo com Jacobina (2002, p. 18):
um documento de grande importncia jurdica, na aferio da
responsabilidade da agncia pela publicidade enganosa pelo briefing, a
agncia poder, eventualmente, comprovar que ela prpria fora enganada
pelo fornecedor, que lhe forneceu dados falsos e que, portanto, seguindo
fielmente as suas instrues, no foi responsvel pelo contedo
eventualmente enganoso da publicidade.
58
exemplo uma situao em que a contrapropaganda pode ser realizada em veculo
diverso:
suponhamos
que
determinada
publicidade
enganosa
veiculada
59
suspenso da programao da emissora de rdio e televiso pelo tempo de dez
minutos, por cada minuto ou frao de durao da propaganda transmitida em
desacordo com esta Lei, observando-se o mesmo horrio. E diz o 1. do referido
artigo: As sanes previstas neste artigo podero ser aplicadas gradativamente e,
na reincidncia, cumulativamente, de acordo com as especifidades do infrator.
Portanto, alm de outras sanes, previstas no prprio CDC (art. 56),
que podem ser impostas cumulativamente com a contrapropaganda, no h
obstculo nenhum para que aquelas descritas acima tambm sejam utilizadas na
mesma situao ftica (v. item 6.2). Dispondo de todos estes instrumentos, poder o
aplicador impor uma sano de forma gradativa, compatvel com as caractersticas
do ilcito e seus responsveis.
De todo o exposto, nota-se que so muitos os pontos importantes para
a aplicao da contrapropaganda de forma correta e eficaz. Alguns deles, de to
tcnicos, exigiro que o aplicador se socorra de especialistas de reas estranhas ao
Direito para auxlio nesta tarefa complexa.
60
7 CENRIO ATUAL
61
acordos judiciais, difceis de serem localizadas, bem como no mbito do Ministrio
Pblico, atravs dos Termos de Ajustamento de Conduta.
Tambm no se encontra a imposio da referida sano na esfera
executiva. Embora o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor defina-a como uma
sano de natureza administrativa, no h sequer um caso real para que possa
servir como exemplo de estudo.
Assim, embora cada instituio desempenhe um papel importante no
controle da publicidade, a criao de um rgo tcnico seria de importncia vital
para coibir de forma mais eficiente os abusos na atividade publicitria.
O Conar, embora tenha atuao relevante no atual contexto, no seria
a instituio mais isenta para a aplicao da contrapropaganda. Embora tenha como
misso evitar a publicidade enganosa e abusiva, seu maior interesse , na verdade,
manter a boa imagem do profissional de publicidade, e no defender o consumidor15.
Inclusive, Silva (2007, p. 301-302) critica pesadamente tal instituio:
Toda vez que o Conselho de tica provocado pelo Judicirio para prestar
algum tipo de informao, em decorrncia de publicidade enganosa ou
abusiva, a resposta automtica de que o Conselho funciona apenas
como consultoria para o anunciante e a agncia. (...) No que tange a um
papel de vigilncia entre as empresas compem o Conar h um louvvel
papel sob o ponto de vista concorrencial. Inclusive, aps vrias anlises de
procedimentos fornecidos pelo stio na Internet da instituio, observou-se
que as principais reclamaes realizadas no Conar so dos prprios
fornecedores questionando os anncios de seus concorrentes. Acredita-se
que a telefonia mvel e as cervejas representam boa fatia desta.
15
O Conar (s.d, s.p.) tem, como uma de suas principais misses, promover a liberdade de expresso
publicitria e defender as prerrogativas constitucionais da propaganda comercial.
62
pertinentes contrapropaganda lacunosa, no oferecendo parmetros para sua
aplicao pelos magistrados. Mas, assim como o controle exercido pelo Conar, a
participao judicial tambm relevante, visto que nossa Constituio, em seu art.
5, XXXV, garante o amplo acesso tutela jurisdicional.
No mbito administrativo, o Procon, embora tenha a legitimidade para a
defesa dos interesses do consumidor, tambm carece de especializao tcnica no
tocante publicidade. Talvez a melhor soluo seria a criao de um rgo
administrativo centralizado, nos moldes da Federal Trade Comission norteamericana. De acordo com Iain Ramsay (1992, p. 32):
Os argumentos a favor desse estilo de regulamentao incluem fatores tais
como a percia tcnica, habilidade para observar analiticamente o mercado
de forma contnua e exercer uma gama mais ampla de poderes e solues
do que os tribunais tradicionais. Esses abrangem a regulamentao mais
ampla da indstria, poder de determinar o estancamento de condutas, e a
publicidade corretiva. (...) Desde o final da dcada de 1960, os cientistas
sociais e os juristas tm sustentado que a tomada de decises pela
Comisso Federal de Comrcio (Federal Trade Comission) seria mais
confivel, se fundamentadas nas pesquisas cientficas do comportamento
do consumidor. Esta recomendao foi considerada particularmente
necessria nos casos em que a Comisso atacou as alegaes implcitas
na publicidade, estendeu os limites de abusividade e introduziu solues
inovadoras, como a publicidade corretiva. Nesses casos, os dois lados
apoiaram-se nas evidncias das cincias sociais e do comportamento
humano. De fato, quanto mais inovadora a Comisso se tornava, mais
confiana na evidncia se observava.
63
7.2 Aplicao nos Casos de Enganosidade
64
de exemplo. Mas quando se trata de contrapropaganda, h um outro obstculo.
Alm de identificar a publicidade abusiva, o aplicador deve mensurar seus efeitos e,
ainda, conceber outra mensagem que combata os danos anteriormente causados.
Como foi detalhado em captulo anterior, trata-se de tarefa extremamente tcnica e
demasiadamente ingrata, principalmente para os juzes de direito, que em regra
preferem no adentrar em terreno to nebuloso. A prpria FTC norte-americana
costuma aplicar a corrective advertising nos casos de publicidade enganosa. Em
pesquisa doutrinria e via internet, no foi encontrado nenhum caso em que se
tenha aplicado tal pena publicidade abusiva.
Outro problema decorre justamente da flexibilidade do conceito de
abusividade, que pode mudar conforme a perspectiva do receptor este, por fim,
poder interpretar de maneira distinta o contedo publicitrio. E neste caso, so trs
os sujeitos heterogneos que atuam de maneira distinta quanto ao impacto da
mensagem: o consumidor (sujeito passivo), o aplicador da lei (fiscalizador) e o
anunciante ou publicitrio (emissor/criador).
Para o julgador ou autoridade fiscalizadora, o critrio mvel de
publicidade abusiva resulta em dificuldades para sua configurao. Quanto ao
consumidor, como foi dito anteriormente, existem variados tipos de pblico. Em
relao ao consumidor mdio, dependendo da anlise do caso concreto, h certas
dvidas a respeito dos efeitos da publicidade abusiva e da contrapropaganda,
embora a doutrina faa aluso ao seu carter educativo nos casos de abusividade.
No caso do consumidor infantil, por ser extremamente vulnervel e por estar em
plena formao psicolgica, fsica e cultural, a via educativa da contrapropaganda
poderia ser de extrema utilidade.
No que tange criao das peas publicitrias, h, cada vez mais, uma
obrigao de causar impacto na mente do consumidor, para se diferenciar da
concorrncia. Eis que, na tentativa de elaborar algo ousado, o publicitrio acaba por
criar algo que seja considerado de mau gosto ou abusivo pelos olhos dos outros,
sem ter conscincia do erro. Portanto, creio que na maioria dos casos no h dolo
algum. Equvocos so intrnsecos ao processo de comunicao: um humorista que
pode acabar contando uma piada ofensiva a determinadas pessoas; um ator que
exagera em sua interpretao, causando desgosto ao pblico etc. O mesmo ocorre
na publicidade. No entanto, como a defesa do consumidor atividade de interesse
pblico, totalmente justificvel a interveno do Estado neste contexto. Quando
65
ocorre dolo manifesto, o responsvel pode sofrer a sano penal, sem prejuzo das
administrativas ou civis.
Assim, seria pretenso demais oferecer uma soluo pronta, fixa, para
tantos obstculos. Dessa forma, para enriquecer o presente trabalho e para ilustrar
melhor toda a problemtica que envolve a publicidade abusiva e a efetividade da
contrapropaganda neste contexto, discutiremos, a seguir, alguns dos (poucos) cases
encontrados.
66
recomendvel trs o que lhe causou desarranjo intestinal srio, tendo
sido encaminhada a um hospital.
(...)
CAPTULO VI PEDIDO
(...)
2. A Yakult S/A compromete-se a veicular nova mensagem publicitria,
condicionada pelas seguintes diretrizes:
a) Ser retirada da publicidade qualquer idia de que o produto Yakult
remdio ou que, de qualquer forma, possui poderes teraputicos,
comprometendo-se a r a veicular afirmao de que se trata de alimento.
b) O produto Yakult ser sempre servido pela me das crianas que
figurarem na mensagem publicitria.
c) Sero retiradas das mensagens publicitrias a expresso bom para a
barriguinha e bem assim qualquer idia de dosagem.
d) A nova publicidade ser veiculada pelo prazo mnimo de 40 dias ao
longo do ano em curso.
e) A eventual colocao de outdoors pela r obedecer os mesmos
princpios ora estabelecidos, deles no podendo constar a expresso
bom para a barriguinha, nem isoladamente a expresso bom para a
boquinha. (grifos nossos)
Curioso
que
texto
do
acordo
judicial
faz
distino
entre
acima.
Creio
que,
neste
caso,
haveria
de
ser
elaborada
uma
67
No que diz respeito contrapropaganda, pode-se afirmar que este pode
ser considerado o meio mais adequado quando se tratar de pblico-alvo
adulto, capaz de entender o objetivo e motivo da mensagem da
contrapropaganda. Mas, simplesmente, no pode ser aplicada s crianas
pequenas que no possuem capacidade de discernimento, no distinguem
programa comum de publicidade, elas tambm no iro entender a
contrapropaganda.
Em entrevista (FOLHA DE SO PAULO, 2008, s.p.) de acordo com a pesquisadora Ceclia Von
Feilitzen: No permitido fazer propaganda (na TV) nem antes nem depois da programao infantil.
Nem para adultos nem para crianas. Durante a programao (em geral, sem ser a infantil), pode
haver propagandas, mas no para crianas.
17
Na mesma matria (FOLHA DE SO PAULO, 2008, s.p.), Ceclia Von Feilitzen fala dos diferentes
impactos da propaganda de acordo com a idade da criana: H muita diferena entre as formas de
influncia sobre a criana. Aos 12 anos, elas podem compreender totalmente qual o objetivo de
uma propaganda.
68
69
que estejam. No chiste. argumento para mostrar que o subjetivismo
da mensagem pode levar a efeito contrrio. Esse, alis, e o grande
"'
problema" da propaganda, convenhamos, pois o tiro pode sair pela
culatra. (...)
evidncia no desconheo a possibilidade de decorrerem efeitos
danosos de propaganda - enganosa ou abusiva -, passvel de ser cessada
sua divulgao, porque da divulgao da propaganda enganosa surge o
direito a impedir-se sua continuidade, bem como a obter a
contrapropaganda e danos morais. (...)
Evidente haver cenas que invadem e violentam nosso sossego, o sossego
do telespectador, mas mais evidente (sic) que s invadem e violentam
quando as vemos. Mas, a j foram vistas, certo?
Em suma, mau-gosto, pouca (ou muita) sutileza, falta de idias, pouca
criatividade e que tais no podem ser impostos ou vedados pela lei. Com o
devido respeito, e de novo sem querer ferir sentimentos e suscetibilidades.
a propaganda veiculada pelas rs para fazer fama ao NOVO FIAT PALIO
no ilcita, ilegal ou irregular. mesmo de mau-gosto, fato atpico (grifos
nossos). (Apelao n 5676435/8-00, 13 Cmara de Direito Pblico do
TJSP, rel. Des. Borelli Thomaz, d.j. 23.04.2008)
70
cada vez mais, tem se mostrado cada vez mais crtico com a publicidade prejudicial
ou ofensiva, utilizando se dos meios de comunicao para falar mal da empresa que
lhe causa danos, bem como do aparato das associaes consumeristas.
De minha parte, vejo que neste caso a publicidade abusiva infrao
menos grave do que a enganosa, que visa ludibriar o consumidor. Portanto, seria
inaceitvel que um anncio abusivo fosse punido de forma mais severa que a
publicidade enganosa. A simples suspenso da veiculao do anncio, alm da
aplicao de multa, seriam medidas suficientes.
H, ainda, um outro caso ocorrido em Braslia, atravs de publicidade
em outdoor (MPDFT, [2006], s.p.):
A Promotoria de Justia de Defesa do Consumidor (Prodecon) obteve
sucesso em um termo de ajustamento de conduta (TAC) que utilizou a
contrapropaganda como sano a uma campanha publicitria considerada
abusiva. O termo, assinado em setembro de 2005, determinou que a
Frum Confeces Ltda, uma das empresas de vesturio mais conhecidas
do pas, veiculasse 37 outdoors de apelo social em retratao a uma
campanha publicitria da marca que mostrava imagens de forte apelo
ertico. A contrapropaganda foi veiculada no ms de janeiro de 2006, e os
novos outdoors permaneceram em exibio por um perodo igual ao da
campanha original da Frum. Os custos de impresso e divulgao
correram por conta da empresa. (...) A iniciativa partiu de um grupo de
moradores do Setor Sudoeste e do Cruzeiro, regies onde estavam fixados
34 outdoors que faziam parte de uma campanha publicitria da Frum.
Eles encaminharam ao MPDFT uma representao solicitando
providncias com relao s imagens, que mostravam, ao lado da marca
da empresa, um casal de modelos em posies que sugeriam o ato sexual.
Os 27 signatrios da representao alegavam que os outdoors, afixados
em locais de grande circulao, poderiam causar danos formao moral
de crianas e adolescentes. A alegao foi sustentada posteriormente por
meio de um laudo psicolgico elaborado pelo Instituto Mdico Legal do DF
a pedido da promotoria. (...) No caso em questo, a campanha de
contrapropaganda foi elaborada por alunos da Faculdade de Comunicao
da Universidade de Braslia, coordenados pela professora Maria Fernanda
D'
Angelo Abreu. O tema escolhido foi: Respeito: Marca de Valor. As peas
tm a mesma estrutura bsica dos outdoors da campanha da Frum mas
mostram, ao lado do slogan da campanha, fotografias de pessoas em
situaes de respeito ao prximo.
71
contrapropaganda, ainda mais se forem muito novas. Quanto aos adolescentes, se
estes so expostos ao sexo e violncia atravs de outros meios de comunicao
(em imagem no site, mostra-se um outdoor de um jovem abraando uma senhora,
com os dizeres respeito: marca de valor), de nada adiantaria tal mensagem
educativa.
Portanto, creio ser duvidoso esse poder que se atribui publicidade
de educar as massas, ainda mais quando o ambiente no favorvel (v. exemplo
da propaganda antitabagista nazista, no item 4.3). Ou seja: altamente questionvel
a necessidade de se cominar contrapropaganda em tais hipteses. Neste caso, se
as imagens ofenderam tais moradores, bastava tir-las de exposio, visto que no
causaram nenhum prejuzo, no influenciaram na deciso de consumo, mas apenas
causaram mal-estar.
7.3.3 Publicidade de tabaco
72
minha marca. (...) constatou-se ainda pelo laudo videofonogrfico dados
interessantes: aparecem flashes de cor branca, alm de mulheres e
silhueta de mulheres fumando pelo tempo de um quadro ou 0,03 s., ou
seja, impossveis de serem identificados. De difcil e quase impossvel
identificao era um cone de alto-falante vermelho, que aparecia em 9
quadros ou 0,30 s. O laudo psicolgico comprovou o direcionamento aos
adolescentes, a possibilidade de atingir crianas e centralizou precioso
estudo nas imagens acima mencionadas, entendendo implicarem efeitos
subliminares.
19
73
8 CONCLUSO
74
a falta de conhecimento tcnico especializado em publicidade que, por mais que o
juiz possa se valer de laudos periciais, acaba por embaraar a aplicao do
dispositivo em questo.
Ademais, tambm foram mostradas as etapas lgicas a serem
empregadas no procedimento de cominao da contrapropaganda, exigindo que o
aplicador atente para uma srie de fatores essenciais para o efetivo emprego da
sano. Entre os principais, destacamos: decompor os argumentos utilizados na
publicidade ilcita e buscar uma maneira de rebater os elementos de enganosidade e
abusividade, utilizar linguagem e protagonista que sejam compatveis com o pblico
atingido, sem deixar de avaliar o impacto causado pelo anncio danoso (a
contrapropaganda no deve causar prejuzos desproporcionais ao anunciante).
Tambm, deve atentar para outras variveis como a teoria dos efeitos perversos, a
teoria da simplificao e o efeito latente (v. item 6.3).
Outra questo discutida, j na parte final do trabalho, foi a dificuldade
de aplicao da contrapropaganda em casos de publicidade abusiva, nos quais no
h prejuzo econmico para o consumidor, nos quais parece no haver eficcia
comprovada, tornando-se a sano apenas uma pena pecuniria. Outro ponto
importante discutido sua utilizao nos casos de produtos como o tabaco e bebida
alcolica perante o pblico infantil e adolescente que, ao serem impactados por uma
eventual contrapropaganda, poderiam sofrer os tais efeitos perversos j descritos.
Para tais casos, bastaria a simples suspenso dos anncios, sem prejuzo das
outras sanes.
De tudo o que foi exposto at aqui, podemos tirar algumas concluses.
Atualmente, a contrapropaganda , efetivamente, pouco aplicada, embora em vrios
casos haja pedido de cominao desta em aes judiciais contra anunciantes; o
Conar jamais a aplicou, e quanto ao Procon, o nico caso que se tem notcia o
descrito no captulo ltimo. Possui, portanto, um papel muito mais preventivo do que
punitivo ou educativo, visto que raramente empregada.
Alm disso, a atual estrutura de controle da publicidade no a mais
propcia para o aperfeioamento do instituto em questo. Alm de preencher certos
vazios da legislao, o que facilitaria sua aplicao, tambm seria interessante a
criao de um rgo administrativo especializado, nos mesmos moldes da FTC
americana. Sua existncia ajudaria a formar uma base terica e prtica de controle
de publicidade e tambm para a efetivao da contrapropaganda como instrumento
75
eficaz de informao e correo de desvios. Embora pudesse causar desvantagens,
como o alto custo da pesquisa especializada, bem como a demora processual,
certamente traria maiores benefcios a mdio e longo prazo.
A concluso que fica a de que a contrapropaganda, na teoria, um
instrumento notvel, que se fundamenta em importantes princpios do direito do
consumidor e em pilares do controle da publicidade. Contudo, na prtica, seu
verdadeiro potencial no aproveitado. No s por falta de estrutura legal e
administrativa, mas tambm porque o estudo do direito consumerista e da
regulamentao publicitria so fatos recentes; e as prprias cincias humanas, que
estudam o homem e a sociedade, ainda no atingiram o seu pice.
Por fim, cabe dizer que, na nossa realidade, com o atual sistema de
controle que possumos, a contrapropaganda deve ser aplicada com reservas, e
somente aps uma anlise exaustiva de cada caso. Se for empregada
reiteradamente em situaes desnecessrias, poder ter sua real funo
desnorteada. Entretanto, demandar mais cuidado quando houver abusividade em
relao a crianas, pois, se forem cometidos equvocos na elaborao da
mensagem corretiva, podero sofrer os j citados efeitos perversos.
76
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