Bol I

Punto I
*Desde una mirada ius naturalista lo podemos definir como: derechos
naturales inherentes a la persona humana, comunes y universales superiores a
las legislaciones escritas y a los acuerdos entre gobiernos.
*Desde el positivismo (formalismo juridico) podemos definirlos como: los
derechos reconocidos como tales por la legislacin vigente, en un momento
histrico determinado.
-Desde el marxismo podemos afirmar que en una sociedad capitalista
divida en clases sociales en luchar, los derechos humanos son una construccin
jurdica de la clase dominante a travs de Estado.
-Desde la perspectiva tica: podemos definirlos como: derechos morales,
ticamente exigibles, derivados de la idea de dignidad de la persona.
-Desde una perspectiva histrica: como aquellos derechos que se los
considera tales en un momento histrico determinado, a fin de satisfacer
necesidades humanas dentro de una sociedad.
-Desde los valores que protege: como aquellos que amparan la
dignidad de la persona humana, y los valores de libertad e igualdad, que son su
consecuencia..
*Desde mi perspectiva personal (Wlasic): CONCEPTO: define a los
derechos humanos como aquellos que protegen la dignidad de la persona
humana, y sus valores derivados libertad e igualdad, a travs de la efectiva y
plena satisfaccin de sus necesidades, tanto fsicas, psquicas como morales, y,
que derivan en caractersticas y principios propios, de carcter general y
normas jurdicas bsicas de proteccin.
Punto II
-Universalidad: se entiende que una caracterstica de los derechos
humanos es la universalidad; ello, en un doble sentido: a)-que son derechos
comunes a toda persona humana, y b) que significan lo mismo para todos. En el
primero de los sentidos se considera a los derechos humanos como inherentes a
la persona humana y protectoras del valor dignidad. En el segundo de los
sentidos, responde a la necesidad de fortalecimiento del sistema internacional
de proteccin que debe partir, para ello, de una conceptualizacin comn. Ello
se expresa en la evolucin del sistema internacional de proteccin.
Finalmente, el principio de universalidad se enfrenta a la diversidad
normativa nacional, que constituye la principal razn de las reservas
(entendidas como limitaciones de responsabilidad autorizadas por el sistema
jurdico internacional, que el propio Estado formula al momento de ratificar un
tratado de DDHH), que fragmentan la unidad conceptual del tratado y los
niveles de exigibilidad. Proceder que, en general, ha sido criticado, como por los
rganos regionales o universales de promocin o proteccin, que instan

permanentemente a los Estados a ratificar los tratados de derechos humanos,

sin reserva.
Podemos afirmar que la universalidad es un horizonte del sistema
internacional de proteccin de los derechos humanos, que indudablemente
impactan los sistemas nacionales de proteccin, conforme los diversos modos
en que el sistema internacional de proteccin se incorpora a los derechos
nacionales.
-Interdependencia: hace referencia a la relacin entre derechos, en la
medida en que la existencia material de uno depende de la existencia material
de otro u otros, dentro del campo comn de los derechos humanos. Se reafirma
as la interrelacin entre los mismos con un grado de interdependencia mutua
entre derechos. Rechaza la consideracin aislada de cada uno de los derechos
humanos, en especial en su faz pragmtica, como derechos sustantivos.
Ello permite afirmar que la relacin, por ejemplo, entre el derecho a la
vida que asegure la subsistencia y el desarrollo (definicin de la Convencin
Internacional de los derechos del nio) y el derecho a una alimentacin bsica,
saludable y equilibrada (Pacto Internacional de Derechos, Economicos, Sociales
y Culturales) es interdependiente, en el sentido de que, si no hay vida no hay
derecho a la alimentacin, si no hay derecho a la alimentacin no hay derecho a
la vida, y finalmente: para que haya vida que asegure la subsistencia y el
desarrollo debe haber derecho a una alimentacin bsica, saludable y
equilibrada.
-Indivisibilidad: esta caracterstica de los derechos humanos se vincula,
en sentido material, con el sujeto titular de los mismos, y significa que cada
persona es titular de estos con carcter pleno, entendido cada derecho como
una totalidad nica, que no es posible fragmentar. Para dar una aproximacin
en trminos vulgares, no hay un derecho a la vida, a medias, como no lo hay
tampoco, si hablamos del derecho a una remuneracin justa. Existe, en fin, una
intima relacin entre la indivisibilidad de la persona como titular del derecho, y
la indivisibilidad del derecho del cual la persona es titular. Es la titularidad plena
de un derecho plenamente considerado. La indivisibilidad de los derechos
humanos afirma la identidad de cada uno de ellos, con un sentido de unicidad
inquebrantable, como un ncleo duro del derecho de que se trate.
Por otra parte, se ha entendido la indivisibilidad, en sentido formal, en su
relacin con la integralidad de los derechos humanos, es decir, que no admiten
divisiones internas de los mismos, a fin de asignarles caractersticas
diferenciadoras (separar los derechos civiles y polticos, de los derechos
econmicos, sociales y culturales).
El Principio Pro Persona
Introduccin
El derecho de los derechos humanos, es un conjunto de normas
internacionales e internas, que mas de una ocasin se superponen en el
tratamiento de una misma cuestin o de cuestiones que presentan aspectos
2

anlogos. Tal situacin deviene del hecho de la evolucin rpida del tema en los
ltimos 30 aos.
De esta suerte, normas consuetudinarias internacionales bajo la forma de
declaraciones de de derechos contenidas en resoluciones de organismos
internacionales, tratados universales con formulas susceptibles de generar el
consentimiento de la mayora de los Estados y tratados regionales con
proposiciones mas acotadas a las realidades parciales se acomodan en el orden
jurdico vigente en un pas al lado de normas internas de distinta data que
contemplan desde libertades pblicas lato sensu (sentido amplio) hasta la
ltima versin de los derechos humanos.
El Principio Pro Homine es un criterio hermenutico que informa todo el
derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma
ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva, cuando se trata de reconocer
derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretacin mas
restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio
de los derechos o su suspensin extraordinaria. Este principio coincide con el
rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre
a favor del hombre.
El Principio pro homine como una pauta de hermenutica
La pluralidad de fuentes, internas e internacionales, del derecho de los
derechos humanos obliga a una compatibilizacin respecto del alcance de los
derechos protegidos y de las obligaciones asumidas por el Estado.
Se impone, recurrir a una serie de principios generales del derecho
internacional y de principios propios del derecho internacional de los derechos
humanos que permitan brindar pautas claras de interpretacin.
Estas pautas son particularmente importantes cuando en un mismo
mbito coexisten normas internacionales de distinto alcance. En este sentido,
no se encuentran discrepancias en que la aplicacin e interpretacin de las
normas de derechos humanos debe hacerse a la luz del principio pro homine,
del principio de no discriminacin y teniendo en cuenta su objeto y fin.
El principio de no discriminacin (es un derecho en s mismo) es un
criterio que determina la forma de aplicacin de las normas sobre derechos
humanos. Por otra parte, la interpretacin teleolgica de los instrumentos de
derechos humanos significa que debe darse prioridad a la consideracin del
objeto y fin de las normas.
Por otra parte, este principio supone que las normas consuetudinarias que
explicitan los contenidos de los derechos protegidos en los tratados deben tener
cabida en el orden jurdico interno de un pas siempre que enriquezcan sus
disposiciones.
En el mismo sentido, nada obsta a que en el mbito interno pueda
consagrarse derechos protegidos con un alcance mayor que las normas
internacionales.

El Principio Pro Homine como una pauta para la regulacin

jurdica de los derechos humanos
Los derechos humanos son esencialmente relativos, y por ello, susceptible
de ser reglamentados razonablemente. Asimismo, algunos derechos pueden ser
objeto de restricciones legitimas en su ejercicio, e, incluso de suspensin
extraordinaria.
La reglamentacin razonable es aquella regulacin legal del ejercicio de
un derecho que, sin desvirtuar su naturaleza, tenga en mira su pleno goce y
ejercicio en sociedad. Son restricciones legitimas los limites de tipo permanente
que se imponen al ejercicio de algunos derechos en atencin a la necesidad de
preservar o lograr determinados fines que interesan a la sociedad toda.
Finalmente, la suspensin apunta a la situacin extraordinaria en la cual se
encuentra en peligro la vida de la nacin, que haga necesario decidir la
suspensin del ejercicio de determinados derechos por el tiempo y en la medida
estrictamente limitada a las exigencias de la situacin.
La aplicacin del principio pro homine impone no extender mas alla de lo
permitido el campo de las restricciones, ni mucho menos de las suspensiones.
Por ello, resulta indispensable determinar ciertos criterios que permitan verificar
la legitimad de una regulacin.
El Principio Pro homine y las restricciones legitimas
Los derechos humanos contienen en su propia enunciacin, el criterio
valido que legitima una restriccin.
Las restricciones que se impongan al ejercicio de los derechos humanos
deben establecerse con arreglo a ciertos requisitos de forma (que ataen a los
medios a travs de los cuales se manifiestan) y a condiciones de fondo
(representadas por la legitimidad de los fines que, con tales restricciones,
pretenden alcanzarse).
La norma general proveniente del art.29.2 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos que dispone en el ejercicio de sus derechos y en el
disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las
limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el
reconocimiento y el respeto de los derechos y libertados de los dems, y de
satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico, y del bienestar
general en una sociedad democrtica.
La restriccin debe estar prescripta por ley, lo que supone una norma de
aplicacin general que debe compadecerse con el respeto al principio de la
igualdad, no debe ser arbitraria, ni insensata ni discriminatoria.
Las exigencias en sentido formal, cuando se trata de restringir derechos
proviene del Sistema Interamericano. En este sentido, la Corte Interamericana
seala que slo la ley adoptada por los rganos democrticos elegidos y
constitucionalmente facultados, ceida al bien comn, puede restringir el goce
y ejercicio de los derechos y libertades de la persona.

En el caso Sunday Times (siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos

Humanos) establece que la previsin de la restriccin por ley apunta a que
dicha ley sea adecuadamente accesible; que el ciudadano debe poder tener una
indicacin adecuada de las normas legales aplicables a un caso dado, y que sea
formulada con la suficiente claridad y precisin como para permitirle al
ciudadano que regule su conducta.
Respecto a los fines que justifican o legitiman una restriccin de los
derechos humanos; el principal obstculo para una aplicacin unvoca de las
clausulas limitativas lo encontramos en que ellas estn pobladas de conceptos
indeterminados. As, los instrumentos internacionales refieren a conceptos de
necesidad democrtica, de orden pblico, de seguridad nacional, bien comn,
salud pblica, o moral.
Para que una restriccin sea aceptada debe ser necesaria en una
sociedad democrtica. La Corte Europea determino que necesario implica la
existencia de una necesidad imperiosa que justifique la interferencia,
reconociendo, a las autoridades, el margen de apreciacin para su
valoracin.
El criterio de orden pblico es tal vez el de mayor ambigedad. Se
entiende que es el conjunto de reglas fundamentales sobre las cuales se erige
una sociedad. Su interpretacin debe ajustarse al contexto del derecho que se
restringe. La Corte Interamericana de Derechos Humanos seala que una
acepcin posible del orden publico dentro del marco de la Convencin, hace
referencia a las condiciones que aseguran el funcionamiento armnico y normal
de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y
principios.
Respecto al alcance que se le da a la interpretacin de la pauta de
restriccin de seguridad nacional es el mas estricto; existe consenso en que el
calificativo nacional apunta a un pas y no solo a un gobierno. Se entiende que
sta solo autoriza la limitacin de derechos cuando existe una efectiva amenaza
o un uso de fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de
un Estado. La seguridad publica, apunta a restricciones que permiten proteger
contra peligros para la seguridad de las personas o sus bienes.
A su vez, el bien comn, es un concepto referente a las condiciones de la
vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor
grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democrticos.
La salud pblica, solo puede justificar la restriccin de determinados
derechos, solo en la medida en que estas le permitan al Estado prevenir o
enfrentar serias amenazas a la salud de la poblacin.
La moral (> imprecisin en el contexto universal) en razn de su
indeterminacin, a la luz del principio pro homine, la interpretacin y el alcance
que se les d a estos conceptos indeterminados debe ser la mas restrictiva
posible. S/la Corte Interamericana ha explicitado el alcance del principio pro
homine en relacin con las restricciones de los derechos humanos, ha
5

expresado que entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe
escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido, es decir,
la restriccin debe ser proporcionada al inters que la justifica y ajustarse
estrechamente al logro de ese legitimo objetivo.
El Principio Pro Homine y la suspensin del ejercicio de
determinados derechos humanos
Los tratados generales de derechos humanos, universales y regionales,
faculta al Estado a disponer la suspensin de ciertas obligaciones contradas en
su virtud, en razn de la vigencia de una estado de excepcin o estado de sitio.
La preocupacin por la eventual actitud de los Estados ante situaciones de
excepcin, en cuanto los posibles efectos en punto al goce y ejercicio de los
derechos humanos, condujo a la necesidad de encontrar requisitos necesarios
para otorgar legitimidad a la suspensin.
Punto III
Evolucin histrica de los derechos humanos. La carta magna de
Juan sin Tierra
La carta magna (de charta magna "volumen principal, escrito sealado"
en latn) es uno de los antecedentes de los regmenes polticos modernos en los
cuales el poder del monarca opresidente se ve acotado o limitado por un
consejo, senado, congreso, parlamento o asamblea.
Tambin
es
constitucionalismo clsico.
La carta magna tiene su origen en Inglaterra. Fue un documento aceptado
por el rey Juan I de Inglaterra, ms conocido como Juan sin Tierra ante el acoso
de los problemas sociales y las graves dificultades en la poltica exterior.
Despus de muchas luchas y discusiones entre los nobles de la poca, la Carta
Magna fue finalmente sancionada por el rey Juan I en Londres el 15 de
junio de 1215.
Entre otras cosas exigidas, se peda el favor de no pervertir el derecho; y
se form el derecho al debido proceso; tambin se separ la iglesia del estado.
Los 63 artculos de los que consta la Carta Magna, aseguran los derechos
feudales a la aristocracia frente al poder del Rey.
El primer antecedente documentado, de relevante importancia, se genera
como consecuencia de la derrota del Rey Juan Sin Tierra, caracterizado por su
despotismo y enfrentamiento con la iglesia, que genero la rebelin de los
nobles, que lo derrotaron en la batalla de Bouvines en 1215. Los nobles le
exigieron el reconocimiento de una serie de libertades y derechos para si, que
se materializaron en la denominada Carta Magna, en la cual el rey reconoce
que la iglesia de Inglaterra sera libre, y conservara integros sus derechos y sin
menoscabo sus libertades. Adems otorga a los hombres libres del reino las
siguientes garantas: ni el rey ni sus funcionarios incautaran ninguna tierra ni
6

renta para el pago de deuda mientras el deudor tenga suficientes bienes

muebles para pagarlo. Que la ciudad de Londres disfrutara de todas las antiguas
libertades y costumbres autnomas, tanto por tierra como por mar. Que por
delito leve un hombre libre solo ser castigado en proporcin al grado del delito,
y por delito grave tambin en proporcin al grado correspondiente, pero al
punto de privarle de su subsistencia. Los condes y varones solo sern
castigados por sus iguales y en proporcin a la gravedad del delito. Ningn
hombre libre podr ser detenido ni perjudicada su posicin, ni declarado fuera
de la ley ni exiliado, de no ser por juicio legal por sus iguales o por la ley del
pas. Todos los comerciantes podrn entrar o salir de Inglaterra, salvos y sin
temor, salvo respecto aquellos que pertenecen a un pas en guerra entre
Inglaterra. La gratuidad de los juicios criminales.
Por otra parte, en esta poca, comienza a desarrollarse el Parlamento. El
mismo se instala con caractersticas similares a las actuales, es decir con dos
cmaras, una representando a la nobleza (de los lores-Cmara Alta del
Parlamento) y otra al clero y a la gente comn (de los comunes).
Histricamente, el Parlamento surge como una forma de limitacin a la
autoridad del rey.
Las declaraciones de derechos y las constituciones hasta la
modernidad. Los paradigmas francs y estadounidense
Las
distintas
culminaciones
de
la Revolucin
estadounidense y
la Revolucin francesa, hitos fundamentales del efectivo paso a la Edad
Contempornea, representan el fin o el principio, segn se quiera ver, del
complejo proceso de reconocimiento o creacin de los derechos humanos. Si las
revoluciones son el revulsivo que da lugar a la gestacin de los derechos
humanos, las diversas actas de nacimiento lo constituyen las declaraciones de
derechos de las colonias estadounidenses. La primera declaracin de derechos
del hombre de la poca moderna es la Declaracin de Derechos de Virginia,
escrita por George Mason y proclamada por la Convencin de Virginia el 12 de
junio de 1776. En gran medida influy aThomas Jefferson para la declaracin de
derechos humanos que se contiene en la Declaracin de Independencia de los
Estados Unidos, de 4 de juliode 1776. Ambos textos influyen en la
francesa Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
Estas declaraciones, fundamentadas en el iusnaturalismo racionalista, suponen
la conversin del derecho subjetivo en centro del orden jurdico, y a aqul se
supedita el Derecho como orden social.52
Fruto de este influjo iusnaturalista, los derechos reconocidos tienen
vocacin de traspasar las fronteras nacionales y se consideran "derechos de los
hombres". Segn se plasm en las Declaraciones, tanto los revolucionarios
franceses como los estadounidenses consideraban que estos derechos eran
inalienables e inherentes a la naturaleza humana, incluso verdades "evidentes"
segn la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos.
La Revolucion Norteamericana y la Revolucion Francesa
7

Durante el siglo XVIII se desarrollan estas dos revoluciones que como

surge de su propia denominacin, y a diferencia del proceso britnico, la
construccin del proceso liberal parte de una ruptura, con el colonialimso ingles
en el caso de Amrica del norte, y con la monarqua absolutista en el caso de
Francia. Ademas, a diferencia del proceso ingles estas revoluciones concluyen
con la aprobacin de sendas constitucionales escritas. Sin perjuicio de lo cual se
afirma que, las primeras10 enmiendas a la constitucin norteamericana,
remiten a la tradicin anglosajona sobre el tema del reconocimiento de los
denominados derechos individuales.
Estas dos revoluciones se caracterizan por ser republicanas y adems, a
diferencia del desarrollo britnico que se funda en la reivindicacin de los
derechos de la nobleza frente a la corona, estas, fundamentalmente constituyen
reivindicaciones de la burguesa (especialmente comercial), frente al
colonialismo, o el absolutismo, monrquicos.
El siglo XVIII se caracteriza por una parte, por el desarrollo del
constitucionalismo (denominado clsico)en dos vertientes, las constituciones
monrquicas y las constituciones republicanas, que comienzan a desdoblar los
textos de las cartas magnas, en parte dogmatica (vinculadas con el
reconocimiento de los derechos del hombre) y en parte orgnica (vinculada con
la organizacin de los poderes del estado) y por otra parte su vinculacin con la
filosofa iusnaturalista racionalista y las ideas econmicas liberales, expuestas
por Adam Smith La riqueza de las naciones, por la cual la intervencin del
Estado deba estar dirigida a garantizar la libre actividad de los ciudadanos y el
ejercicio del derecho de la propiedad, principalmente.
Declaracin de la Independencia de los EEUU 1776
Es el fiel reflejo de las ideas iusnaturalistas racionalistas y polticas John
Locke, en ella reconoce que son las leyes de la naturaleza y el dios de esa
naturaleza, que le dan derecho a tomar en la tierra el puesto, separado e igual,
entre las naciones. Estas leyes son: que todos los hombres son creados
iguales, que son dotados por el creador de ciertos derechos inalienables; entre
los que estn la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad; que para
garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que
derivan sus poderes legtimos del consentimiento de los gobernados; que
siempre que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios, el
pueblo tiene el derecho de reformarla o abolirla, e instituir un nuevo gobierno
que se funde en dichos principios, y a organizar dichos poderes que en su juicio
sea la mas adecuada para alcanzar.
Constitucin Norteamericana
La constitucin norteamericana de 1787, carece de una declaracin de
derechos, ello se debe fundamentalmente a la inciativa de los federalistas y en
especial de Madison, quien sostuvo que la constitucin al establecer las
atribuciones propias del congreso de los EEUU a los que deban circunscribirse
desde ya resultaba garanta suficiente, en la medida en que, modo alguno
8

habilitaba a dictar nomas que vulneraran tales derechos fundamentales. Sin

perjuicio de lo cual varios estados al ratificar el texto constitucional,
condicionaron su adhesin al dictado de una declaracin de derechos, lo que se
concreto, finalmente, en 1791 cuando se formularon las primeras diez
enmiendas al texto original. Se reconocen en ellos principalmente:
*La libertad religiosa;
*La libertad de palabra o la de prensa;
*El derecho de reunirse pacficamente y pedir al gobierno la
reparacin de sus agravios;
*El derecho a no perder la vida, la libertad ni la propiedad, sin
procedimiento legalmente establecido; etc.
Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano 1789
Reconoce, entre otros, que los hombres nacen y permanecen libres e
iguales en derecho; tales derechos naturales e imprescriptibles son:
*la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin.
Establece que el origen de toda soberana radica esencialmente en la
nacin; establece que lo que no es prohibido por la ley no puede ser impedido, y
que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda; que la ley es la
expresin de la voluntad general; que ninguna persona puede ser acusada,
detenida, o encarcelada sino en los casos determinados por la ley, promulgada
con anterioridad al delito y legalmente aplicada; establece la libertad religiosa y
la libertad de opinin y de publicacin de ideas; y el derecho de la sociedad a
pedir cuentas a todo agente publico de su administracin.
Como puede apreciarse, los principios filosficos del iusnaturalismo
racionalista, como fundamento de los derechos del hombre, y los derechos
reconocidos como tales en su consecuencia, fundante del liberalismo
individualista, pueden ser fcilmente hallados en nuestra constitucin nacional
histrica.
La Revolucin Francesa fue el cambio poltico ms importante que se
produjo en Europa, a fines del siglo XVIII.No fue slo importante para Francia,
sino que sirvi de ejemplo para otros pases , en donde se desataron conflictos
sociales similares, en contra de un rgimen anacrnico y opresor, como era la
monarqua. Esta revolucin signific el triunfo de un pueblo pobre, oprimido y
cansado de las injusticias, sobre los privilegios de la nobleza feudal y del estado
absolutista.
Durante el reinado de Luis XIV (1643-1715) (foto), Francia se hallaba bajo
el dominio de una monarqua absolutista, el poder de rey y de la nobleza era la
base de este rgimen, pero en realidad el estado se encontraba en una
situacin econmica bastante precaria, que se agrav por el mal gobierno de
Luis XV (bisnieto de Luis XIV), y que toc fondo durante el reinado de Luis XVI,
gobernante bien intencionado, pero de carcter dbil, por lo que se lo llamaba
el buen Luis.

"Los gastos militares y un lustro de malas cosechas crearon una gravsima

situacin social. La mayora de la poblacin se vio en la miseria mientras el lujo
y el despilfarro del rey y la nobleza continuaban como si nada. Luis XVI se neg
a realizar cualquier tipo de reforma y defendi los privilegios de la aristocracia
frente al hambre de sus sbditos, que se estaban hartando de la
injusticia." Fuente Consultada: Felipe Pigna
El mantenimiento de un estado absolutista demandaba mucho dinero, ya
que:
* Exista un gran nmero de funcionarios en el gobierno y cada uno
buscaba su propio beneficio
* Se tena que mantener un gran ejrcito permanente.
* La corte viva rodeada de lujos.
Algunos ministros de Hacienda trataron de encontrar una solucin a esta
crisis, pero sus medidas slo complicaron ms la situacin.

Aparece un nuevo problema:

En envi de tropas a Amrica de Norte, para defender su posiciones
territoriales, antes el avance de gobierno ingls, en la guerra de los Estados
Unidos.
Consecuentemente la monarqua se endeud mucho ms.
Soluciones Propuestas:
Se recurri al tradicional intento de aumentar los impuestos.
Se trat de conseguir que la nobleza tambin aporte su correspondiente
diezmo, medida que provoc la ira y oposicin de esta ltima clase social, que
estaba dispuesta a defender sus privilegios feudales, hasta el punto de
enfrentar la monarqua.
Para que no se empeorara su situacin econmica la nobleza trat de acaparar
ms cargos en la burocracia estatal, y adems, aument la explotacin de los
campesinos que trabajaban en sus tierras, exigindoles
mayores
contribuciones.
Resumiendo:
a-La economa del pas estaba arruinada.
b-Los nobles consecuentemente sufran dramas financieros.
c-El clero no reciba el diezmo por parte del pueblo.
d-La burguesa quera acceder a cargos pblicos.
e-Los campesinos estaban cansados del poder feudal.
La sociedad estaba compuesta por tres sectores sociales llamados
estados.
El primer estado era la Iglesia; sumaba unas 120.000 personas, posea
el 10% de las berras de Francia y no pagaba impuestos. Reciba de los
campesinos el diezmo, es decirla dcima parte del producto de sus cosechas.
10

Slo la Iglesia poda legalizar casamientos, nacimientos y defunciones, y la

educacin estaba en sus manos.
El segundo estado era la nobleza, integrada por unas 350.000personas.
Dueos del 30 % de las tierras, los nobles estaban eximidos de la mayora de
los impuestos y ocupaban todos los cargos pblicos. Los campesinos les
pagaban tributo y slo podan venderles sus cosechas a ellos. Tenan tribunales
propios, es decir que se juzgaban a s mismos.
El tercer estado comprenda al 98% de la poblacin, y su composicin
era muy variada. Por un lado estaba la burguesa, formada por los ricos
financistas y banqueros que hacan negocios con el estado; los artesanos,
funcionarios menores y comerciantes. Por otra parte, existan campesinos libres,
muy pequeos propietarios, arrendatarios y jornaleros. El proletariado urbano
viva de trabajos artesanales y tareas domsticas. Finalmente estaban los
siervos, que deban trabajo y obediencia a sus seores. El tercer estado careca
de poder y decisin poltica, pero pagaba todos los impuestos, hacia los peores
trabajos y no tena ningn derecho. La burguesa necesitaba tener acceso al
poder y manejar un estado centralizado que protegiera e impulsara sus
actividades econmicas, tal como venia ocurriendo en Inglaterra.
Consecuencias de la Revolucion Francesa
1-Se destruyo el sistema feudal;
2-Se dio un fuerte golpe a la monarqua absoluta;
3-Surgio la creacin de una Republica de corte liberal;
4-Se difundi la declaracin de los Derechos del hombre y los ciudadanos;
5-La separacin de la iglesia y del Estado en 1974 fue un antecedente
para separar la religin de la poltica en otras partes del mundo;
6-La burguesa ampli cada vez mas su influencia en Europa;
7-Se difundieron ideas democrticas;
8-Los derechos y privilegios de los seores feudales fueron anulados;
9-Comenzaron a surgir ideas de independencia en las colonias
iberoamericanas;
10-Se fomentaron los movimientos nacionalistas.
Catlogo de libertades pblicas
Generalmente se han considerado como libertades pblicas, las siguientes:
1. Libertad religiosa o ideolgica
2. Libertad de enseanza
3. Libertad de ctedra
4. Libertad de reunin
5. Libertad de asociacin ( destacan la asociacin poltica y la sindical)
6. Libertad personal, residencia o ambulatoria movilizacin.
7. Libertad de expresin
8. Derecho de peticin
Capitulo I-Nocion de los Derechos Humanos

11

Desde que existe, el ser humano tuvo las mismas aptitudes para ejercer y
disfrutar lo que hoy denominamos derechos humanos. Las aptitudes para vivir,
alimentarse, expresarse, para desarrollar su personalidad a travs de la practica
de un culto, del trabajo, de la educacin, etc, son verificables tanto en el
hombre de la poca de Aristteles cuanto en el ser humano de nuestros
tiempos.
El mundo antiguo no reconoci los derechos humanos. Sociedades como
la griega o la romana reservaron para alguno de sus miembros, en rigor solo
aquellos que eran considerados parte integrante de la sociedad, la posibilidad
de ser libres, en definitiva de disponer de si mismos. Paralelamente, la divisin
social en clases y la esclavitud inhiban a muchos hombre sy mujeres de decidir
el destino de sus vidas.
El respeto por determinados valores que informan lo que denominamos
derechos humanos se inculco a travs de la predica de diferentes religiones,
que no obstante, no lograron la igualdad de todos los hombres. En todo caso,
cada sociedad organizada se reservo el derecho de decidir la forma de vida de
sus integrantes y las condiciones en que ella se ejercera, marcando diferencias
que subsisten hasta hoy.
La progresiva equiparacin de distintos sectores sociales en cuanto al
disfrute de los derechos inherentes al desarrollo de la vida humana se hace
espacio en las situaciones de cambio de sistemas polticos. Asi, los Barones
impusieron condiciones a Juan Sin Tierra y de ello resulto la Carta Magna de
1215.
En Francia, el estado llano empujo al poder poltico, la nobleza y el clero,
para lograr los fines de igualdad, libertad, propiedad, seguridad, resistencia a
la opresin y luego de fraternidad que se materializan en la declaracin de los
derechos del hombre y del ciudadano de 1789.
La combinacin de las ideas iusnaturalistas que predicaron las ideas del
hombre por el solo hecho de ser tal, y del liberalismo constitucional, que
impuso como limite al poder del estado el respeto de determinados derechos
del hombre, resulto en la consagracin de las llamadas libertades publicas.
El Estado devena asi garante de los derechos individuales de la totalidad
de la poblacin. Empero, la decisin de reconocer tales derechos era
discrecional de cada estado, si bien es cierto que la Declaracin de Derechos de
Virginia o la Declaracin de Derechos del Hombre y el Ciudadano tuvieron un
impacto importante en los procesos constituyentes de una buena parte del
mundo, no lo es menos que la etapa fundacional poda tener lugar apartndose
del molde del liberalismo constitucional.
Una serie de antecedentes aunque no precedentes de la proteccin de los
derechos humanos se verifican desde mediados del siglo pasado hasta los
albores de la segunda guerra mundial y pergean (idear disponer) el prembulo
de lo que, desde ese momento, se conoce con el nombre de derechos humanos.

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En este contexto se inscriben las normas del Convenio de Ginebra

(22/8/1864) para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los
ejrcitos de campaa, piedra basal del denominado derecho internacional
humanitario, conjunto de normas jurdicas que protegen a las victimas de los
conflictos armados y consagran la neutralidad de la asistencia humanitaria.
En 1885, el Acta General de la Conferencia de Berln sobre el frica
Central dispone que el comercio de esclavos esta prohibido de conformidad
con los principios del derecho internacional. Cuatro aos mas tarde en 1889 la
Conferencia de Bruselas vuelve a condenar la esclavitud y el trfico de esclavos
y avanza la adopcin de medidas para su supresin.
De la decisin de suprimir la esclavitud podra inferirse que la dignidad
humana pasa a ser un valor tutelado por el derecho internacional.
Luego de la primera guerra mundial, para garantizar la paz, la Sociedad
de Naciones busca desvalorizar la guerra. No logra prohibirla pero si hacer mas
largo el camino a recorrer para declararla. Desaparece el botn de guerra.
Si el derecho gestado en Ginebra en 1864 logra consolidar una proteccin
mnima para los combatientes, la revisin que tiene lugar en 1929 permite
adoptar una convencin sobre el estatuto del prisionero de guerra. Ese cuadro
de situacin muy precario de lo que, a esas alturas, ya se denomina derecho
internacional humanitario, cierra el periodo previo a una nueva conflagracin
mundial en la que ninguna de estas normas ser efectiva.
Como sucede siempre, la realidad es la que brinda el marco para que el
derecho se desarrolle. Los horrores de la segunda guerra mundial, quizs nicos
por su magnitud, por su calidad, inspiran a los estados para construir un nuevo
orden internacional en el que el respeto de los derechos de todo ser humano
debe encontrar su lugar. En uno de los objetivos de la comunidad internacional
institucionalizada que se concibe durante las hostilidades y se pone en
funcionamiento inmediatamente despus.
Bautizadas como derechos humanos, estas normas vinculan a los estados
y permiten el reproche ante la violacin no reparada, comprometiendo de esta
forma la responsabilidad internacional del Estado.
De esta manera, la nocin actual de derechos humanos es la sumatoria de
los aportes del iusnaturalismo, del constitucionalismo liberal y del derecho
internacional, lo que implica no solamente la consagracin legal de los derechos
subjetivos necesarios para el normal desarrollo de la vida del ser humano en
sociedad, que el estado debe respetar y garantizar, sino el reconocimiento de
que la responsabilidad internacional del estado queda comprometida en caso de
violacin no reparada.
La nocin de derechos humanos, conlleva incita la relacin Estadoindividuo. Si el ultimo es el titular de los derechos protegidos, el primero es su
garante.
En este orden de ideas que toda accin u omisin de autoridad publica
atribuible al estado, segn las reglas del derecho internacional, que importe
13

menoscabo a los derechos humanos, compromete su responsabilidad

internacional en los trminos del derecho internacional de los derechos
humanos y con la existencia de los rganos internacionales de proteccin de los
mismos.
En el camino que separa las nociones de libertades individuales y
derechos humanos se construyen las propiedades que agregadas a las primeras
permiten obtener los segundos. Asi el concepto de derechos humanos,
cualquiera sea la posicin jusfilosofica que se adopte, puede predicarse
respecto de todo ser humano por el solo hecho de ser tal y en cualquier
sociedad, de all la universalidad de la nocin y su diferencia con los derechos
de los hombres libres, de los hombres de determinadas sociedades, etc. Los
derechos humanos quedan acotados en cuanto a su titularidad a la persona
fsica, sin distincin alguna de sexo o edad, superando las incapacidades de
hecho o de derecho contenidas aun en algunas legislaciones. La universalidad
no puede sino conducir a la igualdad, esto es, a la idea de que la calidad
humana da iguales derechos sin perjuicio de que luego la ley se encargue de
otorgar igual proteccin a aquellos que se encuentran en igual situacin,
sealando una diferencia importante en la nocin de igualdad como principio
informante de la nocin de derechos humanos y la de igualdad ante la ley, como
principio general de derecho.
Punto IV
El Surgimiento de los derechos humanos en el siglo XX
Con relacin a la ampliacin progresiva a lo largo del tiempo del catlogo
de derechos humanos, el siglo XX es el de la consolidacin de los derechos
econmicos y sociales. El derecho al trabajo, a sus frutos, y a la seguridad social
pasan a ser las nuevas exigencias y se reclama su proteccin. Dentro de
distintos entornos culturales y regmenes polticos, se irn interiorizando estas
demandas, y ya a principios de siglo ven su consagracin jurdica al ser
recogidas en algunas constituciones y documentos:
-La Constitucin de Mxico de 1917 (fruto de la revolucin mexicana),
trataba de conciliar los derechos civiles y polticos con los emergentes derechos
econmicos
-sociales.
-La Declaracin de Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado de
1918, redactada por los revolucionarios rusos e incorporados a la nueva
Constitucin Sovitica, priorizaba los derechos econmicos y sociales.
-La Constitucin de Weimar de 1919 proclamaba derechos sociales de
la ciudadana alemana, como la proteccin a la familia, el derecho a la
educacin y al trabajo.
La Revolucin Rusa dio lugar a la Unin de Repblicas Socialistas
Soviticas. Frente a los derechos civiles y polticos (tambin llamados de
"primera generacin") considerados fundamentales y prioritarios desde las
declaraciones de derechos americanas y francesa, el socialismo marxista
plante una jerarquizacin inversa de los derechos, poniendo en primer lugar
14

los derechos econmicos, sociales y culturales, argumentando que slo

impulsando estos era posible hacer efectivos los otros. Las distintas vas, desde
la revolucin radical hasta el reformismo interno, irn difundiendo la necesidad
y la importancia de los derechos econmicos, sociales y culturales, pasando a
ser
considerados,
con
el
tiempo,
definitivamente
inseparables
y
complementarios de los derechos civiles y polticos.
Un ao antes de la Constitucin de Weimar haba finalizado la Primera
Guerra Mundial (1914-1918), desencadenada a causa de los proyectos
expansionistas y colonialistas de los pases implicados. Extendida por ms de
medio mundo, se convirti en el conflicto ms sangriento de la historia hasta
entonces.
Acabada la guerra se cre la Sociedad de Naciones, con el objetivo de
fomentar una poltica mundial de desarme y seguridad colectiva. Hizo
obligatorio para los pases miembros el recurso al arbitraje en caso de conflicto,
e intervino en distintos contenciosos. No obstante, depus de 1935 la Sociedad
de Naciones no fue considerada como una amenaza por parte de los proyectos
expansionistas de Alemania, Italia (que haba ignorado las reprobaciones de la
Sociedad a raz de la invasin de Abisinia) y Japn (que tambin haba ignorado
la orden de retirarse de la Manchuria China).
Al margen de su labor de arbitraje, la Sociedad de Naciones se distingui
por la creacin en 1921 de la Corte Permanente de Justicia
Internacional (el precedente del actual Tribunal Penal Internacional de la Haya,
establecido en 1998), la firma del Convenio Internacional para la Supresin de la
Esclavitud (firmado en 1926 y completado y ratificado por las Naciones Unidas
en 1956) y la creacin de la Organizacin Internacional del Trabajo.
Tras la Primera Guerra Mundial, las democracias liberales perdieron
credibilidad mientras que al mismo tiempo medraban, en el ambiente de
descontento, movimientos de extrema derecha y de extrema izquierda. En este
contexto se afianzan los dos totalitarismos ms devastadores del siglo
XX, el comunismo y el nazismo. Ambos partan de las mismas premisas: la
liquidacin del pluralismo, la implantacin de la ideologa oficial del Estado, el
culto al lder y la obediencia ciega. Sus consecuencias fueron comparables: el
terrorismo estatal y millones de vctimas. En la Unin Sovitica, a partir de
1924 Stalin inici la eliminacin de toda oposicin, convirtindose en dictador
absoluto (adoptando un modelo de comunismo muy alejado de las ideas de
Marx i Engels). En Alemania, Hitler accedi al poder en 1933 por la va
democrtica, introduciendo luego medidas cada vez mas totalitarias y racistas,
unas medidas anunciadas ya anteriormente en su obra Mein Kampf (1926):
"La mezcla de la sangre y, por lo tanto, la decadencia racial, son las
nicas causas de la desaparicin de las viejas culturas, ya que los pueblos no
mueren como consecuencia de las guerras perdidas sino por la anulacin de
aquella fuerza de resistencia que slo es propia de la sangre incontaminada."
"El principio de organizacin constructiva de la raza aria ha sido sustituido
15

por el principio destructor que vive en el judo, convertido as en el 'fermento de

descomposicin' de pueblos y razas y, en un sentido ms amplio, en el factor de
disolucin de la cultura humana."
En 1939, con la invasin de Polonia por las tropas de Hitler, empez
la Segunda Guerra Mundial. Al finalizar, en 1945, el balance era desolador:
cincuenta millones de muertos (de ellos treinta millones de civiles), dos
explosiones nucleares dirigidas contra la poblacin civil (Hiroshima y Nagasaki),
deportaciones masivas, el exterminio metdico y sistemtico en los campos de
exterminio nazis de judos, gitanos, homosexuales y otras minoras tnicas, la
esclavitud sexual de mujeres promovida por el ejrcito japons, ciudades
enteras demolidas, pases arrasados, etc.
En los Juicios de Nremberg y los Juicios de Tokio los vencedores
juzgaron a los mximos responsables alemanes y japoneses. Se les acusaba de
haber cometido crmenes contra la paz (violaciones de tratados internacionales
y actos de agresin injustificada contra otras naciones), crmenes contra la
humanidad (planificacin y participacin en exterminios y genocidios) y
crmenes de guerra (violacin de las leyes y convenios internacionales sobre la
guerra). El conjunto de procedimientos llevados a cabo tanto en Tokio como en
Nremberg significaron el establecimiento, a partir de entonces (ya que con
anterioridad no existan), de reglas bsicas de persecucin de criminales de
guerra as como la tipificacin de los delitos correspondientes.
Pero lo que no se juzg en ningn caso fueron las violaciones de derechos
humanos cometidas por los pases aliados, que tambin se produjeron. Por
ejemplo, la agresin a Polonia por parte de la Unin Sovitica, los bombardeos
aliados de civiles tanto sobre Alemania como sobre Japn, o las represalias y las
violaciones sobre la poblacin alemana cometidas por el ejercito sovitico
durante la ocupacin final de Alemania. Segn los criterios usados durante los
juicios de Nremberg y Tokio, estos tambin fueron crmenes contra la
humanidad, pero sus responsables no fueron encausados.
La Segunda Guerra Mundial finaliz en 1945. Alemania se rindi en mayo,
Japn en agosto tras el lanzamiento de las bombas atmicas sobre Hiroshima y
Nagasaki. Dos meses ms tarde, el 24 de octubre, fue fundada oficialmente en
San Francisco la Organizacin de las Naciones Unidas mediante la firma de
la Carta de las Naciones Unidas por parte de 51 estados. Las Naciones
Unidas reemplazaban as a la Sociedad de Naciones, en la medida que sta
haba fracasado en sus propsitos preventivos, al no ser capaz de evitar el
estallido de la Segunda Guerra Mundial.
A los 51 estados miembros iniciales en los aos sucesivos se les fueron
aadiendo nuevos estados, tal como contemplaba el Artculo 4 de la Carta:
"Podrn ser Miembros de las Naciones Unidas todos los dems Estados
amantes de la paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y
que, a juicio de la Organizacin, estn capacitados para cumplir dichas
obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo. La admisin de tales Estados
16

como Miembros de las Naciones Unidas se efectuar por decisin de la

Asamblea General a recomendacin del Consejo de Seguridad."
Espaa fue admitida en 1955. En la actualidad (2006) los estados
miembros son 192.
Los horrores de la guerra y los juicios de Nremberg y Tokio mostraban la
necesidad de regular de forma precisa el concepto de derechos humanos y,
sobre todo, de establecer claramente cules eran. Uno de los primeros trabajos
de las Naciones Unidas fue la elaboracin de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, un texto cuya redaccin estuvo sujeta a muchas
discusiones, ya que las posturas de las distintas naciones no eran coincidentes
acerca de sus contenidos. No obstante, finalmente fue aprobada el 10 de
diciembre de 1948. Con la aprobacin de la Declaracin Universal la humanidad
se dot a s misma de un documento marco para la convivencia entre los seres
humanos, con el objetivo de que estos derechos llegaran a formar parte del
derecho positivo de todas las naciones.
Con el paso de los aos, la Declaracin Universal, que como tal no es de
carcter vinculante, se ha ido completando con otros documentos de las
Naciones Unidas: convenios, convenciones y pactos, estos s vinculantes, que
van desarrollando, y en algunos casos ampliando, los contenidos de la
Declaracin Universal.
Algunos de estos documentos son los siguientes:--Convencin para la
prevencin y la sancin del delito de genocidio (1948, entrada en vigor en 1951)
--Pacto Internacional de derechos econmicos, sociales y culturales (1966,
entrada en vigor en 1976)
--Pacto Internacional de derechos civiles y polticos (1966, entrada en
vigor en 1976)
--Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer (1979, entrada en vigor en 1981)
--Convencin sobre los derechos del nio (1989, entrada en vigor en 1990)
Si es verdad que la historia, como en ocasiones se ha dicho, no es ms
que una sucesin de crmenes, el siglo ms representativo de esta vertiente
homicida de la humanidad sera el siglo XX: dos guerras mundiales,
innumerables guerras regionales, guerras civiles, sangrantes revoluciones, los
campos de exterminio nazis, los campos de internamiento de las dictaduras
socialistas, las represiones de las dictaduras militares hispanoamericanas, los
violaciones de los derechos humanos cometidas por los regmenes dictatoriales
africanos...
Pero esta perspectiva, sin matices que la acompae, es parcial, ya que la
historia de la humanidad tambin es, paralelamente, una sucesin de intentos
de construccin de formas y normas de organizacin social tendentes a evitar
las agresiones a los derechos de las personas. Y el siglo XX posiblemente
tambin sea el ms ilustrativo de este aspecto tico de la humanidad.

17

Los horrores de la Segunda Guerra Mundial y el deseo de que estos

horrores no se repitieran condujeron al establecimiento de las Naciones Unidas
y a la redaccin de mltiples documentos sobre derechos humanos. Desde la
sociedad civil es reveladora tambin la eclosin de organizaciones de
defensa de los derechos humanos, tanto desde el trabajo de denuncia
(Amnista Internacional, Human Rights Watch, Save the Children, etc.), como
desde el trabajo de promocin y colaboracin (Intermn, Mdicos sin Fronteras,
Medicus Mundi, etc.).
Pero tampoco hay que olvidar que ninguna conquista alcanzada es una
garanta de cara al futuro: casos como los genocidios cometidos durante la
guerra de Bosnia-Herzegovina (1992-1995), o el genocidio de Ruanda de
1994 (por citar slo los ms llamativos, ya que una lista exhaustiva que
recogiera todos los conflictos nacionales o regionales en los que se han violado
de forma masiva los derechos humanos sera excesivamente larga), muestran la
fragilidad de los logros conseguidos.
Para juzgar las violaciones de derechos humanos que se cometieron en
Bosnia-Herzegovina y Ruanda se crearon sendos Tribunales Penales
Internacionales con jurisdiccin sobre cada uno de los pases. Posteriormente,
culminando una antigua aspiracin de la comunidad internacional, en la
Conferencia de Roma de 1998, se cre el Tribunal Penal Internacional, de
carcter permanente, el cual entr en vigor en 2002, al sumar las
necesarias ratificaciones estatales (Espaa lo ratifico en el 2000). El Tribunal
tiene por objeto ser un instrumento capaz de asumir la defensa jurdica de las
vctimas de violaciones de derechos humanos en cualquier parte del mundo y,
especialmente, en los casos de crmenes de guerra, genocidio y crmenes de
lesa humanidad.
Al iniciarse el siglo XXI, adems de distintos conflictos blicos y su larga
secuela de violaciones de derechos humanos, siguen persistiendo otras
muchas violaciones de derechos humanos, en general arrastradas desde
los tiempos ms remotos:
--El azote del hambre padecido por millones de personas, en un mundo
globalizado y con los recursos necesarios para alimentar toda la humanidad.
--La falta de acceso a la sanidad y a la educacin de una parte
considerable de la humanidad.
--La persistencia de la esclavitud, en su forma ms tradicional
circunscrita a casos muy concretos, pero diseminada por todo el mundo bajo
nuevas formas de servidumbre (prostitucin forzada, trabajo esclavo infantil,
etc.).
--La persistencia de la tortura (incluso en ocasiones la reivindicacin
de su legalizacin) a socaire de la nueva lucha antiterrorista.
--La misoginia y la homofobia, cobijada en prejuicios ancestrales y
alentada en ocasiones por algunas interpretaciones religiosas.

18

--El racismo y la xenofobia, alentado por los prejuicios o la defensa de

privilegios de sectores sociales de las zonas ms prsperas a las que intenta
acceder la poblacin de algunas zonas depauperadas y sin recursos.
La lista tampoco es exhaustiva. A ella, adems, habra que aadir las
tensiones y conflictos relacionados con los llamados derechos de tercera
generacin, de modo especial el derecho a un medio ambiente saludable y
sostenible, una nueva y urgente preocupacin luego que, tras constatar durante
el siglo XX los efectos sobre la salud de segn qu prcticas industriales
altamente contaminantes, ya en el siglo XXI cada vez es ms indiscutible la
incidencia del comportamiento humano sobre el clima terrestre, con los peligros
que ello conlleva
Las cuatro libertades de Roosevelt
Se conoce como Discurso de las Cuatro Libertades (Four Freedoms
Speech) el Discurso del Estado de la Unin dirigido al Congreso por el Presidente
de los Estados Unidos Franklin D. Roosevelt el 6 de enero de 1941. En su
discurso, Roosevelt propuso como metas cuatro libertades fundamentales que
todas las personas "en cualquier lugar del mundo" deberan disfrutar, a saber:
1.- Freedom of speech and expression - Libertad de expresin
2.- Freedom of worship - Libertad de culto o de creencias
3.- Freedom from want - Libertad de vivir sin penuria
4.- Freedom from fear - Libertad de vivir sin miedo
Mientras las dos primeras libertades enunciadas por Roosevelt estaban ya
proclamadas en la Primera Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos,
las otras dos, especialmente la tercera, iban ms all de los valores
tradicionales, al implicar una apertura a los derechos sociales y econmicos
(singularmente, el derecho a un nivel de vida adecuado), dotar a los derechos
fundamentales de una perspectiva internacionalista y anticipar el concepto de
"seguridad humana" que dcadas ms tardes se convertira en concepto central
del ideario de agencias internacionales de desarrollo como el PNUD. Estas
caractersticas han dotado al discurso de Roosevelt y a las "cuatro libertades"
de una notable influencia internacional.
En un plano ms inmediato e interno, el discurso sirvi a Roosevelt para
preparar al Congreso y a la nacin sobre la necesidad de la futura guerra,
definiendo las metas ideolgicas del inminente conflicto armado contra las
potencias totalitarias y apelando al profundo sentimiento de libertad del pueblo
americano.1
Influencia en los textos internacionales de Derechos Humanos
Tras la muerte de Roosevelt, y por medio de la importante intervencin de
su viuda Eleanor, el concepto de las "cuatro libertades" influy en la redaccin
de la Carta de las Naciones Unidas, aprobada el 26 de junio de 1945,3 y, de
modo muy explcito, en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
proclamada el 10 de diciembre de 1948 y cuyo comit de redaccin fue
presidido por la propia Eleanor Roosevelt. El segundo considerando del
19

Prambulo de la Declaracin recoge casi textualmente, en su versin inglesa,

las cuatro libertades enunciadas por Roosevelt, aunque, por dificultades para
una traduccin literal, el paralelismo se diluye algo en la versin oficial en
espaol. Dice as el prrafo en cuestin
El Holocausto
En Historia, se identifica con el nombre de Holocausto a lo que
tcnicamente tambin se conoce, segn la terminologa nazi, como "solucin
final" (en alemn, Endlsung) de la cuestin juda,2 el intento de aniquilar a la
totalidad de la poblacin juda de Europa,3 la cual culmin con la muerte de
unos seis millones de judos.1 Entre los mtodos utilizados estuvieron
la asfixia por gas venenoso, los disparos, el ahorcamiento, los trabajos forzados,
el hambre, los experimentos pseudocientficos, la tortura mdica y los golpes.4
La decisin nazi de llevar a la prctica el genocidio fue tomada entre fines
del verano y principios del otoo de 1941 5 y el programa genocida alcanz su
punto culminante en la primavera de 1942. 6 A cargo de su planificacin,
organizacin administrativa y supervisin estuvo Heinrich Himmler.7 Por lo
dems, fue la repetida retrica antisemita asesina de Adolf Hitler la que
incentiv la ejecucin de las matanzas, que adems contaron directamente con
su aprobacin.8
La Unin Europea ha sancionado una ley que entr en vigor a finales de
2007 penando el negacionismo del Holocausto;9 adems cre en 2010 la base
de datos Infraestructura europea para la investigacin del Holocausto (EHRI),
destinada a reunir y unificar toda la documentacin y archivos que conciernen
al genocidio.10 Por otro lado la ONU rinde homenaje a la vctimas del Holocausto
ya desde de 2005, habiendo fijado el 27 de enero como Da Internacional de la
Memoria de las Vctimas del Holocausto, dado que en ese da tuvo lugar la
liberacin del campo de concentracin deAuschwitz (en 1945).
Capitulo II-Cooperacin Internacional en Derechos Humanos
La Carta de las Naciones Unidas.Bases del sistema normativo y del
sistema de proteccin internacionales
Las vinculaciones de la carta de las naciones unidas con los derechos
humanos son mltiples. Suele afirmarse que con su adopcin se concreta la
internacionalizacin de los derechos humanos y que ella brinda el marco para
desarrollos posteriores como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
En rigor, la Carta de las Naciones Unidas es la primera norma jurdica positiva
que consagra obligaciones para los estados en relacin con los derechos
humanos, adems de constituirse en el fundamento de la cooperacin
internacional, en el respeto universal de los derechos humanos y su efectividad.
Es el punto de partida de un sistema normativo en la materia y del sistema de
proteccin.
Con la adopcin de la Carta y el establecimiento de la organizacin de las
naciones unidas, la sociedad internacional, de alguna manera deviene
comunidad, se institucionaliza y se vota una serie de objetivos. Uno de ellos,
20

pieza clave del orden jurdico poltico a instaurarse, es la cooperacin

internacional. En este orden de ideas se inscribe el art. 1:3 que enuncia el
propsito de realizar la cooperacin internacionalen el desarrollo y estimulo
del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos,
sin hacer distinciones por motivos de raza, sexo, idioma o religin.
No se postula simplemente el respeto de los derechos humanos sino la
cooperacin internacional en el logro de ese respeto. Ello importa reconocer que
el acuerdo de voluntades plasmados en la carta ha consagrado el desarrollo y
el estimulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de todos sin discriminacin como un tema de inters comn de
los estados.
En todo caso no es un dato menor, que por esta via, se esta legitimando
no solo la actuacin de los rganos de las naciones unidas en los casos
expresamente previstos y en los que quepan a la luz de sus propsitos, sino
tambin la accin de los estados en el tema. En una palabra, todo el
denominado derecho internacional de los derechos humanos encuentra
sustento jurdico en la norma del art. 1:3.
El objeto de la cooperacin internacional es desarrollar y estimular el
respeto a los derechos humanos. La carta asume que los estados respetan los
derechos humanos por ello se propone desarrollar el respeto; asi buscara y
encontrara las formas de vincular a los estados a respetar los derechos
humanos, por ejemplo, adoptando medidas sobre el tema (por derecho
internacional de los derechos humanos entendemos el conjunto de las normas
del sistema normativo y del sistema de proteccin).
La promocin del respeto universal no solo supone respeto en todos los
estados miembros sino incluso en los que no lo son.
Finalmente, la carta aporta una nocion de derechos humanos como
resultante de los antecedentes de la historia, subrayando aquellos datos que
son su condicin necesaria. Los derechos humanos y las libertades
fundamentales a las que se refiere la carta son los de las personas fsicas: asi, el
prembulo reafirma la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la
dignidad y en el valor de la persona humana. Ello marca una diferencia
fundamental con las libertades publicas del constitucionalismo clsico que
pueden ser reivindicadas tambin por las personas jurdicas o ideales. Por otra
parte, la igualdad como principio informante y su corolario de no discriminacin
estn expresamente previstos en la carta.
En conclusin, la carta postula un concepto de derechos humanos con
caracteres distintos de los precedentes conocidos anteriormente: titularidad
excluyente de las personas fsicas.
De lo expuesto resulta que dos son las obligaciones jurdicas positivas que
en materia de derechos humanos surge de la carta: una, la obligacin de la
organizacin de promover el respeto universal de derecho humanos, sin
discriminacin y con la efectividad de tales derechos, y dos, la obligacin de los
21

estados de tomar medidas conjunta o separadamente en cooperacin con la

organizacin, para el respeto universal de los derechos humanos sin
discriminacin y la efectividad de tales derechos.
Los Pactos de 1966
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (ICCPR, por su
sigla en ingls) es un tratado multilateral general que reconoce Derechos civiles
y polticos y establece mecanismos para su proteccin y garanta. Fue adoptado
por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolucin 2200
A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entr en vigor el 25 de marzo de 1976.1
Fue adoptado al mismo tiempo que el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales y se hace referencia a ambos con el nombre
de Pactos Internacionales de Derechos Humanos o Pactos de Nueva York. A su
vez, stos, junto con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
comprenden lo que algunos han llamado Carta Internacional de Derechos
Humanos.
Gnesis
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos tienen sus races en el mismo
proceso que condujo a laDeclaracin Universal de los Derechos
Humanos (DUDH). Como la DUDH no se esperaba para imponer obligaciones
vinculantes, la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidascomenz
a redactar un par de pactos vinculantes sobre derechos humanos destinada a
imponer obligaciones concretas de sus partes. 2 Debido a los desacuerdos entre
los Estados miembros sobre la importancia relativa de las negativos Civiles y
Polticos versus positivos Econmicos, Sociales y Culturales, dos pactos fueron
creados. Estos fueron presentados a la Asamblea General de la ONU en 1954, y
aprob en 1976.
Estructura
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos comprende un
Prembulo y seis partes:3
Part Artcu
Descripcin
es
los
Parte Artcul
Derecho a la libre determinacin de los pueblos.
I
o1
Garanta de los estados de no exclusin del presente Pacto por
condiciones sociales, personales y econmicas, de los individuos
Artcul
Parte
que integran cada Estado Parte y otros derecho tendiendes a su
os
II
proteccin; casos que suspenden las obligaciones contraidas en
2a5
virtud de este pacto; prohibicin del ejercicio abusivo del
derecho apelando a este Pacto.
Parte Artcul Proteccin por motivos de sexo, religiosas, raciales u otras
III
os
formas de discriminacin.
22

6 a 27
Artcul
Parte os
La libertad individual de creencia, expresin, asociacin, libertad
IV
28
a de prensa, el derecho a celebrar asamblea.
45
Artcul
Parte os
En este articulado manifiesta el alcance jurdico del Pacto con los
V
46
a dems tratados internacionales.
47
Artcul
Parte os
Regula la ratificacin, entrada en vigor, y la modificacin del
VI
48
a Pacto.
53
Dos protocolos facultativos:
Descripcin
Primer Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos:
Mecanismo por el cual las personas pueden iniciar las denuncias contra los
Estados miembros.
Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos:
Abolicin de la pena de muerte.
Derechos reconocidos
En virtud del artculo 2, los Estados partes en el Pacto asumen la
obligacin, respecto de toda persona en su territorio o bajo su jurisdiccin, de
respetar y garantizar los derechos humanos reconocidos. Esto implica que
deben abstenerse de violar estos derechos ("respetar"), pero tambin adoptar
medidas positivas para que los derechos sean efectivos ("garantizar"). De
acuerdo con el artculo 14, deben poner a disposicin de toda persona vctima
de una violacin un recurso imparcial y efectivo para su defensa, como
un abogado de oficio, por ejemplo.
El Comit de Derechos Humanos
El Comit es un rgano convencional formado por 18 expertos
independientes elegidos por un perodo de cuatro aos. Su finalidad es controlar
el cumplimiento del Pacto por los Estados, a travs de los siguientes
mecanismos:
La presentacin de informes peridicos es obligatorio para los Estados
partes en el Pacto, pero la aceptacin de los sistemas de reclamaciones
interestatales o quejas individuales es voluntaria.
La comisin, compuesta por 18 miembros de alta reputacin moral, ha de
considerar los informes sometidos por los Estados partes y dirigir
23

observaciones generales a dichos Estados as como al Consejo econmico y

Social.
Punto V
Evolucin histrica del constitucionalismo social. Estado de la
cuestin en la Constitucin Nacional de 1853/60
El constitucionalismo social fue el resultado de un proceso de evolucin
que nacin como contestacin al esquema socio poltico que regia en el mundo,
como resultado de la instauracin de polticas liberales plasmadas en los textos
constitucionales de decimonnicos. En respuesta a ello surgieron doctrinas tales
como el socialismo, anarquismo, marxismo hasta la doctrina social de la iglesia,
a la vez que se gestaron movimientos y planes de lucha por los trabajadores,
hasta la creacin de la organizacin internacional del trabajo en 1919.
Tal fue el gen de la denominada cuestin social, concebida como el
conjunto de exigencias a las que debe someterse el accionar del Estado en
orden al cumplimiento de pautas de igualdad y solidaridad. Al respecto, Bobbio
sostena que la razn de ser de los derechos sociales como la educacin, el
derecho al trabajo, el derecho a la salud, es una razn igualitaria. Los tres
tienden a hacer menos grande la desigualdad entre quienes tienen y quienes no
tienen.
Tal es el comienzo del proceso de evolucin social en que los derechos
que hacen a la dignidad misma del ser humano y las condiciones mnimas para
su bienestar adquieren un rol protagnico.
Se trata, de una perspectiva ms amplia, del conjunto de derechos
econmicos, sociales y culturales. Con tal rotulo suelen abarcarse el derecho a
la salud fsica y mental, a la educacin, a la alimentacin y la vivienda, la
accesibilidad y las condiciones de empleo dignas, la sindicalizacin, la seguridad
social, la prioridad de la familia y a la proteccin especial de los nios, el
disfrute de la cultura, todo ello en un contexto real de oportunidades.
Estos derechos suelen a s mismos ser identificados como derechos de
segunda generacin, segn la clasificacin efectuada por la doctrina, en orden
al progresivo reconocimiento de los derechos humanos en los textos
constitucionales.
De acuerdo con la referida clasificacin los derechos civiles y polticos
consagrados por el constitucionalismo clsico son considerados derechos de
primera generacin cuyo principio rector es la libertad. En principio, la
exigibilidad de tales derechos seria inmediata, en cuanto la satisfaccin de ellos
tan solo presupondra una conducta negativa o de abstencin por parte del
Estado. Responden en consecuencia, a una concepcin de Estado pasivo, cuyo
accionar se limita a no interferir en el goce de los derechos individuales.
Por su parte los derechos econmicos, sociales y culturales (consagrados
por el constitucionalismo social e incorporados en nuestra constitucin con la
reforma de 1949 de forma provisional y definitiva en 1957) fueron reconocidos
como los derechos de segunda generacin. Se trata de derechos de realizacin
24

progresiva no inmediata, por cuanto requieren una conducta positiva por parte
del Estado.
Mientras en efecto, que los derechos civiles y polticos suelen vincularse a
un rol abstencionista del Estado, los de segunda generacin, le exigen a aquel
una conducta activa, manifestada a travs de polticas y medidas de accin
positivas.
Los derechos de tercera generacin, por ltimo, son aquellos vinculados
con la solidaridad, el proceso de internacionalizacin de los derechos humanos y
el consiguiente desarrollo de los llamados derechos colectivos y difusos
(proteccin del medio ambiente, la tutela del consumidor). Su recepcin en
nuestro texto constitucional tuvo lugar mediante la reforma de 1994, en el
capitulo nuevos derechos y garantas, as como por medio de los instrumentos
internacionales de derechos humanos cuya jerarqua constitucional fue
establecida en el art.75 inc.22, siempre con sujecin a lo establecido por los
arts.27
y
31
de
la
CN.

BOL 2
Punto I
La aplicacin de los tratados internacionales de derechos
humanos en el mbito interno. Reglas
El hecho de que los tratados, por mandato del art.31 de la C.N, sean de
aplicacin inmediata es independiente del carcter operativo o programtico de
sus normas.
Desde el punto de vista del derecho internacional se ha sostenido: solo
surge en los Estados en lo que un tratado, tras ser ratificado se convierte en
parte integral de su ley domestica; para los dems Estados, este mismo tratado
seguir siendo un compromiso entre Estados que tendr que ser puesto en
vigor bajo la ley domestica.
Toda interpretacin de un tratado internacional que lo prive de
operatividad en el orden interno implica un retroceso hacia el dualismo.
La CSJN se ha abocado al tema de la operatividad de las normas
convencionales en cantidad de fallos que no siempre fueron concordantes.
*En los autos Alonso, Gregorio c. Haras los Cardos de 1940, resolvi que
una ley interna no deba entenderse derogada ipso facto por la ratificacin
posterior de un convenio internacional, dado que el mismo prevea que los
Estados Partes se comprometan a aplicar sus disposiciones a futuro (no en
forma actual) y que la nica manera de aplicarlas era mediante una ley que
reglamentara en forma clara y concreta los derechos y obligaciones que surgan
de el. Siendo necesario ese acto futuro de parte del Congreso, y no habindose
25

dictado el mismo, deba considerarse que la ley previa no era desplazada por el
tratado.
El fallo consagra el principio por el cual, cuando una norma contenida en
un tratado no es operativa sino programtica, y requiere de otra norma que la
reglamente para poder ser aplicada a casos individuales por los jueces, la
norma del tratado no desplaza a una norma legal anterior que en si misma es
operativa.
*Falls Roa c. Moschos 1961, en muchos otros, se consagro la
operatividad directa de la norma internacional: por ejemplo, en Quebrachales
Fusionados c. Capitan del Buque Aguila de 1927, la Corte aplico directamente
ciertas normas sobre abordaje contenidas en la Convencion de Bruselas por
entender que haban sido incorporadas al Codigo de Comercio por la ley que
aprob la ratificacin del tratado. En Compaa Mihanovich de 1932, reitero
esa postura; y en Editorial Noguer de 1962, la profundizo, ya que tambin
aplico directamente una norma de un tratado y la considero modificatoria de la
ley nacional que regulaba la materia.
En el caso Eusebio F. s/Sucesin 1987, la Corte retomo, de alguna
manera, la doctrina de Alonso, ya que mantuvo el carcter
predominantemente programtico del art. 17.5 del Pacto de San Jos de Costa
Rica, y que los derechos y libertades reconocidos en la misma deben ser
especficamente incorporados al Derecho interno de los Estados mediante
disposiciones legislativas o de otra ndole. Sostuvo, asimismo, que el art.27 de
la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) (invocada
expresamente por el recurrente) no obsta a esa conclusin, ya que solo se
aplicaba a la situacin jurdica de un Estado respecto de otro y que hasta
tanto la Argentina no adecuara su legislacin interna al contenido del Pacto, los
derechos reconocidos por este no eran operativos.
Con referencia al derecho de rectificacin o respuesta, en un primer
momento, en los fallos Costa c. Municipalidad de 1987, Sanchez Abelenda c.
Ediciones de la Urraca y Ekmedejian c. Neustadt de 1988, la Corte considero
que el derecho de rectificacin o respuesta contenido en el Pacto de San Jose de
Costa Rica no era operativo y que hasta tanto el Congreso sancionara una ley
que lo reglamentara, no poda ser aplicado.
Afortunadamente, en el fallo Ekmedejian, Miguel c. Sofovich, Gerardo
1992 se retomo la buena senda. En l, la Corte declar la operatividad directa
de la norma del Pacto de San Jose de Costa Rica que consagra el derecho de
rectificacin o respuesta, sosteniendo que si por cualquier circunstancia (ese
derecho) no pudiera ser ejercido por toda persona sujeta a la jurisdiccin de un
Estado Parte, ello constituira una violacin de la Convencin.
No obstante, la Corte se encargo de aclarar que la decisin que adoptaba
respecto del derecho de rectificacin se deba a que la norma que lo consagraba
(art.14.1) es clara y terminante en cuanto otorgael derechoaunque
remitiendo a la ley aquellas particularidades concernientes a su reglamentacin.
26

Independientemente de que la norma se halle contenida en un tratado, es

necesario estudiar si, por su propia estructura normativa, es susceptible de
aplicacin inmediata, aun cuando el juez deba llenar ciertas lagunas, o si la ley
reglamentaria es imprescindible porque el contenido de la norma no es
operativo. En septiembre de 1992, en autos Servini de Cubria c. Borensztein,
el ministro PETRACCHI sostuvo: los preceptos del Pacto de San Jose de Costa
Rica son operativos con base en la presuncin de operatividad que tienen los
tratados internacionales sobre derechos humanos, mayormente cuando su
formulacin y contenido excluyen la naturaleza ntidamente programtica que
podra hacer ceder la presuncin indicada.
Creemos que en lo atinente a la operatividad o programaticidad de las
normas contenidas en los tratados, no existe diferencia alguna con lo que ocurre
con las normas de Derecho interno. No podemos sostener que todas las normas
de los tratados sean operativas ni que todas sean programticas.
En este mismo sentido se expide BIDART CAMPOS Que la norma
programtica de un tratado requiera de otra normativa interna posterior no es
una cuestin que resulte privativade los tratados, sino que es comn a
cualquier norma programtica, dondequiera que este inserta: tambin en una
Constitucin o en una ley.
Lamentablemente, nuestros tribunales no siempre lo interpretaron asi, y
por ello hemos dedicado estas lneas al tema. Tanto es asi que QUIROGA LAVIE
ha llegado a afirmar que, antes de la reforma constitucional de 1994, como la
jurisprudencia consideraba a los tratados no operativos, estaban sometidos a la
supremaca de la ley, es decir, eran inferiores a esta. La reforma constitucional
de 1994, al colocar a los tratados en una jerarqua superior a la de las leyes,
soluciono el problema de la operatividad.
Conclusiones
La vaguedad y la ambigedad del art.31 generaron una jurisprudencia
vacilante y cambiante en lo atinente a la operatividad de los tratados
internacionales en Derecho interno.
La jurisprudencia de la CSJN ingreso en lo que nosotros creemos que es la
buena senda recin en 1992 con el fallo Ekmedejian c. Sofovich en el que
proclamo la superioridad jerrquica y la operatividad directa de los tratados
internacionales sobre las leyes. Ese fallo sirvi para mostrar un ejemplo de
cmo los jueces pueden operativizar normas contenidas en un tratado
internacional en aquellos casos en que la ley reglamentaria es imprescindible,
pero no es dictada por el Congreso.
Punto II
La Fuente internacional: jerarqua constitucional de los
instrumentos internacionales de derechos humanos
Se opt por el otorgamiento de jerarqua constitucional a los instrumentos
internacionales de derechos humanos enumerados en el art.75 inc.22. Se
estableci, un mecanismo para que otros tratados y convenciones sobre
27

derechos humanos puedan eventualmente gozar de igual jerarqua. As, se

confirmo la doctrina establecida dos aos antes por la Corte Suprema en el caso
Ekmedejian c.Sofovich.
El rango constitucional reconocido a los tratados debe ser interpretado en
consonancia con lo dispuesto en los arts.27 y 31 del texto constitucional, en
virtud de lo cual los tratados deben ajustarse y guardar conformidad con los
principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin.
Artculo 27.- El Gobierno federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz
y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estn en
conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta
Constitucin.
Artculo 31.- Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia
se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley
suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a
conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que
contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de
Buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto de 11 de noviembre de
1859.
Los tratados de derechos humanos a los que hacen referencia los
prrafos segundo y tercero del art.75 inc.22, son jerrquicamente superiores a
los dems tratados y por ello tienen jerarqua constitucional, pero eso no
significa que sean la Constitucin misma
En primer lugar, la Constitucin se erige sobre la totalidad del orden
normativo. En segundo trmino, se ubican los tratados sobre derechos
individualizados en el segundo prrafo del art.75 inc.22 y los tratados de
derechos humanos que adquieran esta categora en el futuroEn tercer lugar,
los dems tratados, concordatos y las normas dictadas a propsito de los
tratados de integracin; y por ltimo las leyes del Congreso.
En definitiva, la reforma constitucional solo modifico la relacin entre los
tratados y las leyes, ya establecida pretorianamente en la causa Ekmedejian
c.Sofovich en base al art.27 de la Convencin de Viena, pero en modo alguno
entre los tratados (cualquiera fuere su categora) y la CN.
EKMEKDJIAN c/ SOFOVICH
Lea el fallo completo en: Ekmekdjian Miguel Angel c/ Sofovich
Gerardo y otros.
En este fallo la Corte Suprema resolvi de manera contraria como la haba
resuelto en la causa Ekmekdjian c/ Neustad.
El sbado 11 de junio de 1988 el seor Dalmiro Senz, en el programa
televisivo de Gerardo Sofovich, expres todo un largo discurso con palabras
28

verdaderamente ofesvas, irrespetuosas y blasfemas sobre Jesucristo y la Virgen

Mara.

Miguel

Ekmekdjian

al sentirse

profundamente lesionado

en

sus

sentimientos religiosos por las frases de Senz, interpuso una accin de amparo
dirigida al conductor del ciclo televisivo para que en el mismo programa diera
lectura a una carta documento que contestaba a los supuestos agravios
vertidos por Senz. Ante la negativa del conductor del programa a leer la carta
documento, Ekmekdjian inici un juicio de amparo fundado en el derecho a
rplica basndose para ello en el Art. 33 de la Constitucin Nacional y en el Art.
14 del Pacto de San Jos de Costa Rica.
El juez de primera instancia rechaz la demanda con los mismos
argumentos empleados por la Corte Suprema al resolver en la causa Ekmekdjian
c/ Neustad, no tiene derecho a rplica por no haber mediado una afectacin a
la personalidad. el derecho a rplica no puede considerarse derecho positivo
interno porque no ha sido an reglamentado. La cmara de Apelaciones
resolvi en este mismo sentido. Como consecuencia el actor dedujo recurso
extraordinario ante la Cmara el cual no fue concedido, esto motiv la queja por
denegacin del recurso ante la Corte Suprema.
La Corte hace lugar a la queja declarando procedente el recurso
extraordinario, entendi que deba pronunciarse por tratarse de una cuestin
federal en cuanto se cuestionaban clusulas de la Constitucin Nacional y del
Pacto de San Jos de Costa Rica.
Deja establecido que el derecho a rplica integra nuestro ordenamiento
jurdico, sobre este punto la Corte resuelve de manera opuesta a como lo haba
hecho aos atrs en la causa Ekmekdjian c/ Neustad. Interpret que al expresar
el Pacto de San Jos de Costa Rica, Art. 14, en las condiciones que establece la
ley se refiere a cuestiones tales como el espacio en que se debe responder o
en qu lapso de tiempo puede ejercerse el derecho, y no como se consider en
el caso antes mencionado, en el que el a quo interpret que esa frase se refera
a la necesidad de que se dictara una ley que estableciera que el derecho de
rplica fuera considerado derecho positivo interno.
Por lo tanto, el derecho a rplica existe e integra nuestro ordenamiento
jurdico, sin necesidad que se dicte ley alguna.
Para ello la Corte se bas en el Art. 31 de la C.N. y en lo establecido por la
Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, donde se confiere
primaca al derecho internacional sobre el derecho interno.

29

Consider la Corte que el actor estaba legitimado para actuar por verse
afectado profundamente en sus sentimientos religiosos, el Sr. Dalmiro Senz
interfiri en el mbito privado del Sr. Ekmekdjian conmoviendo sus convicciones
ms profundas, lo que implica un verdadero agravio a un derecho subjetivo.
En consecuencia la Corte resolvi hacer lugar al derecho a rplica
ordenando la aclaracin inmediata y gratuita en el mismo medio, y fue as que
se conden a Gerardo Sofovich a dar lectura a la carta documento en la primera
de las audiciones que conduzca.
Los Dres. Petracchi, Molin Oconnor, Levene y Belluscio, hacen lugar a la
queja, declaran admisible el recurso y confirman la sentencia apelada.
Se implementa el derecho a rplica sin una ley que lo autorice. Se evitan
abusos de la libertad de expresin. Se reconoce prioridad al derecho
internacional sobre el derecho interno. Se establece que las garantas
individuales existen y protegen a los individuos.
Punto III
Jurisprudencia de la C.S.J.N. respecto del art.75 inc.22: en las
condiciones de su vigencia.
Las condiciones de vigencia de los tratados indican tanto el modo en que
fueron aprobados y ratificados por la Republica Argentina, es decir, con las
reservas respectivas, como el alcance interpretativo dado a las clausulas del
tratado por la jurisprudencia internacional.
El art.2.1 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados,
determina que la reserva es la Declaracin Unilateral, cualquiera que sea su
enunciado o denominacin hecha por un estado al firmar, ratificar, aceptar o
aprobar o al adherirse a l, con objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos
de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado.
Las Condiciones de Vigencia de los instrumentos internacionales. Esta
frase fue incluida a fin de otorgarle rango constitucional a la declaracin
interpretativa formulada por la Argentina al momento de ratificar la CDN, de
modo tal que se eleve a jerarqua constitucional la Convencin junto con dicha
declaracin.
La interpretacin de dicha posicin no es unnime, y necesariamente
debemos recurrir al derecho internacional (y particularmente al derecho
internacional de los derechos humanos) para interpretar los alcances de las
reservas y declaraciones de interpretacin. Desde esta ptica, creemos
necesario formular las siguientes precisiones respecto de los instrumentos
internacionales jerarquizados.
a.Que estn en vigor: la primera precisin a hacer respecto de la frase en
las condiciones de su vigencia es que los tratados se incorporen al derecho
argentino siempre y cuando estn vigentes en el mbito internacional. Y
30

mantienen esa pertenencia al sistema argentino, y en su caso-la jerarqua

constitucional que le haya otorgado la constitucin o el congreso, siempre y
cuando estn vigentes en el mbito internacional.
Debe tenerse presente que la ratificacin (Es el acto internacional por el
cual un estado, despus de haber firmado un tratado manifiesta su voluntad de
obligarse por el mismo. Adhesin es el acto internacional por el cual un estado
que no ha participado en las negociaciones de un tratado manifiesta su
voluntad de obligarse por el mismo) de (o la adhesin a) un tratado por un
Estado no implica necesariamente que ste entre en vigor en el momento en
que es emitida o notificada, ni siquiera para ese Estado. Puede darse
perfectamente el caso que un tratado ratificado por la Argentina no haya
entrado en vigor por no haber recibido el nmero de ratificaciones que requiere
para hacerlo, y puede ocurrir tambin que sea elevado a jerarqua constitucional
por el congreso en esas condiciones. Pues bien, entendemos que hasta tanto el
tratado no entre en vigor en sede internacional (y conforme a los principios y
normas del derecho internacional que rige ese instituto) no resulta aplicable en
el derecho interno, tenga o no jerarqua constitucional, ya que esta se le otorga
al tratado en las condiciones de su vigencia, o sea siempre que est
vigente.
Simplemente son normas internacionales directamente aplicable en
mbito interno, por lo tanto, un acto unilateral del Estado, como es la
ratificacin, no puede poner en vigor una norma que segn el Derecho
internacional no lo esta, ya que l impide el principio bsico de esa materia
segn el cual las normas nacen o se extinguen por coordinacin de voluntades
entre los sujetos.
b.Reservas y declaraciones interpretativas: el texto con el que se firma un
tratado no es necesariamente el mismo con el que entra en vigor respecto de
todos los Estados Partes, debido principalmente al instituto de las reservas. La
reserva es una declaracin unilateral hecha por un Estado al firmar, ratificar, o
aprobar un tratado o al adherirse a el, con el objeto de excluir o modificar los
efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese
Estado. Las reservas generalmente son introducidas al momento de ratificar o
adherirse a un tratado debido a las observaciones que el rgano legislativo
opone al momento de aprobar internamente el instrumento con cual obliga al
poder ejecutivo a formular la reserva al momento de ratificarlo. Otras veces, el
Estado no consigue en la etapa de negociacin la redaccin del texto que
persegua o la que su sistema jurdico interno permite, y se ve obligado a
formular la reserva ya en el momento de la firma. Dicha reserva, a su vez,
pueden ser aceptadas expresa o tcitamente o pueden ser objetadas por los
otros estados contratantes, con lo cual se genera una multiplicidad de
relaciones jurdicas dentro de un mismo tratado multilateral.
As mismo, la practica internacional ha generado las llamadas
declaraciones interpretativas, es decir, simple aclaraciones que los Estados
31

realizan en el momento de obligarse a un tratado, referidas a como han de

interpretarse ciertos trminos utilizados en el, para compatibilizarlas con el
derecho interno (por ej la republica argentina, al ratificar la convencin
americana de derechos humanos formulo una reserva y tres declaraciones
interpretativas de los arts. 5.3, 7.7 y 10).
Al definir el concepto de reserva, se considerara tal a toda declaracin
encaminada a modificar los efectos de cierta clausula cualquiera sea su
denominacin y es evidente que cuando un estado propicia unilateralmente
una interpretacin a una clausula, esta modificando sus efectos respectos de si
mismo.
Pues bien, el constituyente tomo la precaucin de contemplar estas
posibles variantes a los tratados respecto de su texto originario, y en
consecuencia elevo a la jerarqua constitucional en las condiciones de su
vigencia, es decir, tal como rigen respecto de la Argentina, con las reservas
aceptadas por los dems estados partes y con las declaraciones interpretativas
formuladas.
En otras palabras, no se jerarquiza el tratado en cuanto tal, sino
solamente en cuanto obliga a nuestro pas y con ese alcance. No se jerarquiza el
continente sino aquella parte del contenido que resulte obligatorio para la
Argentina.
c.La jurisprudencia internacional:
* Giroldi Horacio: a pocos de la entrada en vigencia de la reforma, en el
fallo Giroldi Horacio la corte afirmo que las condiciones de su vigencia
significa tal como la convencin citada efectivamente rige en el mbito
internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin
jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su
interpretacin y aplicacin. Esta interpretacin nos permite invocar ante
nuestros tribunales y hacer ingresar a nuestro sistema, la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que el nico tribunal
internacional en la materia con competencia respecto de nuestro pas es ese.
De todos modos en el fallo Ekmedejian c.Sofovich nuestra corte ya haba
utilizado como pauta interpretativa del CADH, la opinin consultiva numero 7 de
la Corte Interamericana, afirmando que esa interpretacin debe guiarse por la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y en Servini
de Cubra varios jueces reiteraron esa postura. La novedad principal radica en
que al momento de dictarse Giroldi, el referido pacto ya gozaba de jerarqua
constitucional y su relevancia esta en el hecho de que el fallo en cuestin hizo
suyos los criterios de la Corte Interamericana en materia de doble instancia e
invalido, sobre la base de ella, una ley del congreso que la restringa.
Un ao mas tarde la CJSN ensancho aun mas los horizontes de esta
norma, al sostener, en el fallo Bramajo, que la opinin (es decir los informes)
de la Comision Interamericana de Derechos Humanos deba servir de gua para
la interpretacin de los preceptos convencionales de los tratados de derechos
32

humanos, con lo cual poda colegiarse que los informes individuales de la

Comision tambin integraban las condiciones de su vigencia de la Convencion
Americana de Derechos Humanos.
Pero a fines de 1998 en el fallo Acosta la CSJN limito esa posible
interpretacin, ya que sostuvo por ajustada mayora que si bien el estado
argentino deba esforzarse por dar respuesta favorable a las recomendaciones
de la comisin ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el dar
cumplimiento a su contenido al no tratarse aquellas de decisiones vinculantes
para el poder.la jurisprudencia internacional por mas novedosa y pertinente
que se repute no poda constituir un motivo de revisin de las resoluciones
judiciales (equiparable al recurso de revision), pues ello afectara a la
estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, la que, en la medida en que
constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurdica es exigencia del
orden publico y posee jerarqua constitucional.
Punto IV
La obligatoriedad de las decisiones de los organismos
internacionales de derechos humanos en el mbito interno.
Jurisprudencia de la C.S.J.N. Jurisprudencia de la Corte Interamericana
La Republica Argentina reconoci la competencia de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido, y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a la
interpretacin o aplicacin del Pacto de San Jos de Costa Rica. El estado
argentino comprometi su responsabilidad internacional por violacin de los
derechos, reconocidos en la mencionada Convencin y en los dems Tratados
de Derechos Humanos que aprob y ratifico o a los que adhiri. Slo de la Corte
Interamericana (cuando resuelve casos concretos en jurisdiccin contenciosa)
emana jurisprudencia internacional.
Tal como lo afirmo reiteradamente la Corte Interamericana, la
Convencin, al permitir a los Estados Miembros y a los rganos de la OEA
solicitar opiniones consultivas, crea un sistema paralelo al del art.62 y ofrece un
mtodo judicial alterno de carcter consultivo, destinado a ayudar a los Estados
y rganos a cumplir y a aplicar tratados en materia de derechos humanos, sin
someterlos al formalismo y al sistema de sanciones que caracteriza al proceso
contencioso. Sin embargo, la Corte (Interamericana) tambin ha reconocido
que su competencia consultiva es permisiva y que considerara inadmisible toda
solicitud de consulta que conduzca a desvirtuar la jurisdiccin contenciosa de la
Corte (Interamericana), o en general, a alterar o debilitar, en perjuicio del ser
humano, el rgimen previsto en la Convencin. Del sistema de la Convencin
emergen dos carriles que pueden ser transitados por la corte Interamericana, el
de la consulta y el contencioso, ambos admisibles segn las circunstancias y sus
respectivas posibilidades de garantizar de manera ms eficaz los derechos bajo
los tratados que los protegen.

33

El fallo de la Corte Interamericana es definitivo e inapelable, en caso de

desacuerdo sobre el sentido o alcance de la sentencia, cualquiera de las partes
puede solicitar y obtener del tribunal internacional que ste la interprete. El fallo
es definitivo e inapelable en la instancia internacional y que el Estado parte se
encuentra vinculado por esa decisin. El criterio o pauta elaborada por la Corte
Interamericana en sus sentencias puede servir de precedente para el
comportamiento de los dems Estados parte, en situaciones similares.
Jurisprudencia Corte Interamericana
Prevenir
razonablemente las violaciones a los
DDHH
Investigar las violaciones
La Corte observa que en la sustanciacin de la causa N 24.079 las
autoridades judiciales no investigaron los hechos con la diligencia y la carga
procesal recay en gran parte del sobre el seor Bueno Alves. El rol que jugaron
el Ministerio Publico y el Juez fue notoriamente pasivo. El ultimo se limito la
mayor parte del tiempo a recibir las solicitudes de prueba de la parte
querellante, algunas de las cuales nunca fueron resueltas favorablemente,
mientras que el primero no procuro allegar toda la evidencia que podra resultar
til para establecer la verdad de los hechos
Por ello, entre otras razones la Corte Interamericana, por unanimidad
resolvi que El Estado debe realizar inmediatamente las debidas
investigaciones para determinar las correspondientes responsabilidades por los
hechos de este caso y aplicar las consecuencias que la ley prevea
La Corte Interamericana en el ejercicio de sus funciones contenciosa y
consultiva fijo una serie de pautas sobre las obligaciones de los Estados. Entre
ellas algunas muy importantes; de esta forma, frente a hechos aberrantes que
suceden en sus respectivas jurisdicciones y mas all del rgano de poder
competente, indico: El Estado est en el deber jurdico de prevenir,
razonablemente las violaciones de los derechos humanos, de investigar
seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido
dentro del mbito de su jurisdiccin a fin de identificar a los responsables, de
imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la victima una adecuada
reparacin.
El deber de prevencin abarca todas aquellas medidas de carcter
jurdico, poltico, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los
derechos.
En cuanto a la obligacin de investigar debe emprenderse con seriedad
y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa.
Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurdico
propio.
Punto V

34

La irretroactividad de los Tratados en contexto: los hechos y

situaciones continuos y complejos y sus efectos sobre los limites
temporales de la competencia de los rganos convencionales.
La obligacin primaria de los Estados de emplear los mecanismos aptos
para que los habitantes que se encuentran bajo su jurisdiccin puedan ser
odos, dentro de un plazo razonable por tribunales competentes, independientes
e imparciales y, en consecuencia, obtener una sentencia justa y que esta pueda
ser ejecutada en tiempo y forma constituye una obligacin debidamente
destacada a travs de la elaboracin del concepto de violaciones continuas en
el derecho internacional de los derechos humanos.
Art.28 Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados: Las
disposiciones de un tratado no obligarn a una parte respecto de ningn acto o
hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del
tratado para esa parte ni de ninguna situacin que en esa fecha haya dejado de
existir, salvo que una intencin diferente se desprenda del tratado o conste de
otro modo. As, la norma citada admite excepciones al concepto de
irretroactividad de las clausulas convencionales.
Se acepta, as mismo, en el derecho internacional de los derechos
humanos la diferencia entre tratados internacionales y tratados de derechos
humanos: su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de
los derechos humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a
su propio estado como frente a los estados contratantes.
Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los estados se
someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen
varias obligaciones, no en relacin con otros estados, sino hacia los individuos
bajo su jurisdiccin.
No se debe confundir la fecha de la firma con las de la ratificacin o
adhesin a un tratado; tampoco, con la del reconocimiento de competencia de
los rganos especficos.
A poco que se evalen los razonamientos de esos rganos internacionales,
no se podr afirmar que sus posiciones, que avalan la responsabilidad
internacional de los Estados por hechos sucedidos con anterioridad a la firma,
ratificacin o adhesin de los tratados, desconozcan los compromisos pautados
temporalmente, sino que estn recorriendo el camino tendiente a consolidar
una costumbre, en tanto prctica generalmente aceptada como derecho que a
veces es receptada en los textos convencionales.
As, las expresiones hecho continuo o hecho de carcter continuo,
hecho compuesto o hecho complejo han sido recogidas y reguladas en el
marco de la responsabilidad del Estado.
*Hecho Continuo: son las de un hecho del Estado que prosigue en el
tiempo con carcter continuo.
*Hecho Compuesto: un hecho del Estado formado por una serie de
hechos individuales cometidos con relacin a asuntos distintos.
35

*Hecho Complejo: un hecho del Estado constituido por una sucesin de

acciones u omisiones estatales en relacin con un mismo asunto.
Hecho continuo. Efectos
Dice el art. 25.1 del proyecto que la violacin de una obligacin
internacional mediante un hecho de carcter continuo se producir en el
momento en que comience ese hecho. Sin embargo, el tiempo de perpetracin
de la obligacin abarcara todo el perodo durante el cual ese hecho contine y
siga sin estar en conformidad con la obligacin internacional. Ejemplos:
detencin arbitraria, la posesin ilegal de bienes ajenos, el ocultar cosas
robadas, la tenencia ilcita de armas, etc.
Hecho compuesto. Efectos
Queda enmarcada de la siguiente forma: la violacin de una obligacin
internacional mediante un hecho del estado compuesto de una serie de
acciones u omisiones relativas a casos distintos se producir en el momento en
que se realice la accin u omisin de la serie que determine la existencia del
hecho compuesto. Sin embargo, el tiempo de perpetracin de la violacin
abarcara todo el periodo desde la primera de las acciones u omisiones que en
conjunto constituyan el hecho compuesto que no este en conformidad con la
obligacin internacional y mientras se repitan esas acciones u omisiones
(art.25.2). Ejemplo: existencia de una seria de actos estatales a travs de los
cuales se arriba a una practica discriminatoria que debe computarse desde la
primera medida discriminatoria dispuesta por el Estado.
Hecho complejo. Efectos
Se estableci: la violacin de una obligacin internacional mediante un
hecho del estado de carcter complejo, constituido por una sucesin de
acciones u omisiones de los mismos rganos o de rganos diferentes del estado
que intervengan en un mismo asunto se producir en el momento en que se
realice el ltimo elemento constitutivo de ese hecho complejo. Sin embargo, el
tiempo de perpetracin de la violacin abarcara todo el periodo comprendido
entre el comportamiento que haya iniciado la violacin y el que la haya
perfeccionado (art.25.3). Ejemplos: denegacin de justicia a un extranjero, la
violacin de los derechos de una minora realizada por efecto conjunto de
actuaciones sucesivas de rganos pertenecientes a distintas ramas del poder
estatal, etc.
El respeto a los derechos humanos, la inviolabilidad de la persona, la
pertenencia de las normas de ius cogens y las obligaciones erga omnes
constituyen temas centrales que deben servir de gua en materia de
interpretacin de instrumentos internacionales.
La doctrina de los rganos internacionales de derechos humanos
mbito Universal. Comisin de Derechos Humanos
El Comit de Derechos Humanos es el rgano de expertos
independientes que supervisa la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos por sus Estados Partes.
36

Todos los Estados Partes deben presentar al Comit informes peridicos

sobre la manera en que se ejercitan los derechos. Inicialmente los Estados
deben presentar un informe un ao despus de su adhesin al Pacto y luego
siempre que el Comit lo solicite (por lo general cada cuatro aos). El Comit
examina cada informe y expresa sus preocupaciones y recomendaciones al
Estado Parte en forma de "observaciones finales".
Adems del procedimiento de presentacin de informes, el artculo 41 del
Pacto establece que el Comit debe examinar las denuncias entre los Estados.
Adems, el Primer Protocolo Facultativo del Pacto otorga al Comit competencia
para examinar las denuncias de los particulares en relacin con supuestas
violaciones del Pacto cometidas por los Estados Partes en el Protocolo.
La plena competencia del Comit se extiende al Segundo Protocolo
Facultativo del Pacto relativo a la abolicin de la pena de muerte respecto de los
Estados que han aceptado el Protocolo.
El Comit se rene en Ginebra o en Nueva York y normalmente celebra
tres perodos de sesiones al ao.
El Comit tambin publica su interpretacin del contenido de las
disposiciones
de
derechos
humanos,
denominadas observaciones
generales sobre cuestiones temticas o sus mtodos de trabajo.
-A partir de las primeras comunicaciones recibidas el Comit entendi que
tenia competencia para actuar no solo en aquellos casos cuyos hechos
denunciados, supuestamente violatorios de la Convencion, tuvieron lugar con
posterioridad a la ratificacin o adhesin del tratado y al reconocimiento de la
Competencia del Organo especifico sino tambin con respecto a aquellos que
hubieran tenido lugar antes de la vigencia del tratado, en tanto continuasen,
una vez vigente las alegadas violaciones a los derechos convencionales.
*Argentina: el Pacto entra en vigencia el 8 de noviembre de 1986.
Dice el Comit con referencia a los referencia a los efectos continuados de
las violaciones convencionales: En cuanto al derecho a la vida privada de X y
su abuela, es evidente que el secuestro de X, la falsificacin de su partida de
nacimiento y su adopcin por S constituyen numerosos actos de injerencia
arbitraria e ilegal en su vida privada y en su vida familiar, en violacin de lo
dispuesto en el art.17 del Pacto. Esos actos constituyen asi mismo violaciones
del prrafo 1 del art.23 y de los prrafos 1 y 2 del art.24 del Pacto. Sin
embargo, esos actos se produjeron con anterioridad para la entrada en vigor de
la Argentina, el 8 de noviembre de 1986, del Pacto y del Protocolo facultativo,
por lo que el comit no esta en situacion, rationi temporis, de dictar una
decisin al respecto. Sin embargo, el Comit podra determinar que ha habido
una violacin del Pacto si se considerase que los efectos continuados de estas
violaciones constituyen, en cuanto tales, violaciones la Pacto
Con posterioridad, seala las omisiones del Estado en estos trminos:
el Comit concluye que las medidas especiales requerida en virtud del prrafo 1
del art.24 del Pacto no fueron aplicadas con prontitud por la Argentina, y que el
37

no reconocimiento del derecho de la seora M. de representar a su nieta en las

actuaciones judiciales relativas a la tutela y los derechos de visita, asi como la
demora en establecer legalmente el verdadero nombre de la seorita X y en
omitir documentos de identidad tambin constituyo una violacin del prrafo 2
del art.24 del Pacto, que tiene por objeto fomentar el reconocimiento de la
personalidad legal del nio.
Finalmente, y a fin de evitar repeticiones de violaciones, el Comit termina
de esta forma: En relacin con las violaciones del Pacto que tuvieron lugar
antes del 8 de noviembre de 1986, el Comit insta al Estado Parte a que
persevere en sus esfuerzos encaminados a investigar la desaparicin de nios,
establecer su verdadera identidad, proveerlos de documentos de identidad y
pasaportes a su verdadero nombre, y conceder prontamente la debida
reparacin a ellos y a sus familias.
As, por un lado se establecen los derechos lesionados en virtud del pacto;
por otro lado, y en esto radica la importancia de la comunicacin, el Comit
sostiene el deber de investigar, de fijar la verdadera identidad de los nios y de
reparar los hechos producidos con anterioridad a la fecha de ratificacin del
Pacto. Se trata de obligaciones que persisten hasta tanto no se cumplan los
recaudos que el el Comit individualiza.
Un aspecto de la observacin general N24 relativa a las reservas al
momento de la ratificacin del pacto o de los Protocolos Facultativos.
Al 1 de noviembre de 1994, 46 de los 127 Estados partes haban
formulado reservas de importancia variable concernientes a la aceptacin de las
obligaciones que derivan del Pacto.
Corresponde sealar que el Comit, en esta Observacin que lleva el
N24, considera que para distinguir una reserva de una declaracin
interpretativa es necesario tener en cuenta la intencin del Estado ms que la
forma del instrumento. De esta manera, si una declaracin tiende a excluir o a
modificar el efecto jurdico de un tratado en su aplicacin en el Estado,
constituye una reserva. Inversamente, si aquello que el Estado llama reserva
no hace otra cosa que traducir la interpretacin de una determinada
disposicin, sin excluirla ni modificarla en su aplicacin en el mbito del Estado,
no se trata de una reserva. Las reservas contrarias a las normas imperativas
no son compatibles con el objeto y fin del pacto. Esta afirmacin se corresponde
con la asumida por la corte interamericana en una opinin consultiva sobre el
efecto de las reservas, ya mencionada.
En cuanto a las reservas concernientes a los procedimientos relativos al
primer protocolo (reconocimiento de la competencia del comite) precisa que el
Comit decide su propia competencia, por una parte; por la otra y en cuanto al
principio rationi temporis, manifiesta que ha declarado su competencia aun en
casos de declaraciones u observaciones de esta naturaleza, desde que los
acontecimientos o hechos que tuvieron lugar antes de la fecha de la entrada en
vigencia del primer protocolo han continuado o han tenido efecto sobre los
38

derechos de las victimas, recogiendo, de esta forma, las posiciones que han sido
destacadas precedentemente.
La tendencia consistira en adoptar una concepcin mas restrictiva cuando
las reservas se vinculan a tratados de derechos humanos, en consideracin al
objeto y fin de sus disposiciones.
El Comit de Derechos Humanos ha fijado pautas que ha ido consolidando
a travs del tiempo frente a aquellas situaciones que fueron productoras de
violaciones a los derechos humanos con anterioridad a la vigencia de un tratado
de carcter humanitario y que no fueron reparadas en el mbito interno con
posterioridad a su vigencia.
mbito Regional
Sistema Americano de Derechos Humanos
Comisin Interamericana de Derechos Humanos
La Comisin tuvo oportunidad de pronunciarse sobre su competencia en
virtud de denuncias vinculadas a hechos producidos con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Es
preciso recordad que la Comisin tiene atribuciones para investigar denuncias
que surgen de violaciones derivadas de la Convencin contra los Estados Partes
pero tambin para receptar denuncias contra los Estados miembros de la OEA
que no son parte de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en
cuyo caso el derecho a aplicar lo constituye la Convencin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre.
La Comisin Americana sostuvo que no comparte la posible implicacin
del argumento de inadmisibilidad rationi temporis segn el cual los estados
miembros de la organizacin (OEA) contraen obligaciones de respetar los
derechos humanos solo a partir de la ratificacin de la Convencin. Dicha
premisa pareciera sugerir que antes de la ratificacin de la Convencin los
estados miembros no tenan obligacin internacional alguna respecto de los
derechos humanos y contrariamente que esta comisin no tiene competencia
para recibir otras denuncias que las del texto convencional.
A continuacin precisa el valor de la Declaracin Americana (con jerarqua
constitucional en nuestro pas desde 1994) para puntualizar la ratificacin de
la Convencin por los Estados miembros, cuando menos complement,
aumento o perfecciono la proteccin internacional de los derechos humanos en
el sistema interamericano, pero no significo su creacin ex novo, ni extingui la
vigencia anterior y posterior de la declaracin americana.
Posteriormente la Comisin rescata la opinin consultiva de la Corte
Interamericana donde se seala que la declaracin americana es fuente de
obligaciones para todos los estados miembros de la OEA.
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Teniendo en cuenta que se trata de un tribunal que comenz a ejercer su
funcin contenciosa dictando sus primeras sentencias a mediados de los aos

39

80, no hay una doctrina arraigada en el tratamiento de las excepciones al

principio rationi temporis.
El debido proceso legal a travs del concepto de violaciones
continuas
Del anlisis de las diversas cuestiones de admisibilidad planteadas ante
los rganos internacionales, tanto tribunales cuanto comisiones o comits, se
desprende que la limitacin de la competencia ratione temporis tiene varias
lecturas en el derecho internacional de los derechos humanos. Las soluciones de
los rganos mencionados, respecto de casos intemporales. En efecto, en los
supuestos de hechos continuos y complejos, la duracin de la violacin de la
obligacin se ha reputado prolongada mas all del momento inicial de su
perpetracin.
El Estado que provoca, por accin u omisin, la violacin de derechos
humanos y no investiga ni repara oportunamente sus efectos, genera
responsabilidad internacional, con prescindencia del momento en el que
reconozca la competencia de los rganos internacionales que sealan dicha
violacin, porque subyace en toda circunstancia adems de la obligacin que
emana no solo de las normas, sino de los valores y de las conductas, la de una
situacin que no dejo de existir a la fecha de entrada en vigor del tratado
(art.28 Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados).
El concepto de violaciones continuas tiende a garantizar los requisitos
del debido proceso legal, el derecho a acceder a un tribunal, a obtener una
sentencia justa y que pueda ser ejecutada. Refuerza y expande, de esta, el
objeto y fin de las Convenciones en materias de garantas judiciales. La doctrina
elaborada por los rganos competentes advierte a los Estados que el mero
transcurso del tiempo no evita su responsabilidad por violaciones a los derechos
humanos.
Ello sin perjuicio de algunas sentencias que aparentaran acompaar mas
los problemas polticos-jurdicos de los Estados, separndose de las corrientes
doctrinarias que tienen en cuenta el objeto y fin de los derechos humanos.
Los obstculos de hecho al igual que los obstculos jurdicos creados
artificialmente para evitar una investigacin o una reparacin a tiempo
encuentran un lmite que tiene como base la continuidad del estado y la de sus
obligaciones internacionales, mas all de los fallos excedidos en ritualismos
intiles, de las polticas errneas del poder administrador y de las leyes
anacrnicas del poder legislativos.

BOL 3
Punto I
La igualdad como principio central de los derechos humanos
El Principio de igualdad. Su importancia para los derechos
humanos y el Estado constitucional del derecho. La igualdad como
40

igual valoracin de las diferencias. La igualdad jurdica frente a las

desigualdades sociales y a los derechos patrimoniales. La igualdad
como pauta para interpretar a los derechos humanos como leyes de los
ms dbiles
Igualdad y Diferencia. Luigi Ferrajoli: Cuatro modelos de configuracin
jurdica de las diferencia
La mayor parte de las crticas dirigidas durante estos aos a la idea de
igualdad por el pensamiento feminista de la diferencia parten de una
contraposicin entre igualdad y diferencia que se apoya en la ambigedad del
primero de estos trminos; y de que, adems, lo que contestan no es el valor de
la igualdad, sino el concepto de igualdad jurdica, tal como fue construido por la
tradicin liberal en los orgenes del estado moderno. Es tan cierto, que estas
crticas, por lo general no producen el abandono o la descalificacin del principio
de igualdad y del universalismo de los derechos, sino una refundacin y una
redefinicin de uno y otro que hagan abstraccin de la diferencia sexual.
Cuatro posibles modelos de configuracin jurdica de las diferencias y, a
partir de ellos, de la igualdad y de la diferencia. En efecto asumir la diferencia
de sexo, a causa de su carcter originario e insuperable, como una diferencia
paradigmtica, en el sentido de que ella ofrece el arquetipo idneo para
iluminar las restantes diferencias de identidad (de lengua, etnia, religin,
opiniones polticas y similares) en oposicin a las desigualdades que, en cambio,
no tienen nada que ver con las identidades de las personas sino nicamente con
las discriminaciones y/o con su disparidad de condiciones sociales.
El primero de los cuatro modelos de la relacin entre derecho y
diferencia(s) es el de la indiferencia jurdica de las diferencias. Segn el,
las diferencias no se valorizan ni desvalorizan, no se tutelan ni se reprimen, no
se protegen, ni se violan. Simplemente se las ignora. Este es el paradigma
hobbesiano del estado de naturaleza y de la libertad salvaje, que confa a las
relaciones de fuerza la defensa o, por el contrario, la opresin de las diversas
identidades. Un paradigma anarquista, que en sus formas extremas coincide
con la ausencia no solo del derecho sino de derechos.
En tales sociedades el destino de las diferencias aparece confiado a las
relaciones de fuerza. Y, en particular, el de la diferencia de sexo se resuelve en
la sujecin del hecho de la mujer al poder masculino y en su relegacin al papel
domestico natural de mujer y de madre.
El segundo modelo es el de la diferenciacin jurdica de las
diferencias, que se expresa en la valorizacin de algunas identidades y en la
desvalorizacin de otras, y, por lo tanto, en la jerarquizacin de las diferentes
identidades. Esto es, las identidades determinadas por las diferencias
valorizadas (de sexo, nacimiento, etnia, fe religiosa, lengua, renta y otras)
resultan asumidas como estatus privilegiados, fuentes de derechos y de
poderes, e incluso como base de un falso universalismo modelado nicamente
sobre sujetos privilegiados, mientras otras (la de mujer, pero tambin la de
41

judo, negro, hereje, apostata, extranjero, aptrida, etc.) se asumen como

estatus discriminatorios, fuentes de exclusin y de sujecin.
El tercer modelo es el de la homologacin jurdica de las diferencias.
Las diferencias, empezando por las de sexo, son tambin en este caso
valorizadas y negadas, pero no porque algunas sean concebidas como valores y
las otras como desvalores, sino porque todas resultan devaluadas e ignoradas
en nombre de una abstracta afirmacin de igualdad.
Es el modelo de la serializacion propio de los diversos socialismos reales y
burocrticos. Asi, la diferencia femenina no sufre discriminacin en el plano
jurdico, puesto que en este plano resulta desconocido, ocultada y
enmascarada.
El cuarto modelo de configuracin jurdica de las diferencias, el de la
igual valoracin jurdica de las diferencias, basado en el principio normativo
de igualdad en los derechos fundamentales y al mismo tiempo en un sistema de
garantas capaces de asegurar su efectividad. Garantiza a todas su libre
afirmacin y desarrollo, hacindolas objeto de las leyes de los mas dbiles que
son los derechos fundamentales, asume a todas las diferencias como dotadas
de igual valor, prescribiendo para todas igual respeto y tratamiento, y reconoce
todas y las valoriza como otros tantos rasgos de la identidad de la persona.
La igualdad en los derechos fundamentales resulta as configurada, como
el igual derecho de todos a la afirmacin y a la tutela de la propia identidad, en
virtud del igual valor asociado a todas las diferencias que hacen de cada
persona un individuo diverso de todos los otros, y de cada individuo una
persona como las dems.
Punto II
El derecho a la igualdad en el art.16 C.N: el principio de no
discriminacin. Discriminaciones legitimas e ilegitimas. Categorias
sospechosas: concepto, alcance y jurisprudencia de CSJN. Tratamiento
jurdico de la igualdad y la discriminacin
El trato igual y el principio de no discriminacin
Empecemos por lo bsico. El art.16 de nuestra constitucin nacional
establece que: La nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de
nacimiento; no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus
habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas
pblicas. Este artculo se complemente con lo establecido por el prembulo
cuando asegura los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra
posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo
argentino. Amabas expresiones normativas dan cuenta de un principio de igual
libertad para todos los habitantes de la nacin, el cual reaparece en el art.14:
todos los habitantes de la nacin gozan de los siguientes derechos y el
art.20, al reconocer a nacionales y extranjeros los mismos derechos civiles.
42

Es claro que el principio de igualdad ante la ley no implica un derecho de

los habitantes de nuestro pas a que el estado no realice ningn tipo de
distincin en cuanto a la aplicacin de la ley. Las leyes que regulan el ejercicio
de los derechos, segn lo establece el art.14 de la CN con los limites que al
congreso le impone el art.28 siempre establecen tratos diferentes de las
personas.
Art.28 CN: los principios, garantas y derechos reconocidos en los
anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio.
El interrogante, en verdad, apunta a establecer si existe posibilidad alguna
de identificar cuales son los criterios que permiten diferenciar las distinciones
permitidas por nuestra CN de las que no lo son. Veamos un ejemplo, el Estado
puede establecer un criterio regulatorio del derecho a estudiar segn el cual
solo podrn ingresar a las universidades publicas aquellas personas que
hubieren completado sus estudios secundarios. No encontrndose prohibida la
facultad de hacer distinciones, esta parecera ser, en principio una distincin
que no despierta en nosotros ninguna sensacin de rechazo. Sin embargo, ello
no parece suceder si el Congreso de la Nacin estableciera una regulacin del
derecho a la educacin que distinguiera entre varones y mujeres, de modo que
reconocera solo a los primeros el derecho de ingresar a la universidad y
prohibiera a las segundas la posibilidad de hacerlos.
El juez White, en su clsica decisin en el caso que Le Burne vs.
B.Cleburne living center. Sostuvo que las clasificaciones legales realizadas
sobre la base del genero requieren un estndar mas alto de revisin. Ese factor
generalmente no provee ningn fundamento relevante para un trato
diferenciado. Lo que diferencia al sexo de otros criterios no-sospechosos, tales
como la inteligencia o la discapacidad fsicaEs que el sexo frecuentemente no
guarda ninguna relacin con la habilidad para desempearse o contribuir con la
sociedad. Una clasificacin basada en el genero no se sostiene a menos que ella
se encuentre sustancialmente relacionada con un inters suficientemente
importante del gobierno.
La igualdad de trato ante la ley establecida en el art.16 de la CN no
requiere del Estado tratar a todas las personas del mismo modo. Tratar igual
no significa tratar a todos los individuos como si fueran los mismos.
El Estado esta constitucionalmente facultado a tratar a las personas de
modo diferente, siempre que ese trato diferente se funde en un criterio
justificado.
La CSJN ha interpretado en numerosas oportunidades desde 1875 que la
igualdad de trato ante la ley implica la obligacin del Estado de tratar igual a
aquellas personas que se encuentren en igualdad de circunstancias.
Ambos principios, el mas abarcativo de racionalidad y el mas especifico el
de razonabilidad se encuentran relacionados, no son exactamente lo mismo.
Mientras el primero se refiere a la proporcionalidad de medios a fines, el
43

segundo indica la necesidad de no establecer clasificaciones arbitrarias. Es este

ultimo principio el que la Corte utilizara para poder establecer un criterio que le
permita distinguir los tratos diferentes constitucionalmente permitidos de los
prohibidos.
De la interpretacin de la norma es posible tratar de modo diferente a las
personas siempre y cuando se lo haga en una forma homognea, uniforme y no
arbitraria, pero este principio gua sigue sin decirnos nada a lo que califica a
esa distincin homogneamente calificada como una distincin permitida por el
art.16 (igualdad ante la ley significa igualdad de trato en igualdad de
circunstancias).
El estndar igualdad ante la ley como igualdad de trato en igualdad de
circunstancias requiere ser completado si intentamos que sea capaz de
responder adecuadamente a situaciones como la del ejemplo (universidad:
titulo secundario + ser varn). Es necesario algo mas, y ello es una calificacin
de las circunstancias seleccionadas como relevantes para realizar la distincin
que el Estado desea llevar a cabo al regular el ejercicio de un derecho. De este
modo, y con la aspiracin de perfeccionar el principio de igualdad de trato en
igualdad de circunstancias debemos agregar un segundo estndar que
prescriba que esas circunstancias deben ser razonables, entendiendo por
razonables, por ejemplo que ellas guarden una relacin de funcionalidad o
instrumentalidad entre el fin buscado por la norma y el criterio o categora
escogido para justificar el trato diferente. Cualquier clasificacin debe ser
razonable, no arbitraria, y debe descansar sobre algn tipo de base de
diferenciacin que tenga vinculacin, sustancial y justa, con el propsito de la
legislacin, de manera tal que todas las personas en similares circunstancias
sean tratadas de igual forma. Esta es la idea de razonabilidad funcional. Una
clasificacin basada en el gnero no se sostiene a menos que ella se encuentre
sustancialmente racionada con un inters suficientemente importante del
gobierno.
En los casos Repetto, Ines Mara c./Provincia de Buenos Aires
s/Inconstitucionalidad de normas legales y Gonzalez de Delgado, Cristina y
otros c/Universidad Nacional de Crdoba, a partir de los votos de los jueces
ENRIQUE PETRACCHI y JORGE BAQU, la Corte no solo ha adherido a esta idea
de categoras no razonables por no funcionales sino que ha empezado a
identificar algunas categoras que, en principio, nunca parecen ser razonables o
son irrazonables a priori. Ellas son similares a lo que la doctrina, la legislacin y
la jurisprudencia de los EEUU ha denominado categoras sospechosas. El
derivado de esta identificacin y calificacin de ciertas categoras, lleva a los
magistrados a establecer una presuncin de inconstitucionalidad de la
regulacin slo superable si el Estado lograra demostrar lo que dieron en
denominar un inters estatal urgente o insoslayable. As, en el caso Repetto,
estos jueces sostuvieron que ante los categricos trminos del art.20, CNque toda distincin efectuada entre nacionales y extranjeros, en que respecta al
44

goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se haya afectada por

una presuncin de inconstitucionalidad. Por tal razn, aquel que sostenga la
legitimidad de las citada distincin debe acreditar la existencia de un inters
estatal urgente para justificar aquella, y no es suficiente, a tal efecto, que la
medida adoptada sea razonable. En un sentido similar en el caso Gonzalez de
Delgado, Cristina y otros c/Universidad Nacional de Cba Petracchi sostiene
que:el tribunal (de los EEUU) sostuvo que quienes intenten defender una
accin gubernamental que impone categoras, clasificaciones o exclusiones
basadas en el sexo, deben demostrar una justificacin (de dicha accin)
sumamente persuasiva. Los actos gubernamentales no son compatibles
cuando una ley o una poltica oficial niega a la mujer, simplemente porque es
mujer, un rango de plena ciudadana, es decir, la oportunidad igual a la del
hombre- para participar y contribuir al desarrollo social de acuerdo a sus
talentos y a sus capacidades. Quien defienda una clasificacin o exclusin
basada en el gnero sexual deber probar que aquella sirve a un importante
objetivo gubernamental y que los medios discriminatorios empleados estn
relacionados sustancialmente con el logro de aquellos objetivos. La justificacin
ha de ser genuina y no ha de basarse en indebidas generalizaciones sobre los
diferentes talentos, capacidades o preferencias de hombres y mujeres. Las
categoras fundadas en el sexo no deben usarse para crear o perpetuar la
inferioridad legal, social y econmica de la mujer. En todo caso, las
calificaciones fundadas en el sexo pueden ser utilizadas para compensar a las
mujeres por las inhabilidades que ellas han sufrido a travs de la historia.
Caso Gonzalez de Delgado, Cristina y Otros c/ Universidad
Nacional de Cordoba
La ltima esperanza educativa del macho cordobs, defendida a rajatabla
por una comisin de padres fantasmal, qued sepultada por un fallo de la Corte
Suprema de Justicia. Desde ayer, ya no podr ser discutido el ingreso de
mujeres al Colegio Nacional de Monserrat. La decisin unnime de los nueve
jueces rechaz un pedido de amparo elevado por una Comisin de Padres ya
disuelta, tras sucesivos traspis en los escalones judiciales mediterrneos desde
1997. De hecho, el rechazo de la Corte tuvo lugar cuando ya casi medio
centenar de mujeres cursa el tercer ao del bachillerato y el 30 por ciento del
alumnado de los tres primeros aos usa faldas, se pinta los labios y pretende o
rechaza candidatos a novio, sin abandonar su derecho a recibir un ttulo
habilitante. En sus extensos considerandos, uno de los ministros de la Corte,
Enrique Petracchi, sostiene: Tengo la tranquila sospecha de que existen
quienes aoran el pasado y rechazan la radical igualacin de la mujer y el
hombre en cuanto al goce de los derechos humanos y las libertades
fundamentales....
La cada del reducto se inici a fines del 95, cuando el Consejo Superior
de la Universidad Nacional de Crdoba recibi un proyecto para transformar en
mixto al Monserrat. No fue fcil que la idea dejara de serlo y se transformara en
45

un hecho: fue un tema de discusin interna dilatado durante ms de un ao,

hasta que en febrero del 97, la ordenanza 2/97 de la Universidad abri la
inscripcin a las mujeres. A partir de ese momento, un grupo de indignados
padres, levantando el estandarte de la tradicin, mont un escndalo tras otro
frente a las puertas del instituto, incluyendo volanteadas, pasacalles, pancartas,
piquetes y la presentacin de un recurso de amparo ante la Justicia, sosteniendo
que se trataba de una violacin a los derechos constitucionales. El pedido
recay en el juez federal de la re-reeleccin menemista, Ricardo Bustos Fierro,
quien pase de vernica mediante aprob parcialmente el reclamo con un
argumento legalista: La ordenanza carece de sentido porque jams se prohibi
el ingreso de mujeres.
Era completamente cierto, pero abra la puerta al reclamo de los
ofendidos padres que argumentaban una inveterada costumbre mantenida a lo
largo de los aos (incorporar slo varones) y que, segn ellos, se transformaba
en un derecho constitucional violado. Cristina Gonzlez de Delgado y otros,
c/Universidad Nacional de Crdoba, fue caratulado el caso. Gonzlez y otros
reclamaban sus derechos como padres a elegir un colegio (el Monserrat) que
responda a su ideario y a sus convicciones filosficas, ticas y religiosas y a
que su proyecto de enseanza humanista, orientada a varones, era lo que mejor
se adaptaba a la naturaleza y estructura de la personalidad de sus hijos.
La Cmara Federal de Apelaciones rechaz el recurso de amparo y los
padres de la comisin fantasma prometieron pelear hasta las ltimas
consecuencias, pretensin que, se supone, qued dirimida ayer: La decisin
de la Universidad (el colegio mixto) sostiene el fallo de la Corte se enmarca
dentro de sus atribuciones que, desde 1907, tiene respecto del colegio, y no
vulnera los derechos constitucionales invocados por los demandantes. Los
jueces aludieron a convenciones internacionales, especialmente la que trata
sobre la Discriminacin contra la Mujer, con jerarqua constitucional, segn lo
dispuesto en el artculo 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional, y
desarrollaron una extensa exposicin de 45 folios en defensa de la igualdad de
derechos
entre
los
sexos.
Al principio fue un poco difcil reconoci Vanesa Lucuix, alumna de 3
ao, turno tarde. El problema no era con los chicos que entraron con nosotros,
sino con algunos padres de alumnos de los ltimos aos de aquel momento.
Pero hace tiempo que se acostumbraron. Y hasta hay algunas chicas que salen
con chicos de otros aos.
Fundamentos del fallo
La invocacin por parte de los recurrentes sobre la
existencia de una costumbre, que vedaba el ingreso de
mujeres, a cuyo amparo se habran adquirido derechos
que no podran se violados por una reglamentacin
posterior no resiste el menor anlisis, sostiene en sus
46

considerandos el ministro de la Corte Gustavo Bossert.

Lo mismo dice Carlos Fayt. (...) lo garantizado a las
mujeres es el acceso pleno a la misma enseanza que
a los varones, fundamenta Antonio Boggiano. Por su
lado, Enrique Petracchi elabora un extenso anlisis
sobre situaciones claramente discriminatorias contra
la mujer. Ya han pasado muchos aos sostiene
desde el pregn del evangelio de la igualdad lanzado
por Francia, los suficientes como para advertir que las
desigualdades discriminatorias entre los seres
humanos, no son slo jurdicas y econmicas; tambin
son sexuales. Al magistrado le llaman la atencin los
denodados esfuerzos de los actores apelantes para
demostrar que su demanda no es discriminatoria...,
pero encubren el verdadero motivo, verdaderamente
discriminatorio, que podra expresarse as: No dicen
nada en contra de las mujeres; pero, no quieren que se
integren en una educacin conjunta con sus hijos.
Repetto, Ins M. c. Provincia de Buenos Aires s/ Accin de
Inconstitucionalidad.
Repetto, Ins M. c. Provincia de Buenos Aires s/ Accin de
Inconstitucionalidad.
Opinin del Procurador General de la Nacin Sustituto.La actora, quien
acredita su posibilidad cierta de acceder a un cargo docente en la enseanza
preescolar en un instituto particular, plantea la inconstitucionalidad del art. 5,
inc. a) del Reglamento General de Escuelas Privadas vigente por res. 2877, que
establece el requisito de ser argentino nativo o naturalizado con 2 aos de
ejercicio de la ciudadana para ejercer la docencia en carcter de titular o
suplente de un establecimiento de enseanza privada, as como del precepto
concordante establecido en el art. 4, inc. a) del dec. 4/80.
Estima que dichas normas estn en pugna con los arts. 14, 16, 20, 25 y 28
de la Constitucin Nacional.
Al responder la demanda la Fiscala de Estado de la Provincia de Buenos
Aires, tras aludir al carcter hipottico de la cuestin planteada, expresa, en lo
substancial, que la trascendencia de la educacin, sobre todo a nivel elemental
o de jardn de infantesprimaria, justifica la intervencin del Estado (art. 67, inc.
16), el cual con toda razn, al interpretar el requisito de idoneidad, cabe que
exija la condicin de ser argentino a efectos de salvaguardar el desarrollo de un
sentimiento nacional. Aade, en consecuencia, que no estn aqu violados los
arts. 14 y 28 de la Constitucin Nacional desde que media una razonable
reglamentacin de un derecho no absoluto, ni el 16 porque trata de interpretar,
tambin de modo razonable, el requisito de idoneidad, ni el 25 porque la actora
47

no ingres al pas a la edad de 4 aos a ensear "artes o ciencias", sino a

aprender y ahora pretende intervenir en la formacin elemental de la
ciudadana de la Provincia.
A mi modo de ver, es conveniente partir en el "sub judicie" de un dato tan
cierto como relevante: nuestra Constitucin Nacional consagra de manera
expresa, en principio, el derecho en el cual la accionante apoya su reclamo, al
prescribir en su art. 20 que los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin
"de todos los derechos civiles del ciudadano", estando facultados a ejercer su
profesin sin que se les pueda obligar a admitir la ciudadana.
La norma que la actora tacha de inconstitucional le impide a sta, o por lo
menos se lo limita en grado sumo, el ejercicio de su derecho fundamental de
ensear, por su exclusiva condicin de extranjera, o bien le impone lo que el
precepto prohbe, esto es, admitir la ciudadana.
Desde antiguo se ha dicho que los derechos, principios y garantas
reconocidos por la Constitucin (arts. 14 y 28) no son absolutos y estn sujetos en tanto no se los altere sustancialmente a las leyes que reglamentan su
ejercicio.
En ese aserto, justamente, pretende la accionada basar la defensa
constitucional de la norma que se ataca y tal es, en definitiva, el meollo de la
cuestin: decidir si estamos ante una razonable reglamentacin de un derecho
de modo expreso constitucionalmente reconocido, o bien frente a su alteracin
sustancial, ante su violacin o supresin lisa y llana.
Estimo que acontece lo segundo.
En efecto, comencemos por resaltar que el derecho de ensear del
extranjero que nuestra Constitucin consagra est lejano aqu de merecer una
reglamentacin legal para su ejercicio, desde que lo que viene a padecer es de
hecho su desconocimiento casi pleno, pues en las condiciones normativas en
anlisis, nicamente le quedara al docente extranjero la ms que limitada
posibilidad de ejercer su legtimo derecho a travs del dictado de clases
particulares, situacin que, obviamente, dista de ser la del ciudadano nativo o
nacionalizado, al que, no obstante, nuestra Constitucin lo equipara.
Y esta desproporcin no ha ocurrido en virtud de eventuales supuestos
que la reglamentacin hubiese sumado a la condicin de extranjero y que en su
caso fueran razonables, sino que nica y exclusivamente diman del mero dato
de la extranjera, el cual ya obr en la inteligencia del constituyente para,
precisamente, tenerlo en consideracin a fin de redactar los liberales e
igualitarios preceptos que contiene el mentado art. 20. Es decir, que no ha
hecho valer por su cuenta el reglamentarista situaciones que, aadidas a dicha
condicin como, por ejemplo, a fin de ilustrar un caso, sin pretender que su
contenido sea de por s vlido, el tratarse de la enseanza en zonas de frontera
con gran influencia del pas limtrofe por parte de maestros de la nacionalidad
de ese pas pudieran conformar una reglamentacin razonable, sino que, en
rigor, ha modificado csencialmente el criterio del constituyente y lo ha venido a
48

suplantar por el suyo generando de hecho, por carriles inadmisibles, una

reforma constitucional a travs de la cual se le niega en autos a una maestra
jardinera recibida en el pas su derecho constitucional a ensear sin renunciar a
su condicin de extranjera, por el prurito de una aparente defensa extrema de
la nacionalidad que no se ve como aqulla, en principio, pudiere poner en
peligro desde que estara obligada, como las dems docentes, a ensear en el
marco de los programas educativos oficiales y sujeta a las peridicas
inspecciones de rigor. Paradojalmente, creo que aceptar el mecanismo
desnaturalizador de la ley sera, en cambio, aunque no querido, el cuestionable
efecto atentatorio contra nuestra nacionalidad, ya que sta ha sido conformada
desde nuestras bases por ese generoso y humanista trato que la Constitucin
Nacional dispensa al extranjero.
La nitidez de tales defectos estimo que me eximen de toda otra
consideracin acerca del particular, ni hacen indispensable profundizar en
detalle, en la doctrina comparada, el contorno de aquel espritu humanista que
inspir en este tema a nuestros padres constitucionales a la luz de los principios
de igual ndole que caracterizaron el pensamiento de Alberdi al fundar su
poltica fundamental inmigratoria, motivo por el que, sin ms, opino que
corresponde hacer lugar al reclamo de la actora. Octubre 21 de 1987. Jos O.
Casas.
Buenos Aires, noviembre 8 de 1988.
En ambos casos la Corte estableci que las circunstancias (o categorias)
ser extranjero y ser mujer en principio, nunca constituyen categoras
razonables de modo que superen el test que entienden se desprende del art.16
para establecer cuales distinciones pueden ser realizadas por el estado sin
violar el principio de igualdad por la ley. En el primer caso, ser nacional no es
un buen criterio indicador para deducir de el que una persona ser una buena
maestra, y, en el segundo ser varon no es la caracterstica de la caracterstica
de la persona que ella ser un buen estudiante de colegio secundario.
En sntesis, el principio de igualdad ante la ley segn esta interpretacin
que le ha dado la CSJN, refleja lo que alguna doctrina ha denominado el
principio de no discriminacin, segn el cual la igualdad de trato ante la ley se
encontrara violada siempre que no sea posible superar el test de razonabilidad
de algunas categoras (las sospechosas), se presume, a priori no pueden
superar.
Esta visin individualista de la igualdad ante la ley que establece la
posibilidad de hacer distinciones basadas en criterios razonables-entendiendo
por razonables aquellos que logren establecer una relacin de funcionalidad
con el fin buscado por la regulacin del derecho-, tiene por objeto impedir que
las decisiones estatales (y quizs, algunas decisiones de particulares) se
realicen sobre la base de prejuicios y visiones estigmatizantes de grupo de
personas. El objeto de un artculo como el 16 de nuestra CN, aspira a que las
personas sean tratadas de modo que solo sea relevante su capacidad para
49

cumplir con el objeto que busca la regulacin en cuestin. El Estado debe ser
ciego a las caractersticas de nacimiento, fsicas o de otro tipo que no resulten
de relevancia para los fines de la actividad que esa persona aspira a realizar
(como un empleo). El objeto de las normas protectorias de la igualdad, y en
particular, la interpretacin individualista del art.16, intentan construir desde el
derecho un tipo de panel opaco virtual entre el sujeto que hace la distincin
justificada ya sea el Estado o un particular, y el sujeto cuyo trato igual se aspira
a proteger. De este modo, se busca evitar el prejuicio y la seleccin de personas
sobre la base de criterios ajenos sobre los estrictamente funcionales.
La versin individualista y estructural de la igualdad: alcance y
diferencias
El principio de igualdad ante la ley entendido como no discriminacin,
tiene su raz en una versin individualista de la igualdad. Esta visin se vincula,
por un lado, con una visin descontextualizada de la situacin de cada
individuo, como contraria a una visin sociolgica o contextualizada de una
realidad social ms amplia que contempla la pertenencia de ese individuo a un
grupo que se encuentra sometido a ciertos tratos o prcticas sociales como
consecuencia de ser ese grupo. Por otra parte, la versin individualista de la
igualdad requiere de una supuesta intencin de discriminacin reconocida a
partir de la irracionabilidad del criterio seleccionado.
Vale la pena aclarar que la versin sociolgica de la igualdad no se asocia
necesariamente con la perspectiva holista que identifica la existencia de entes
superiores y diferentes a las partes que los componen. Esta visin no
individualista de la igualdad continua reconociendo a las personas como fines
en si mismos y valiosos en trminos individuales, solo que incorpora, adems, el
dato de su pertenencia a un grupo determinado que le permite reconocer su
identidad, tanto a ella misma, como a los terceros que comparte su condicin y
aquellos que no. Sostener que el grupo de las mujeres resulta segregado de la
actividad poltica, que el grupo de los discapacitados motrices resultan
excluidos de los espacios pblicos (y privados) o que los afectados del virus del
HIV son segregados de los empleos, no implica necesariamente presumir que
estos grupos conforman entes diferentes de las partes que los conforman y, por
lo tanto, sacrificables por el bien del todo, que sera lo criticable de una
visin holista del grupo por un liberal. El reconocimiento de la existencia de
grupos en este sentido, solo se limita a reconocer, que al identidad individual de
las personas autnomas se constituye, entre otras cosas, por su condicin de
ser mujeres, ser discapacitados o ser afectado por una enfermedad que tiene
implicancias en las prcticas sociales dirigidas a tratar con aquellos que la han
contrado.
Una versin de la igualdad que no es de tipo individualista y que por lo
tanto, tampoco se asocia necesaria o exclusivamente al principio de no
discriminacin, si bien no siempre debe percibirse como opuesto a el, se
denomina a esta versin estructural y tiene fuerte parentesco con lo que se
50

denomina versin sociolgica de la igualdad. Esta lectura estructural de la

igualdad ante la ley no se vincula con la irrazonabilidad (funcional o
instrumental) del criterio escogido para realizar la distincin, sino que entiende
que lo que la igualdad ante la ley persigue es el objeto de evitar la constitucin
y establecimiento de grupos sometidos, excluidos o sojuzgados por otros
grupos.
La versin de la igualdad estructural no adhiere solo y exclusivamente a la
idea de no discriminacin (entendida como un trato no arbitrario fundado en
prejuicios), sino a un trato segregacionista y excluyente tendiente a consolidar
una situacin de grupo marginado (la casta o underclass). La idea de igualdad
como no sometimiento no se opone al ideal de no arbitrariedad que subyace a
la idea de igualdad como no discriminacin, sino que lo concibe como
insuficiente o incompleto.
En nuestro pas, esta distincin entre las dos versiones del principio de
igualdad ante la ley y su consiguiente tensin, se ha puesto de manifiesto en
unos pocos casos, siendo el mas representativo Gonzalez de Delgado, Cristina y
otros c/ Universidad Nacional de Crdoba. Es este un caso un tanto extrao que
llega a los estrados de la CSJN a instancia de los padres de los alumnos varones
de un prestigioso colegio pblico que luego de ms de un centenar de aos de
no admitir mujeres, comenz a hacerlo. Los padres de los estudiantes alegaban
un supuesto derecho de sus hijos a continuar asistiendo al colegio sin mujeres
en las aulas. Mas all de la curiosidad del planteo y la extraeza de que el caso
hubiere sido admitido por la Corte para decidir sobre el, el debate de fondo se
centro en la constitucionalidad del criterio sexo para la admisin de
estudiantes al colegio. La mayora de los argumentos de los Ministros de la
Corte se articularon en torno al principio de no discriminacin identificando al
sexo como criterio irrazonable apoyado en la tradicin dominante de
interpretacin del principio de igualdad ante la ley.
Categoras sospechosas
Dos conceptos de Igualdad; dos conceptos de categoras sospechosas
Las categoras sospechosas operan como limite al accionar del Estado
respecto de distinciones que este desea llevar a cabo entre las personas. Sin
embargo, la identificacin de esas categoras sospechosas estarn controladas
por el concepto de igualdad que se adopte. La toma de posicin respecto del
concepto de igualdad como no-discriminacin o como no-sometimiento conduce
a dos concepciones muy diferentes de categoras sospechosas.
Desde la perspectiva de la igualdad como no-discriminacin, las
categoras sospechosas se referiran a aquellos criterios utilizados para realizar
diferencias entre personas y que nunca parecieran justificarse como criterios
que puedan superar el test de razonabilidad funcional o instrumental. Como la
edad, la estatura, la nacionalidad o incluso la apariencia, serian consideradas
como categoras sospechas desde la perspectiva de la igualdad como nodiscriminacin. La calificacin de una categora sospechosa no es una
51

cuestin menor, desde que ella deposita en aquel que realiza distincin, la
carga de la demostracin argumentativa de que existe un inters estatal
urgente, si se trata del mbito denominado (calificacin ocupacional de buena
fe). Segn el principio de igualdad como no discriminacin, estara vedada la
utilizacin de cualquier tipo de categora que no fuera estrictamente funcional o
instrumental a los fines de la regulacin. En este sentido resulta difcil identificar
alguna actividad (laboral, poltica, deportiva, etc) que pudiera estar
condicionada por la edad, el sexo, la raza, la religin o incluso la apariencia
fsica.
Desde la perspectiva de la igualdad como no-sometimiento, las categoras
sospechosas solo serian aquellas que se refieran a una condicin (ser mujer
por ejemplo) que se asocie con la caracterizacin de un grupo sistemticamente
excluido, sometido o sojuzgado por otro u otros grupos dentro de una estructura
social medianamente cristalizada. Este principio asocia las categoras
sospechosas con criterios divergentes o idnticos a los que identifica el principio
de no-discriminacin, pero por razones diferentes. No cualquier categora que
no pueda superar el test de funcionalidad ser calificada de sospechosa, sino
que solo lo sern aquellas categoras que se correspondan con un grupo
sojuzgado o excluido. Ser bajo de estatura difcilmente pueda corresponderse
con la categora que identifica a un grupo sojuzgado. Las personas de baja
estatura, no son generalmente, un grupo sometido. En cambio, ser mujer, en
la mayora de los pases de Amrica Latina, y por cierto en Argentina, es una
categora sospechosa desde la perspectiva de la igualdad como no
sometimiento.
Punto III
El derecho a la igualdad en los tratados internacionales del art.75
inc.22 CN: el principio del no sometimiento. Las acciones afirmativas y
medidas especiales: concepto.
Las acciones positivas
No hay acuerdo doctrinal sobre el contenido de la expresin acciones
positivas. El comit para la igualdad entre hombres y mujeres del Consejo de
Europa las define como la: estrategia destinada a establecer la igualdad de
oportunidades por medio de medidas que permitan contrarrestar o corregir
aquellas discriminaciones que son el resultado de prcticas o sistemas
sociales.
Tambien se las ha descripto como medidas de impulso y promicion que
tienen por objeto establecer la igualdad, sobre todo mediante las desigualdades
de hecho; programa publico o privado, diseado para igualar las
oportunidades de admisin para los grupos histricamente desventajados,
tomando en consideracin aquellas mismas caractersticas que han sido usadas
para negarles un tratamiento igualitario, etc.
Objetivos:

52

El objetivo de las acciones positivas es, genricamente, el establecimiento

de una igualdad de hecho entre un grupo dominante y un grupo discriminado.
En principio, no tienen por finalidad la igualdad entre los individuos, aunque,
obviamente el mejoramiento del grupo trae el de los individuos que lo forman.
Por lo dems cada plan de accin positiva puede perseguir objetivos especficos.
As, por ejemplo, en EEUU los programas universitarios que favorecen la
entrada de los afroamericanos no persiguen que los pacientes negros sean
atendidos por mdicos negros, clientes negros por abogados negros; si sirven
para dar la posibilidad a los negros de tener confianza en quien los atiende
desde que en una sociedad que discrimina no es arbitrario que un negro piense
que un medico blanco no lo tratara igual que a un paciente blanco. Pero,
fundamentalmente, tienen por fin mejorar el nivel profesional, social y
econmico de la gente de color y formar, desde la universidad, un mbito
propicio para la ayuda y solidaridad entre los hombres, cualquiera sea su raza.
En el art.75 inc.23 dispone que las medidas deben servir para garantizar:
la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta constitucin y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos. El espectro de los derechos amparados
es, pues, muy amplio, desde que difcilmente puede encontrarse un derecho
fundamental que no est enumerado ni en la CN ni en ningn tratado
internacional sobre derechos humanos.
Terminologa: en el texto constitucional hace referencia a medidas de
accin positiva. En realidad, diversas expresiones son utilizadas para definir
estos mecanismos. Para algunos autores, todas son anlogas.
Elementos
La accin positiva se caracteriza por los siguientes elementos:
1-la medida diferenciadora se refiere a un tipo de desigualdad por rasgos
que, como el sexo, la raza, o similares tienen una doble cualidad:
a) son transparentes e inmodificables para los individuos que lo portan.
b) son considerados por la sociedad (tendencial o generalmente, aunque
no necesariamente) de forma negativa, sea solo minusvaloradora, sea tambin
despectiva y hasta estigmatizadora.
La accin positiva impone medidas diferenciadoras directamente
encaminadas a privilegiar a determinados grupos minoritarios (o tratados como
si fueran esa minora).
2-Se produce en una situacin de especial escasez, como sucede con los
puestos de trabajo, plazas universitarias, viviendas, etc., lo que provoca que el
beneficio de ciertas personas tiene como contrapartida un claro y visible
perjuicio a otras.
No hay coincidencia doctrinal sobre la existencia de un verdadero derecho
subjetivo del ciudadano frente al Estado para que tome este tipo de medidas.
Para algunos, la respuesta es decididamente negativa: las acciones positivas
son solo una tcnica posible o permitida en manos del legislador bajo las
53

condiciones estricta de derecho constitucional, pero no pueden serle impuestas

al Estado si este no quiere asumirlas. Para otros, en cambio, en el derecho
argentino, las medidas previstas en el art.75 inc.23 implican la obligacin de
legislar y promover polticas tendientes a efectivizar la igualdad de trato y
oportunidad respecto de las personas mas frgiles, como lo son los nios, los
ancianos, los discapacitados, etc.

54

BOL 4 ( FALTA punto uno )

Punto II
Libertad de Conciencia y de cultos. mbito de aplicacin. El
principio de autonoma personal y la libertad de cultos. Distintos
supuestos. Evolucin Jurisprudencial
Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de
religin.
Este derecho implica la libertad de conservar su religin o
creencias, o cambiar de religin o creencias, as como la libertad de
profesar su religin o creencias, individual o colectivamente; tanto en
pblico como en privado.
Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan
menoscabar la libertad de conservar su religin o sus creencias o de
cambiar de religin o de creencias.
La libertad de manifestar la propia religin o las propias
creencias est sujeta nicamente a las limitaciones prescriptas por la
ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la
salud o la moral pblica o los derechos o libertades de los dems.
Los padres y, en su caso, los tutores tienen derecho a que sus
hijos o pupilos reciban la educacin religiosa y moral que est de
acuerdo con sus propias convicciones.
Libertad de Culto
El art.14 de la CN reconoce el derecho de profesar libremente el culto al
que se pertenece. Es decir, en su aspecto positivo, el derecho de realizar todos
los actos externos de reverencia, homenaje, veneracin y participacin en la
liturgia religiosa y, es su aspecto negativo, el derecho a no ser obligado, a
compartir ceremonias religiosas de cualquier credo y a que la no pertenencia
religiosa no genere algn efecto jurdico discriminatorio.
Aun cuando el derecho a profesar libremente el culto se reconoce a los
habitantes, y entre estos se encuentran los extranjeros que no ingresaron
clandestinamente al pas segn la doctrina de la CSJN, el art.20 de la CN
asegura expresamente aquel derecho a los extranjeros. Esta sobre abundancia
constitucional va en lnea con el objetivo de atraer inmigracin a la republica
argentina respetando las diferentes opciones religiosas (art.25).
Sin embargo, la libertad religiosa y de culto, en el texto de la constitucin
se complemente y amplia con la libertad de conciencia amparada por el
principio de privacidad, consagrado en el art.19 de la CN. Sobre el punto esta
norma impide la interferencia estatal en la zona de reserva de la libertad
personal y destila, adems, el principio de intimidad que impide al Estado, y a
terceros, tomar conocimiento de las creencias filosficas o religiosas que las
55

personas prefieren no manifestar, pues nadie esta obligado a declarar el culto

que profesa o que no profesa ningn culto.
Por otro lado, la Convencin Americana de Derechos Humanos asegura la
ms amplia libertad de conciencia y de religin y distingue y protege la libertad
de profesar-practica en pblico o privado los ritos propios de cada creencia-; de
la libertad de divulgar la religin, relacionada esta ltima con las enseanzas y
el proselitismo religioso o ideolgico, y sujetos a las limitaciones legales que
tengan por objeto proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblica o
los derechos o libertades de los dems.
Libertad de Conciencia
La CSJN ha sentado doctrina acerca de que las creencias religiosas de las
personas no deben ser tomadas en cuenta para restringir el ejercicio de otros
derechos, mientras no se manifiesten en actos prohibidos o perjudiciales a
terceros. En el caso, la manifestacin de pertenencia a los testigos de Jehov,
consignada en un formulario requerido por la administracin no debe ser
tomada en cuenta para denegar la radicacin definitiva en el pas y ordenar la
expulsin del extranjero, pues la pertenencia a un culto constituye una accin
privada.
Libertad de Conciencia e Inters de la sociedad
En ocasiones, los intereses legtimos de la sociedad pueden interferir con
la libertad de conciencia. Dada la importancia de este derecho humano que toca
la interioridad de las personas, sus creencias y convicciones ms profundas, la
restriccin estatal debe ser la excepcin y solo cuando no exista otro medio
similar para satisfacer los intereses sociales.
Desde luego no siempre es sencillo efectuar el balance entre intereses
sociales y personales, aunque la regla del art.19 de la CN proporciona el criterio
de daos a terceros, que podra evaluarse cuando la abstencin que se
pretende perjudique al conjunto social de modo concreto y grave.
Esta cuestin fue examinada a propsito de la defensa armada de la
patria que impone a todos los ciudadanos el art.21 de la CN y su entonces ley
reglamentaria estableciendo el servicio militar obligatorio. En el caso Lopardo
la CSJN hizo prevalecer los deberes constitucionales de proveer a la defensa
comn por sobre la libertad religiosa de un testigo Jehov la que a juicio del
tribunal, encuentra su limite en las exigencias razonables del justo orden
pblico, del bien comn de la sociedad toda y la proteccin de la existencia y de
los legtimos derechos de la nacin. Como se advierte, el control de
razonabilidad que efecta la CSJN es dbil y genrico, y sin examinar de que
modo pueden cumplirse aquellos fines por otros medios menos intrusivos y sin
reparar en que el art.21, tambin por mandato constitucional debe ser
reglamentado. Pues bien, esta reglamentacin est sujeta al lmite impuesto por
el art.28

56

Artculo 21.- Todo ciudadano argentino est obligado a armarse en

defensa de la patria y de esta Constitucin, conforme a las leyes que al efecto
dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo nacional. Los ciudadanos por
naturalizacin son libres de prestar o no este servicio por el trmino de diez
aos contados desde el da en que obtengan su carta de ciudadana.
Artculo 28.- Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores
artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
El contexto de ese debate dio lugar a la presentacin de un proyecto de
ley, elaborado por el PE, sobre la objecin de conciencia que contemplaba la
alternativa de servicios sociales sustitutivos del militar.
Mas tarde, la CSJN en el caso Portillo, en el que el objetante perteneca a
la religin catlica, confirmo la condena de quien resista a prestar el servicio
militar, pero estableci una regla segn la cual el servicio de conscripcin podra
prestarse sin el empleo de armas, con fundamento a la libertad religiosa,
derecho cuya extensin deber ser determinada segn la circunstancia del
caso.
El Principio de Autonoma Personal
Artculo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo
ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn
habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohbe.
El art.19 de la CN establece en su primera parte el principio que se ha
denominado tambin de reserva o de auto referencia y es el punto de partida de
la proteccin del derecho a la intimidad y a la privacidad.
Las acciones privadas que deben entenderse por orden y moral pblica y
como han de interpretarse que dichas acciones no perjudican a terceros en los
trminos de la norma constitucional.
El principio de autonoma implica que cada persona adulta, mayor de
edad (no se aplica a menores) con consentimiento, que posea discernimiento,
intencin y libertad (no se aplica a incapaces que no pueden comprender sus
actos) pueden escoger el que consideren mejor plan de vida para si mismos,
aunque este implique un dao personal. Solo el dao a terceras personas opera
como limite a la eleccin del propio plan elegido.
El principio de autonoma de la voluntad, fue definido por Mill, quien ha
sostenido que el nico fin por el cual la humanidad tiene permitido, individual o
colectivamente, interferir en la libertad de accin de cualquiera de sus
miembros, es la auto proteccin. El nico propsito por el cual el poder puede
ser concretamente ejercido sobre cualquier miembro de una sociedad civilizada,
57

en contra de su voluntad, es prevenir el dao a otro. Su propio bien, sea fsico o

moral, no es justificacin suficiente.
La versin perfeccionista (en oposicin al principio de autonoma) sostiene
que es misin del Estado hacer que los individuos adopten y lleven a cabo
ciertos ideales de excelencia homologados y, en consecuencia, el Estado
interviene en gran cantidad de aspectos de la persona humana. Para el Estado
perfeccionista hay buenos y malos planes de vida, por ello el Estado elige
los buenos y desalienta los malos. Son buenos planes de vida aquellos que el
mismo Estado dice que lo son. Un ejemplo muy claro para visualizar esta
versin es lo que ocurre en algunos regmenes de medio oriente, cabe el caso
de Irn, donde las mujeres tienen prohibido estudiar. As como en Egipto, por
ejemplo, recin ha logrado la abolicin de la ley que otorgaba impunidad total a
los violadores, en caso de casarse con sus victimas. De esta forma el Estado
elige cuales son los mejores planes de vida para sus habitantes y deben
seguirlos so pena de sanciones. El margen de autonoma individual queda, por
cierto, reducida a la nada.
Lineamientos jurisprudenciales del principio de autonoma
personal
Resulta sumamente interesante la cuestin a partir de la jurisprudencia de
la CSJN que tocndole en suerte analizar este principio en diversas ocasiones ha
creado una rica pero no por ello contradictoria jurisprudencia, advirtindose en
el seno de la misma de la Corte cierta tirantes en relaciones a posturas
diferentes en distintas pocas de la vida poltica del pas y de los distintos
ministros, aun en la misma poca.
Asi en 1983 resolvi el caso Bazterrica Gustavo, en el que se trataba la
tenencia de estupefacientes para consumo personal, marcando un avance hacia
la plena vigencia del principio de autonoma de la persona.
En la defensa del principio de autonoma de la persona esta dada en el
voto del juez Petracchi quien le confiere a: que deja sentado que despus del
momento histrico por el que ha atravesado el pas es el momento de
restablecer definitivamente nuestro sistema democrtico y republicano, del que
sabemos que el principio de auto referencia se emplaza como base fundamental
para la arquitectnica global de nuestro ordenamiento; y agrega que el
reconocimiento de un mbito exclusivo en las conductas de los hombres,
reservado a cada persona y solo ocupable por ello, que, con tal clara visin de
las tendencias en desarrollo de la sociedadresulta esencial para garantizar el
equilibrio entre un Estado cada vez mas omnipresente e individuos cada vez
mas dependientes de las formas jurdicas de organizacin de la sociedad que la
que pertenecen. La existencia o inexistencia de ese equilibrio pondr de
manifiesto las distancias entre los regmenes democrticos que el individuo
encuentre el especio para la constitucin de su propio plan de vida segn se lo
determine la autonoma de su propia conciencia y solo dentro de los limites en
los que no afecte derechos de los dems y los regmenes autoritarios que
58

invaden la esfera de la privacidad e impiden que las personas cuenten con la

posibilidad de construir una vida satisfactoria.
En lo que respecta a la objecin de conciencia, tambin puede advertirse
un criterio aperturista donde se ampla el mbito de proteccin del principio de
auto referencia.
En tal sentido en el caso Portillo. A de 1989, se trataba de una infraccin
al art.44 de la ley 17.531, por la que el actor deba cumplir con el servicio
militar obligatorio y no se haba presentado amparndose en la libertad de
conciencia y religin, sobre la base del art.14 de la CN. La CSJN dio un paso muy
importante hacia el reconocimiento de la objecion de conciencia, acercndose
con ello a las posiciones mas modernas del derecho comparado. En la parte
esencial del fallo rescata el principio de autonoma de la persona dando un
viraje fundamental en relacin a las concepciones anteriores que haba
sostenido que el derecho de conciencia o libertad de creencia se limitaba al
fuero interno, y que al manifestarse en el exterior, tal derecho deba ceder ante
la obligacin de cumplir con el servicio militar obligatorio.
En relacin a la eleccin sexual, en 1991 la CSJN con igual composicin
dicto la sentencia en el caso Comunidad Homosexual Argentina-CHA
denegndole la solicitud de personera jurdica de dicha entidad. Encontramos
entonces en el seno de la Corte las dos posturas claramente diferenciadas y
opuestas, la visin perfeccionista a nuestro criterio tiene su mas alta
expresin en el consid. 17 del voto del ministro Boggiano: las acciones
privadas de los hombres ofenden de algn modo al orden a la moral pblica y
perjudican a terceros cuando producen un dao a sus familiares o a la sociedad
en que tales acciones repercuten o a si mismos pues nadie puede consentir
vlidamente que se infrinja un serio daos. Que la condicin homosexual no
resulta solamente materia privada de los hombres lo demuestra con creces, los
objetivos estatutarios de la recurrente que persigue precisamente la personera
jurdica al amparo del art.33 del Cod.Civ. y, un titulo de aprobacin estatal
Toda defensa social de la homosexualidad ofende la moral publica y el bien
comn, cuya tutela la CN impone a los poderes constituidos, y de modo
eminente a esta Corte, para garantizar la dignidad de la persona humana
creada a imagen y semejanza de dios, fuente de toda razon y justicia.
En las disidencias de los ministros Fayt y Petracchi se advierte la postura
de defensa del principio de autonoma de las personas, donde las notas
sobresalientes del voto de Fayt son:la proteccin del mbito de privacidad
resulta uno de los mayores valores del respeto a la dignidad del ser humano y
un rasgo de esencial diferenciacin entre el Estado de derecho y las formas
autoritarias de gobiernocualquiera sea el sentido y alcance que se asigne a lo
que el art.19 de la CN llama moral publica lleva a afirmar que las
interpretaciones no pueden repugnar el respeto a principios constitucionales
superiores, los que no pueden ser postergados por discrepancias en las
convicciones por extensas que estas sean.
59

Nunca el bien comn, la moral publica o el orden publico deben

separarse del concepto de daos a terceros en forma individual o en forma
colectiva, puesto que los tres primeros en este caso quedan comprendidos en el
ultimo de los conceptos. Esta es la nica posibilidad de adscribir a la idea de un
Estado de derecho fundado en el respeto a los derechos fundamentales de las
mayoras y de las minoras, un Estado pluralista y no confesional, en el que no
se confunda democracia y populismo moral o sea, la doctrina de que la
mayora debe determinar no quienes deben gobernar sino como deben vivir los
dems.
Punto III
Derecho a la privacidad: la privacidad y el principio de legalidad
El art. Contiene dos principios bsicos y sustantivos de la democracia
liberal, el de la privacidad, que incluye el derecho a la intimidad y el de la
legalidad. Ambos contienen la ideologa del sistema y estilan los valores que lo
estructuran.
De los dos principios, el de la privacidad, es el que suscita mas
controversia, y, el que resulta mas importante.
La trascendencia de la primera parte de la norma es tal que solo con ella
es posible disear un sistema de respeto a la autonoma y a la libertad personal
y establecer una frontera democrtica antes las atribuciones estatales para
limitar los derechos.
La fuente de la disposicin proviene, en su inspiracin ideolgica, de la
declaracin de derechos del hombre y el ciudadano francesa pero afina, ms
que esa declaracin, el concepto de privacidad.
El art.19 de la CN introdujo la expresin acciones privadas, reservadas a
dios, y las resguardo de la intromisin estatal siempre que de ningn modo
ofendan el orden y la moral pblica, o perjudiquen a un tercero.
La disposicin suscita dudas imperativas en cuanto al concepto de accin
privada y moral publica y respecto del alcance de las limitaciones razonables
que la privacidad e intimidad admiten. No obstante, el desarrollo doctrinario y
jurisprudencial del art.19 de la CN amplio los horizontes de la libertad y del
respeto a las opciones de las personas en la sociedad democrtica: la libertad
de elegir, el propio plan de vida, no solo frente al mismo Estado sino tambin
ante las preferencias y relaciones de terceros.
El punto focal de la primera parte del art.19 de la CN es, en consecuencia
el principio de autonoma de la persona humana, tomada esta como centro del
sistema poltico que debe servir al desarrollo de la libertad y que no debe
utilizar a las personas para sus propios objetivos. Este principio y su aplicacin
practica diferencian los sistemas polticos entre si, mas alla de la declaracin
sobre la forma de gobierno que formulen expresamente en sus respectivas
constituciones.
Ahora bien el principio de privacia-que como se dijo incluye el principio de
intimidad-reconoce la autonoma personal pero no dispone la neutralidad del
60

Estado en materia de fines y medios, relativos al rgano, la moral publica y la

prohibicin de causar daos a terceros.
La primera parte del art.19 no parece filiada a la filosofa paternalista ni a
la perfeccionista en lo que se refiera a las acciones privadas, pero no renuncia a
fines tuitivos, ni de bien comn, ni de bienestar general, todos ellos reconocidos
en el prembulo de la CN.
Derecho a la Intimidad o Privacidad
En lo que respecta al derecho a la intimidad propiamente dicho, pocos
autores han establecido una diferencia clara entre los conceptos de intimidad y
privacidad. En forma genrica la doctrina los suele usar como sinnimos, o por
lo menos, de manera indistinta en la mayora de los casos.
Nino distingue entre privacidad e intimidad, considerando que la
privacidad no es equivalente a intimidad, sino que es todo aquello relacionado a
las acciones voluntarias de los individuos que no afectan a terceros. Son
privadas en sentido de que si violentan exigencias morales solo lo hacen con
las que derivan de la moral privada, personal o autorreferente; y tales
exigencias no se refieren como las derivadas de la moral pblica o
intersubjetiva, o sea, a las obligaciones que tenemos en relacin a los dems
(por el contrario) se refiere al desarrollo o autodegradacin del propio carcter
moral de la gente, reconociendo como nico lmite de las mismas el dao a
terceros.
Para el autor son las acciones privadas a que se refiere el art.19 de la CN.
Existe entre ambos conceptos una relacin de gnero (privacidad) a
especie (intimidad), vale decir, que lo intimo es ms intimo que lo privado. Al
hablar de privacidad incide de manera fundamental el lugar o mbito de donde
se realicen los actos privados y el grado de expectativa de privacidad que una
persona pueda esperar en determinadas circunstancias. Todos tenemos la
misma proteccin en relacin al derecho a la intimidad; en nuestra intimidad
nadie, por ningn motivo o circunstancia, puede tener acceso sin nuestra
autorizacin. Sin embargo, no todos tenemos la misma proteccin a la
privacidad, puesto que un personaje pblico y famoso tendr una expectativa
menor de privacidad que alguien annimo o desconocido.
Entonces, la privacidad puede tener lmites en razn de las personas o del
lugar. Resulta razonable que una persona famosa tenga una expectativa de
privacidad menor de alguien que es annimo. Asi mismo, es razonable que una
persona annima tenga ms reducido el mbito de privacidad en un lugar
pblico que en su propia casa. Privacidad que ser aun ms disminuida cuando
se cumpla una doble condicin: personaje pblico y lugar pblico.
La privacidad o vida privada es aquello genricamente reservado, por
ejemplo el estado civil de una persona, si tiene hijos o no. La actividad es
aquello absolutamente vedado al conocimiento de los dems, como ser las
relaciones sexuales en un matrimonio, si la persona en cuestin no se caso, o no
tuvo hijos porque es homosexual y eligi no tenerlos, o porque tiene un
61

impedimento fsico o simplemente porque no quiso se madre o padre, o el

motivo por el cual nunca se quiso casar.
Claro que quedan a salvo en ambos casos, las situaciones en que el
mismo sujeto decida hacer pblico cualquiera de los aspectos pertenecientes
tanto en la intimidad como a la privacidad, pero esa es una decisin personal, al
margen del mbito de proteccin que ambos merezcan como derechos
fundamentales. En los dos casos existe la conciencia exterior de no injerencia
y de ello parte la proteccin legal para ambos. La diferencia es nicamente el
grado de proteccin. La intimidad es la lejana, la vida privada es lo ms
prximo desde la perspectiva de lo dems.
Objecin de Conciencia
Una justificacin poltica de la objecin de conciencia
El art.12 de la Convencin Americana de Derechos Humanos reconoce a
los individuos la libertad de conciencia y de religin. Esto implica la libertad de
conservar, cambiar, profesar y divulgar su religin o creencias, individual o
colectivamente, tanto en pblico como en privado.
As mismo, prohbe a los Estados partes imponer restricciones que puedan
menoscabar el goce de estas libertades, salvo que exista alguna justificacin
relacionada con la proteccin de la seguridad, el orden, la salud o la moral
pblica o los derechos y libertades de los dems, esto ltimo, por supuesto,
concuerda con lo establecido en el art.19 CN respecto de la prohibicin de daar
a terceros. El art.12 CADH, en virtud de lo establecido en art.75 inc.22 CN tiene
jerarqua constitucional. La objecin de conciencia, entonces, es un derecho que
goza de la mas alta proteccin instrumental.
En qu consiste este derecho?
Una primera aproximacin sugiere que se trata de preservar la integridad
moral de los individuos. Para ello, el Estado debe abstenerse de imponer por
medio de la ley cualquier obligacin que sea contraria a los deberes que surgen
de la moral individual o de la religin de los ciudadanos razonables. Sin
embargo, dado que nuestras sociedades estn marcadas por el hecho del
pluralismo, parece imposible que el sistema jurdico nunca afecte la moral
individual de algunos ciudadanos. En este caso, puede advertirse a primera
vista que hay una tensin entre las razones que apoyan la obediencia al
derecho y las razones que justifican el incumplimiento de ciertas reglas cuando
ellas se contraponen con un deber proveniente de la moral individual de los
ciudadanos. En qu medida puede invocarse razones morales para no ser
castigados por la inobservancia de una norma valida o para ser liberado de
ciertas cargas y cul es el lmite de la objecin de conciencia.
La idea principal que aqu se sostiene es que toda sociedad liberal debe
reconocer la objecin de conciencia, es decir, el derecho de los ciudadanos a no
ser castigados por el incumplimiento de aquellas normas que estn en conflicto
con los deberes morales que surgen de la doctrina comprehensiva que cada uno
62

sustenta. El fundamento de este deber se encuentra en los principios que deben

gobernar en toda sociedad democrtica marcada por el hecho del pluralismo
razonable. Si una sociedad liberal ha de ser caracterizada de este modo
necesariamente debe contemplar la objecin de conciencia entre sus reglas
bsicas.
No obstante, la objecin de conciencia es muy problemtica ya que podra
poner en juego la idea de reciprocidad que debe reinar en todo arreglo
institucional. Ella exige que todos los que se benefician de un determinado
acuerdo social cumplan su parte. Es obvio entonces que, segn la doctrina
tradicional, reconoce la validez de la norma pero se niega a obedecerla
objetando razones morales, podra ser considerado como alguien que se
aprovecha del funcionamiento de las instituciones tal como ellas son sin realizar
el aporte que se espera de l. Esta prctica, si ha de ser preservada, requiere
una justificacin moral.
El marco terico utilizado para analizar la objecin de conciencia en las
sociedades liberales
-El liberalismo poltico:
Las sociedades democrticas modernas se caracterizan por el hecho del
pluralismo razonable. Ello significa que en la misma sociedad conviven personas
que practican religiones diferentes, que sustentan distintas doctrinas
comprehensivas e ideolgicas que se contraponen en sus puntos de partidas.
La estructura bsica de la sociedad (compuesta por principales
instituciones polticas, econmicas y sociales) debe ser evaluada desde este
punto de vista, que excluye la admisibilidad de aquellos argumentos que no es
posible exigir a otros que comprendan o acepten.
Cuando dos individuos de distintas religiones discuten sobre cul es la
solucin justa a un determinado problema-por ej el aborto-es altamente
improbable que logren ponerse de acuerdo si cada uno se limita a esgrimir
argumentos que derivan de su propia concepcin religiosa.
Se limita el mbito de la discusin a lo que se denomina la razn
pblica.
La razn pblica es una forma de imponer lmites al tipo de argumentos
que pueden brindarse en el debate democrtico en el momento de disear las
instituciones bsicas de la sociedad. Todos los ciudadanos tienen un deber de
civilidad, un deber moral que implica una disposicin a escuchar a los dems y
un compromiso de fundarse en valores polticos, y no de la propia doctrina
comprensiva que se sostiene, cuando se apela a la razn del otro para
argumentar solo cuestiones fundamentales de la vida institucional.
La objecin de conciencia y el liberalismo polticos
El objetor de conciencia se caracteriza por negarse a obedecer el derecho
sobre la base de que la obligacin jurdica le exige un comportamiento contrario
a sus ms profundas convicciones morales, religiosas o filosficas. As, un caso
tpico de objecin de conciencia podra ser negarse al cumplimiento del servicio
63

militar invocando una presunta prohibicin religiosa o simplemente alegando

una posicin ideolgica contraria a su realizacin, como ser partidario del
movimiento pacifista. Nuestra CSJN ha tenido que lidiar con estos casos cuando
el servicio militar era an obligatorio en nuestro pas. Resulta conveniente, por
ahora, pensar en abstracto la estructura de la argumentacin brindada por el
objetor.
La invalidez y la objecin de conciencia
En nuestro pas, la objecin de conciencia est reconocida jurdicamente.
El art.12 CADH consagra un derecho que goza de jerarqua constitucional, segn
lo dispuesto en el inc.22 del art.75 CN.
Los lmites de la objecin de conciencia
Est dado por la seriedad del reclamo. La objecin de conciencia no puede
ser un instrumento por el cual los individuos evaden sus obligaciones jurdicas,
alegando que estas vulneran sus creencias ms profundas. En este sentido, solo
pueden objetar quienes enfrentan un genuino conflicto entre los deberes
jurdicos y los deberes morales de su doctrina comprehensiva razonable.
Punto IV
El derecho a la libertad de expresin: Importancia y fundamentos.
La libertad de expresin como presupuesto del sistema democrtica.
Alcance de la prohibicin de censura previa: marco jurdico. El caso de
los funcionarios pblicos: antecedentes.
Libertad de Expresin
Constituye, en principio, uno de los derechos sustantivos, naturales, e
inalienables de la persona (todas las corrientes iusnaturalistas admiten la
existencia de derechos de la persona humana anteriores a la formacin del
Estado y postulan que este debe reconocerlos y respetarlos). Integra, por ello, el
az de derechos-facultades de la primera generacin del constitucionalismo
desarrollado en el siglo XIX que los reconoce anteriores al Estado y
manifestacin de la libertad mas profunda de la criatura humana ha expresar y
comunicar-o no hacerlo-ideas, pensamientos, opiniones, criticas y hasta, donde
la misma persona lo determine, el ncleo de su propia interioridad.
Desde esta perspectiva, la libertad de expresin es uno mas entre los
derechos personales
merecedores de proteccin constitucional. En
consecuencia resulta posible armonizar su ejercicio con el de otros derechos a
fin de no afectar a estos intolerablemente, mediante reglamentaciones que
limiten aquella practica.
La libertad expresiva contiene un valor adicional, pues, adems de
fortalecer la libertad y la dignidad personales, favorece el descubrimiento de la
verdad en cualquier mbito y materia, mediante la prctica del libre debate.
As pues, la segunda justificacin de la libertad expresiva es de tipo social.
Se basa en el provecho de la libre controversia para alcanzar la verdad sobre
toda cuestin, y en cmo se fortalecen las ideas cuando estas deben someterse
al juicio crtico de los contradictores. Como lo seala Mill, hay una gran
64

diferencia en creer que una idea es verdadera porque no ha podido ser refutada
cada vez que se la puso a prueba y suponer que como es verdadera no debe
permitirse la posibilidad de su refutacin. Como se advierte, este punto de
partida implica la idea de que, al final, la verdad triunfa siempre aunque se la
controvierta o descalifique y, precisamente, ello ocurre cuanto ms se la
confronte con el error.
Esta argumentacin, que implica la ms amplia libertad de opinin,
presupone la posibilidad real y efectiva de or todas las argumentaciones con la
misma amplitud, en un libre mercado de ideas donde todas circulen con
idnticas oportunidades de ser confirmadas o refutadas. El problema es que
resulta cuestionable aseverar que, en los hechos, es posible la existencia de un
tal mercado de ideas y opiniones competitivo o libre.
Por fin, la defensa de la libertad de expresin en las republicas
democrticas se sustenta en la necesidad de facilitar el debate acerca de las
cuestiones de inters publico y sobre las opiniones polticas y partidarias que se
presentan al ciudadano a fin de que este forme su propio juicio, critique,
enmiende, elija entre opciones o cree otras nuevas y, al hacerlo, fortalezca y
perfeccione el sistema.
Esa capacidad de la expresin libre para favorecer el debido proceso
democrtico la hace acreedora de una mayor proteccin, la convierte en una
libertad estratgica y preferida.
En particular la prensa-uno de los medios de comunicacin
tradicionalmente ligados a la comunicacin poltica-cuando se expresa con
libertad e independencia, contribuye a hacer visibles los problemas generados
por los desaciertos del gobierno y a mostrar los excesos o desviaciones del
poder y la directa relacin de estos con la mengua de los derechos. La influencia
de la prensa libre ha sido decisiva en la formacin del juicio pblico, razn por al
cual suele generar resistencias y presiones gubernamentales y, en
determinadas circunstancias, de los intereses sociales contrariados por la
informacin y la crtica.
As, se ha sostenido que la existencia misma de la prensa es condicin
necesaria de un gobierno libre y que la persona independiente configura uno de
los principales indicadores para medir cuan democrtica es una sociedad y cuan
republicana es la organizacin y el ejercicio de su poder poltico y social. Al
mismo tiempo, la funcionalidad de la libertad expresiva para el sistema
democrtico deriva de su capacidad para facilitar el debate y la controversia
acerca de los cambios polticos y sociales deseados por el pueblo. En este
sentido proporciona uno de los mbitos civilizados de expresin del conflicto
social y sus posibles soluciones.
As pues, la libertad expresiva se fundamenta en por lo menos tres tipos
de razones: constituye un derecho natural y sustantivo de la persona
(fundamento individual), facilita el descubrimiento de la verdad (fundamento
social) y favorece el debido proceso democrtico (fundamento poltico).
65

Alcance de la prohibicin de censura previa

Tomando como punto de partida el texto de la CN relacionado a la
prohibicin de censura previa, resulta que ella esta referida, a la publicacin de
ideas por la prensa.
En sendos precedentes de la CSJN se sostuvo, por algunos de sus
ministros, que la censura previa implica la interrupcin del proceso de
comunicacin, antes de que este sea halla desarrollado. En consecuencia de
este criterio no deberan clasificarse como actos de censura previa las
responsabilidades ulteriores que pudieran corresponder, aplicadas en
consecuencia de lo efectivamente publicado.
Despus de las ratificaciones de la Convencin Americana de Derechos
Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos cabe sostener que, como mnimo, los otros medios de
comunicacin-radio, cine, tv, publicidad, propagandas callejeras e internet-estn
amparados, por interpretacin extensiva, con similar alcance que la prensa. Con
posterioridad a la reforma constitucional de 1994 las disposiciones de ambos
pactos adquirieron jerarqua constitucional en virtud de lo dispuesto por el
art.75 inc.22, por lo cual, no cabe duda, el reconocimiento dado por la CN a la
libertad de prensa y de imprenta se extendi a los dems medios de
comunicacin.
Con todo, estimo que las restricciones a la libertad expresiva que
autorizan los pactos referidos actualizan la cuestin acerca del equilibrio entre
derechos y deberes relativos a la libertad de expresin.
En efecto, las mencionadas convenciones internacionales autorizan
reglamentaciones quizs ms estrictas que las que reconocieron, a su turno, la
jurisprudencia y la doctrina argentina, como por ejemplo la autorizacin
legislativa a la censura previa de los espectculos pblicos, con el exclusivo
objeto de regular el acceso a ellos a fines de proteger la infancia y la
adolescencia. As, el art.13, inc.4, del Pacto de San Jos de Costa Rica admite la
revisin de los espectculos pblicos antes de que a estos accedan los
espectadores, pero para regular el acceso de nios y adolescentes, no para
controlar su contenido. Algo similar a lo que ha ocurrido con las limitaciones a la
circulacin publica de determinados materiales que pueden lastimar la moral no
solo de aquellos, sino de adultos que no desean ver esas publicaciones.
El derecho a republica: marco legal. Evolucin jurisprudencial.
Restricciones indirectas a la libertad de expresin
Derecho a Rplica
La expresin derecho de rplica se ha generalizado, ha sido receptada
en el derecho comparado, en el derecho provincial argentino y empleada con
habitualidad por la doctrina. Replica deriva del latin replicare y significa
argir o instalar contra el argumento o la respuesta. Por lo tanto, creemos que
debe respetarse la denominacin que en el mbito del derecho argentino no
normativizo el art.14 de la CADH: derecho de rectificacin o respuesta.
66

Rectificar es reducir algo a la exactitud que debe tener, enmendar,

corregir datos. Respuesta es satisfaccin a una pregunta, dificultad o duda.
Si la informacin es inexacta cabe rectificar y si es agraviante cabe responder.
Punto V
Los derechos polticos y el estado constitucional de derecho.
Fundamentos de democracia formal y sustantiva. La representacin
poltica. La divisin y separacin de poderes. Garantas republicanas
para las personas
Las dimensiones. Democracia formal y democracia sustancial
Las concepciones procedimentales de la democracia:
-Segn la concepcin ampliamente dominante, la democracia consiste en
un mtodo de formacin de las decisiones publicas: y precisamente en el
conjunto de las reglas que atribuyen al pueblo, o mejor, a la mayora de sus
miembros, el poder, directo o mediante representantes, de asumir tales
decisiones.
La fuente de legitimacin del poder es la auto-nomia, esto es, la libertad
positiva, consistente en gobernarse por si mismos y en no hacer depender de
nadie ms que de uno mismo la regulacin de la propia conducta: en otras
palabras, en el hecho de que las decisiones se adopten, directa o
indirectamente, por sus mismos destinatarios, o, mas exactamente, por su
mayora, de modo que sean expresin de la voluntad y la soberana popular.
Podemos llamar formal o procedimental a esta definicin de la
democracia. En efecto, identifica a la democracia simplemente conforme a las
formas y procedimientos idneos justo para garantizar que las decisiones
producidas sean expresin, directa o indirecta, de la voluntad popular. La
identifica en una palabra, por el quien (pueblo y sus representantes) y el como
(la regla de la mayoria) de las decisiones, independientemente de sus
contenidos, es decir, del que viene decidido.
Esta caracterizacin solamente formal de la democracia no es suficiente
para fundamentar una definicin adecuada de ella y que, con tal fin, hay que
integrarla con la indicacin de algn vinculo de carcter sustancial o de
contenido.
Democracia y derecho. Dos dimensiones de la democracia: democracia formal y
democracia sustantiva
Las condiciones de la democracia estn evidentemente preestablecidas
por reglas, en el sentido de que concurren si y solo si estn estipuladas por
normas de derecho positivo.
Hay, un nexo racional entre democracia y derecho. El derecho positivo no
implica en absoluto la democracia. La democracia implica necesariamente el
derecho. Bien puede haber, derecho sin democracia. Pero no puede haber
democracia sin derecho. La democracia es un conjunto de reglas sobre el valido
ejercicio del poder: por un lado, las reglas que confieren poderes de
67

autodeterminacin individual y colectiva, garantizando su igual titularidad a

todos en cuanto personas o ciudadanos: por el otro, las reglas que imponen
limites y vnculos a estos mismos poderes para impedir su degeneracin en
formas despticas y garantizar su ejercicio en tutela de los intereses de todos. Y
estas reglas valen para limitar y vincular los diferentes tipos de poder en
garanta de los inters de todos en al medida en que establezcan la igualdad en
los derechos fundamentales como normas constitucionales jerrquicamente
superiores a aquellos poderes.
La democracia constitucional, en efecto, es siempre un sistema
nomodinmico que incluye normas sobre la produccin que, gracias a su
colocacin en el vrtice de la jerarqua de las fuentes y las normas, son idneas
para establecer los requisitos esenciales, tanto de forma como de sustancia, de
la vigencia y de la validez formal y sustancial de todas las normas producidas.
La teora de la vigencia y de la validez formal esta en la base de la teora de la
que he llamado democracia formal. La teora de la validez sustancial esta en la
base de la teora de la que he llamado democracia sustancial.
Las dos dimensiones (formal y sustancial) de la validez de las normas
corresponden por ello a otras tantas dimensiones de la democracia. Y puesto
que estn aseguradas por la estipulacin en las constituciones como normas
sobre la produccin de otras tantas clases de derechos fundamentales, es en
estas dos clases de derechos donde residen las dos dimensiones de la
democracia, una formal y la otra sustancial. Todos estos derechos, y no solo los
polticos, sirven en realidad para componer el poder del pueblo.

BOL 5
Punto I
Antecedentes de los derechos, econmicos, sociales y culturales
Actualmente el debate de los derechos econmicos, sociales y culturales
ha pretendido construir desde diferentes perspectivas una explicacin plausible
para lograr su efectividad a travs de la reglamentacin de estos derechos en
las polticas pblicas del Estado o a travs de la judicializacin de los mismos.
Frente a este ltimo tema se encuentra con un abrumador panorama surgido de
la carencia de una accin judicial expresamente consagrada en la Constitucin
que permita un claro amparo. Tales derechos carecen de proteccin por un
asunto puramente formal y que debern ser considerados como derechos
fundamentales de obligatorio cumplimiento y proteccin por todos los poderes
del Estado y protegidos judicialmente como derechos fundamentales.
El concepto y el alcance de los derechos
en torno a la no han
evolucionado con las necesidades del mundo. Es asi como antes de la
universalizacin de los derechos humanos las sociedades comenzaron a
reaccionar contra el poder absoluto del Estado y, en este sentido, frente a ese
68

riesgo de poder del Estado centralizado y los riesgos de opresin de un Estado

centralizado, se reivindican durante las revoluciones burguesas todos los
derechos liberalesLuego, ligado a la consolidacin de los Estados nacionales y
a las revoluciones burguesas, surgen tambin las aspiraciones democrticasy
por eso la primera generacin de derechos humanos esta centrada en torno a la
nocin de libertad en sus dos vertientes, que son los derechos civiles y polticos.
Posteriormente, ante las terribles violaciones de los derechos
fundamentales que se dieron en las dos guerras mundiales, estos fueron objeto
de proteccin internacionales, pero la misma comunidad de Estados comenz a
comprender que para lograr la verdadera efectividad de los derechos
civiles y polticos era necesario garantizar a los ciudadanos de una vida
digna, mediante el reconocimiento y promocin de los derechos econmicos
sociales y culturales. Sin embargo, las dos categoras de derechos eran
presentadas como independientes, conservando los derechos civiles y polticos
su posicin de privilegio, pues se crea que el respecto y la efectividad de estos
traan como consecuencia ineluctable la eficacia de los otros.
As mismo, los dos grupos de derechos se separaban bajo dos argumentos
fundamentales; los derechos civiles y polticos implicaban un deber de
abstencin del Estado y eran de aplicacin inmediata, y los derechos
econmicos, sociales y culturales, suponan una participacin activa del
Estado y eran de aplicacin progresiva. En cuanto a la primera diferencia esta
ha sido claramente rebatida, pues frente a las dos generaciones de derechos los
Estados deben adoptar disposiciones positivas tales como expedicin de leyes o
formulacin de polticas y medidas de abstencin que no impidan el libre
ejercicio de los derechos, como seria el caso de la libertad de asociacin
sindical, reconocida como un derecho de segunda generacin. Por otro lado, si
bien la progresividad marca una diferencia, no por ello unos resultan
independientes y mas importantes que los otros.
Los derechos econmicos, sociales y culturales nacen en las
jvenes democracias europeas y americanas del siglo XIX, vinculados a
la idea de igualdad que defendan los sectores sociales en el marco de los
procesos de industrializacin. El movimiento obrero europeo, las innovaciones
adoptadas en la republica de Weimar, las reivindicaciones populares de las
revoluciones rusa y latinoamericana, el New Deal en los EE.UU., entre otros,
fueron el marco histrico perfecto.
-La igualdad, derecho invocado por los sectores sociales oprimidos, entra
en el nuevo contexto jurdico como elemento determinante para la
consolidacin de los derechos sociales en las concepciones liberales de la
poca.
La inclusin de los derechos sociales en los textos constitucionales no
llevo consigo el establecimiento de mecanismo jurdico efectivos para su
realizacin material. En la primera fase histrica de su consagracin
constitucional estuvo mediada por la actuacin del legislador, lo que impidi su
69

reclamacin directa por parte de la sociedad. Ms tarde, la realizacin efectiva

de los derechos sociales estuvo supeditada a las grandes crisis econmicas de
la primera mitad del siglo XX, obligando a los diferentes sectores sociales a
reclamar polticas pblicas que permitieran una redistribucin del ingreso y con
esto la efectividad de los derechos sociales.
La principal dificultad que se ha presentado con relacin a los derechos
econmicos, sociales y culturales es, justamente, la carencia de una accin
judicial expresamente consagrada para su proteccin. En tal sentido,
consideramos que esta carencia es puramente formal.
Proceso histrico de la formacin de los derechos sociales. Los derechos
sociales: pequeos pasos en el Estado liberal
Luego de la Revolucin Francesa de 1789, el mundo bajo el poder
totalitario cae para dar paso a una nueva forma de soberana nacional; el
individuo trasciende a una categora de ciudadano, que lo hace acreedor de un
sinnmero de derechos como tambin de obligaciones. El poder estatal queda
limitado por las amplias libertades otorgadas al individuo; es asi como las
posturas liberales posicionan una nueva realidad, el individuo como seor de las
facultades que el mismo poder publico reconoca como propias.
En este panorama surgen los derechos individuales como bienes
preciados del individuo que exigen del Estado una posicin de mera abstencin.
El concepto clsico de derechos entenda la proteccin de las libertades como
imperio del individuo en oposicin a una posible intervencin estatal, cuyo papel
solo se conceba en el estatus negativus.
La funcin del Estado liberal y la garanta de los derechos
El reconocimiento de estos derechos fue paulatino, pero hacia fines del
siglo XVIII la lucha ideolgica por establecerlos como bienes a los que las
personas tenan titulo legtimo haba sido ganada: sobre la base del
reconocimiento de estos derechos, llamados civiles y polticos fue que se
estructuro el concepto de Estado de derecho. En efecto, las dos notas centrales
del Estado de derecho, el principio de distribucin conforme al cual la libertad
de los individuos es anterior al Estado y por lo tanto en principio ilimitada,
mientras que la facultad del Estado para invalidarla es en principio limitada, y el
principio de organizacin, conforme al cual el poder del Estado es desmembrado
en diversos rganos, se explican y justifican por la necesidad de crear
estructuras institucionales que aseguren el goce de esos derechos naturales.
Junto a estos derechos subjetivos que se presentan en la mayora de las
constituciones europeas y americanas de finales del siglo XVIII y durante el siglo
XIX, se encuentran algunos textos constitucionales con referencias expresas a
derechos sociales, como el derecho al trabajo o a la asistencia en situaciones de
necesidad, por ejemplo, en el caso de la Constitucin francesa de 1793 As
mismo, es posible hallar polticas gubernamentales aisladas que intentan
implementar, por medio de medidas legislativas, derechos sociales o restringir

70

la ilimitada libertad individual, tal como sucedi en los gobiernos de Von

Bismarck, en Alemania; Theodore Roosevelt, en EEUU.
En Alemania se adoptaron derechos sociales como el de la seguridad
social y en EEUU se implementaron medidas econmicas que desestabilizaron
los grandes monopolios de las colosales industrias.
El establecimiento de derechos sociales, ya sea en normas
constitucionales o legales durante una poca fuertemente influenciada por las
ideas liberales, sugiere que no exista en esta etapa histrica una concepcin
concreta de tales derechos, puesto que la consagracin de derechos sociales
demanda una participacin activa del estado en el sentido de adoptar medidas
que permitan el mejoramiento de los estndares de vida de los asociados,
contradiciendo por lo tanto el pensamiento liberal que peda del Estado una
abstencin o un no hacer.
Los llamados derechos sociales establecidos a finales del siglo XVIII y
durante el siglo XIX en la constitucin francesa y en las polticas estatales de
Alemania, EEUU no puede ser interpretados como derechos sociales a cabalidad
debido a que entraran en contraposicin con las ideas del pensamiento clsico
liberal. Estos brotes de derechos sociales se presentaron como criterios de la
accin pblica del Estado, totalmente residual respecto al valor otorgado a la
libertad del individuo.
En la poca del Estado liberal la mayor parte de las prestaciones de que
constan los modernos derechos sociales se erogaba por instituciones no
pblicas, como la familia y otras organizaciones privadas (por lo general
religiosas) de caridad o de beneficencia, a tal punto que se ha hablado con
razn, respecto de ese entonces de un sistema privado de asistencia social,
cuyo predominio no se vea de ninguna manera puesto en peligro por las
tambin existentes prestaciones asistenciales provenientes de entidades
pblicas o del Estado. En esta combinacin con predominio privadofaltaban
todas las premisas sociales (adems jurdicas) para que las prestaciones de
asistencia social pudieran configurarse como objeto de un derechoprecisamente de derechos sociales-por el hecho de que el titulo para la
erogacin de esas prestaciones era en todo caso algo que no se poda construir
como una pretensin jurdica por tratarse ya de una relacin fundamentalmente
afectiva (familiar), ya de vocacin espiritual o tica hacia la caridad
(instituciones religiosas o de voluntariado social), ya de una eleccin de polticas
unilateral de los gobiernos pro tempore (instituciones de asistencia pblica).
Los derechos individuales se constituyeron como derechos contra la
comunidad, pero no contra los dems individuos, sino contra el Leviatn recin
constituido. Los individuos, eran acreedores de la comunidad poltica por ellos
creada, puesto que su existencia se justific por la proteccin de los derechos
que ella misma aseguraba.
-Los sucesos histricos de principios del S.XX acontecidos tanto en Europa
como en Latinoamrica cambiaron la concepcin de las ideas liberales clsicas
71

frente a los derechos humanos. La deplorable situacin social y econmica que

afect a los pueblos latinoamericanos, tal es el caso de Mxico, y la situacin de
primera posguerra que debi enfrentar Alemania tuvo como resultado la
consagracin expresa en las constituciones contemporneas de un significativo
nmero de derechos sociales, que tenan por objeto remediar las grandes
desigualdades heredadas del siglo anterior.
Los derechos sociales en las constituciones contemporneas: Quertaro y
Weimar
Los derechos sociales encuentran su afirmacin en las constituciones que
se promulgaron en la poca de la primera posguerra mundial. Las
constituciones mexicana de Quertaro de 1917 y alemana de Weimar de 1919,
aquellas en las cuales aparecen por primera vez enunciados ciertos derechos
sociales; sin que por ello se establecieran garantas.
La constitucin mexicana de 1917 estatuy un Estado demcrata,
representativo y federal; reconoci el derecho a la educacin laica y gratuita, la
jornada de trabajo mxima de ocho horas y las libertades de expresin y
asociacin de los trabajadores.
Sin embargo, la instauracin de amplios derechos sociales no estuvo
acompaada de mecanismos efectivos para su exigibilidad por el pueblo
mexicano, debido a las condiciones histricas en que se proclamo la
constitucin de 1917.
Por su parte, la constitucin de Weimar promulgada en enero de 1919 por
una Asamblea Nacional conformada por tres partidos republicanos
(socialdemcratas, partido democrtico alemn y el centro), tuvo la tarea de
enfrentar la deplorable situacin econmica de la posguerra, instaurar un
gobierno republicano y una serie de garantas sociales que ayudaran a la
poblacin deprimida por la guerra a reconstruir la nacin alemana.
Esta constitucin proclamo generosos derechos sociales como el de la
proteccin a la familia, la educacin, sistema de seguros de vejez y enfermedad,
el derecho a la vivienda, al trabajo y al salario.
La Constitucin de Weimar es considerada la primera carta en realizar un
acercamiento a una definicin jurdica de los derechos sociales, en
contraposicin a las ideas liberales que vean en tales mximas un desarrollo
de principio meramente polticos de justicia social.
*El establecimiento de los derechos sociales en las constituciones del
primer cuarto del siglo XX se constituy como un gran avance constitucional en
los ordenamientos jurdicos, pero aun no lograba consolidarse su eficacia
material. Su realizacin en la prctica se alcanzara a partir de la crisis de 1929
y como base de las polticas sociales y econmicas del Estado de bienestar.
-El carcter formal de los derechos fundamentales y las incidencias frente
a los derechos econmicos, sociales y culturales exigen el estudio de tres
elementos fundamentales: el Estado social de derecho como una estructura

72

constitucional, la positivizacin de los derechos en las constituciones y las

formas de interpretacin de los textos constitucionales.
Estado social de derecho y derechos econmicos, sociales y culturales
Los derechos econmicos, sociales y culturales y su carcter fundamental
se materializan en el Estado social de derecho.
Norma definidora de fines del Estado, que obliga y justifica al legislador a
actuar en trminos de configuracin social. Su misin: asegurar el mnimo
existencial de cada persona (libertad de vivir sin penuria). Perseguir unas
relaciones sociales justas y que definir cada da la relacin entre individuos y
grupos sociales e intereses de la generalidad, sin que la norma constitucional
ofrezca una definicin material rgida.
La real vigencia de los derechos humanos como derechos individuales,
econmicos, sociales y culturales, solo puede pensarse en un Estado
democrtico en el que confluyan dos ideales: a) el respeto a las libertades
civiles y polticas de los individuos y, b) la defensa de una idea de ciudadana
sustentada en la pretensin de disminuir y atenuar las desigualdades
econmicas y sociales (). Los derechos econmicos, sociales y culturales y
econmicos convierten al Estado en una instancia positiva encargada de
satisfacer las demandas de bienes y dignidad humana, es decir, este tipo de
derechos se estructuran bajo la forma de expectativas positivas e imponen
deberes de hacer, obligaciones al poder poltico.
Ubicacin histrica y conceptual
El Estado de derecho es un Estado bajo el rgimen del derecho que se
diferencia totalmente del Estado absoluto bajo el rgimen de la fuerza. Este
Estado naci como oposicin a los regmenes autoritarios de poder y es as
como su valor es la eliminacin de la arbitrariedad en el mbito de la actividad
estatal que afecta a los ciudadanos.
Se espera de un Estado liberal el servicio absoluto al individuo.
*El Estado de derecho, fija los lmites de su propia actividad as como la
esfera de las libertades individuales, gobernado por la voluntad general,
orientando a la bsqueda de un mayor bien.
Caractersticas:
*Imperio de la ley, que rige a los gobernantes y ciudadanos la ley es la
expresin de la voluntad general.
*Divisin de poderes.
*Fiscalizacin de la administracin.
*Derechos y libertades fundamentales, garantas jurdicas (penales,
procesales y de todo tipo), as como efectiva realizacin material de las
exigencias ticas y polticas, pblicas y privadas, que, especificadas y ampliadas
en el tiempo como derechos econmicos, sociales, culturales, constituyen la
base para una real dignidad entre todos los seres humanos.
El Estado de derecho pretende garantizar la libertad de los
individuos para que cada uno busque la felicidad a su modo.
73

El ejercicio de las funciones del Estado, frente al tema de los derechos

humanos, se entiende como la no injerencia en las relaciones de los individuos,
salvo para asegurar la perfecta y armoniosa coexistencia de las libertades de
todos ellos.
El liberalismo no termin siendo lo que se esper por todos, la
proclamacin de los derechos humanos de libertad, igualdad y fraternidad en la
Revolucin Francesa no cumpli con las expectativas esperadas.
*Dentro de las caractersticas ms importantes del Estado social se
encuentran las siguientes: 1-la realizacin de la igualdad a travs de la procura
de un mnimo existencial; 2-igualdad de oportunidades; 3-procura del orden
econmico; 4-procura del orden social.
Estado social y Estado de bienestar
En la doctrina constitucional los autores han identificado el Estado social
de derecho con el Estado de bienestar.
*Estado social: correspondera a las primeras experiencias de proteccin
social iniciadas por Bismarck hacia fines del siglo XIX y su orientacin bsica
sera una integracin social vertical; una manera de compensacin a la falta de
libertades ciudadanas y a la exclusin de que era objeto en aquellos aos el
movimiento obrero organizado. Esta experiencia correspondera a una reforma
social autoritaria, de integracin subordinada de las clases trabajadoras;
definitivas, una legislacin de contencin social en un contexto histrico poltico
de ausencia de democracia y de fuerte exclusin social.
*Estado de bienestar: de factura socialdemcrata, se distinguira por la
realizacin de los sistemas de proteccin social en el marco de un desarrollo de
la democracia y en donde la poltica social se concibe como expansin de los
derechos sociales o materializacin de los derechos polticos democrticos.
-Algunos autores sitan esta formacin estatal inicia con las crisis mundial
de 1929 hasta la crisis capitalistas de los primeros aos setenta. Otros autores
ubican el origen en la segunda posguerra mundial.
La formacin del Estado de bienes respondi ante todo a la crisis
econmicas y sociales del capitalismo que influyeron en el cambio de una
concepcin liberal de un Estado no intervencionista a un Estado interventor en
los mecanismos del mercado. Este nuevo Estado se interesara por la
consecucin de una plena ocupacin, la implementacin de un sistema general
de seguridad social, la generalizacin de un alto nivel de consumo y la
distribucin de la renta.
Tres rasgos fundamentales caracterizan al estado de bienestar:
*el avance de la poltica sobre la economa;
*la presencia de acuerdos formales o informales entre el capital y el
trabajo;
*el establecimiento de un sistema de seguridad social promovido
por la poltica pblica.

74

El concepto de Estado de bienestar cobra mayor importancia en la

expansin social del Estado intervencionista (se demanda mayor cantidad,
mejor calidad y para una mayor parte de la sociedad), otorgando as mayor
preeminencia de las funciones y las tareas de la administracin poder PE.
El Estado de bienestar logro encontrar soluciones a las crisis cclicas del
capitalismo, desde un modelo de intervencin que tuvo como resultado la
financiacin de los derechos sociales, frenando las fuerzas del mercado e
influyendo para conseguir la redistribucin de la riqueza.
Implicaciones del Estado social
En el Estado social de derecho podemos distinguir aspectos definitorios de
la estructura en sus diversas expresiones, pueden clasificarse:
*En lo jurdico: se consagran constitucionalmente los principios de
igualdad, dignidad humana y libertad, los cuales se desarrollan a travs de
reglas y derechos ms especficos.
*En lo poltico: se estructura el Estado dentro de un modelo democrtico,
encaminado hacia la igualdad real y al bienestar social.
*En lo econmico: se trata de conciliar la libertad de empresa y de
iniciativa privada con la intervencin del Estado, justamente en la elaboracin y
aplicacin de polticas econmicas coherentes con las polticas sociales dentro
del concepto de Estado regulador.
Definida la estructura del Estado social como la ideal para la consagracin
y fundamentacin de los derechos econmicos, sociales y culturales, es
importante entrar a mirar los derechos fundamentales desde diferentes
perspectivas y sus implicaciones frente a los derechos econmicos, sociales y
culturales.
Los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos
fundamentales
Basa la fundamentalidad de los derechos en la consolidacin de ser
humano en su ser y deber ser.
El valor de la dignidad humana y la integralidad de los derechos
Los derechos humanos toman su carcter de fundamentales porque
atienden al desarrollo y realizacin de la dignidad humana, de la igualdad o de
la libertad.
La importancia innegable de esta visin de los derechos fundamentales
radica en la posibilidad de incluir dentro de dicha categora los derechos
econmicos, sociales y culturales, de forma que los Estados se proclaman como
democrticos y sociales de derecho no pueden desconocer sus obligaciones
sociales con los ciudadanos, sobre todo con los menos favorecidos, de manera
que se logren los objetivos de dignidad humana, igualdad y libertad real, no
simplemente formal.
Parte de la dignidad humana radica en reconocer al otro como es.
La dignidad humana implica el establecimiento y conservacin de unas
condiciones que hagan realidad las posibilidades de libertad, eleccin e
75

igualdad. Todo hombre, en cualquier posicin social en que se encuentre

inicialmente, debe ser puesto en condiciones de tener igualdad de
oportunidades de autorrealizacin y, por tanto, igualdad de chances de gozar
efectivamente de las libertades.
Dentro del objeto de ampliar el catlogo de los derechos fundamentales
desde la sociologa, la economa y la poltica se han planteado construcciones
tericas que tratan de fundamentalizar los derechos econmicos, sociales y
culturales a travs de la utilizacin de conceptos como el de las necesidades
que tiene los individuos y que deben ser satisfechas por el Estado, o el de la
igualdad y justicia social para todos los ciudadanos. Los derechos
econmicos, sociales y culturales indispensables para el ejercicio de las
libertades clsicas.
La defensa de esta visin amplia de los derechos econmicos, sociales y
culturales no solo tiene implicaciones para los ciudadanos individualmente
considerados, sino que representa un elemento esencial en la legitimidad del
Estado.
Para tener realmente las mismas libertades no es suficiente que sea
garantizada la proteccin de obstculos a la libertad, sino que deben ofrecerse,
tambin, las mismas posibilidades para alcanzar el objeto de la libertad. Cuando
algunos tienen una igual libertad formal, pero por ignorancia, pobreza o falta de
medios materiales, estn impedidos para ejercer sus derechos y obtener
utilidades de ellos, entonces, la libertad no tiene el mismo valor que se le ha
atribuido o que tienen para los otros hombres.
La legitimidad del Estado desde la perspectiva de la justicia social
requiere, entonces, el reconocimiento de un conjunto de derechos econmicos,
sociales y culturales, que aseguren las condiciones necesarias para la
realizacin de una vida humana digna.
Los
derechos
econmicos,
sociales
y
culturales,
en
cuanto
especificaciones de la igualdad y la solidaridad, poseen un fundamento tan
slidamente vinculado a los valores iusnaturalistas como puedan tener los
derechos derivados de la libertad. En el plano de la fundamentacin no puede
considerarse menos natural el derecho a la salud, a la cultura y al trabajo que
asegure un nivel econmico de existencia conforme a la dignidad humana, que
el derecho a la libertad de opinin o de sufragio. Adems, resulta evidente que
de poco sirve proclamar determinadas libertades para aquellos sectores de
poblacin que carecen de medios para disfrutarlas
El objeto tpico de los derechos econmicos, sociales y culturales es el
mnimo existencial, as como un mnimo grado de educacin y cubrimiento
mdico.
La universalidad de los derechos
Los derechos humanos deben verse desde su carcter universal, es decir,
que solo son una realidad si todos los seres humanos pueden desarrollarse
dentro del principio de dignidad humana. Hablamos de universalidad como
76

fundamento de los derechos humanos en general y como apoyo a la

fundamentacin de los derechos econmicos, sociales y culturales. El carcter
de la universalidad se postula como condicin deontolgica de los derechos
humanos, pero no de los derechos fundamentales.
La universalidad debe ser el punto de llegada de los derechos
econmicos, sociales y culturales y tiene estrecha relacin con el principio de
igualdad, es decir, que solo se puede llegar a ella si partimos de la base de que
las desigualdades existen y en tal virtud ameritan un tratamiento desigual a los
desiguales, donde se proteja especialmente a quienes son dignos de proteccin
por sus condiciones particulares, de manera que los derechos se conviertan en
realmente universales.
La universalidad, representada en el principio de no discriminacin, ha
sido un argumento de peso para lograr el reconocimiento y la proteccin de los
derechos econmicos, sociales y culturales en los niveles interno e
internacional.
Los derechos econmicos, sociales y culturales: No sonexpresin pura
de la voluntad del poder, sino que expresan desde un punto de vista diferente,
el objetivo ltimo de la tica pblica de la modernidad que es favorecer el
desarrollo humano generalizado, desde su incorporacin al derecho positivo y
como criterio material de justicia del mismo.
Los derechos econmicos, sociales y culturales, desde el punto de vista
material, son fundamentales en la medida en que representan una va real y
efectiva para hacer realidad la vida de los seres humanos en su condicin
distintiva: la dignidad humana que implica autonoma, libertad real e igualdad.
Este criterio material permite involucrar los derechos econmicos, sociales y
culturales como un elemento necesario para el cumplimiento de la
caracterstica de universalidad que se predica de los derechos humanos.
Punto IV
La exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales.
Exigibilidad directa y exigibilidad indirecta. La exigibilidad de los DESC
en la Argentina: derecho al alimento. Derecho al agua. Derecho a la
salud. Derechos laborales y previsionales. Derecho a la educacin.
Derecho a la cultura. Derechos de los pueblos indgenas.
En el PIDESC existen clausulas directamente operativas; los de DESC
cuentan con un ncleo bsico de realizacin inmediata; los Estados tienen la
obligacin de efectivizar los mismos en el mximo de sus posibilidades, no
admitindose, por ello, actitudes pasivas o de indiferencia ante los mismos, por
parte de este; el principio de efectividad exige al estado parte ir avanzando en
el mximo de sus posibilidades, hacia la realizacin plena de dichos derechos.
Por otra parte, afirmando las reglas interpretativas ante dichas, el
mandato constitucional obrante en el art.14 bis, que la ley asegurara los
derechos all enumerados, no puede interpretarse, por regla, como de pura
77

programatividad. En primer trmino, porque el vocablo aseguraran, implica un

imperativo legislativo claro, a travs de un mandato constitucional que
indudablemente impone una conducta univoca al Congreso Nacional, respecto a
los derechos all enumerados.
Qu protege la CN en este capitulo? El derecho a la salud, el derecho
a al edificacin, el derecho a alimentarse, el derecho de acceder a una vivienda
digna, el derecho al trabajo y en el trabajo, el derecho a la seguridad social; a la
proteccin de la familia; a los derechos culturales.
Se puede pensar en un ser humano despojado de estos
derechos? Ante un ser humano analfabeto, desnutrido, enfermo, desocupado,
sin asistencia estatal y viviendo en la via publica, puede afirmarse que su
dignidad como persona esta vulnerada.
Dnde radica la hipocresa constitucional? En que la CN consagra
derechos que de estar ausentes, vulneraran la dignidad de la persona humana
o en realidad, es hipcrita, ilusoria, utopista, porque consagra derechos que el
sistema liberal capitalista, como orden poltico-econmico, no est dispuesta o
no tiene inters de satisfacer.
El derecho a un adecuado nivel de vida, incluyendo el derecho a
alimentarse
El art.11.1 PIDESC establece que los estados partes reconocen el derecho
de toda persona a un nivel de vida adecuado, para si y su familia, incluso
alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y una mejora continua de las
condiciones de existencia. Y adems obliga a los estados a tomar medidas
propias para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo la
importancia de la cooperacin internacional, basada en el libre consentimiento.
Un nivel de vida adecuado, significa la posibilidad efectiva de
alimentarse, vestirse y contar con una vivienda, para s y su familia. La
disposicin refiere a asegurar la efectividad, por lo cual, ello no puede
interpretarse como un mero programa de realizacin indefinida. Es demostrativa
de que el Estado debe realizar medidas apropiadas, en el ms mximo de sus
posibilidades, para asegurar tal efectividad, como as mismo una mejora
continua de las condiciones de existencia.
Por otra parte, el art.11.2 del Pacto establece que los estados partes
reconocen el derecho de toda persona a ser protegida contra el hambre y obliga
al estado a adoptar las medidas necesarias, incluyendo programas concretos, a
fin de efectivizar el mismo. Ello representa claramente que los niveles de
indigencia y pobreza que no permiten el acceso a la canasta bsica alimentaria
familiar, constituyen una violacin a tal derecho, y por ende, implican una
obligan al estado a su restitucin.
Adems, el Pacto enumera alguna de estas acciones, vinculadas con el
mejoramiento de los mtodos de produccin, conservacin y distribucin de los
alimentos de modo que se logren la explotacin y utilizacin ms eficaces de las
riquezas nacionales; y asegurar una distribucin equitativa de los alimentos
78

mundiales en relacin con las necesidades, tomando en cuenta los problemas

que se plantean, tanto en los pases que importan, como los que exportan
alimentos.
En sntesis, representa el derecho de toda persona a ver satisfechas sus
necesidades bsicas, bajo las condiciones de dignidad, y sin obstculos
irrazonables; y de que nadie est obligado a satisfacer las mismas sacrificando
sus libertades bsicas a travs de la mendicidad, la prostitucin o el trabajo
esclavo. En trminos puramente materiales, significa el derecho de toda
persona a vivir por sobre el nivel de pobreza.
Estas reglas estn confirmadas, por ejemplo, en la Convencin de los
Derechos del Nio, la que fija la obligacin del Estado parte de garantizar, en la
mxima medida posible la supervivencia y desarrollo del nio. En la misma se
establece en otro artculo que el estado parte reconoce el derecho de todo nio
a un nivel de vida adecuado para su desarrollo, fsico, mental, espiritual, moral y
social.
Por su parte, el art.26 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, remite a las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia
y tcnica, que contiene la Carta de la OEA.
El art.12.1 del Protocolo adicional de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en materia econmica, social y cultural (Protocolo de San
Salvador), establece que todas las personas tienen derecho a una adecuada
alimentacin, que garantiza las posibilidades de disfrutar en el mayor nivel de
vida posible, el desarrollo fsico, emocional e intelectual.
Por ltimo, el art.25.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos
establece el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado que le
asegure, as mismo como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales
necesarios, como as mismo, el derecho a los seguros, en caso de prdida de
sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
El derecho a la vivienda
El derecho de acceso a la vivienda est consagrado en nuestra CN en el
artculo 14 bis, y adems, en los instrumentos de derechos humanos
jerarquizados, como integrando el derecho a un nivel de vida adecuado,
conforme lo expusimos en los prrafos anteriores.
Son de aplicacin, a su respecto, las reglas de que sobre progresividad del
derecho ha formulado el Comit de Derechos ESC, en su comentario general
n3. En dicho comentario general, el Comit expresa que: existe un ncleo
mnimo de obligaciones que el Estado debe cumplir con relacin a este derecho
y que, la existencia de un significativo nmero de individuos privados del
derecho bsico a la vivienda, est reflejando el incumplimiento del Estado de las
obligaciones asumidas en el PIDESC y ha sostenido que al referido derecho
consiste, en el derecho a vivir en un lugar, con seguridad, paz y dignidad. Que
las polticas y la legislacin no pueden estar destinadas a beneficiar a grupos
79

sociales aventajados a expensas de otros. Finalmente, el Comit sostiene que,

una parte importante de los elementos constitutivos del derecho a la vivienda
son justiciables.
A ello debe sumarse la aplicacin de los principios generales sobre no
discriminacin e igualdad de trato y oportunidades.
Por otra parte se ha entendido, como interpretacin de las obligaciones
convencionales asumidas por el estado, que este con relacin al derecho a la
vivienda, tiente tanto obligaciones de respeto, como de proteccin, de
promocin y de plena realizacin del derecho, y en este ultimo contexto, dicha
obligacin es comprensiva de medidas activas del gobierno, necesarias para
garantizar a cada persona en el mbito de su jurisdiccin, oportunidad de
acceder al derecho a la vivienda, en el caso de que su obtencin o
aseguramiento, no puede ser lograda por el esfuerzo personal.
El Derecho universal a una vivienda, digna y adecuada, como uno de
los derechos humanos, aparece recogido en la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos en su artculo 25, apartado 1 y en el artculo 11 de Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC):
Artculo
25.1
Declaracin
Universal
de
los
Derechos
Humanos: Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios
sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de
desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de prdida de
sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.1 2
Artculo 11 del Pacto Internacional de Derecho Econmicos,
Sociales y Culturales: Toda persona tiene el derecho a un nivel de vida
adecuado para s misma y para su familia, incluyendo alimentacin, vestido
y vivienda adecuadas y una mejora continuada de las condiciones de
existencia, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene
asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez,
viudez, vejez u otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por
circunstancias independientes de su voluntad.
Aunque no es un documento obligatorio o vinculante para los Estados,
sirvi como base para la creacin de las dos convenciones internacionales de
la ONU, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, pactos que fueron
adoptados por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolucin 2200 A
(XXI), de 16 de diciembre de 1966.

80

De conformidad con el prrafo 1 del artculo 11 del Pacto Internacional de

Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, a s el Comit Derechos Sociales
Naciones Unidas4 dice que los Estados Partes "reconocen el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin,
vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de
existencia". Reconocido de este modo, el derecho humano a una vivienda
adecuada tiene una importancia fundamental para el disfrute de todos los
derechos econmicos, sociales y culturales.
En algunos Estados, el derecho a la vivienda adecuada est consagrado
en la Constitucin Nacional en otros en cambio se ha ido a ms y se han
realizado leyes especficas. En cualquiera de los casos es importante verificar la
posibilidad de que los ciudadanos puedan exigir jurdicamente y ante
los tribunales pertinentes, el cumplimiento de estos derechos por parte de
las administraciones. El Derecho a la vivienda cuando no se recoge de manera
especfica puede deducirse directamente del cumplimiento de derechos
humanos reconocidos en tratados internacionales y por lo tanto de condiciones
de vida digna.
Los Derechos a una vivienda se enmarca en la tercera generacin de
derechos, surgida en la doctrina de 1980, se vincula con la solidaridad para
incentivar el progreso social y elevar el nivel de vida de todos los pueblos.
El derecho a la salud significa que los gobiernos deben crear las
condiciones que permitan a todas las personas vivir lo ms saludablemente
posible. Esas condiciones incluyen la disponibilidad garantizada de servicios de
salud, condiciones de trabajos, saludables y seguras, vivienda adecuada y
alimentos nutritivos. El derecho a la salud no debe entenderse como el derecho
a estar sano.
El derecho a la salud est consagrado en tratados internacionales y
regionales de derechos humanos y en las constituciones de pases de todo el
mundo.
-Ejemplos de tratados de las Naciones Unidas sobre derechos humanos:
*Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 1966;
*Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer, 1979;
*Convencin sobre los Derechos del Nio, 1989.
-Ejemplos de tratados regionales de derechos humanos:
Carta Social Europea, 1961;
Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981; Protocolo
Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), 1988.
El artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (1966) establece que, entre las medidas que se debern adoptar a fin
de asegurar la plena efectividad del derecho a la salud, figurarn las necesarias
para:
*la reduccin de la mortalidad infantil y garantizar el sano desarrollo de
los nios;
81

*el mejoramiento de la higiene del trabajo y del medio ambiente;

*la prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas,
endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas;
*la creacin de condiciones que aseguren el acceso de todos a la atencin
de la salud.
Observacin general sobre el derecho a la salud
Para aclarar y hacer efectivas las medidas arriba enumeradas, el Comit
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, que
supervisa el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, adopt en 2000 una Observacin general sobre el derecho
a la salud.
En dicha Observacin general se afirma que el derecho a la salud no slo
abarca la atencin de salud oportuna, sino tambin los factores determinantes
de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias
adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutricin adecuada,
una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y
acceso a la educacin e informacin sobre cuestiones relacionadas con la salud,
incluida la salud sexual y reproductiva.

Segn la Observacin general, el derecho a la salud abarca cuatro

elementos:
Disponibilidad. Se deber contar con un nmero suficiente de
establecimientos, bienes y servicios pblicos de salud, as como de programas
de salud.

82

Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben

ser accesibles a todos. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones
superpuestas:
*no discriminacin;
*accesibilidad fsica;
*accesibilidad econmica (asequibilidad);
*acceso a la informacin.
Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud
debern ser respetuosos de la tica mdica y culturalmente apropiados, a la par
que sensibles a los requisitos del gnero y el ciclo de vida.
Calidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud debern ser
apropiados desde el punto de vista cientfico y mdico y ser de buena calidad.
Al igual que todos los derechos humanos, el derecho a la salud impone a
los Estados Partes tres tipos de obligaciones:
Respetar. Significa simplemente no ingerir en el disfrute del derecho a la
salud (no perjudicar).
Proteger. Significa adoptar medidas para impedir que terceros (actores
no estatales) interfieran en el disfrute del derecho a la salud (por ejemplo
regulando la actividad de los actores no estatales).
Cumplir. Significa adoptar medidas positivas para dar plena efectividad al
derecho a la salud (por ejemplo, adoptando leyes, polticas o medidas
presupuestarias apropiadas).
Segn la Observacin general mencionada, el derecho a la salud tambin
comprende obligaciones bsicas referentes al nivel mnimo esencial del
derecho. Aunque ese nivel no se puede determinar en abstracto porque es una
tarea que corresponde a los pases, para guiar el proceso de establecimiento de
prioridades se enumeran los siguientes elementos fundamentales:
Entre esas obligaciones bsicas figuran las siguientes:
-servicios esenciales de atencin primaria de la salud;
-alimentacin esencial mnima que sea nutritiva;
-saneamiento;
-agua potable;
-medicamentos esenciales.
Otra obligacin bsica es la de adoptar y aplicar una estrategia y un plan
de accin nacionales de salud pblica en los que se tengan en cuenta las
preocupaciones en materia de salud de toda la poblacin. Esa estrategia y ese
plan debern elaborarse y examinarse peridicamente a travs de un proceso
participativo y transparente; debern incluir indicadores y bases de referencia
que permitan vigilar estrechamente los progresos realizados; y debern prestar
especial atencin a todos los grupos vulnerables o marginados.
Los Estados Partes deben adoptar medidas para avanzar hacia la
realizacin del derecho a la salud de conformidad con el principio de realizacin
progresiva. Esto significa que debern adoptar medidas deliberadas, concretas
y especficas hasta el mximo de los recursos de que dispongan. Esos recursos
incluyen aquellos proporcionados por el propio Estado y los procedentes de la
83

asistencia y la cooperacin internacionales. En este contexto, es importante

establecer una distincin entre la incapacidad de un Estado Parte de cumplir sus
obligaciones contradas en virtud del derecho a la salud y la renuencia a
cumplirlas.
Respuesta de la OMS
Como parte del actual proceso de reforma, la OMS ha puesto en marcha
una iniciativa para promover y facilitar la incorporacin de una perspectiva de
gnero, equidad y derechos humanos, sobre la base de los progresos que ya se
han realizado en estas esferas en los tres niveles de la Organizacin. La OMS ha
venido reforzando activamente su liderazgo tcnico, intelectual y poltico
respecto del derecho a la salud. En general, esto conlleva:
-reforzar la capacidad de la OMS y de sus Estados Miembros para adoptar
un enfoque de la salud basado en los derechos humanos;
-promover el derecho a la salud en el derecho internacional y en los
procesos de desarrollo internacionales;
-promover los derechos humanos relacionados con la salud, incluido el
derecho a la salud.
El derecho a la salud es considerado fundamental para la vida de las
personas y se relaciona directamente con todos los derechos humanos.
En la Argentina, este derecho est garantizado por la Constitucin
Nacional a partir de la reforma de 1994, que incluy en el texto constitucional
los pactos y convenciones que lo establecen en el nivel internacional.
El Estado nacional define polticas pblicas que son desarrolladas y
aplicadas por el Ministerio de Salud de la Nacin y el Consejo Federal de Salud,
encargado de coordinar tales polticas con todas las provincias.
Derechos Laborales y Previsionales
El derecho a la seguridad social
El derecho a la seguridad social se encuentra garantizado en su
otorgamiento por el Estado en el art.14 bis de la CN, a travs de la reforma
constitucional de 1957.
En primer trmino, el referido art., en general garantiza el otorgamiento
del derecho, al que da el carcter integral e irrenunciable.
Ello representa que debe abarcar la totalidad de las materias que lo
integran y que por ser de orden pblico no puede ser renunciado.
El concepto de seguridad social debe interpretarse que antes ciertos
hechos o circunstancias capaces de provocar necesidades determinadas, el
sistema ofrecer determinadas prestaciones o coberturas para afrontar tales
necesidades. Por su parte, el concepto de social, debe interpretarse en su
relacin con su carcter solidario, de participacin de todos en la financiacin en
el sistema de prestaciones.
En lo referente a los contenidos de la seguridad social, la CN enumera los
siguientes: el seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades
84

nacionales o provinciales con autonoma financiera o econmica, administradas

por los intereses con participacin del Estado, sin que pueda haber
superposicin de aportes. El que debe distinguirse del sistema de jubilaciones y
pensiones.
Jubilacin y pensiones mviles
La jubilacin es un beneficio que se otorga a una persona como
consecuencia de la tarea desarrollada por esta, ya sea en relacin de
dependencia o en su carcter de autnomo. La pensin es un derecho derivado
de la jubilacin, a favor de la causa habiente de la persona jubilada o con
derecho a la jubilacin, fallecida.
La movilidad representa el derecho de ajuste del haber frente a la prdida
de su poder adquisitivo.
El derecho a trabajar y derechos en el trabajo
La Organizacin Internacional del Trabajo considera al trabajo en el
contexto de libertad y dignidad personal, el derecho de cada persona, a travs
del trabajo, de lograr su bienestar material y su desarrollo espiritual en
condiciones de libertad y dignidad, con seguridad econmica e igualdad de
oportunidades.
La reforma constitucional de 1957, la que incorporo el art.14 bis a nuestra
CN vigente. En el referido artculo enumera lo que vamos a denominar derechos
en el trabajo.
En primer trmino refiere a la proteccin, por las leyes, del trabajo en
todas sus formas. Que se refiere a la proyeccin social del trabajo, y que lo
diferencia del trabajo individual a trabajar que garantiza el art.14 de la CN y que
afianza la libertad de eleccin de un trabajo y el de cambiar del mismo.
Conforme la CN debe asegurar al trabajador:
*condiciones dignas y equitativas de trabajo: consideramos que ello
representa condiciones de labor que no afecten la integridad psicofsica del
trabajador, ni su seguridad, ni su dignidad como persona. Ello se vincula, con la
provisin de la servidumbre, la trata de mujeres y los trabajos forzados, como
as mismo, la prohibicin de la explotacin del hombre por el hombre y la
prohibicin de la explotacin econmica y contra el desempeo de cualquier
trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer la educacin, sea nociva para la
salud y para el desarrollo fsico, psquico, espiritual, moral o social, etc.
*jornada limitada: la limitacin de las horas de trabajo ha sido una ardua
conquista de la lucha de los trabajadores y trabajadoras. Justamente el 1 de
mayo, recuerdo del sacrificio de un grupo de mujeres trabajadoras que, en los
EEUU fueron quemadas vivas en el interior de una fabrica por reclamar la
reduccin de las horas de trabajo. Esta garanta est ntimamente vinculadas
con otras (como el salario mnimo, vital y mvil) a fin de obtener su plena
efectividad, ya que, como sucede en la prctica actual, los malos salarios tornan
ilusoria la misma, ya que se hacen necesarios dos trabajos por cumplimiento de

85

horas extras para asegurar el sustento mnimo necesario, burlndose as la

prevencin constitucional.
*descanso y vacaciones pagas: se refiere al disfrute del tiempo libre, con
todo lo que ello implica y con la remuneracin de los das festivos. El descanso
se vincula con la existencia de un tiempo, dentro de la semana laboral, que no
sea laborable y las vacaciones, con la existencia de un periodo continuo de
relativa extensin que permita darle tal carcter durante el ao laboral.
*retribucin justa y salario mnimo, vital y mvil: debe entenderse al
menos, que el salario de referencia debe permitir al trabajador percibir una
remuneracin que le permita vivir en condiciones mnimas por sobre el nivel de
pobreza. El carcter escrito de la remuneracin est vinculado con la garanta
de condiciones dignas de existencia, para el trabajo y su familia.
*igual remuneracin por igual tarea: corresponde que la norma, al menos,
sea interpretada en dos sentidos. En el primero de ellos, fundamentalmente
est destinada a proteger la igual remuneracin, correspondiente a trabajadores
que se encuentran en la misma categora de la misma actividad laboral, sin que
ello impida que, sobre dicha base, se propongan adicionales por antigedad,
eficiencia o productividad.
En un segundo sentido, se prohbe toda forma de discriminacin, y en
especial, de garantizar la igualdad remunerativa, entre hombres y mujeres.
*participacin en las ganancias de la empresa: podemos afirmar que, en
el contexto liberal-capitalista, la presente disposicin refleja, en grado mximo,
la voluntad del constituyente de conciliar los intereses obreros y patronales, al
hacerlos participes a los primeros, de las ganancias de los segundos, y para ello
autorizar a los trabajadores a controlar al produccin y a colaborar en la
conduccin de las empresas. Como es de prever, ello jams se materializo
normativamente en Argentina.
*proteccin contra el despido arbitrario: en primer lugar, cabe expresar
que se trata de la proteccin frente al despido in causado, es decir, cuando no
se configure ninguna de las razones, por las que la propia ley habilita al
empleador para despedir. Ahora bien, frente a las posibles formas de tal
proteccin, la legislacin argentina ha optado por el de la estabilidad impropia,
es decir, si el despido es sin causa, le corresponde al trabajador una
indemnizacin, consecuencia de ese obrar del empleador.
*la estabilidad en el empleo pblico: la CN garantiza la estabilidad propia
o absoluta. Con lo cual, en el caso de la relacin de empleo pblico, exige que, a
los fines de la exoneracin o cesanta, ello solo sea posible previo sumario
administrativo que garantice los derechos de defensa en juicio y debido
proceso.
*los derechos gremiales
*el derecho de huelga
*garantas de los representantes gremiales
El derecho a trabajar
86

Que conforme lo dispone el art.6.1 del PIDESC, los Estados partes

reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a
tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente
escogido o aceptado, y el inc.2 obliga al estado parte a tomar medidas
adecuadas para garantizar ese derecho, hasta el logro progresivo del pleno
empleo.
El derecho a trabajar se encuentra expresamente reconocido en nuestro
ordenamiento jurdico constitucional y corresponde al estado nacional, a los
fines de ir progresivamente arribando a su plena efectividad, en los trminos del
art.2 del PIDESC a cuyo fin debe tomar las medidas legislativas, tcnicas,
programticas y/o de otra naturaleza, tendientes a tal fin.
Derecho a la educacin
Nuestra CN, en su art.14, consagra el derecho a ensear y aprender,
entendido como el derecho a poder elegir que estudiar y donde estudiar; y la de
los padres de tener el derecho de optar por una enseanza alternativa a la
oficial para sus hijos, o de procurar que sus hijos reciban una educacin acorde
a su orientacin religiosa; y por otro lado, el de ensear que comprende el
derecho a ejercer la actividad docente, la de crear, organizar, y dirigir
instituciones educativas conforme a las leyes; y de decidir aun dentro de
marcos programticos generales, sobre sus contenidos, de lo cual es reflejo, en
el mbito universitario del derecho a la libertad de ctedra.
Los derechos culturales
En la CN de 1949, encontramos el precedente constitucional, tanto en lo
referente al fomento y desarrollo de las ciencias y de las bellas artes, y a su
libre ejercicio, a la funcin de formacin post-grado de las academias, y a la
proteccin de las riquezas histricas, artsticas, e histricas, asi como el paisaje
natural, como patrimonio cultural de la nacin, sujetndola a expropiacin y a
impedir su exportacin o enajenacin y asegurar su conservacin.
Los derechos culturales de toda persona, aparecen consagrados, en
nuestra CN vigente de modos diversos.
Como derecho colectivo a la preservacin del patrimonio cultural y
natural. Establecido ello en el art.41 de la CN. Ello implica tanto el derecho al
efectivo ejercicio de la memoria colectiva, a travs de la preservacin del
patrimonio cultural pasado y presente; como el de poder acceder y disfrutar del
patrimonio natural, tendiendo a su preservacin, a fin de impedir de su perdida,
su destruccin, o su desnaturalizacin a partir de modificaciones urbansticas
que alteren su entorno.
Como derecho de las minoras a travs de disposiciones como el art.75
inc.17 de la CN que reconoce la preexistencia tnica y cultural de los pueblos
indgenas y su derecho a una educacin bilinge e intercultural, o como el
art.27 del PIDCP, al reconocimiento de las minoras tnicas, religiosas o
lingsticas a tener su propia vida cultural.

87

Como derecho de toda persona al facultar la CN en su art.75 inc.19 in

fine al Congreso de la Nacion a dictar leyes que protejan la identidad y la
pluralidad cultural, la libre creacin y circulacin de las obras del autor; el
patrimonio artstico y los espacios culturales y audiovisuales. Y en el inc.19
primer prrafo, al establecer que el Congreso Nacional debe proveer lo
conducente a la investigacin y al desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin
y aprovechamiento.
Se coincide con las disposiciones del art.15 PIDESC. En la medida en que
este garantiza el derecho de toda persona a participar en la vida cultural, lo
que significa poder gozar de los beneficios del progreso cientfico y sus
aplicaciones; y de la proteccin de sus intereses morales y materiales, a los
autores de obras artsticas y cientficas. Al igual que respetar la indispensable
libertad para la investigacin cientfica y la actividad creadora. Asi mismo, el
art.14.2 del Protocolo Facultativo de San Salvador, hace expresa referencia a la
obligacin estatal de adoptar las medidas necesarias para la conservacin, el
desarrollo y al difusin de la ciencia, la cultura y el arte, vinculando en este
ultimo caso, los derechos culturales con el derecho a la informacin.
Que por supuesto, tales derechos y libertades, deben ser gozados sin
discriminacin alguna.
Los derechos humanos de las poblaciones indgenas
Los derechos de los indgenas son aquellos derechos colectivos que
existen como reconocimiento a la condicin especfica de los pueblos
autctonos. Los mismos incluyen no solo los derechos humanos ms bsicos a
la vida e integridad, sino tambin los derechos sobre su territorio,
al idioma, cultura,religin y otros elementos que forman parte de su identidad
como pueblo. El trmino puede ser utilizado como una expresin de reclamo por
organizaciones sociales o ser parte de leyes nacionales que establecen la
relacin entre un gobierno y el derecho de autodeterminacin de los pueblos
autctonos que viven dentro de sus fronteras, o en derecho internacional como
una proteccin contra acciones violatorias por parte de gobiernos o de grupos
con intereses privados.
El reconocimiento de los derechos de las poblaciones indgenas por el
art.75 inc.17 de la CN, representa, por una parte abordar el problema
indigenista en la Argentina, pero por otro lado, y por remisin al art.27 del
PIDCP fijar pautas respecto a los derechos a serles reconocidos a las minoras en
general en el pas. De all que sostenemos la importancia actual de tal previsin
constitucional.
El art. constitucional mencionado, inicialmente, reconoce una verdad
histrica, como es la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas
argentinos. En ese contexto, entendemos que la utilizacin del trmino
pueblos de modo alguno pone en riesgo la integridad de la Argentina como
nacin. Ello se reafirma con la utilizacin del trmino comunidades que
formula en el prrafo siguiente.
88

Sobre los contenidos especficos, entendemos que guardan relacin de

coherencia con el reconocimiento histrico que se formula en el primer prrafo,
abordaremos estos derechos en particular:
*Educacin bilinge e intercultural: el presente derecho, tiene una
finalidad conciliatoria, entre los intereses estatales en materia de educacin y
de los intereses de las comunidades indgenas en mantener su educacin tanto
cultural como idiomtica, por otra parte, una finalidad integradora, en sentido
social y cultural, que censura de forma de prevalencia de carcter absoluto. Por
otra parte, constituye una obligacin estatal garantizar que se imparta la
enseanza en los trminos aqu referidos.
*Reconocer las personeras jurdicas de las comunidades: ello representa,
en primer lugar, un derecho de las comunidades indgenas a requerir tales
reconocimientos, y tambin, una obligacin por parte del Estado de concederla.
Por ello, se entiende que no constituye una obligacin o imperativo impuesto a
las comunidades indgenas para ejercer como tales sus legtimos derechos,
tanto ante el estado como a particulares, como en su derecho a participar de la
vida social, cultural, econmica, poltica o de otra ndole del pas.
*La posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente
ocupan: en primer lugar, el constituyente protege tanto la posesin como la
propiedad comunitaria. En segundo lugar, hace referencia a las que ocupan,
es decir, a las que actualmente poseen comunitariamente, y que su titulo de
legitimidad esta dado por la tradicin y no por la inscripcin registral de las
mismas, en el caso particular de la propiedad. Es decir que las tierras que
actualmente ocupan con fundamento en su tradicin son reivindicables por las
comunidades indgenas, conforme a la CN.
*Regula la entrega de otras actas y suficientes para el desarrollo humano:
ello vincula, las tierras a ser entregadas, con las previsiones de los art.41 y 75
inc.19 de la CN, lo que representa asegurar tanto su aptitud desde el punto de
vista ambiental, como desde el punto de vista de su productividad. Y censura
una practica bastante generalizada de reducir a las comunidades indgenas a
territorios improductivos e inhspitos.
*Ninguna de ellas ser enajenable, trasmitible o suceptible de
gravmenes o embargos: todas estas tierras, a fin de asegurar su efectivo
carcter comunitario, aparecen rodeada de una serie de garantas tendientes a
evitar su desnaturalizacin, ya sea por su venta o transmisin a terceros, o por
su destino como garanta de deudas o de otro tipo de obligaciones.
*Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales
y a los dems intereses que los afectan: con ello el constituyente garantiza a las
comunidades indgenas, el derecho a participar activamente, en todo aquello
que tiene que ver, con las decisiones que han de adoptarse y de incidir
efectivamente en ellas, y que, de algn modo pueda afectar su medio natural y
sus otros intereses. Y reafirma la orientacin favorable a la participacin
comunitaria de nuestro sistema constitucional.
89

BOL 6
Punto I
GNERO
La apropiacin del trmino gnero por parte de la teora feminista, dice
que el gnero se refiere a grandes reas de la conducta humana, sentimientos,
pensamientos y fantasas que se relacionan con los sexos pero no tienen una
base biolgica.
La asignacin del rol casi siempre es ms determinante en el
establecimiento de la identidad sexual que la carga gentica, hormonal o
biolgica. A esa identidad que se fundamenta en la asignacin del rol con base,
generalmente pero no siempre, en el sexo biolgico, l la llam identidad de
gnero para diferenciarla de la determinacin sexual basada nicamente en la
anatoma.
La distincin entre sexo y gnero fue usada por cientos de feministas
como un instrumento vlido para explicar la subordinacin de las mujeres como
algo construido socialmente y no justificado en la biologa.
Aphra Behn6, nacida en 1640, escribi varios ensayos y obras de teatro
en las que denunciaba a los hombres por criticar a las mujeres de ignorantes
cuando ellos mismos eran quienes les prohiban estudiar latn y griego. En
muchas de sus obras Aphra habla de cmo la sociedad es quien inferioriza a las
mujeres y no su anatoma.
La sociedad, y no la biologa, incapacita a las mujeres para el trabajo
intelectual y hasta para ciertos trabajos fsicos.
A partir de 1972, se han podido ir desarrollando teoras ms sofisticadas
para explicar cmo y cunto participa la sociedad en la construccin de la
identidad masculina y femenina.
La mayora coinciden en que a partir de otorgarle una importancia
exagerada a las diferencias biolgicas y de una invisibilizacin de las grandes
similitudesse construyen las diferencias / desigualdades constitutivas de cada
sexo: A los bebs son genitales masculinos o masculinizados- se les asignan
unas caractersticas y a las bebs con genitales femeninos o feminizados- las
caractersticas contrarias, de tal manera que mientras que de los primeros en
las sociedades latinoamericanas, por ejemplo, se espera un comportamiento
agresivo, racional, activo, pblico, etc. de las segundas se espera el
comportamiento contrario: dulces, emocionales, pasivas, hogareas, etc.,
caractersticas stas de menor prestigio que las primeras. Esto no quiere decir
que todos los hombres son fuertes, agresivos y racionales, ni que todas las
mujeres son dbiles, dulces e intuitivas, sino que esas son las caractersticas
que conforman el ideal de lo masculino y femenino en la Latinoamrica del Siglo
XX.

90

La cuestin se complica un poco cuando entendemos que esa asignacin

de caractersticas, comportamientos y roles tiene elementos descriptivos y
normativos a la vez. Algunas veces se dice que los hombres son racionales,
activos, independientes, fuertes, etc. y otras se dice que deberan ser
racionales, fuertes... Esto hace que el funcionamiento del sistema por medio del
cual se van construyendo las identidades de mujeres y hombres desde su
nacimiento o antes, sea ms difcil de aprehender. Ninguna mujer y ningn
hombre puede identificarse cien por cien con todas las atribuciones que su
propia cultura asigna a cada sexo. As, algunas personas se resisten a aceptar
que su identidad fue construida desde afuera y se aferran a la idea de que son
como son, porque as nacieron. Si bien es cierto que nadie puede identificarse
totalmente con su gnero, tambin lo es que nadie puede honestamente decir
que no ha sido marcada/opor l.
Todava no se sabe muy bien por qu personas que desde su nacimiento
han sido socializadas de acuerdo al gnero que el sexo asignado requera, no se
identifican con el gnero asignado aunque a veces si, y a veces no, con el sexo
atribuido. Se ha visto que el gnero, a pesar de ser impuesto socialmente, es
vivido como muy propio y a veces, hasta algo conquistado.
Se ha insistido en que... el gnero no es un hecho unitario ni natural,
pero toma forma en relaciones sociales concretas e histricamente cambiantes.
Genero: Es la definicin cultural del comportamiento asignado como
apropiado para cada uno de los sexos en una sociedad determinada. El gnero
es un conjunto de roles culturales. Es un disfraz, una mscara con la que los
hombres y mujeres bailan su desigual danza.
El gnero es un concepto cultural que alude a la clasificacin social en dos
categoras: lo masculino y lo femenino. Es una construccin de significados,
donde se agrupan todos los aspectos psicolgicos, sociales y culturales de
femeneidad/masculinidad. Por lo tanto, la accin de la sociedad es definitiva
para su aprendizaje y desarrollo.
El concepto de gnero alude, como se desprende de las definiciones
anteriores, tanto al conjunto de caractersticas y comportamientos, como a los
roles, funciones y valoraciones impuestas dicotmicamente a cada sexo a
travs de procesos de socializacin, mantenidos y reforzados por la ideologa e
instituciones patriarcales. De all que las formas en que se nos revelan los
gneros en cada sociedad o grupo humano y en cada generacin, varia
atendiendo a los factores de la realidad que concursan con ste.
La categora masculina tiene ms valoracin individual y ms prestigio
social porque el gnero masculino se toma como la norma, como el estndar o
modelo de lo humano. As, el gnero masculino es el modelo del gnero humano
y por ende, es ms valorado, respetado y apreciado que el gnero femenino.
La atribucin de caractersticas, comportamientos y roles dicotmicos a
cada uno de los sexos es un problema de discriminacin contra las mujeres
porque, como ya se dijo, los de las mujeres gozan de menor o ningn valor. De
91

esta manera lo masculino se convierte en el modelo de lo humano. Esto dificulta

an ms la eliminacin de la discriminacin contra las mujeres porque ya no se
trata solamente de eliminar estereotipos y cambiar roles sino que es necesario
re conceptualizar al ser humano.
Posteriores desarrollos han demostrado que para explicar la subordinacin
de las mujeres se debe partir a de lo social a lo biolgico. En otras palabras, la
cultura no slo atribuye y construye el gnero, sino que crea e inventa el sexo.
De esta manera, si bien el gnero es explicado como una categora
cambiante e histrica, el sexo permanece esttico.
SOBRE LAS PERSPECTIVAS: LA ANDROCNTRICA Y LAS GNERO
SENSITIVAS.
Una cultura androcntrica es aquella en la que el hombre, sus intereses y
sus experiencias son centrales a la misma.
El androcentrismo: sigue percibindose como la verdad o, al menos
como son las cosas y punto, excepto cuando vemos la realidad desde una
perspectiva de gnero.
En virtud del androcentrismo, los resultados de las investigaciones,
observaciones y experiencias que tomaron al hombre como central a la
experiencia humana, son tomados como vlidas para la generalidad de los seres
humanos, tanto hombres como mujeres.
Estas perspectivas parciales, androcntricas, que se imponen como
totalizadoras de la experiencia humana no han considerado ni los puntos de
vista ni las experiencias de las mujeres, lo que ha resultado en la invisibilizacin
de las violaciones cotidianas a sus derechos humanos, as como en la
infravaloracin de sus necesidades como humanas.
El conocimiento y quehacer humano registrado a lo largo de nuestra
historia no ha sido neutral en trminos de gnero puesto que slo ha incluido la
experiencia y la mirada de uno de los gneros: el masculino.
Las perspectivas gnero sensitivas o perspectivas de gnero como se les
dice ms comnmente, no pretenden sustituir la centralidad del hombre por la
centralidad de la mujer aunque partan de una mirada que corresponde a la
experiencia de un sujeto especfico. Pretenden poner las relaciones de poder
entre hombres y mujeres en el centro de cualquier anlisis e interpretacin de la
realidad.
Las perspectivas gnero sensitivas son pues, aquellas que visibilizan los
distintos efectos de la construccin social de los gneros. Ponen al descubierto
cmo el hombre y lo masculino son el referente de la mayora de las
explicaciones de la realidad en detrimento de las mujeres y de los valores
asociados con lo femenino, y sugieren nuevas formas de construir los gneros
que no estn basadas en la discriminacin.
La perspectiva de gnero o perspectiva feminista introduce la mirada y
experiencia del gnero femenino, colectivo cuyos deseos, necesidades y
experiencias han sido invisibilizadas o subvaloradas, y desde all contribuye al
92

desmantelamiento de todos los mecanismos y formas que asumen los sistemas

de dominacin.
MALOS ENTENDIDOS ACERCA DEL SIGNIFICADO DEL CONCEPTO
GNERO.
Distincin entre sexo y gnero.
La mayora de las personas entienden el sexo como algo biolgico,
inmutable y por ende corresponde hacer, para facilitar la comprensin, una
distincin entre sexo y gnero.
Es precisamente esta separacin conceptual entre el sexo y el gnero la
que ha permitido entender que ser mujer o ser hombre, ms all de las
caractersticas anatmicas, hormonales o biolgicas, es una construccin social
y no una condicin natural.
Sexo: es lo que entendemos como ms o menos determinado
biolgicamente;
Gnero: es construido social, cultural e histricamente.
El gnero, es definitiva, no es un trmino que viene a sustituir el vocablo
sexo, es un trmino para darle nombre a aquello que es construido
socialmente sobre algo que se percibe como dado por la naturaleza.
Punto III
Comit para la eliminacin de la discriminacin contra la mujer
CEDAW
Este Comit es establecido por el artculo 17 de la Convencin sobre la
eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, con el fin de
examinar los progresos realizados en la aplicacin de sus disposiciones.
El Comit esta integrado por 23 expertos con mandatos de cuatro aos de
duracin y que desempean el cargo a ttulo personal y no como delegados o
representantes de sus pases de origen. Estos expertos son elegidos por
sufragio secreto de una lista de personas "de gran prestigio moral y
competencia en la esfera abarcada por la Convencin", propuestas por los
Estados Partes. En este sufragio se tiene en cuenta la distribucin geogrfica
equitativa y la representacin de diversas civilizaciones y sistemas jurdicos.
El Comit cuenta con muchas diferencias en relacin con otros rganos de
documentos humanos. ya que desde sus comienzos, y con una sola excepcin,
ha estado integrado exclusivamente por mujeres. Los miembros proceden y
siguen procediendo de una gran variedad de medios profesionales. El caudal de
experiencia del Comit se manifiesta favorablemente en los procedimientos de
examen y comentario de los informes presentados por los Estados Partes.
La funcin del Comit es servir de sistema de vigilancia de la aplicacin de
la Convencin por los Estados que la hubieren ratificado o se hubieren adherido
a ella, a travs del examen de los informes presentados por los Estados Partes.
Tambin puede invitar a organismos especializados de las Naciones Unidas a
que enven informes para su estudio y puede recibir informacin de
organizaciones no gubernamentales.
93

El Comit se rene durante dos semanas todos los aos. Es la reunin ms

breve de todos los comits creados en virtud de un tratado de derechos
humanos.

FALTA PUNTO 4y5

BOL 7

BOL 8
Punto I
El acceso a la justicia como derecho humano: importancia de la
reforma constitucional de 1994. Aspectos que contempla.
Punto II
La creciente trascendencia de la interseccin del derecho nacional y el
derecho internacional de los derechos humanos exige una articulacin de tal
binomio de fuentes mediante su retroalimentacin y complementariedad en
aras de la afianzamiento real y no solo declamado del sistema de derechos y
garantas.
La modalidad de contralor convencional que se desenvuelve en el marco
internacional ha constituido desde antao una actividad bsica de la Corte IDH,
aunque sin ser rotulada sino hasta hace relativamente poco tiempo, como
control de convencionalidad.
Consiste en que esta debe juzgar en casos concretos si un acto o una
normativa de derecho interno resultan incompatible con la CADH, disponiendo
en consecuencia la reforma o la abrogacin de dicha practica o norma, segn
corresponda, en orden a la proteccin de los derechos humanos y a la
preservacin de la vigencia suprema de tal convencin o de otros instrumentos
internacionales fundamentales en este campo.
El restante movimiento de fiscalizacin convencional, cronolgicamente
mas reciente, se despliega en sede nacional y se encuentra a cargo de los
magistrados locales (CSJN). Se basa en la obligacin de estos de verificar la
adecuacin de las normas jurdicas internas que aplican en casos concretos a la
CADH (y otros instrumentos internacionales esenciales en materias de derechos

94

humanos) y a otros estndares interpretativos que la CIDH ha acuado a su

respecto, en aras de la obligacin de tutela de los derechos fundamentales.
Adems, tal supervisin de convencionalidad procede en el supuesto de
que el Estado no haya cumplido el deber de adoptar disposiciones del derecho
interno (art.2 de la CADH) para garantizar con efectividad el ejercicio de los
derechos humanos reconocidos en la Convencin, para lo cual la Corte en
sentencia le ordena al Estado ha adoptar medidas legislativas (leyes internas) o
de otro carcter que fueren necesarias para obtener dicha efectividad.
La supremaca constitucional y el control de convencionalidad alteracin
o complementacin?
Las CN pueden ser suceptibles de control de convencionalidad?. La
respuesta afirmativa se impone, aunque debe admitirse que la cuestin no esta
excenta de dificultades operativas en su aplicacin practica.
Necesariamente debemos acudir al art.27 CVDT, que proscribe al Estado a
alegar su derecho interno para dejar de cumplir una obligacin de carcter
internacional. En tal expresin derecho interno naturalmente queda
comprendida la constitucin poltica del Estado.
En ese sentido, la Corte IDH en su opinin consultiva OC-4/84 de 11 de
enero de 1984 considero que el trmino leyes internas sin calificar en forma
alguna esa expresin o sin que de su contexto resulte un sentido ms
restringido, es para toda la legislacin nacional y para todas las normas
jurdicas de cualquiera naturaleza, incluyendo disposiciones constitucionales.
En el marco de este acercamiento sinttico al punto, puede apreciarse, de
hecho, la Corte IDH ha ejercido en mas de una ocasin control de
convencionalidad sobre reglas constitucionales consideradas contrarias a la
CADH. Baste como ejemplo, traer a colacin aqu el fallo pronunciado caso la
ultima tentacin de Cristo vs. Chile, donde decidi que el Estado deba
modificar su ordenamiento jurdico interno, en un plazo razonable con el fin de
suprimir la censura previa. Concluyo que aquel habra incurrido en
responsabilidad internacional en virtud de que el art.19, n12, de la Constitucin
estableca la censura previa en la produccin cinematogrfica, y por lo tanto
violando as el derecho a la libertad de pensamiento y expresin consagrados
en el art.13 de la CADH.
La CN mas todos los instrumentos de derechos humanos con jerarqua
constitucional, se integran y articulan en un sistema normativo, conjunto y
comn, que tiene supremaca sobre todo el ordenamiento infraconstitucional,
razn por la cual el juez a la hora de resolver un caso debe armonizar, integrar y
completar la CN y los instrumentos internacionales de derechos humanos del
art.75 inc.22, aplicando la norma que otorgue mas derechos y libertades al
justiciable el virtud del principio pro persona, pero nunca podr invocar una
norma constitucional para dejar de aplicar una norma convencional
internacional, ello en razn de que est vedado por el art.27 CVDT.

95

El control de convencionalidad en principio complementa a la supremaca

constitucional, si entendemos que la supremaca es el bloque de
constitucionalidad federal, integrado no solo por la CN sino tambin por los
instrumentos de derechos humanos con jerarqua constitucional que tienen por
objeto nada ms y nada menos que la salvaguarda de los derechos
fundamentales de la persona humana a fin de resguardar su dignidad como
seres humanos.
Solamente se puede alterar cuando se pretende desaplicar una norma
convencional internacional alegando una norma de derecho interno, aunque sea
la propia CN ya que el art.27 de la CVDT lo prohbe expresamente.
Punto III
La accin de amparo: antecedentes y bases constitucionales de la
accin de amparo. Regulacin constitucional legal. Clases de amparo:
individual y colectivo.
Artculo 43.- Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto
u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado
o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisin lesiva.
Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y
en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en
general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a
esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y
formas de su organizacin.
Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de
los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de
datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminacin, para
exigir la
supresin, rectificacin,
confidencialidad o actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto de
las fuentes de informacin periodstica.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la
libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de
detencin, o en el de desaparicin forzada de personas, la accin de hbeas
corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el
juez resolver de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.
Las Garantias Constitucionales
Este articulo, incorporado en la reforma de 1994, establece expresamente
las garantas especificas del amparo, el habeas data (aunque a esta sin
denominarla asi) y el habeas corpus.

96

El amparo naci en la Argentina por creacin jurisprudencial y desarrollo

legislativo, aunque se le reconoci raz constitucional en el derecho a la
jurisdiccin. El habeas corpus derivada del art.18 de la CN fue regulado
legalmente desde antiguo.
En cuanto al habeas data, los derechos protegidos por la garanta (con
otro alcance y para otros mbitos) se aseguraban por disposiciones
constitucionales (art.19) y legislativas (art.1071 bis C.Civ).
Estas garantas especficas no son las nicas del sistema constitucional
argentino. Tpicamente pueden mencionarse los arts. 18 y 19 que protegen la
libertad personal, la privacidad y la intimidad, y el art.17 que resguarda la
propiedad.
Las garantas se convierten en derechos subjetivos de las personas que
las invocan. De alguna de ellas como el habeas data puede predicarse que
constituye una garanta de la que destilan derechos constitucionales.
La Accin de Amparo. Orgenes jurisprudenciales del amparo
-Antecedentes:
El amparo, de antigua tradicin en nuestro pas fue incorporado de modo
expreso a la CN en la reforma de 1994, junto con el habeas corpus y el
nominado habeas data (en realidad un amparo especial).
En sus orgenes, la accin de amparo tuvo por principal efecto acelerar el
dictado de las decisiones judiciales enderezadas a proteger a quienes sufran
una manifiesta violacin de sus derechos constitucionales, en ausencia de
remedios procesales adecuados para reparar aquella lesin.
En consecuencia, el amparo significo el no sometimiento del PJ al PL, ante
la omisin de este en el establecimiento de la norma tutelar, de la garanta
procesal expresada para resguardar los derechos vulnerados. Y ello as porque
el PJ es el que tiene (conforme a la CN) la ltima palabra en materia de
garantas constitucionales a fin de guardar el debido proceso adjetivo.
Este principio alcanza cumplimiento con el acceso a la jurisdiccin por
parte de los afectados y, adems, con el dictado de una sentencia judicial til.
En suma, se trata, de suministrar por parte del estado una respuesta
jurisdiccional eficiente y concreta.
No obstante aquella similitud, en el precedente Kot la CSJN pareci
circunscribir la procedencia del amparo al caso de lesin a los derechos
esenciales. En efecto, sostuvo el tribunal que cuando apareciera de modo claro
y manifiesta, la ilegitimidad de una restriccin cualquiera alguno de los
derechos esenciales de la persona, as como el dao grave e irreparable que
causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos ordinarios,
administrativos o judiciales, correspondera que los jueces restablecieran de
inmediato el derecho restringido por la rpida va del recurso de amparo.
Kot:
La empresa Samuel Kot SRL era propietaria de una fbrica que haba sido
tomada por sus empleados como consecuencia de un conflicto laboral. Luego de
97

intentar una denuncia por usurpacin que termin con el sobreseimiento de los
empleados, interpuso un recurso de amparo invocando afectacin de "las
garantas a la libertad de trabajo -art. 14-; a la propiedad -art 17-; a la libre
actividad -art. 19-, de la Constitucin Nacional".
La Corte acogi el planteo ampliando la jurisprudencia amparista que
haba proclamado el ao anterior en Siri, aclarando que si bien en aquella
oportunidad la restriccin ilegtima provena de la autoridad pblica y no de
actos de particulares, tal distincin no es esencial a los fines de la proteccin
constitucional. Admitido que existe una garanta tcita o implcita dijo la
mayora de la Corte que protege los diversos aspectos de la libertad individual
(art. 33, Const. Nacional), ninguna reserva cabe establecer de modo que
excluya en absoluto y a priori toda restriccin que emane de personas privadas.
En disidencia, Aroz de Lamadrid y Oyhanarte dijeron que las "garantas
constitucionales" para cuyo resguardo puede decirse que existe el remedio de
amparo eran nicamente los derechos pblicos subjetivos que el hombre tiene
frente al Estado, y advirtieron enfticamente sobre el peligro y la inseguridad
que podran derivarse del criterio amplio de la mayora.
As, al otorgar proteccin a los derechos esenciales el tribunal pareci
establecer una jerarqua de derechos constitucionales que de todos modos no
enuncio, restringiendo en ese sentido, la extensin de la garanta.
Pero, al mismo tiempo, la Corte amplio la admisibilidad de la accin,
incluso cuando hubieran a la mano remedios judiciales o administrativos no
suficientemente rpidos como para reparar la lesin.
El amparo del art.43. Interpretacin general
La inclusin del amparo en la CN fue precedida de un acotado pero
intenso debate. En efecto, no fue ese un tema que mereciera especial
tratamiento en los medios de comunicacin social, pero, intereso por igual a
acadmicos y convencionales constituyentes y despert recelos en los factores
de poder, por el eventual impacto que la amplitud de la garanta pudiera tener
en los derechos econmicos y propietarios, sobre todo, aplicada a la defensa de
usuarios y consumidores y a la proteccin del ambiente (art.42 y 41 de la CN).
En el art.43 de la ley suprema, dos de los cuatro pargrafos se dedicaron
a la regulacin del amparo. De la norma surge que el que ingresa en primer
trmino a la CN es el llamado amparo clsico, nacido jurisprudencialmente, con
los casos Siri y Kot.
Siri:
La polica de la Provincia de Buenos Aires procedi a la clausura del diario
Mercedes, operativo que se llev a cabo sin aclarar las razones del por qu de
la medida. En consecuencia, ngel Siri, director y administrador del diario, se
present ante la justicia alegando la violacin de sus derechos de libertad de
imprenta y trabajo consagrados en los Arts. 14, 17 y 18 de la Constitucin
Nacional.

98

El director del diario pretenda, en primer lugar, que se retirara la custodia

policial del local donde se imprima el peridico, y segundo, que se levantara la
clausura impuesta.
Siri se present ante el juez solicitando se requiriera a la polica
bonaerense un informe sobre quin haba ordenado la clausura y los
fundamentos de la medida. Requerido el informe, el comisario inform que la
orden haba sido emitida por la Direccin de Seguridad de la Polica y que el
motivo lo desconoca. Ante esta circunstancia, el juez requiri informes al jefe
de la Polica de la Provincia de Buenos Aires, a la Comisin Investigadora
Nacional y al Ministerio de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires. Todos
manifestaron ignorar las causas de la clausura y la autoridad que la haba
dispuesto.
El magistrado, interpretando el pedido de Siri como un recurso de Hbeas
corpus, no hizo lugar al mismo en razn que no se haba violado la libertad
fsica de ninguna persona.
Habindose apelado la decisin del juez de primera instancia, la Cmara
de Apelaciones en lo Penal de Mercedes confirm la sentencia, por lo que el
afectado dedujo recurso extraordinario dejando en claro que no haba
interpuesto un recurso de Habeas Corpus sino que se trataba de una peticin a
las autoridades por la violacin de garantas constitucionales.
El recurso extraordinario fue concedido por la Cmara, y la Corte revoc
la sentencia de la Cmara de Apelaciones ordenando a la autoridad policial
cesar con la restriccin impuesta exponiendo que, las garantas
constitucionales invocadas por Siri se hallaban restringidas sin orden de
autoridad competente ni causa justificada y que estos motivos bastaban para
que fueran restablecidas ntegramente por los jueces; y afirm que: Las
garantas individuales existen y protegen a los individuos por el slo hecho de
estar consagradas en la Constitucin Nacional. instancia fundamentando que si
bien el recurrente no haba interpuesto un recurso de Habeas Corpus; no haba
indicado de qu accin se trataba, y por ello el trmite de la causa se haba
llevado a cabo, con su conformidad, segn el procedimiento legal establecido
para el recurso de habeas corpus. Asimismo agreg que si se trata de proteger
a la Constitucin habra que tener en cuenta el primer prrafo del Art. 14 que
dice todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio entre estas leyes figuran
las de la defensa, de manera tal que no puede aceptarse una defensa cuyo
procedimiento no es de acuerdo a la legislacin vigente. El poder judicial no
puede pasar por alto el texto de las leyes aceptando la defensa del afectado
porque le estara quitando importancia al poder legislativo quebrando la divisin
de los poderes en beneficio del judicial.
Se crea el recurso de accin de amparo como remedio judicial para
proteger todos los derechos enumerados por la constitucin Nacional, a
excepcin de los ya protegidos por el recurso de Habeas Corpus. Se confirma la
99

supremaca constitucional para proteger los derechos enunciados por los Arts.
14, 17 y 18.
En segundo lugar, el texto del art.43 incorporo algunas modificaciones
expresas a la regulacin legal del amparo, dictada con anterioridad a la reforma
constitucional. Los cambios se refieren a la posibilidad de emplear el amparo
por lesiones a los derechos que emanan de tratados y de leyes; a la
incorporacin de la atribucin judicial para declarar la inconstitucionalidad de la
norma en que se funda el acto u omisin lesivos; y al reconocimiento de los
nuevos derechos de incidencia colectiva. Todas estas disposiciones son
directamente operativas. En primer lugar, porque las acciones constitucionales
que proveen el debido proceso adjetivo constituyen la garanta bsica del
estado de derecho y se ejerce aun sin reglamentacin legislativa. En segundo
trmino, porque no existe impedimento alguno para que aquellas enmiendas
constitucionales se apliquen por los jueces, de inmediato.
Tipos de Amparos y la amplitud de la legitimacin
Amparo Individual
La constitucin argentina ha incorporado varios tipos de amparo, cuyo
impulso corresponde a diferentes categoras de sujetos legitimados.
En el primer prrafo, el art.43 regula el amparo individual, personal o
clsico, de larga tradicin en el pas. La norma dispone que toda persona
puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista
otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades
pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley.
Segn se sabe, para nuestro derecho es persona todo ente susceptible de
adquirir derechos y contraer obligaciones. La definicin comprende a las
llamadas de existencia visible (persona humana) y las de existencia ideal o
jurdicas. En consecuencia, la Constitucin, reconoce de modo expreso el
derecho a interponer accin de amparo, tanto a las personas fsicas como a las
jurdicas.
En consecuencia, toda persona, habitante o no, podr interponer accin
individual de amparo ante la lesin de sus derechos subjetivos alegando un
dao concreto.
Amparo Colectivo
La reforma de 1994 incorporo a la CN el amparo colectivo, sealando, al
mismo tiempo, los sujetos legitimados para accionar. En efecto, el segundo
prrafo del art.43 dispuso que podrn interponer esta accin contra cualquier
forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen el
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor as como los derechos
de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propenden a esos fines, registradas conforme a la ley, la que
determinara los requisitos y formas de su organizacin.
100

A partir de la reforma, entonces, el legislador constitucional ha creado la

categora de derechos de incidencia colectiva en general. Ahora bien lo ha
hecho en la disposicin que trata el amparo y en el prrafo en el cual legitima,
para accionar, a tres sujetos en particular: el afectado, el defensor del pueblo y
las asociaciones de defensa de aquellos fines.
El afectado en derechos de pertenencia colectiva o difusa, comparte la
legitimacin activa con el defensor del pueblo y las organizaciones no
gubernamentales. Estos pueden demandar, el primero de los nombrados, en
tutela de los derechos colectivos enumerados en el art.43, y las segundas, en
resguardo de los derechos que ataen como sector o grupo social. Tambin el
ministerio pblico, en virtud del art.120 de la CN tiene legitimacin activa para
accionar en defensa de los intereses generales de la sociedad.
Punto IV
El habeas data. El acceso a la informacin pblica. La
jurisprudencia orientadora de la CSJN
Habeas Data
La preocupacin por incorporar la garanta del habeas data a la CN, giro
en torno a la necesidad de proteger a las personas frente al contenido de los
registros y asientos que de ellas pudieran efectuar los organismos de seguridad
del Estado.
La historia de la represin ilegitima en Argentina, recrudencia en la
dcada de 1970, gravitaba con el peso de la violacin de las garantas
personales en el animo de los convencionales constituyentes, quienes
procuraron poner remedio, en el futuro, a eventuales quebramientos de los
derechos humanos. La obtencin de certeza acerca de lo que el Estado conoca
y asentaba sobre las personas, constituyo una prioridad para la seguridad de
todos.
La preocupacin por la libertad y seguridad personales, dio paso a la
necesidad de establecer que haba sucedido con los familiares de quienes
reclamaban saber el destino dado a sus parientes. La instrumentacin del
habeas data como remedio a tales situaciones de desaparicin forzada de
personas, perfilaba un instituto jurdico sin dudas singular (originariamente el
habeas data fue pensado como mecanismo mediante el cual los ciudadanos
pudieran recurrir ante organismos pblicos del Estado para indagar sobre su
situacion), un instrumento llamado a acondicionar el secreto de estado sin por
ello desproteger las necesidades sociales ni tampoco a la sociedad.
Pero, aunque la ley declarativa de la necesidad de reforma constitucional
incluyo entre los temas habilitados para su enmienda la consagracin expresa
del habeas corpus y el amparo, ignorando toda mencin explicita a la expresin
habeas data, el debate en el seno de la Convencin fue virando desde la
proteccin de la libertad personal hasta el control de la actividad desarrollada
por otros operadores de datos, cuyos registros respondan a finalidades

101

publicitarias, comerciales o financieras y a las eventuales interferencias en la

vida privada de las personas, que esa actividad pudiera generar.
As, de la proteccin y seguridad de las personas, afectadas por datos
errneos o falsos asentados en registros pblicos, la nueva institucin pudo
contemplar el resguardo de derechos tales como la intimidad, la imagen, el
buen nombre y fama comercial, la identidad personal y familiar a travs de la
regulacin un amparo especial-el habeas data-denominado nuevo derecho en
algunas de las intervenciones de los convencionales constituyentes. En
consecuencia, de esta garanta fluyeron, a su vez, derechos sustantivos frente a
las acciones de los operadores de banco de datos pblicos y privados,
destinados a producir informes.
Cabe sealar-a fin de poner en quicio en alcance interpretativo del art.43
de la CN, en punto cuales registros podrn examinarse por medio de la accinque se llego a la norma finalmente sancionada, luego de desecharse dos
dictmenes en minora. En uno de ellos se haba dispuesto la procedencia de la
accin para tomar conocimiento de los datos y su finalidad, asentados en
registros pblicos, circunscribiendo con ello, la proteccin a la seguridad
personal. En el otro se haba establecido el amparo de datos o habeas data para
proporcionar el reconocimiento de los datos relativos a la persona, que se
hallaren en registro de datos oficiales o privados, extendiendo la garanta frente
cualquier banco de datos privados, pues la disposicin no distingua si estaban,
o no, destinados a proveer informes.
Objetivos del Habeas Data:
1-Que una persona pueda acceder a la informacin que sobre ella conste
en un registro o banco de datos;
2-Que se actualicen los datos atrasados;
3-Que se rectifiquen datos inexactos;
4-Que se asegure la confidencialidad de cierta informacin legalmente
obtenida para evitarse conocimiento por terceros;
5-Supresin del registro de la llamada informacin sensible-vida intima,
ideas polticas, religiosas o gremiales-.
Naturaleza Habeas data: la garanta que destila derechos sustantivos
Despus de regular el amparo, el art.43 de la CN dispone que toda
persona podr interponer esa accin para tomar conocimiento de los datos a
ellas referidos. En la economa de la CN, pues, el habeas data es una especie de
amparo. Amparo especial que no se confunde con el gnero desde que tiene
especificidad propia, por lo que no constituye accin subsidiaria de otra.
Adems, por la peculiaridad de su finalidad, no requiere que quien haya
registrados los datos y los transfiera o someta a alguna forma de tratamiento,
haya obrado con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Basta, por ejemplo, con
que el dato sea errneo y se transmita con negligencia para que la accin
quede expedita.

102

En consecuencia, y de acuerdo a la norma constitucional, considero como

una especie de amparo, no se requiere el agotamiento de la via administrativa
previa, aunque resulta conveniente que el peticionante solicite al registro
respectivo, la informacin necesaria, su finalidad y, en su caso, la rectificacin,
a fin de ser tomada en cuenta esa conducta previa, al momento de imponer las
costas.
Los sujetos protegidos
La norma constitucional ampara los derechos de las personas a conocer
sus datos y eventualmente a solicitar medidas sobre el registro que de ellos se
hubieren efectuado en bancos pblicos o privados proveedores de informes.
Tanto la persona humana como las personas jurdicas estn amparada por
la disposicin constitucional Los proyectos de ley reglamentaria expresamente
se refieren a ambas, aunque acordaron la proteccin a las domiciliadas en el
pas.
Derechos tutelados por el habeas data
La norma constitucional, ms que proteger los datos personas,
comerciales, patrimoniales, o sensibles, esta resguardando una multiplicidad de
derechos sustantivos, tantos como pudieron verse afectados por la difusin,
falsedad o efecto discriminatorio del tratamiento de aquellos datos.
El derecho a ser dejado a solas; el derecho de miradas sobre lo que se
registra de cada uno; el derecho a la identidad; a la imagen; a la intimidad; a la
seguridad personal y patrimonial; el derecho a la verdad, en fin, la lista parece
inalcanzable.
Desde luego que esos derechos pueden verse legtimamente limitados en
su ejercicio por la necesidad o convivencia social de registrar y tratar alguno de
los datos de las personas. Existe un genuino inters estatal en proteger y hasta
en favorecer la diseminacin de informacin crediticia y econmica. Pero ese
inters encuentra su lmite constitucional en los derechos personales
consagrados expresa o implcitamente en la ley suprema.
Punto V
El habeas corpus: antecedentes y bases constitucionales del
habeas corpus. Regulacin constitucional y legal. El habeas corpus
reparador, preventivo y correctivo
Habeas Corpus. Origen e importancia
La accin del habeas corpus tuvo por principal objetivo proteger la
libertad personal, ambulatoria y de desplazamiento de las personas, ante
detenciones o arrestos ilegales. Sus remotos orgenes en la Carta Magna de
1215, denotan el enfrentamiento y la tensin entre el poder poltico y los
individuos en el mantenimiento y goce de la libertad de estos ltimos.
El habeas corpus se ha constituido en el paradigma de la libertad. La
constitucin de los EEUU dispone como medida excepcional, la suspensin del
habeas corpus, cuando en caso de rebelin o invasin la seguridad publica lo

103

exija. El habeas corpus constituye la ms importante salvaguardia de la libertad

conocida en el derecho anglo-norteamericano contra detenciones ilegales.
La garanta tiene antiguos antecedentes en la organizacin institucional
argentina. Aunque no se la defina expresamente, los documentos jurdicos
dictados desde 1811, establecan los recaudos y exigencias que deban
cumplimentar el orden poltico para proceder a la detencin de las personas.
La constitucin histrica de 1853 consagra la libertad y la proteccin de la
libertad. Desde el prembulo, donde uno de los objetivos constitucionales es
asegurar la libertad, hasta el art.18, compendio de las garantas personales por
el cual se protege a los habitantes del pas contra las detenciones ilegales. Esa
norma, al prohibir los arrestos sin orden escrita de autoridad competente, dio
fundamento a la reglamentacin legislativa del habeas corpus materializada del
en el art.20 de la temprana ley 48 de 1863.
Habeas Corpus Clsico
El habeas corpus clsico protege contra las detenciones o arrestos
ilegales. Estas se producen por falta de causa legtima o razonable en la
detencin, o porque la orden no parte de autoridad publica o esta es
incompetente.
De acuerdo a la ley reglamentaria la garanta procede, ante la accin u
omisin, pero siempre de autoridad publica. La cuestin fue discutida cuando se
debati la ley en el senado. Y se opto por desestimar el empleo del habeas
corpus ante la detencin de personas por parte de autoridad privada (por
ejemplo, si la retencin proviene de un director de escuela o de clnica privada o
del directivo de una empresa) pues, esas situaciones encuentran remedio en
otras disposiciones del ordenamiento jurdico, como el penal.
Habeas Corpus Preventivo
El habeas corpus preventivo fue reconocido por el art.3 inc.1 de la ley
23098. Segn la norma, el procedimiento corresponde ante acciones u
omisiones de autoridad pblica que impliquen una amenaza actual a la libertad
ambulatoria, sin orden escrita de autoridad competente.
La expresin amenaza actual, es una de las tantas locuciones
indeterminadas que utiliza el derecho y a las que da contenido, alcance y limite
lo que aplican las normas, en ltima instancia, los tribunales de justicia.
Habeas Corpus Correctivo
El art.18 establece una serie de exigencias que deben cumplir las crceles
de la Nacin, para los detenidos, as como la finalidad de la detencin, para
seguridad y no para castigo de las personas retenidas en aquellas crceles.
La ley 23098 dispuso la procedencia del habeas corpus ante el
agravamiento ilegitimo en que se cumple la privacin de la libertad. En 1994 tal
criterio fue adoptado explcitamente por el art.43 de la ley suprema.
A partir de la reforma de 1994, la jerarqua constitucional otorgada, entre
otros, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos proporciona una
proteccin mayor a la libertad y seguridades de todas las personas. En efecto, el
104

art.5, en especial el inc.2 de ese tratado dice que toda persona privada de
libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad humana inherente al
ser humano e inc.6 las penas privativas de libertad tendrn como finalidad
esencial la reforma y la adaptacin social de los condenados.
El habeas corpus puede ser interpuesto por el afectado, o por cualquier
persona en su favor, entre otras causas por el agravamiento ilegitimo de las
formas o condiciones de detencin, la accin resulto procedente.
Punto VI
Las acciones de clase. Concepto. Importancia. Jurisprudencia
Acciones de Clase
En la defensa del afectado en derechos que le pertenecen pero que
tambin ataen a otras muchas personas, suele confluir intereses privados y
pblicos. En ocasiones, la entidad econmica del derecho de un titular es
mnima, pero el conjunto del dao causado a todos los que vieron alterados sus
derechos, resulta considerable. Para remediar esta situacin, las acciones de
clase proporcionan soluciones posibles, aunque requieren la reglamentacin de
los procedimientos y efectos de aquellas y generen problemas de difcil
solucin-pero no imposibles-. Estimo, pues, que las acciones de clase
constituyen alternativas posibles que brinda la CN en virtud de los arts.43, 41,
42 y 120.
El art.30 de la ley de poltica ambiental nacional 25675 estableci-y
reglamento de modo mnimo-una accin de clase por dao ambiental colectivo.
Esta, deducda por alguno de los legitimados por la norma no puede ser
interpuesta por los dems, aunque podrn intervenir como terceros interesados.
La consagracin de la accin de clase requiere una reglamentacin
precisa para resolver los problemas que implica.
Al reconocer la admisibilidad de esa demanda, se ha dicho que la accin
de clase es pertinente cuando la accin requiere poca discusin la clase es
suficientemente numerosa, la cuestin sobre hechos y derechos de la que
depende la obligacin, es comn a todos los miembros, no existen razones
para dudar de que el actor pueda actuar como representante adecuado de la
clase y sus abogados tienen registrada experiencia en litigios comparables.
En el caso, se trataba de un sin nmeros de reclamos por derechos subjetivos
de orden patrimonial.
Las acciones populares
La forma representativa de gobierno y los limites con que se reconocen el
derecho a peticionar a las autoridades, as como las atribuciones del PJ en el
actual sistema, vedan la legitimacin de los ciudadanos o habitantes, en calidad
de tales, as como la de los legisladores o concejales, para impedir o detener la
sancin de normas generales o particulares.
En el orden federal la mayora de la CSJN, por su parte, neg legitimacin
a quienes invocaron sus respectivas condiciones de ciudadanos y diputados,
para cuestionar el procedimiento por el que se haba sancionado la ley
105

declarativa de la necesidad de reforma constitucional en el caso Polino. Mas

tarde y despus de producida la enmienda constitucional de 1994, el tribunal
mantuvo ese criterio en Rodriguez, la causa por la que se pretendi detener el
proceso de privatizacin de los aeropuertos, efectuada esta ultima por medio de
un Decreto de Necesidad y Urgencia. En la misma direccin, algunas
jurisprudencias de tribunales inferiores, sostuvo que la pretensin del actor
invocando la calidad de ciudadano, ex diputado y concejal (intentando impedir
un llamado a licitacin para instalar un casino en la ciudad de bs as) era de tal
latitud que no llegaba a diferenciarse de los intereses generales o comunitarios.

BOL 9
S.I.D.H. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Antecedentes
Histricos. Competencia. Organizacin. Requisitos fundamentales que
configuran responsabilidad internacional de un Estado. Funcin
principal independiente de la Corte. Funciones generales.
La CIDH es un rgano principal y autnomo de la Organizacin de los
Estados Americanos (OEA) encargado de la promocin y proteccin de los
derechos humanos en el continente americano. Est integrada por siete
miembros independientes que se desempean en forma personal y tiene su
sede en Washington, D.C. Fue creada por la OEA en 1959 y, en forma conjunta
con la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), instalada en
1979, es una institucin del Sistema Interamericano de proteccin de los
derechos humanos (SIDH).
El SIDH se inici formalmente con la aprobacin de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en la Novena Conferencia
Internacional Americana celebrada en Bogot en 1948, en el marco de la cual
tambin se adopt la propia Carta de la OEA, que proclama los "derechos
fundamentales de la persona humana" como uno de los principios en que se
funda la Organizacin.
El pleno respeto a los derechos humanos aparece en diversas secciones
de la Carta. De conformidad con ese instrumento, "el sentido genuino de la
solidaridad americana y de la buena vecindad no puede ser otro que el de
consolidar en este Continente, dentro del marco de las instituciones
democrticas, un rgimen de libertad individual y de justicia social, fundado en
el respeto de los derechos esenciales del hombre". La Carta establece la
Comisin como un rgano principal de la OEA, que tiene como funcin promover
la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como rgano
consultivo de la OEA en dicha materia.
La CIDH realiza su trabajo con base en tres pilares de trabajo:
*el Sistema de Peticin Individual;
*el monitoreo de la situacin de los derechos humanos en los Estados
Miembros, y
106

*la atencin a lneas temticas prioritarias.

A travs de este andamiaje, la Comisin considera que en el contexto de
la proteccin de los derechos de toda persona bajo la jurisdiccin de los Estados
americanos, es fundamental dar atencin a las poblaciones, comunidades y
grupos histricamente sometidos a discriminacin. En forma complementaria,
otros conceptos informan su trabajo: el principio pro hominesegn el cual la
interpretacin de una norma debe hacerse de la manera ms favorable al ser
humano- , la necesidad de acceso a la justicia, y la incorporacin de la
perspectiva de gnero a todas sus actividades.
Breve historia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos
En abril de 1948, la OEA aprob la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, en Bogot, Colombia, el primer documento internacional
de derechos humanos de carcter general. La CIDH fue creada en 1959,
reunindose por primera vez en 1960.
Ya en 1961 la CIDH comenz a realizar visitas in loco para observar la
situacin general de los derechos humanos en un pas, o para investigar una
situacin particular. Desde entonces ha realizado 92 visitas a 23 pases
miembros. Con respecto a sus observaciones de tipo general sobre la situacin
en un pas, la CIDH publica informes especiales, habiendo publicado hasta la
fecha 60 de ellos.
Desde 1965 la CIDH fue autorizada expresamente a recibir y procesar
denuncias o peticiones sobre casos individuales en los cuales se alegaban
violaciones a los derechos humanos. Hasta diciembre de 2011, ha recibido
varias decenas de miles de peticiones, que se han concretado en 19.423 casos
procesados o en procesamiento. Los informes finales publicados en relacin con
estos casos pueden encontrarse en los informes anuales de la Comisin o por
pas.
En 1969 se aprob la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
que entr en vigor en 1978 y que ha sido ratificada, a enero de 2012, por 24
pases: Argentina, Barbados, Brasil, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica,
Dominica, Repblica Dominicana, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala,
Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per,
Suriname, Uruguay y Venezuela. La Convencin define los derechos humanos
que los Estados ratificantes se comprometen internacionalmente a respetar y
dar garantas para que sean respetados. Ella crea adems la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, y define atribuciones y procedimientos
tanto de la Corte como de la CIDH. La CIDH mantiene adems facultades
adicionales que antedatan a la Convencin y no derivan directamente de ella,
entre ellos, el de procesar peticiones individuales relativas a Estados que an no
son parte de la Convencin.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos
Antecedentes y composicin
Un poco de historia
107

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos es uno de los dos

rganos de proteccin del goce y ejercicio de los derechos humanos en el
mbito americano que tiene su base constitucional en la Cata de la
Organizacin de Estados Americanos, tratado fundacional de dicha
organizacin.
Dicha Carta, prevea que [] habr una Comisin Interamericana de
Derechos Humanos que tendr como funcin principal, la de promover la
observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir como rgano
consultivo de la organizacin de esta materia.
Su historia y su labor se remontan a tiempos en que la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos-que vendra a regular las tareas de la
propia Comisin y a gestar la aparicin de un nuevo rgano, La Corte
Interamericana de Derechos Humanos-aun no haba sido siquiera negociada y
firmada.
Su origen se remonta a 1959 y fue creada a partir de una resolucin de la
V Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores de la OEA,
momento a parir del cual empez a trabajar para la promocin y proteccin de
los derechos humanos en la regin. Sus funciones fueron reguladas por un
Estatuto y un Reglamento. El estatuto es un instrumento jurdico aprobado por
la Asamblea General de la OEA, en el cual se prescribe el funcionamiento
interno de la Comisin. Con menor estatura normativa aparece el Reglamento,
ya que lo crea la propia la Comisin y no tiene jerarqua que brinda al Estatuto
el hecho de haber sido adoptado por la Asamblea General.
Junto con la Carta de la OEA, la CIDH comenz su trabajo valindose de
las consagraciones normativas contenidas en la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, adoptada en 1948. All se encuentran
enunciados los derechos fundamentales del ser humano que los Estados se
comprometieron a respetar y garantizar en aquel entonces.
En 1948, la IX Conferencia Internacional Americana aprob la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, inspirada en
la dignidad de la persona humana, sus derechos esenciales, sus deberes y la
necesidad de crear condiciones cada vez mas favorables para la plena
observancia de estos valores.
La Declaracin Americana es un instrumento normativo cuya naturaleza
jurdica no es la de un tratado, por lo cual, en principio, sus prescripciones no
resultan ser de obligatorio cumplimiento para los Estados miembros de la OEA.
Sin embargo, ha adquirido valor jurdico vinculante como norma
consuetudinaria, pues de hecho los Estados la han aplicado con conciencia de
su obligatoriedad.
Sus primeros pasos:
-En un comienzo, la labor de la CIDH estaba limitada al anlisis de
situaciones generales de violaciones a los derechos humanos que pudiera
padecer un determinado pas. En esa lnea, el primer informe especial realizado
108

por este rgano surgi a partir del estudio de la situacin de los derechos
humanos en Cuba, en 1962.
-Unos aos ms tarde, la Comisin fue facultada para recibir peticiones
individuales, esto es, denuncias de casos particulares en los que se alega la
violacin de uno o varios derechos especficos en perjuicio de una o mltiples
personas.
*1965 en Rio de Janeiro-Segunda Conferencia Interamericana
Extraordinaria-, se decidi el fortalecimiento de este rgano a travs de la
ampliacin de sus facultades; plasmado en la modificacin del Estatuto de la
Comisin en 1966.
Sin embargo, hasta la aparicin de la CADH, su trabajo contino
focalizndose en las violaciones masivas y sistemticas que asolaban al
continente.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos se adopto en 1969
durante la Conferencia Especializada de Derechos Humanos, realizada en San
Jos, Costa Rica. Entr en vigor casi diez aos despus, el 18 de Julio de 1978,
cuando se deposito la undcima ratificacin, cumplindose as el requisito
exigido por el art.79 (2) de la Convencin.
*1967, se adopto el llamado Protocolo de Buenos Aires-Tratado
que funciona como Protocolo de Reforma de la Carta de la OEA-a travs del
cual, se le otorg a la Comisin Interamericana el rango de rgano de la OEA.
Con sus nuevas funciones, le correspondi a la Comisin Interamericana
elaborar un proyecto de Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Entonces, se convoc en 1969 a una conferencia especializada sobre la materia
en San Jos, Costa Rica. Cuando finalmente se negocio y firmo dicha
Convencin Americana, las funciones de la CIDH fueron reguladas por este
instrumento jurdico. Sin embargo, la Convencin no hizo ms que recoger la
prctica que la Comisin haba desarrollado hasta la fecha en materia de
proteccin y promocin de los derechos humanos en el mbito interamericano,
sobre la base de su Estatuto y de su Reglamento. Si bien la Convencin
Americana obtuvo la cantidad suficiente de ratificaciones para efectivizar su
entrada en vigor en 1978, aunque la Argentina aun no haba depositado el
instrumento pertinente. Ello ocurri recin en 1984, con el restablecimiento de
la democracia.
En este marco, nos encontramos con un rgano de proteccin que ha
estado trabajando en pos del goce y ejercicio de los derechos de la regin desde
1959 y cuyo estatus ha ido modificndose a lo largo de los aos. Asimismo, sus
funciones se han ampliado, desarrollado y regulado.
*El Pacto de San Jos de Costa Rica es un tratado internacional que debe
ser ratificado por los Estados para que las obligaciones que emanan del Tratado
sean exigibles en su jurisdiccin.
Composicin

109

La Comisin es uno de los rganos principales de la citada organizacin,

de carcter autnomo; no recibe rdenes de ningn otro organismo, autoridad,
funcionario o institucin, y que tienen la potestad de dictar sus propias normas.
Podemos caracterizarla como de tipo cuasijurisdiccional.
La CIDH no es un rgano puramente poltico-como por ej. la Asamblea
General-, sino que esta compuesta por lo que llamamos expertos
independientes, individuos que desarrollan sus tareas de acuerdo con su leal
saber y entender, y no en respuesta a decisiones polticas de los Estados de su
nacionalidad.
La CIDH no es un rgano permanente. Se renen en dos ocasiones al ao
como mnimo, instancias denominadas perodos de sesiones ordinarias, las
que duran los das necesarios de acuerdo con las actividades que la CIDH deba
desarrollar en esa oportunidad. Tambin, a solicitud del presidente de la
Comisin o de la mayora de sus miembros y en casos de gravedad o urgencia,
la CIDH puede reunirse en sesiones extraordinarias.
Los miembros de la Comisin cuentan con la asistencia de una Secretaria
Ejecutiva-que si es de carcter permanente-compuesta por abogados y otros
profesionales que llevan adelante el trabajo diario, relativo a las diferentes
labores del organismo.
Atribuciones
Tendr competencia para actuar con relacin a cualquiera de los Estados
que sean miembros de la Organizacin. Si algn Estado no hubiera ratificado
ningn instrumento de derechos humanos del Sistema Interamericano, todava
la CIDH podra velar por los derechos reconocidos en la Declaracin Americana
de Derechos y Deberes del Hombre, cuyo valor jurdico actual es vinculante con
fuente en la costumbre internacional.
La nica posibilidad que tiene un Estado de no verse constreido por el
contenido de la citada Declaracin es no ser parte de la OEA.
Los Estados que hayan decidido no ser parte de los instrumentos jurdicos
de derechos humanos del Sistema, de todas formas existe una Declaracin a la
que deben someterse y un organismo de proteccin del goce y ejercicio de los
derechos emanados-la CIDH-al que no podrn ignorar.
Sistema de Informes
Sus funciones generales de promocin y de proteccin de los derechos
humanos (reguladas en el art.41 de la CADH y propuestas desde el art.1.1 del
Reglamento) se encuentran las relativas al sistema de informe: que es un
mecanismo de vigilancia clsico en los organismos de proteccin de derechos
humanos de todos los sistemas de proteccin existentes. La CIDH elabora los
llamados informes por temas y por pases.
Es una prctica ancestral de la Comisin realizar reportes en los que
estudia, investiga el grado de cumplimiento de las obligaciones derivadas de los
instrumentos de derechos humanos en los diferentes Estados de la regin. Se
trata de los llamados estudio por pases. Por ejemplo, en 1980 la CIDH realizo
110

un informe en el cual estudio la situacin de los derechos humanos en nuestro

pas.
Los informes por pases no son peridicos. La Comisin decide, segn
su juicio, sobre que pas y sobre qu tema elaborara un estudio en cada
oportunidad. Por ejemplo, ha iniciado informes en virtud de la existencia de un
nmero considerable de peticiones individuales que justificaron el comienzo de
una investigacin general, lo que sucedi con el primer informe sobre Chile.
La iniciativa como la redaccin misma del informe estn a cargo de la
Comisin. Antes de su publicacin, la CIDH comunica su trabajo al Estado de
manera confidencial y le brinda la oportunidad de ofre3cer respuestas o
comentarios. La versin final se publica en la pagina web de la CIDH y en el
Informe Anual que se enva a la Asamblea General; as tambin, se entrega a la
prensa y tiene una amplsima repercusin en la opinin publica.
Por otra parte, la CIDH elabora los llamados informes por temas, en los
cuales el ncleo de estudio es, el anlisis de un cierto tpico o derecho en
general, o en relacin con todos los pases de la regin.
La Comisin puede hacer recomendaciones a los Estados que los impulsen
a tomar medidas que coadyuven al cumplimiento de sus diversas obligaciones
en materia de derechos humanos.
En esta lnea, la Comisin tiene tambin la facultad de solicitar informes a
los cuales deben explayarse sobre las actividades desarrolladas para garantizar
los derechos humanos de los habitantes sometidos a su jurisdiccin.
Para la confeccin de estos informes, la CIDH tiene la posibilidad de
designar relatores. Se trata de expertos especializados en la temtica sujeta a
estudio, quienes tienen a su cargo la investigacin y elaboracin de un plan de
trabajo y un proyecto que ser presentado a la Comisin para lo que ella estime
conveniente.
Los relatores especiales tambin realizan visitas a los pases y formulan
recomendaciones, que luego la CIDH transmitir a los Estados. Asimismo,
proponen instrumentos internacionales nuevos y sugieren pedidos de opiniones
consultivas a la Corte. Pueden ser personas que forman parte de la Secretaria
de la CIDH o bien pueden ser ajenas a la organizacin y ser contratadas para
una labor especifica.
Peticiones Individuales
La posibilidad de que la CIDH pueda recibir denuncias de casos
particulares en los que se alegue que un Estado miembro de la OEA no ha
respetado sus obligaciones en materia de derechos humanos es, quizs, su
funcin de mayor relevancia.
Se trata de la facultad de analizar, en un caso concreto, con victimas
individualizadas, si un Estado determinado ha violado tal o cual normas
protegida en alguno de los instrumentos jurdicos del Sistema Interamericano.
Como ejemplo, tomemos el caso de Claudia Sols, docente universitaria de
nacionalidad paraguaya, que vive en el Estado de Mercurio, que es miembro de
111

la OEA. La profesora concurso para el cargo de titular de la materia Derecho

Forestal, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Salesiana
situada en el Estado precitado y, a pesar de haber alcanzado el mximo
puntaje, no ha podido asumir el cargo debido a su condicin de extranjera.
Claudia Solis, podra denunciar a dicho Estado miembro por haber violado su
derecho a trabajar y su derecho a la igualdad, ambos contenidos en la
Declaracin Americana y en el Pacto de San Jos de Costa Rica; este ultimo, si el
Estado lo hubiese ratificado.
En estos informes, la CIDH esta facultada para mencionar casos
individuales llegados a su conocimiento de manera ilustrativa. Las
recomendaciones que desarrolle en estos son de carcter general.
Admisibilidad y Competencia para recibir peticiones individuales
La competencia de los tribunales y organismos internacionales (del tipo
que sean) resulta ser complementaria y subsidiaria la ejercida por los propios
Estados. Pues la obligacin primordial de respeto y garanta del goce y ejercicio
de los derechos humanos recae en cabeza de los Estado, en relacin con las
personas sujetas a su jurisdiccin.
Son esos mismos Estados los que asumen los compromisos frente a la
comunidad internacional a travs de la ratificacin de los diversos tratados o de
la contribucin a la adopcin de determinadas resoluciones por organismos
deliberativos como la Asamblea General de la OEA. Por ello, la primera
oportunidad para solucionar el conflicto debe concretarse en el marco de su
jurisdiccin, con los rganos y mecanismos con que cuente el Estado.
Ahora bien, si el Estado no soluciona y repara la violacin que pueda
haberse cometido, entonces si el individuo tendr la posibilidad de recurrir a
instancias internacionales en procura de justicia.
Condiciones que deben darse para que la Comisin pueda
entender en un caso
a-Competencia del rgano
Podemos clasificarla a la luz de cuatro criterios diferentes:
1)-En razn de la persona (ratione personae): en relacin a la
legitimacin activa, el art.44 de la CIDH y el art.23 del Reglamento del CIDH,
indican que cualquier persona, grupo de personas o entidad no gubernamental
tienen la potestad de presentar una peticin ante la CIDH. La legitimacin
resulta ser amplia, implica que cualquier individuo o grupo de individuos que
conozca la ocurrencia de alguna violacin de derechos humanos reconocidos en
los instrumentos jurdicos del Sistema tiene la facultad.
Otra posibilidad es que una ONG lleve el caso a la instancia internacional,
en este supuesto, dicha organizacin debe estar legalmente reconocida como
tal en alguno de los Estados miembros de la OEA, es decir, haber obtenido
personera jurdica en alguno de ellos. Este reconocimiento legal es lo que
diferencia a una ONG de los simples grupos de personas, que son
agrupaciones informales y espontaneas.
112

El art.24 del Reglamento de la CIDH: La Comisin podr, motu proprio,

iniciar la tramitacin de una peticin que contenga, a su juicio, los requisitos
para tal fin. Esta norma faculta a la propia Comisin a comenzar
la
investigacin de un caso particular sin necesidad de haber recibido antes una
denuncia proveniente de la vctima o que haya sido interpuesta en su nombre.
En cuanto a los legitimados pasivos, solo los Estados resultan ser
pasibles de ser responsabilizados por violaciones a los derechos humanos en el
mbito internacional americano. Resulta obvio que el Estado, no comete
violaciones de derechos humanos en forma directa, sino a travs de sus rganos
y de los funcionarios que los conforman.
El Estado es una unidad frente a la comunidad internacional, sujeto de
derecho internacional, por lo cual solo el Estado como tal se erige como
legitimado pasivo.
Cualquier Estado puede ser denunciado ante la Comisin?
Si la CIDH es uno de los dos rganos de proteccin del Sistema
Interamericano, solo los Estados miembros de la OEA pueden ser legitimados
pasivos.
2-En razn de la materia (ratione materiae): La Comisin debe evaluar si
el derecho que se alega que fue violado se encuentra contenido en algn
tratado del cual el Estado denunciado sea parte, haya o no sido invocado por los
peticionarios. Ello es as en funcin del principio iura novit curia. Esto significa
que, aunque un derecho no haya sido invocado como lesionado en el escrito de
presentacin de la peticin, la CIDH puede determinar la existencia de dicha
violacin, siempre que resulte claramente de la descripcin de los hechos del
caso.
El art.23 del Reglamento de la Comisin hace una expresa, enumeracin
de los tratados celebrados en el marco de la OEA, a cuyas disposiciones puede
referirse una peticin individual.
Art.23: Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no
gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estado miembros de la
OEA puede presentar a la Comisin peticiones en su propio nombre o en el de
terceras personas, referentes a la presunta violacin de alguno de los derechos
humanos reconocidos, segn el caso, en la DECLARACION AMERICANA DE LOS
DEREHCOS Y DEBERES DEL HOMBRE, LA CONVENCION AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS, EL PROTOCOLO ADICIONAL SOBRE DERECHOS
HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES,
EL PROTOCOLO RELATIVO A LA ABOLICION DE LA PENA DE MUERTE, LA
CONVENCION INTERAMERICANA PARA PREVENIR Y SANCIONAR LA TORTURA, LA
CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE LA DESAPARICION FORZADA DE
PERSONAS Y LA CONVENCION INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y
ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES.
La CIDH no puede determinar la existencia de una violacin a una norma
contenida en un Pacto que sea ajeno al Sistema Interamericano. Ahora bien, si
113

se tratara de un pacto extrasistmico, pero por el cual el Estado denunciado se

halla tambin obligado (como podra serlo un tratado del Sistema Universal), la
CIDH podra expedirse sobre dichas normas, de forma complementaria, y en
relacin con los derechos contenidos en instrumentos del Sistema
Interamericano.
*La Corte IDH se ha pronunciado sobre el particular
El propsito de integracin del sistema regional con el universal se
advierte, igualmente, en la prctica de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, perfectamente ajustada al objeto y fin de la Convencin, de la
Declaracin Americana y del Estatuto de la Comisin. En varias ocasiones, en
sus informes y resoluciones, la Comisin ha invocado correctamente otros
tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados
Americanos, con prescindencia de su carcter bilateral o multilateral, o de que
se hayan adoptado o no dentro del marco o bajo los auspicios del sistema
interamericano.
Al no ser los Estados americanos parte de los instrumentos del Sistema
Europeo de proteccin, la CIDH no podra referirse a dichas normas de forma
autnoma ni determinar violaciones de artculos contenidos en pactos de aquel
sistema.
3-En razn del territorio (ratione loci): los hechos sometidos a
conocimiento de la Comisin deben haber sucedido en el territorio que se
encuentre bajo la jurisdiccin de un Estado miembro de la OEA, en particular, el
Estado que presuntamente fuera responsable por la violacin de derechos
humanos denunciada.
Territorio comprende tanto el terrestre, como el areo y el martimo.
Tambin se imputan al Estado los hechos sucedidos en otros espacies que, sin
formar parte del territorio del Estado, estn sometidos a su jurisdiccin, como
por ejemplo, los actos cometidos a bordo de un buque de su bandera que se
encuentra en alta mar, o a bordo de un buque de guerra, dondequiera que este
se encuentre.
4-En razn de tiempo (ratione temporis): por regla general, las
obligaciones emanadas de los tratados son exigibles para los Estados a partir de
la ratificacin de dicho instrumento y luego de su entrada en vigor. Por ello, la
CIDH deber verificar si el instrumento que contiene la norma que se invoca
como lesionada se encontraba en vigor para el Estado en el momento en que
sucedi la presunta violacin. La excepcin a este principio la constituyen las
llamadas violaciones continuadas, las cuales no tienen un momento preciso de
finalizacin, sino que, se siguen cometiendo a lo largo del tiempo.
Por ejemplo, un caso de desaparicin forzada no queda consumado el da
del secuestro, sino que la violacin persiste hasta que aparezca la persona
desaparecida o hasta que se informe lo sucedido con ella.
b-Requisitos de Admisibilidad de la Peticin

114

La Convencin Americana enumera una serie de condiciones a las que

denomina requisitos de admisibilidad y, luego, otro grupo al que llama
supuestos de inadmisibilidad.
1-Agotamiento de los recursos internos: La regla del previo
agotamiento de los derechos internos permite al Estado resolver el problema
segn su derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional,
lo cual es especialmente valido en la jurisdiccin internacional de los derechos
humanos, por ser esta coadyuvante o complementaria de la interna
(Convencin Americana, Prembulo).
Para que una peticin sea admisible ante la Comisin debe haber
atravesado todas las instancias de jurisdiccin interna hasta alcanzar una
sentencia del mximo Tribunal al que pueda acceder dentro de ese Estado y
que, luego del dictado de dicha sentencia, los efectos de la violacin aun
perduren o esta no haya sido suficientemente reparada.
La Corte IDH en su primer caso contencioso, Velazquez Rodriguez,
estableci que dichos recursos no hacen referencia a la totalidad de las
acciones judiciales existentes en el Estado, sino solo a aquellas que sean tiles
y eficaces para resolver la situacin de que se trate.
En un caso de desaparicin forzada (explico all la Corte), el nico recurso
til sera el de habeas corpus y, ante su denegatoria, no resultara necesario
echar mano a otra accin.
Este requisito tiene tres excepciones. En virtud de que, en determinadas
situaciones o circunstancias que pueda llegar a padecer el Estado denunciado, o
bien, que caractericen la situacin particular del peticionario, no resulte acorde
al Derecho exigir el agotamiento de los recursos internos. Al respecto, la Corte
sostuvo:
La regla del previo agotamiento de los recursos internos en la esfera del
derecho internacional de los Derechos Humanos, tiene ciertas implicaciones
que estn presentes en la Convencin. En efecto, segn ella, los Estados Partes
se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las vctimas de violacin
de los derechos humanos (art.25), recursos que deben ser sustanciados de
conformidad con las reglas del debido proceso legal (art.8.1), todo ello dentro
de la obligacin general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y
pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convencin a toda persona
que se encuentre bajo su jurisdiccin".
-La primera excepcin, est relacionada con la inexistencia en el Estado
del debido proceso legal. Esto se refiere a las situaciones en que los Estados no
pueden brindar a las personas un proceso judicial al que estas puedan acceder
para solucionar su conflicto. Puede darse el supuesto de que la posibilidad de
iniciar un proceso exista, pero que no haya garantas de que vaya a
desarrollarse en un marco que ofrezca las condiciones mnimas de un debido
proceso legal. Esto suele darse en los casos de Estados como Hait, que viven
en permanente conflicto. Tambin, de los Estados que padecen procesos
115

dictatoriales o totalitarios, el anlisis de este supuesto siempre debe realizarse

segn las circunstancias del caso.
No podra exigrsele a una persona como requisito de admisibilidad para
su peticin que agote la instancia interna, cuando dicha jurisdiccin no le ofrece
garantas de que el proceso ser llevado en debida forma, a la luz de los arts.7,
8 y 25 de la CADH.
-La segunda excepcin, tiene que ver con circunstancias personales del
peticionario, en este segundo supuesto, los recursos judiciales existen y estn a
disposicin de los habitantes del Estado, pero el peticionario en particular se ve,
en el caso concreto, impedido de agotarlos o de acceder a ellos. Por ejemplo, en
los casos en que una persona se ve imposibilitada de acceder a los
instrumentos judiciales de su pas debido a su situacin de indigencia, la cual le
impide afrontar los gastos de justicia y de asistencia letrada que todo proceso
judicial requiere. O, el caso de personas que, por una situacin de temor
generalizado entre los miembros de la comunidad jurdica, no pueden hallar un
profesional del Derecho que lleve su caso ante la Justicia, debido a que dichos
letrados estn siendo perseguidos y amenazados en virtud de su patrocinio a
casos como el de los eventuales peticionarios.
Las situaciones que contempla esta excepcin abarcan todos aquellos
casos en que las caractersticas especiales de la persona o las circunstancias
del asunto le impidan agotar las instancias internas.
-La tercera excepcin que prev la CADH, plantea la situacin de una
persona que ya haya presentado su caso al Poder Judicial de su pas, pero en el
que haya transcurrido un tiempo considerable sin que la Justicia local hubiera
brindado una respuesta. Este supuesto se erige en proteccin a la garanta
contemplada en el art.8 de la CADH, que ampara el derecho ciudadano a ser
odo en un plazo razonable.
Esta expresin resulta ser controvertida, pues es siempre difcil
determinar, en un caso concreto, cual es el plazo razonable que puede tomar
la justicia para resolver una situacin.
Para evaluar si la peticin puede constituir la excepcin de retarde
injustificado en la decisin sobre los mencionados recursos que contempla la
CADH, el anlisis de razonabilidad debe realizarse caso por caso y en atencin
a:
*la complejidad del asunto;
*la actividad desplegada por las partes (si la actitud de los
intervinientes fue dilatoria o no);
*el comportamiento estatal (si las autoridades judiciales actuaron
debidamente o con celeridad).
Finalmente, si el Estado denunciado alega que no se han agotado los
recursos internos, ser este quien tenga la carga de probar que recursos o
instancias tiles y eficaces no se han intentado en el caso.

116

2-Plazo de Caducidad: la peticin, para ser admitida, tiene que se

presentada dentro de un plazo de seis meses, a contar desde la fecha de
notificacin de la decisin de la ltima instancia interna. Si no pudiese
establecerse una fecha cierta, se tendr en cuenta un plazo razonable, a
partir de la fecha en que haya ocurrido la presunta violacin de los derechos,
considerando las circunstancias de cada caso concreto.
3-Litispendencia o no duplicidad de procedimientos: segn el
art.46.1c) de la CADH [] la materia de la peticin o comunicacin no est
pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional. Ello significa que la
denuncia no puede ser presentada de forma simultnea o sucesiva en dos
rganos internacionales de similares caractersticas y que tengan una
competencia equivalente en relacin con la tramitacin y resolucin de quejas
individuales; por eso, la CIDH rechazar la peticin si verifica que el caso trado
a su conocimiento est siendo tratado por otro organismo internacional.
4-Cosa Juzgada: no es posible presentar un caso a la CIDH que ya haya
sido resuelto por la misma Comisin o por otro organismo internacional de
similares caractersticas. El art.47.d) de la CADH, la Comisin no admitir una
peticin cuando sea [] substancialmente la reproduccin de peticin o
comunicacin anterior ya examinada por la Comisin u otro organismo
internacional.
5-Inexistencia de violacin a los derechos humanos: cuando la
peticin [] no exponga hechos que caractericen una violacin de los
derechos garantizados por esta Convencin la CIDH la rechazar.
La CIDH deber indagar, a la luz de los hechos presentados por los
peticionarios y por el Estado en su primera presentacin, si prima facie la
situacin descripta podra o no constituir un cuadro de violacin a los derechos
humanos.
6-Peticin manifiestamente infundada o improcedente: de acuerdo
con la letra del art.47, no se admitir denuncia cuando [] resulte de la
exposicin del propio peticionario o del Estado manifiestamente infundada la
peticin o comunicacin o sea evidente su total improcedencia.
La CIDH debe hacer una evaluacin prima facie, no para establecer la
existencia de una violacin de derechos, sino para examinar si la peticin
enuncia hechos que tiendan a establecer una violacin potencial o aparente de
un derecho garantizado por la Convencin. Ese examen es un anlisis sucinto,
que no implica prejuzgamiento ni anticipo de opinin sobre los meritos de la
peticin. Al establecer dos fases claramente separadas-una referente a la
admisibilidad y la otra referente a los meritos del caso-el propio Reglamento de
la Comisin refleja la distincin entre la evaluacin que debe hacer la Comisin
para declarar admisible la peticin y la evaluacin que se requiere para
establecer la existencia de una violacin de derechos.
7-Informacion personal del peticionario: la peticin debe contener
una serie de datos, que son: el nombre, la nacionalidad, la profesin, el
117

domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la

entidad que somete la peticin, si fuera el caso. Se trata aqu de un requisito de
menor importancia. La presentacin de una denuncia ante la CIDH no exige
estar revestida de mayores formalidades, ya que puede realizarse por carta, fax,
telfono y, actualmente, hasta por correo electrnico, independientemente de
que luego tendrn que aportarse escritos fundamentados, argumentaciones y
pruebas.
*Es posible clasificar el procedimiento ante la Comisin, en cuatro
etapas:
1-Admisibilidad
Cuando la CIDH recibe una peticin individual a travs de su Secretaria
Ejecutiva, como primera medida deber evaluar si contiene todos los requisitos
formales y sustanciales mnimos para su tramitacin; en dicho caso, har
conocer al Estado denunciado la existencia de una peticin en su contra y le
solicitara informacin sobre el caso.
Segn el Reglamento de la CIDH, el Estado tendr noventa das para
responder a la solicitud de la Comisin, prorrogables hasta un mximo de ciento
ochenta das. Una vez que el Estado haya respondido, se le transmitir a los
peticionarios el contenido de su respuesta para que puedan realizar
observaciones. Si las hacen, tambin sern trasladadas al Estado para que
aporte sus consideraciones finales. Ambas partes tienen treinta das para ello.
En esta primera etapa se genera un pequeo procedimiento ping-pong
que puede esquematizarse de esta forma:
1-Presentacion de la peticin individual
2-Respuesta e informaciones aportadas por el Estado (90 das,
prorrogables hasta 180)
3-Observaciones de los peticionarios a la respuesta del Estado (30 das)
4-Observaciones finales del Estado a las observaciones de los
peticionarios (30 das).
En su respuesta, el Estado intentara que la CADH no admita el caso.
Interpondr las llamadas excepciones preliminares, consistente, en alegar que
los peticionarios no han agotado los recursos internos, que el plazo de
caducidad ha expirado, que no hay en el caso de violacin de los derechos
humanos alguna o que la CIDH no tiene competencia para conocer el asunto.
Todo ello, como herramientas en su defensa, destinadas a probar la presunta
inexistencia de la violacin alegada o la imposibilidad de que la Comisin
analice la peticin, por no haber cumplido el denunciante con los requisitos
fijados por la CADH para que una comunicacin resulte admisible.
Luego del citado intercambio de escritos entre las partes, la Comisin
Interamericana debe decidir si tiene competencia para entender en el caso y si
la peticin resulta admisible, siempre de acuerdo con las pautas enumeradas en
los arts.46 y 47 de la Convencin Americana y la normativa concordante del
Reglamento de la CIDH. Tendr que elaborar un informe en el que refleje el
118

estudio de los escritos y pruebas de ambas partes. As mismo, deber concluir

si, en el caso, resulta competente en razn de persona, materia, territorio y
tiempo; si se han agotado los recursos internos y si la peticin se ha presentado
dentro de los seis meses de la notificacin de la decisin definitiva o ha
acaecido alguna de las excepciones a estas pautas. Tambin deber evaluar si
existe duplicidad de procedimientos o cosa juzgada, si la peticin expone, prima
facie, una violacin de derechos humanos o si resulta ser manifiestamente
infundada o improcedente.
Si admite la peticin, se pasara a la segunda etapa,; si no, el caso se
archivara. El llamado Informe de Admisibilidad ser transmitido a las partes
con la decisin adoptada por la CIDH, pero no puede ser recurrido o apelado
por ninguna de ellas.
La Comisin puede archivar el expediente en cualquier momento del
procedimiento, cuando verifique que no existen ni subsisten los motivos de la
peticin o cuando no se cuente con la informacin necesaria para alcanzar una
decisin sobre la denuncia.
En relacin al informe de admisibilidad, la Corte IDH ha tenido oportunidad
de expedirse a travs de la Opinin Consultiva 15: La admisibilidad de una
peticin o comunicacin es un presupuesto indispensable para el conocimiento
del fondo de un asunto. La declaracin de inadmisibilidad de una peticin o
comunicacin impedir, en consecuencia, llegar a un pronunciamiento sobre el.
En el sistema previsto por la Convencin para las comunicaciones individuales,
a partir del momento en que la Comisin declara inadmisible el asunto, esta
carece de competencia para resolverlo.
Fondo
Luego de que la Comisin admita la peticin, debe comenzar la
investigacin en relacin con los hechos que hacen al fondo o sustancia de la
controversia. Los peticionarios tienen dos meses desde que reciben la
comunicacin sobre la admisibilidad del caso para realizar sus observaciones. El
Estado tendr el mismo plazo para responder a lo dicho por los representantes
de las vctimas.
En esta etapa, las partes podrn presentar (y la Comisin podr requerir
de estas) todas las exposiciones escritas y la entrega de documentacin
necesaria y conducente para esclarecer el asunto.
Asimismo, podrn celebrarse audiencias en la sede de la CIDH, en las
cuales la Comisin oir a los representantes del Estado denunciado y a los
representantes de los peticionarios. Las audiencias se pueden realizar por la
propia iniciativa de la Comisin o a solicitud de las partes. A su vez, el estado,
los representantes de las vctimas y la misma Comisin tienen la facultad de
ofrecer testigos y peritos que arrojen luz sobre los hechos.
Si bien las audiencias estn tradicionalmente ligadas a la etapa en la que
se investiga el fondo del asunto, tambin es posible celebrar audiencias para el
anlisis de la admisibilidad de una peticin, en el marco de un proceso de
119

solucin amistosa o, posteriormente, en el proceso de seguimiento de las

recomendaciones que la CIDH elabora para el Estado.
En este marco, la CIDH tiene la facultad de realizar, tambin, lo que se
denomina una investigacin in loco. Esto significa que puede conformarse una
delegacin de la Comisin que se dirija al lugar de los hechos, en los casos en
que resulte til a los efectos de la investigacin, o en casos de gravedad y
urgencia. Esta herramienta es utilizada por la Comisin cuando deviene
necesario observar la escena donde sucedieron los hechos denunciados, visitar
lugares vinculados con ellos y cuando se requiere entrevistar in situ a los
pobladores, vecinos, testigos y dems.
El mecanismo de las visitas in loco no se pone en marcha nicamente en
el marco de una investigacin por una peticin individual, sino que, por el
contrario, resulta sumamente til en el marco de los distintos informes
generales que elabora la CIDH.
Solucin Amistosa
En el contexto del examen de una peticin, luego de que esta es admitida
y antes de que la CIDH se expida acerca de si hubo o no violacin en el caso, la
Comisin puede ponerse a disposicin de las partes para llegar a una solucin
amistosa, a pedido de una de las partes o motu proprio.
Se trata de un acuerdo al que llegan las partes-Estado denunciante y
peticionario-en el que determinan, de forma conjunta, cuales son los hechos del
caso, cules fueron los derechos violados y cul ser la forma en que esa
violacin ser reparada por el Estado.
Esta negociacin es llevada adelante por las partes y sus letrados en el
seno del propio pas y consiste en varias reuniones en las que el estado y el o
los peticionarios tratan de acercar sus posiciones. La Comisin no interviene
estrictamente en la elaboracin del acuerdo, sino que simplemente ofrece sus
buenos oficios para que las partes puedan llegar a un consenso, como una
suerte de mediador que puede colaborar en el procedimiento de solucin de
ambos.
En este marco, la CIDH tiene la facultad de designar delegados para la
supervisin del procedimiento y la realizacin de visitas in loco y toda otra
medida que sea procedente para el acercamiento de las partes. Asimismo, fijara
una fecha lmite para la finalizacin del procedimiento, la que puede
prorrogarse.
Si luego de las conversaciones pertinentes las partes llegan a un acuerdo,
este se redacta y se enva a la CIDH para su aprobacin. Si este organismo
entiende que las consideraciones a las que han arribado las partes se ajustan al
ordenamiento jurdico internacional en materia de derechos humanos,
proceder a la redaccin de un informe. En el se expondrn los hechos del caso,
las posiciones de las partes, los dere3chos que han sido violados y el contenido
del acuerdo que alcanzaron, el que debe incluir la reparacin integral definida

120

por el Estado a los peticionarios. Este Informe de Solucin Amistosa se

transmite a las partes y a la Secretara de la OEA para su publicacin.
Existe supuestos en los que este procedimiento no podra ser aplicable, lo
cual estar dado por las caractersticas del caso.
Al entender sobre dicha excepcin, la Corte estableci que se trataba de
un procedimiento que solo deba intentarse cuando las circunstancias
determinaran su necesidad o competencia (situacin sujeta a la apreciacin de
la Comisin), quien tiene facultades discrecionales para evaluar este punto,
aunque no arbitrarias.
Solucin no Amistosa
En el supuesto de que no pueda arribarse a una solucin amistosa, y
luego de haber examinado todas las exposiciones verbales y escritas aportadas
por las partes, as como la prueba recabada, las informaciones obtenidas en las
visitas in loco y dems, la CIDH elaborara un informe. En el expondr los hechos
del caso, el anlisis de la situacin, describir la investigacin llevada adelante
y expondr sus conclusiones, las que incluirn la determinacin de la existencia
de derechos violados y las recomendaciones propuestas al Estado para reparar
los daos cometidos por su accin u omisin.
Luego de la recepcin de este informe, el Estado tiene un plazo de tres
meses dentro de los cuales debe adoptar las medidas necesarias para cumplir o
comenzar el cumplimiento de las reparaciones establecidas con el objetivo de
enmendar las violaciones de los derechos de los peticionarios. Este primer
informe-conocido como informe del art.50-es de carcter preliminar y su funcin
primordial es brindarle al Estado la posibilidad de que solucione el caso al seguir
las recomendaciones fijadas por la Comisin. Por ello, este informe es secreto,
no ser publicado por la Secretaria de la OEA para conocimiento de todos los
Estados miembros, sino que solo se transmitir a las partes involucradas.
Si en dicho plazo el Estado no lleva adelante las acciones tendientes a
solucionar el caso, lo rimero que la Comisin deber preguntarse es si el Estado
denunciado es parte o no del Pacto de San Jos de Costa Rica y si, en este
supuesto, se ha sometido a la jurisdiccin de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Si no lo ha hecho, el camino que resta para la Comisin
frente a un Estado que no cumple con sus proposiciones es la elaboracin de un
segundo informe de carcter definitivo o informe del art.51. En este, adems del
contenido del informe del art.50 y las recomendaciones dirigidas al Estado all
dispuestas, deber exponer cual fue el comportamiento del Estado luego de la
emisin del informe preliminar y cules son las recomendaciones definitivas
para el caso. La CIDH fijara, un plazo para la adopcin de estas conclusiones
ltimas.
El informe definitivo, una vez transcurrido el plazo establecido por la
Comisin para el cumplimiento de sus recomendaciones, puede publicarse, tras
obtener una mayora absoluta de votos de los miembros de la CIDH. La finalidad
del informe definitivo, es que el Estado repare la situacin de violacin a los
121

derechos humanos y, tambin, dar a conocer a los Estados miembros de la OEA

la ocurrencia de la violacin y la situacin de incumplimiento de las
recomendaciones propuestas por la Comisin.
Si bien la Comisin no es un rgano jurisdiccional compuesto por
magistrados que tienen la facultad de emitir sentencias vinculantes para los
Estados y que estos se ven obligados a cumplir, la publicacin del informe del
art.51 aparece como una suerte de condena poltica.
-La Corte IDH ha establecido que no existe supuesto alguno que pueda dar
lugar a la emisin de un tercer informe, lo cual no est previsto por la
Convencin Americana.
-Ante una situacin de incumplimiento del primer informe, si el Estado
denunciado ratific la Convencin Americana y acepto someterse a la
competencia de la Corte IDH, entonces se abren dos posibilidades para la
Comisin. Una de ellas, es la de emitir igualmente el informe definitivo
precedentemente mencionado, y la otra es la de remitir el caso a la Corte
Interamericana para su estudio.
El Reglamento de la CIDH, en su art.44.1, es claro al determinar cual es la
regla, ya que establece que la CIDH [] someter el caso a la Corte, salvo por
decisin fundada de la mayora absoluta de los miembros de la Comisin. Esta
alocucin indica de forma interpretativa que el principio general es que el caso
debe enviarse a la Corte y para que as no suceda debe haber una decisin de
mayora en contrario.
En ese orden de ideas, el inciso 2) del mismo art.44, enumera una serie de
criterios a partir de los cuales la Comisin puede decidir si, en el caso bajo
examen, este ser o no elevado a la Corte. Deber considerar, entonces:
1)-La posicin del peticionario: si este desea o no que el caso sea remitido
a la Corte IDH. La voluntad del peticionario no obliga a la CIDH a seguir el curso
de accin preferido por este.
2)-La naturaleza y gravedad de la violacin: entendemos que la Comisin
intentar remitir a la Corte todos los casos especialmente graves, como
aquellos en que estn en juego los derechos a la vida, a la integridad fsica,
psquica o sexual, al honor y dems.
3)-La necesidad de desarrollar o aclarar la jurisprudencia del sistema: la
CIDH puede enviar un caso a la Corte con el criterio de que la materia de la
peticin no ha sido nunca tratada previamente por el alto Tribunal, por lo cual
puede resultar til que esta siente jurisprudencia sobre la interpretacin de
normas que no hubieran sido analizadas con anterioridad.
4)-El eventual efecto de la decisin en los ordenamientos jurdicos: la
CIDH puede remitir el asunto tras considerar que una eventual sentencia en el
caso resultara de alto valor para que los Estados modifiquen sus legislaciones
internas para adaptarlas a la decisin del tribunal.
5)-La calidad de la prueba disponible: si la prueba recaba en el caso es
abundante y esclarecedora, ser un elemento ms que decidir a la CIDH a
122

cursar el caso a la Corte, por las altas probabilidades de que esta pueda emitir
una sentencia interesante, ajustada al Derecho y con celeridad.
El Estado demandado puede solicitarle a la Comisin la suspensin del
plazo previsto en el art.51 de la Convencin Americana para el sometimiento
del caso a la Corte, para lo cual tiene que demostrar su voluntad de
implementar las recomendaciones contenidas en el informe sobre el fondo. Los
Estados tambin pueden llevar el caso ante la Corte, incluso frente a la negativa
de la CIDH.
Supervisin de cumplimiento
Cada vez que prepara un informe de cualquier tipo, la Comisin abre un
proceso destinado a la supervisin del cumplimiento de las consideraciones
formuladas en sus diferentes resoluciones y toma las medidas que considere
oportunas.
En este sentido, la Comisin puede requerir a los Estado que informen,
peridicamente, los avances producidos dirigidos hacia el cumplimiento de sus
obligaciones y las actividades llevadas adelante a la luz de las recomendaciones
del rgano volcadas en sus informes. En ese marco, la CIDH puede convocar a la
celebracin de audiencias, en las que el Estado deber dar cuenta de las
acciones realizadas y en las que las vctimas y sus representantes tambin
podrn introducir sus observaciones al respecto.
La CIDH podr mantener abierto el procedimiento de supervisin y no
archivara el caso hasta tanto considere que no se haya cumplido la totalidad de
las recomendaciones efectuadas, de forma cabal y plena.
Medidas Cautelares
El art.25 del Reglamento de la CIDH, dispone:
1-En situaciones de gravedad y urgencia la Comisin podr, a iniciativa
propia o a solicitud de parte, solicitar que un Estado adopte medidas cautelares
para prevenir daos irreparables a las personas o al objeto del proceso en
conexin con una peticin o caso pendiente.
2-En situaciones de gravedad y urgencia la Comisin podr, a iniciativa
propia o a solicitud de parte, solicitar que un Estado adopte medidas cautelares
a fin de prevenir daos irreparables a personas que se encuentren bajo la
jurisdiccin de este, en forma independiente de cualquier peticin o caso
pendiente.
En el marco de una denuncia presentada ante la CIDH y admitida por esta,
puede resultar necesario tomar algunas medidas para salvaguardar derechos
esenciales de las presuntas vctimas del caso o de personas relacionadas con
este. Se trata de casos en los que los derechos de estas personas corren peligro
y no puede esperarse el tiempo que conllevara el anlisis sobre el fondo del
caso sin generar un dao irreparable.
A diferencia de las medidas provisionales que puede ordenar la Corte, las
medidas cautelares de la Comisin no tienen base convencional, sino que han
sido incluidas por la CIDH al redactar su propio reglamento. Consecuentemente,
123

esto representa una limitacin con respecto a alguno de los Estado que
consideran a dichas medidas como sugerencias de ninguna manera
vinculante.
La CIDH puede ordenar estas medidas en cualquier etapa del
procedimiento.
Otras formas de terminacin del procedimiento
Existe alguna otra manera en que estos casos pueden llegar a culminar?
La respuesta afirmativa aparece a partir de las siguientes posibilidades.
Desistimiento
Acerca del desistimiento, el Reglamento de la CIDH establece que:
El peticionario podr desistir en cualquier momento de su peticin
o caso, a cuyo efecto deber manifestarlo por escrito a la Comisin. La
manifestacin del peticionario ser analizada por la Comisin, que podr
archivar la peticin o caso si l estima procedente, o podr proseguir el trmite
en inters de proteger un derecho determinado.
La Comisin, como rgano protector del Sistema, es quien tiene la ltima
palabra en los casos que aun se hallan bajo su conocimiento. Por ello, la CIDH
podr, por ejemplo, continuar con la tramitacin del caso si constata que la
intencin desistir de la accin se debe a la inexistencia de violacin.
Allanamiento
En los trminos del Reglamento de la Corte IDH es posible afirmar que:
Si el demandado comunicare a la Corte su allanamiento a las
pretensin de la parte demandante y a las de los representantes de las
presuntas vctimas, sus familiares o representantes, la Corte, odo el parecer de
las partes en el caso, resolver sobre la procedencia del allanamiento y sus
efectos jurdicos. En este supuesto, la Corte proceder a determinar, cuando
fuere el caso, las reparaciones y costas correspondientes.
De lo expuesto, se deduce que el Estado, en cualquier momento del
procedimiento ante la Corte IDH, puede allanarse a los requerimientos de las
vctimas, lo cual implica, esencialmente, un reconocimiento de los derechos
denunciados, de los derechos violados y de la responsabilidad estatal en la
comisin de tales violaciones.
Si la Corte entiende que el allanamiento resulta acorde con las
obligaciones del Estado y con las circunstancias del caso, dar por terminada la
controversia, aunque el procedimiento podr eventualmente continuar en
relacin con las reparaciones, si no hubiesen sido materia del allanamiento.
El Reglamento de la CIDH nada dice en cuanto al instituto del
allanamiento, aunque resulta claro y acorde a las finalidades ltimas del
Sistema que siempre es viable que un Estado reconozca su responsabilidad en
el caso y se allane a las pretensiones de los denunciantes.
Valor de los Informes
En el marco del Sistema Interamericano solo la Corte tiene jurisdiccin
para establecer, en un caso contencioso, una sentencia de carcter obligatorio y
124

aun ejecutable en el seno de los Estados partes de la Convencin Americana. La

Comisin IDH no es un rgano jurisdiccional, por lo cual carece de esta ltima
posibilidad.
Los Estados pueden desconocer, sin mas, las recomendaciones emitidas
por la CIDH en sus informes?
Una primera respuesta negativa emerge de los principios generales del
derecho, uno de los cuales obliga a los Estados a cumplir con los compromisos
asumidos de buena fe, lo cual implica encomendar sus mayores esfuerzos a la
efectiva realizacin de todas las obligaciones derivadas de los instrumentos
internacionales y de las decisiones de los organismos de contralor.
En segundo lugar, es preciso diferenciar entre, por un lado, la obligacin
que nace para el Estado demandado en un caso particular, de llevar adelante
las recomendaciones propuestas en un informe de la Comisin o en una
sentencia de la Corte y, por otro, la utilidad interpretativa de las nomas del
Sistema que contienen dichos informes y sentencias, para su aplicacin en el
mbito interno de cualquiera de los Estados y no nicamente del denunciado.
*En el caso de los fallos de la Corte IDH, el efecto particular de una
sentencia que condena a un Estado determinado es la obligatoriedad del
cumplimiento de sus prescripciones.
*En lo respectivo a los informes de la Comisin, las recomendaciones en
relacin con un Estado denunciado, a pesar de no ser obligatorias a priori deben
ser llevadas delante de buena fe, poniendo en ello su mayor empeo. El efecto
general que tendrn estos ser tambin el de servir como precedente y como
gua interpretativa de las nomas del Sistema.
Concluimos entonces que el valor general de los informes de la Comisin
IDH, segn la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema y la de los rganos
supranacionales, es el de gua interpretativa o pauta hermenutica. Asimismo,
en lo que respecta a los informes preparados por la CIDH en un caso individual,
se entiende que el Estado debe encomendar sus mayores esfuerzos para el
cumplimiento de las recomendaciones all estipuladas, a pesar de no ser
obligatorias a priori.

BOL 10
Corte IDH
En noviembre de 1969 se celebr en San Jos de Costa Rica la Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. En ella, los delegados
de los Estados Miembros de la Organizacin de los Estados Americanos
redactaron la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que entr en
vigor el 18 de julio de 1978, al haber sido depositado el undcimo instrumento
de ratificacin por un Estado Miembro de la OEA.
125

A la fecha, veinticinco naciones Americanas han ratificado o se han

adherido a la Convencin: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa
Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Hait,
Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica
Dominicana, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Trinidad y
Tobago denunci la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, por
comunicacin dirigida al Secretario General de la OEA, el 26 de mayo de 1998.
Ver Jurisprudencia por pas.
Este tratado regional es obligatorio para aquellos Estados que lo ratifiquen
o se adhieran a l y representa la culminacin de un proceso que se inici a
finales de la Segunda Guerra Mundial, cuando las naciones de Amrica se
reunieron en Mxico y decidieron que una declaracin sobre derechos humanos
debera ser redactada, para que pudiese ser eventualmente adoptada como
convencin. Tal declaracin, la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, fue aprobada por los Estados Miembros de la OEA en
Bogot, Colombia, en mayo de 1948.
Con el fin de salvaguardar los derechos esenciales del hombre en el
continente americano, la Convencin instrument dos rganos competentes
para conocer de las violaciones a los derechos humanos: La Comisin
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. La primera haba sido creada en 1959 e inici sus funciones en 1960,
cuando el Consejo de la OEA aprob su Estatuto y eligi sus primeros miembros.
Sin embargo, el Tribunal no pudo establecerse y organizarse hasta que
entr en vigor la Convencin. El 22 de mayo de 1979 los Estados Partes en la
Convencin Americana eligieron, durante el Sptimo Perodo Extraordinario de
Sesiones de la Asamblea General de la OEA, a los juristas que en su capacidad
personal, seran los primeros jueces que compondran la Corte Interamericana.
La primera reunin de la Corte se celebr el 29 y 30 de junio de 1979 en la sede
de la OEA en Washington, D.C.
La Asamblea General de la OEA, el 1 de julio de 1978, recomend aprobar
el ofrecimiento formal del Gobierno de Costa Rica para que la sede de la Corte
se estableciera en ese pas. Esta decisin fue ratificada despus por los Estados
Partes en la Convencin durante el Sexto Perodo Extraordinario de Sesiones de
la Asamblea General, celebrado en noviembre de 1978. La ceremonia de
instalacin de la Corte se realiz en San Jos el 3 de septiembre de 1979.
Durante el Noveno Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General
de la OEA fue aprobado el Estatuto de la Corte y, en agosto de 1980, la Corte
aprob su Reglamento, el cual incluye las normas de procedimiento. En
noviembre de 2009 durante el LXXXV Perodo Ordinario de Sesiones, entr en
vigor un nuevo Reglamento de la Corte, el cual se aplica a todos los casos que
se tramitan actualmente ante la Corte.
El 10 de septiembre de 1981 el Gobierno de Costa Rica y la Corte firmaron
un Convenio de Sede, aprobado mediante Ley No. 6889 del 9 de septiembre de
126

1983, que incluye el rgimen de inmunidades y privilegios de la Corte, de los

jueces, del personal y de las personas que comparezcan ante ella. Este
Convenio de Sede est destinado a facilitar el normal desenvolvimiento de las
actividades de la Corte, especialmente por la proteccin que da a todas aquellas
personas que intervengan en los procesos. Como parte del compromiso
contrado por el Gobierno de Costa Rica, en noviembre de 1993 ste le don a la
Corte la casa que hoy ocupa la sede del Tribunal.
El 30 de julio de 1980 la Corte Interamericana y el Gobierno de la
Repblica de Costa Rica firmaron un convenio, aprobado por la Asamblea
Legislativa mediante Ley No. 6528 del 28 de octubre de 1980, por la cual se
cre el Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Bajo este Convenio se
establece el Instituto como una entidad internacional autnoma, de naturaleza
acadmica, dedicado a la enseanza, investigacin y promocin de los derechos
humanos, con un enfoque multidisciplinario y con nfasis en los problemas de
Amrica. El Instituto, con sede tambin en San Jos, Costa Rica, trabaja en
apoyo del sistema interamericano de proteccin internacional de los derechos
humanos.
Introduccin
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, establecida en 1979, es
un rgano jurisdiccional creado por un instrumento internacional, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, con sede en la ciudad de San Jos de
Costa Rica. Es una institucin judicial autnoma de la OEA, cuyo objeto es la
aplicacin e interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y de otros tratados concernientes al mismo asunto.
A diferencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la
Corte no se encuentra mencionada en la Carta de la OEA reformada.
Sus competencias especificas son ejercidas independientemente del resto
de los rganos de la OEA con prescindencia de relacin jerrquica alguna o
pauta de accin [] la independencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos es la necesaria proyeccin de la autonoma a que se refiere el
Estatuto y, a la inversa, esta autonoma es la consecuencia ineludible de la
independencia que le atribuye la Convencin, ya que estos conceptos de
autonoma e independencia deben interpretarse de manera armonica y
condicionada .
La Corte Interamericana se caracteriza por poseer una doble competencia:
en materia contenciosa y en materia consultiva.
Punto II
Cuestiones de competencia: ratione personae. Actuacin de la
Comisin frente a la Corte desde la reforma del Reglamento del ao
2009. Derechos de la victima incluidos en el Reglamento del ao 2009.
Defensor Interamericano

127

Para aceptar la competencia del tribunal en relacin con el Estado, debe

recordarse que no resulta suficiente que ste haya ratificado la Convencin
Americana, sino que se requiere una declaracin expresa de aceptacin de
sometimiento a la competencia de la Corte; la misma puede hacerse
incondicionalmente o bajo condicin de reciprocidad, por un plazo determinado
o para casos especficos.
Respecto de la legitimacin activa, la Comisin tiene por funcin la
actuacin respecto de las peticiones y denuncias individuales, hasta la
intervencin directa como promotora de casos contenciosos ante la Corte.
En una primera etapa del funcionamiento de la Corte y desde el punto de
vista formal, las nicas partes en el proceso ante ella fueron la Comisin y el
Estado como demandado o demandante.
A partir de la reforma del ao 2000 al Reglamento de la Corte, se opero
una modificacin trascendente respecto de la participacin de la presunta
vctima o de su representante durante el proceso, porque si bien continuaban
siendo incapaces para llevar su caso ante la Corte se les reconoci el derecho a
intervenir en el una vez admitida la demanda, pudiendo presentar entonces sus
solicitudes, argumentos y pruebas en forma autnoma. En consecuencia, la
presunta victima o sus representantes debidamente acreditados podrn actuar
en el proceso como partes en sentido procesal.
A partir de la ltima reforma del 2009, al someter el caso a la Corte, la
Comisin ya no prepara una demanda debiendo presentar en su lugar el
informe preliminar, pudiendo nicamente proponer peritos cuando se afecte de
manera relevante el orden pblico internacional.
Las presuntas vctimas y sus representantes, por el contrario, presenta sus
escritos de solicitudes, argumentos y pruebas en forma autnoma, ofrecen
prueba, opinan sobre la procedencia de las que ofrezca el Estado y tienen una
intervencin principal en la audiencia.
Se entiende que la Comisin acta como una especia de Ministerio
Publico, y la presunta victima ejercita el papel de demandante.
La Comisin que demanda, ejercer una facultad propia y exclusiva, en la
que ella misma decide cuales son los casos que sern objeto de elevacin a la
Corte y cuales seguirn su tramite a travs del procedimiento de seguimiento.
La presunta vctima, debe esperar que le sea notificado el escrito de
sometimiento a la Corte para presentar su escrito de solicitud, argumentos y
pruebas en forma autnoma.
Una nueva garanta incorporada al proceso es la intervencin de un
Defensor Interamericano, cuya funcin es actuar en los casos en que las
presuntas victimas no posean representacin legal debidamente acreditada. El
defensor los representara durante todo el proceso.

128